Embed Size (px)
Citation preview
新北市政府採購申訴審議與理論講習會
採購人員刑事責任
1
蔡步青博士/律師 2018.9.21
蔡步青簡歷 • 中國大陸及臺灣執業律師、仲裁人
• 北京大學國際經濟法法學博士、國立台灣
大學法學碩士
• 承辦大型公共工程及政府採購之履約爭議
調解、仲裁及民、刑事訴訟，其中包括：
高速鐵路燕巢機廠工程、高雄捷運工程、
臺北捷運工程、桃園國際機場捷運工程、
國道三號、五號高速公路工程、臺北港工
程、馬祖福澳碼頭工程、西濱快速道路工
程、澎湖風力發電廠工程、第四核能發電
廠工程、花蓮和平碧海水力發電廠工程、
國立臺灣大學附設醫院雲林分院工程、國
立故宮博物館改建工程、國立臺北教育大
學工程、台北市立體育學院工程、衛武營
音樂文化中心新建工程、桃園國際機場改
建工程、中油大林廠工程等爭議。
政府採購行為刑事責任之面向
3
4
公務員之定義與範圍
公務員的範圍
• 派用人員、聘用及僱用人員
• 機要人員、職務代理人
• 農田水利會會長及其專任職員
• 校長、主任、組長
• 各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員
• 保全或清潔人員？
• 導護媽媽？
• 工讀生？
• 替代役？
5
刑法關於公務員之定義
刑法第10條第2項：
稱公務員者，謂下列人員：稱公務員者，謂下列人員：
一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。
二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。
身分公務員
刑法第10條第2項第1款前段：
–身分公務員：依法令服務於國家、地方自治團
體所屬機關而具有法定職務權限。
•派用人員、聘用及僱用人員，係分別依據派
用條例、聘用條例及機關僱用人員僱用辦法
任用，均屬公務員。
•機要人員、職務代理人係依據相關法令進用
，亦屬之。
刑法公務員修正之立法理由
第一款前段所謂「依法令服務於國家、地方自治
團體所屬機關」係指國家或地方自治團體所屬機
關中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國
家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特
別保護義務及服從義務。
至於無法令執掌權限者，縱服務於國家或地方自
治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，
並未負有前開特別保護義務及服從義務，即不應
認其為刑法上公務員。
授權公務員
刑法第10條第2項第1款後段：
• 授權公務員：其他依法令從事於公共事
務，而具有法定職務權限者。
•例如：依據水利法第12條規定組織之
農田水利會會長及職員。
刑法公務員修正之立法理由
如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依「其他依法令從事於公共 事務而具有法定權限者」，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員 ，故於第一款後段併規定之。
此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織 通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之 其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。
最高法院103年度第13次 刑事庭會議(一)決議
• 解釋上應從嚴限縮授權公務員：
• 採購人員，宜以專業人員為之，並特別設有一定
之資格、考試、訓練、發證及管理，作為配套規
範甚明，益見所謂承辦、監辦採購等人員，係以
上揭醫院、學校、事業機構之總務、會計等專業
人員為主
• 非專業之人員，仍須以採購行為所繫本身之事務
，攸關國計民生之事項者為限。
11
最高法院 105 年台上字第 2037 號 刑事判決
• 按任職於公立醫院、學校、事業機構且職務內容非為總務
、會計等專業之人員固有辦理採購，惟仍不符合公務員有
關公共事務、法定職務權限等要件，自非刑法上之身分公
務員。
• 又此類人員縱有直接辦理採購事務，依政府採購法規定意
旨及法律解釋之原則，因非專業之人員，倘所涉亦非攸關
國計民生之事項，應認同非在授權公務員之列。
• 另經機關首長指派擔任採購事務之主驗人，因其既不得為
該事務之承辦人，自非政府採購法所規範之承辦採購人員
。
12
委託公務員
刑法第10條第2項第2款：
• 委託公務員：受國家、地方自治團體所屬機關
依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事
務者。
•例如：海基會依據台灣地區與大陸地區人民
關係條例第7條授權辦理驗證大陸地區製作
之文書
刑法公務員修正之立法理由
至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，
從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託
人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，
故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考貪污治
罪條例第二條後段、國家賠償法第四條第一項規
定而於第二款訂之。
修法後之法院實務見解
• 凡私經濟領域，均不屬與公共事務有關：
• 台灣高等法院95年度重上更(三)字第135號判決：
• 公營事業非屬國家或地方自治團體所屬機關，亦
非受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從
事與委託機關權限有關之公共事務者，該公司人
員亦無「法定職務權限」，其行為係屬私經濟領
域，與一般公務員之行為與公共事務有關之概念
並不一致。
15
修法後之法院實務見解
• 除私經濟作用之私法行為外，均屬於公權力之範圍：
• 台灣高等法院95年度上更(二)字第586號判決：
• 所謂依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員
，所謂「公共事務」，不問其為國家或地方之事務，惟以
涉及有關公權力行使之事項為限。此類人員雖未服務於公
務機關，原非一般觀念之公務員，惟依法令負有一定公共
事務之處理權限，自應以涉及有關公權力行使之事項為限
，始能令其負有特別服從義務。而所謂涉及有關公權力行
使之事項，凡公務員代表國家行使權利之行為，而與國家
之權力作用有關者，均屬之，故國家公行政之行為，除私
經濟作用之私法行為外，均屬於公權力之範圍。 16
修法後之法院實務見解
• 私經濟行為而與公共事務有關者，屬於公
權力行為：
• 最高法院101年度台上字第3043號判決：
• 就「授權公務員」而言，如具有法定職務
權限，在其所從事公共事務範圍內之事項
均屬之，亦不以涉及公權力為必要，即私
經濟行為而與公共事務有關者，亦包括在
內。 17
修法後之法院實務見解
• 私經濟行為因公權力介入甚深，為有關公權力之
公共事務：
• 台灣高等法院高雄分院95年度上更(一)字第134號
判決：
• 縱不具法定公務員身分之公營事業之員工，若依
政府採購法之規定承辦、兼辦採購之行為，其採
購內容，縱僅涉及私權或私經濟行為之事項，惟
因公權力介入甚深，仍宜解為有關公權力之公共
事務。 18
19
刑法之構成要件
刑法之構成要件
主觀要件
故意： 直接故意：
刑法第13條第1項：「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。」 法條用語：明知
間接故意：
刑法第13條第2項：「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。 」
刑法之構成要件
主觀要件
過失：
無認識過失：
刑法第14條第1項：「行為人雖非故意。但按其情節應
注意，並能注意，而不注意者，為過失。 」
有認識過失：
刑法第14條第2項：「行為人對於構成犯罪之事實，雖
預見其能發生而確信其不發生者，以過失論 。 」
刑法之構成要件
客觀要件
例如：
刑法第213條：「公務員明知為不實之事項，
而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於
公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒
刑。 」
23
政府採購行為之性質
政府採購法之適用範圍
• 政府採購法第 2 條：
• 政府採購法本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務
之委任或僱傭等。
• 政府採購法第 3 條：
• 政府機關、公立學校、公營事業（以下簡稱機關）辦理採購，依本法之規定
；本法未規定者，適用其他法律之規定。
• 政府採購法第 4 條：
• 法人或團體接受機關補助辦理採購，其補助金額占採購金額半數以上，且補
助金額在公告金額以上者，適用本法之規定，並應受該機關之監督。
• 政府採購法第 5 條：
• 機關採購得委託法人或團體代辦。
• 前項採購適用本法之規定，該法人或團體並受委託機關之監督。
24
下列行為是否適用政府採購法？
• 出租
• 變賣
• 權限委託、委任機關
• 規費
• 度量衡檢定
• 土地徵收
• 仲裁人之選任
• 公證
• 存款
• 理財行為
• 土地聯合開發
• 委託營運管理
• 以機關是否支付對價
判斷，包含有無給付
廠商有形或無形之利
益
25
政府採購之成立
招標 審標 決標
26
辦理招標、審標、決標程序之性質
• 大部分實務見解均肯認為公權力行為：
• 最高法院106年度台上字第89號判決：「上訴人
擔任北施處經理，其工作內容為綜理北施處一切
業務，就北施處相關辦理之工程案件，對於處內
採購部門辦理招標、決標，有審核、督導之責，
於龍潭案辦理採購、招標方式、遴選評選委員等
簽辦公文，亦均有核章；依其所確認之事實，說
明上訴人於龍潭案之職務權限，認定其屬前述『
授權公務員』等由，適用法律並無不合。」 27
政府採購行為之性質 雙階理論
招標 履約 驗收
28
辦理履約爭議、驗收程序之性質
• 依雙階理論應屬私法爭議：
• 最高法院106年度台上字第206號判決：
• 查驗及驗收之結果，得作為對承商違法刊登公報之依據，屬於行使公
權力之性質。
• 最高法院101年度台上字第5303號判決：
• 政府採購涉及國家經濟利益資源之運用與分配，攸關憲法所揭櫫人民
平等權之保障等公共利益之考量，尤應遵守依法行政，以實現平等原
則，與私經濟行為顯然有別，其本具有公共事務之性質甚明，公立學
校校長依法令而經辦該校工程營繕與財物購置等事務，就該事務之執
行，自屬上開規定所指依法令而從事公共事務之公務員。
29
受機關委託辦理監造、管理之性質
• 實務見解不一：
• 台灣高等法院高雄分院95年度上更(一)字第134號判決：
• 被告係經濟部所屬公營事業之中油公司興建工程處左營施工所技術員，其負
責工程監造及參與工程驗收，中油公司煉製事業部辦理『烏材林儲運站擋土
牆圍牆及道路等新建工程』之定作，既係依政府採購法規定辦理，被告於該
工程施作中為監工，其自屬上開規定所稱之公務員……
• 最高法院100年度台上字第1399號判決：
• 陳炳昌等五人乃純為協辦、會同、顧問性質，參諸高市養工處第二科科員陳
永材及第五科科員張炎坤一致供明委外規劃、設計、監造之承商，所提出者
係建議資料，仍須經該處邀集相關單位開會討論、定奪等語，且有相關之審
查會會議紀錄存卷可憑，益見陳炳昌等五人之角色功能，僅為輔助高市養工
處之人力，不具有獨立官署或自主決定行使公權力之能力、資格，不該當於
刑法所定受託公務員身分
30
受機關委託辦理承商評選之性質
• 最高法院99年度台上字第6219號判決：
• 上訴人所擔任系爭工程採購案評選委員會之評選委員，非
屬修正後刑法第十條第二項第一款前段之身分公務員，而
係依政府採購法第九十四條、採購評選委員會審議規則、
採購評選委員會組織準則等相關法令規定，於本案工程採
購案之評選、審標部分授予公權力之行使，從事屬於公共
事務之評選、審標，且具有法定職務權限，當屬修正後刑
法第十條第二項第一款後段之授權公務員。
31
32
機關辦理工程採購人員之刑事責任
採購行為當事人
• 採購人員：
• 自行辦理採購者：政府機關、公立學校、公營事業之採購人員
• 補助辦理採購者：為受補助之法人、團體之採購人員
• 委託辦理採購者：為委託機關及受託法人、團體之採購人員
• 洽由機關代辦者：為代辦機關之採購人員
• 辦理本法第四條（法人或團體接受機關補助辦理採購）、第五條（委
託法人或團體代辦）、第三十九條（對規劃、設計、供應或履約業務
之專案管理）或第六十三條第二項（委託規劃、設計、監造或管理）
規定事項之廠商人員，於辦理該等事項時，準用本準則之規定。
• 廠商：
• 公司、合夥或獨資之工商行號、自然人、法人、機構、團體、政府機
關 33
採購人員之範圍
• 採購人員倫理準則第2條：
• 本準則所稱採購人員，指機關辦理本法採購事項
之人員。
• 辦理本法第四條、第五條、第三十九條或第六十
三條第二項規定事項之廠商人員，於辦理該等事
項時，準用本準則之規定。
34
承辦及監辦採購人員之範圍
• 發文日期：中華民國95年11月3日
• 發文字號：工程企字第09500420310號
• 根據政府採購法 第十五條
• 二、來函說明一，旨揭條項所稱「承辦採購人員」，包括
處理訂定招標文件、招標、開標、審標、比價、議價、決
標、訂約、履約管理、驗收及爭議處理之人員；所稱「監
辦採購人員」指監視機關辦理採購之開標、比價、議價、
決標及驗收之人員；另承辦、監辦採購人員之主官、主管
亦適用之。
35
臺灣高等法院高雄分院 101 年度重上更（二）字第25號刑事判決
• 任職於公立醫療機構之醫師，於執行醫療業務時提供之醫療服務，非行使國
家公權力，自非所謂「身分公務員」。
• 次按公立醫院之藥委會委員是否屬政府採購法規定之公營事業承辦、監辦採
購等人員，應視公立醫院之藥委會委員於個別採購案，有符合政府採購法第
15 條第 1 項所稱「承辦採購人員」，包括處理招標、審標、比價、議價、
訂約、履約管理、驗收及爭議處理之人員；所謂「監辦採購人員」指監視機
關辦理採購之開標、比價、議價、決標及驗收之人員；另承辦、監辦採購人
員之主官、主管亦適用之。
• 若該醫院藥委會委員僅為提供院長採購藥品建議之幕僚單位性質，乃於藥品
採購申請時，透過委員合議提出建議，供院長決定是否交付總務人員進行採
購作業，其實際決定是否進行採購，仍為該院院長。
• 藥委會委員並無承辦、監辦採購業務之職掌，亦非該等人員之主官、主管，
即非依政府採購法所定之承辦或監辦採購之人員。
36
評選委員之身分
• 按本會96年4月16日工程企字第09600136610號函 (附後)
附法務部96年4月4日法檢決字第0960801136號函釋略以
：按政府機關之招標、審標、決標行為均係執行公權力之
行為，最高行政法院93年度裁字第 625號裁定足資參照。
是服務於國家、地方自治團體所屬機關人員辦理採購事務
者，或上開機關人員以外，根據政府採購法規定辦理採購
事務，且依據具體個案情節認定其係從事於公共事務，而
具有決定職務職權者，均係刑法第10條第2項第1款之公
務員。
• 爰評選委員如非機關人員身分，仍有前揭刑法、貪污治罪
條例所定洩密罪、圖利罪及受賄罪之適用。 37
採購人員之利益迴避及申報義務
• 政府採購法第15條：
• 機關承辦、監辦採購人員離職後三年內不得為本人或代理廠商向原任職機關
接洽處理離職前五年內與職務有關之事務。
• 機關承辦、監辦採購人員對於與採購有關之事項，涉及本人、配偶、三親等
以內血親或姻親，或同財共居親屬之利益時，應行迴避。
• 機關首長發現承辦、監辦採購人員有前項應行迴避之情事而未依規定迴避者
，應令其迴避，並另行指定承辦、監辦人員。
• 廠商或其負責人與機關首長有第二項之情形者，不得參與該機關之採購。但
本項之執行反不利於公平競爭或公共利益時，得報請主管機關核定後免除之
。
• 採購之承辦、監辦人員應依公職人員財產申報法之相關規定，申報財產。
38
高雄高等行政法院92年度 訴字第1251號判決
• 政府採購法第十五條係關於迴避之規定，依其規範內容計包含承辦、監辦人員利益衝突迴避、首長
命令迴避、離職後之迴避以及廠商迴避等情形。而該條第一項「機關承辦、監辦採購人員離職後三
年內不得為本人或代理廠商向原任職機關接洽處理離職前五年內與職務有關之事務。」之關於離職
後之迴避規定，其條文所稱「承辦、監辦採購人員」是否包含機關首長，自法條文字觀之，雖不明
確；惟觀政府採購法第十五條立法目的，主要在確保採購公務處理之純潔性與公正性，而以禁止離
職人員及與公務員有特定關係之人員，進入採購體系之方式，藉以避免污染採購事務處理之公正與
純潔。而機關首長對於採購具有核定底價及招標文件等職權，其對於採購之影響力實較實際承辦採
購事務之人員及監辦人員為重，若解釋未包含機關首長，前述立法目的將無法達成，故本條項所稱
之「承辦、監辦採購人員」應包含機關首長。
• 又下級機關主辦之採購案件須經上級機關之核定，則上級機關相關人員，尤其是上級機關之首長對
該採購案之參與之程度及影響力甚至高於主辦採購之機關，故本條項所稱之「機關」，應係包含實
際上有介入該採購相關事務之機關，故實際運作上常會包含上級機關，而非僅限於名義上對外為招
標之機關。
• 另按政府採購法第十五條第一項規定禁止之行為，為「為本人或代理廠商向原任職機關『接洽處理
』離職前五年內與職務有關之事務」，其中所謂「接洽處理」，自文字形式意義觀之，應係指以書
面或口頭方式向原任職機關洽辦事務（行政院公共工程委員會八十八年六月九日 (八八) 工程企字第
八八０七四二四號函參照）；而「投標」係廠商向招標機關就招標工程為承攬要約之意思表示，即
其係以招標機關為受意思表示之相對人，則此投標行為，實質上實難謂非屬向原任職機關洽辦之事
務，故政府採購法第十五條第一項規定所規範「不得接洽處理之事項」，解釋上自包含投標行為。 39
公務員禁止兼職之規定
• 公務員服務法第13條規定：
• 公務員不得經營商業或投機事業。但投資於非屬其服務機關監督之農
、工、礦、交通或新聞出版事業，為股份有限公司股東，兩合公司之
有限責任股東，或非執行業務之有限公司股東，而其所有股份總額未
超過其所投資公司股本總額百分之十者，不在此限。
• 公務員非依法不得兼公營事業機關或公司代表官股之董事或監察人。
• 公務員利用權力、公款或公務上之秘密消息而圖利者，依刑法第一百
三十一條處斷；其他法令有特別處罰規定者，依其規定。其離職者，
亦同。
• 公務員違反第一項、第二項或第三項之規定者，應先予撤職。
40
公務員禁止兼職之規定
• 公務員服務法第14條之1規定：
• 公務員於其離職後三年內，不得擔任與其離職前五年內之
職務直接相關之營利事業董事、監察人、經理、執行業務
之股東或顧問。
• 公務員服務法第22條之1規定：
• 離職公務員違反本法第十四條之一者，處二年以下有期徒
刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
• 犯前項之罪者，所得之利益沒收之。如全部或一部不能沒
收時，追徵其價額。
41
公務員禁止兼職之規定
• 公務員服務法第 14 條規定：
• 公務員除法令所規定外，不得兼任他項公職或業務。其依法令兼職者
，不得兼薪及兼領公費。
• 依法令或經指派兼職者，於離去本職時，其兼職亦應同時免兼。
• 公務員服務法第 14-2 條規定：
• 公務員兼任非以營利為目的之事業或團體之職務，受有報酬者，應經
服務機關許可。機關首長應經上級主管機關許可。
• 前項許可辦法，由考試院定之。
• 公務員服務法第 14-3 條規定：
• 公務員兼任教學或研究工作或非以營利為目的之事業或團體之職務，
應經服務機關許可。機關首長應經上級主管機關許可。
42
公務員禁止請託或關說之規定
• 政府採購法第16條規定：
• 請託或關說，宜以書面為之或作成紀錄。
• 政風機構得調閱前項書面或紀錄。
• 第一項之請託或關說，不得作為評選之參考。
• 公務員服務法第15條規定：
• 公務員對於屬官不得推薦人員，並不得就其主管
事件有所關說或請託。
43
公務員禁止請託或關說之規定
• 政府採購法施行細則第16條：
• 本法第十六條所稱請託或關說，指不循法定程序，對採購
案提出下列要求：
• 一、於招標前，對預定辦理之採購事項，提出請求。
• 二、於招標後，對招標文件內容或審標、決標結果，要求
變更。
• 三、於履約及驗收期間，對契約內容或查驗、驗收結果，
要求變更。
44
公務員禁止承辦之規定
• 公務員服務法第21條規定：
• 公務員對於左列各款與其職務有關係者，不得私相借貸，
訂立互利契約或享受其他不正利益：
• 一、承辦本機關或所屬機關之工程者。
• 二、經營本機關或所屬事業來往款項之銀行、錢莊。
• 三、承辦本機關或所屬事業公用物品之商號。
• 四、受有官署補助費者。
45
採購人員之禁止行為 • 採購人員倫理準則第7條規定：
• 採購人員不得有下列行為：
• 一、利用職務關係對廠商要求、期約或收受賄賂、回扣、餽贈、優惠交易或
其他不正利益。
• 二、接受與職務有關廠商之食、宿、交通、娛樂、旅遊、冶遊或其他類似情
形之免費或優惠招待。
• 三、不依法令規定辦理採購。
• 四、妨礙採購效率。
• 五、浪費國家資源。
• 六、未公正辦理採購。
• 七、洩漏應保守秘密之採購資訊。
• 八、利用機關場所營私或公器私用。
• 九、利用職務關係募款或從事商業活動。
• 一○、利用職務所獲非公開資訊圖私人不正利益。
46
採購人員之禁止行為
• 一一、於機關任職期間同時為廠商所僱用。
• 一二、於公務場所張貼或懸掛廠商廣告物。
• 一三、利用職務關係媒介親友至廠商處所任職。
• 一四、利用職務關係與廠商有借貸或非經公開交易之投資關係。
• 一五、要求廠商提供與採購無關之服務。
• 一六、為廠商請託或關說。
• 一七、意圖為私人不正利益而高估預算、底價或應付契約價金，或為不當之
規劃、設計、招標、審標、決標、履約管理或驗收。
• 一八、藉婚喪喜慶機會向廠商索取金錢或財物。
• 一九、從事足以影響採購人員尊嚴或使一般人認其有不能公正執行職務之事
務或活動。
• 二○、其他經主管機關認定者。
47
採購人員接受餽贈或招待之限制
• 公務員服務法第16條規定：
• 公務員有隸屬關係者，無論涉及職務與否，不得贈受財物。
• 公務員於所辦事件，不得收受任何餽贈。
• 採購人員倫理準則第8條規定：
• 採購人員不接受與職務或利益有關廠商之下列餽贈或招待，反不符合社會禮儀或習俗
者，得予接受，不受前條之限制。但以非主動求取，且係偶發之情形為限。
• 一、價值在新台幣五百元以下之廣告物、促銷品、紀念品、禮物、折扣或服務。
• 二、價值在新台幣五百元以下之飲食招待。
• 三、公開舉行且邀請一般人參加之餐會。
• 四、其他經主管機關認定者。
• 前項第一款，價值逾新台幣五百元，退還有困難者，得於獲贈或知悉獲贈日起七日內
付費收受、歸公或轉贈慈善機構。
• 餽贈或招待係基於家庭或私人情誼所為者，不適用前二項規定。
48
採購人員接受餽贈或招待之限制
• 採購人員倫理準則第9條規定：
• 採購人員不接受與職務有關廠商之下列招待，反有礙業務執行者，得予接受
，不受第七條之限制。
• 一、於無適當食宿場所之地辦理採購業務，由廠商於其場所提供與一般工作
人員同等之食宿。
• 二、於交通不便之地辦理採購業務，須使用廠商提供之交通工具。
• 三、廠商因公務目的於正當場所開會並附餐飲，邀請機關派員參加。
• 四、其他經主管機關認定者。
• 前項第一款及第二款，契約規定應由廠商提供者，從其規定；契約未規定者
，廠商得向機關請求支付其提供食宿或交通工具所生之必要費用。
49
採購人員違反倫理準則之處置
• 採購人員倫理準則第12條規定：
• 機關發現採購人員有違反本準則之情事者，應審酌其情狀，並給予申
辯機會後，迅速採取下列必要之處置：
• 一、依公務員服務法、公務員懲戒法、公務人員考績法及其他相關規
定處置。其觸犯刑事法令者，應移送司法機關處理。
• 二、調離與採購有關之職務。
• 三、施予與採購有關之訓練。
• 採購人員違反本準則，其情節重大者，機關於作成前項處置前，應先
將其調離與採購有關之職務。
• 機關未依前二項規定處置或處置不當者，主管機關得通知該機關或其
上級機關另為適當之處置。
50
公職人員之範圍
• 公職人員利益衝突迴避法第2條：
• 本法所稱公職人員，其範圍如下：
• 一、總統、副總統。
• 二、各級政府機關（構）、公營事業總、分支機構之首長、副首長、幕僚長、副幕僚長與該等職務
之人。
• 三、政務人員。
• 四、各級公立學校、軍警院校、矯正學校校長、副校長；其設有附屬機構者，該機構之首長、副首
長。
• 五、各級民意機關之民意代表。
• 六、代表政府或公股出任其出資、捐助之私法人之董事、監察人與該等職務之人。
• 七、公法人之董事、監察人、首長、執行長與該等職務之人。
• 八、政府捐助之財團法人之董事長、執行長、秘書長與該等職務之人。
• 九、法官、檢察官、戰時軍法官、行政執行官、司法事務官及檢察事務官。
• 十、各級軍事機關（構）及部隊上校編階以上之主官、副主官。
• 十一、其他各級政府機關（構）、公營事業機構、各級公立學校、軍警院校、矯正學校及附屬機構
辦理工務、建築管理、城鄉計畫、政風、會計、審計、採購業務之主管人員。
• 十二、其他職務性質特殊，經行政院會同主管府、院核定適用本法之人員。
。
公職人員之關係人
• 公職人員利益衝突迴避法第3條：
• 本法所定公職人員之關係人，其範圍如下：
• 一、公職人員之配偶或共同生活之家屬。
• 二、公職人員之二親等以內親屬。
• 三、公職人員或其配偶信託財產之受託人。但依法辦理強制信託時，不在此
限。
• 四、公職人員、第一款與第二款所列人員擔任負責人、董事、獨立董事、監
察人、經理人或相類似職務之營利事業、非營利之法人及非法人團體。但屬
政府或公股指派、遴聘代表或由政府聘任者，不包括之。
• 五、經公職人員進用之機要人員。
• 六、各級民意代表之助理。
• 前項第六款所稱之助理指各級民意代表之公費助理、其加入助理工會之助理
及其他受其指揮監督之助理。 52
利益衝突
• 公職人員利益衝突迴避法第4條：
• 本法所稱利益，包括財產上利益及非財產上利益。
• 財產上利益如下：
• 一、動產、不動產。
• 二、現金、存款、外幣、有價證券。
• 三、債權或其他財產上權利。
• 四、其他具有經濟價值或得以金錢交易取得之利益。
• 非財產上利益，指有利公職人員或其關係人在第二條第一項所列之機關（構
）團體、學校、法人、事業機構、部隊（以下簡稱機關團體）之任用、聘任
、聘用、約僱、臨時人員之進用、勞動派遣、陞遷、調動、考績及其他相類
似之人事措施。
• 公職人員利益衝突迴避法第5條：
• 本法所稱利益衝突，指公職人員執行職務時，得因其作為或不作為，直接或
間接使本人或其關係人獲取利益者。 53
利益衝突迴避
• 公職人員利益衝突迴避法第9條規定：
• 公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機
關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易
行為。
• 公職人員利益衝突迴避法第15條規定：
• 違反第九條規定者，處該交易行為金額一倍至三
倍之罰鍰。
54
公職人員利益衝突迴避法第9條 與政府採購法第15條規定之適用
• 臺北高等行政法院 98 年度訴字第 2328 號 判決：
• 按公職人員利益衝突迴避法所規範之適用對象廣於政府採
購法之規定，其中該法第9條係規定公職人員或其關係人
，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、
租賃、承攬等交易行為，除公職人員服務之機關外，尚涵
蓋受公職人員監督之機關，顯然利益迴避法之適用範圍較
政府採購法嚴格，政府採購法自非利益迴避法之特別法，
政府採購法第15條規定亦無優先於利益迴避法規定之餘地
。
55
公職人員利益衝突迴避法案例１
• 某國民小學辦理年度教師甄選，2位報名的
甄試者中有1人為該國小校長Ａ的「兒子」
Ｂ。Ａ親自擔任該年度教師評審委員會主
席，且主持會議確認其子錄取，Ａ之行為
是否違反公職人員利益衝突迴避法？
56
57
國小校長甄選「子女」擔任教師案
• 按Ｂ與Ａ間為一親等直系血親關係，係屬本法
第3條第2款規範之公職人員之關係人。
• Ａ甄選任用Ｂ之行為，係屬本法第4條第3項
「有利公職人員或其關係人於公立學校之任
用」，且使Ｂ獲取非財產上利益，構成本法第
5條規範之「利益衝突」情事，惟Ａ並未依本
法第6條迴避，而仍參與甄選任用之，Ａ之行為
業已違反本法第10條第1及2項規定。
公職人員利益衝突迴避法案例２
• Ａ為某監理所秘書室主任，為採購業務主
管，其配偶之胞姐Ｂ獨資經營甲鮮花店，
秘書室承辦人員逕向甲花店採購花卉18萬
多元，Ａ之行為是否違反公職人員利益衝
突迴避法？
58
59
採購單位主管違反交易行為禁止案
• Ａ為本法第2條之公職人員，Ｂ為二親等姻親關係
且為擔任獨資負責人之營利事業，係屬本法第3條
第4款所規範之公職人員之關係人。
• 秘書室為採購承辦單位，Ａ於執行採購職務時，
有利益衝突，應自行迴避，即使無指示採購承辦
人員向該花店訂購花卉，但在相關請購單、核銷
單上核章，違反本法第6條、第10條規定。
公職人員利益衝突迴避法案例３
• 某鄉鄉長Ａ於其任內僱用其「女兒」Ｂ擔
任該鄉鄉立托兒所之工友乙職，Ａ之行為
業已違反公職人員利益衝突迴避法規定，
惟Ａ可否以不知本法有處罰之規定，作為
免責之抗辯？
60
61
公職人員利益衝突迴避法 之責任條件
• 公職人員只須知悉被進用者係其關係人，該職位之任用為其職權所能決定，而仍決意任用其關係人為該特定職位，未迴避職務行使等「事實」已足，即已違反本法規定。至於公職人員不知悉此種情形屬「利益衝突」，甚至不知本法有處罰之規定，皆與故意之成立無涉，不得作為免責之抗辯。
• 所謂「知」有利益衝突或迴避義務者，係指知悉「構成公職人員利益衝突迴避法處罰或迴避義務之基礎事實」而言，並非指「公職人員利益衝突迴避法之處罰規定」本身。（法務部94年4月13日法政決字第0930040451號函）
公職人員利益衝突迴避法案例４
• 某機關幕僚長Ａ透過勞務外包得標廠商﹙
如：人力派遣公司﹚僱用其「兒子」Ｂ，
並派遣Ｂ至Ａ服務機關擔任文書工作人員
，此是否屬公職人員利益衝突迴避法第4條
第3項所稱「其他人事措施」？
62
63
公職人員利益衝突迴避法 之非財產上利益
• 要派機關雖與被派遣人員間並無直接聘僱關
係，然要派機關對人力派遣公司所派遣之人
員具最後准否錄用權，且被派遣人員如表現
不符需求，要派機關尚得隨時要求人力派遣
公司更換之，足見此乃相類任用、陞遷、調
動等人事權運用範圍，揆諸前開法律及函釋，
被派遣人員至機關任職，亦屬本法第4條第3
項所稱「其他人事措施」。（法務部97年3月5日法政
決字第0970003714號函）
公職人員利益衝突迴避法案例５
• 某委員會之勞務外包得標廠商Ｃ，僱用該
委員會委員Ａ之「姊夫」Ｂ，並派遣Ｂ擔
任該會之公務駕駛人力，負責駕駛Ａ之座
車，Ａ之行為是否違反公職人員利益衝突
迴避法？
64
65
委員會委員之「姊夫」 受僱擔任駕駛案
• 按Ｂ與Ａ間為二親等旁系姻親關係，係屬本法
第3條第2款規範之公職人員之關係人。
• 委員Ａ服務機關之勞務外包得標廠商Ｃ，僱用
Ｂ至該機關擔任委員Ａ駕駛之行為，係屬本法
第4條第3項所稱「其他人事措施」，而使Ｂ獲
取非財產上利益，經查Ａ之行為業已違反本法
第7條「公職人員不得假借職務上之權力、機會
或方法，圖其本人或關係人之利益」之規定。
公職人員利益衝突迴避法案例６
• 某機關採購單位主管Ａ，要求受其監督履
約之得標廠商僱用其「小姨子」Ｂ於該廠
商之公司擔任會計工作，Ａ之行為是否違
反公職人員利益衝突迴避法？
66
67
採購單位主管要求 廠商僱用「小姨子」案
• 按Ｂ與Ａ間為二親等旁系姻親關係，係屬本法第3
條第2款規範之公職人員之關係人。
• Ａ要求與機關有契約關係並受其監督履約之得標廠
商僱用Ｂ之行為，將使Ｂ間接獲取財產上利益，核
Ａ之行為應有構成本法第7條規範之「公職人員不
得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關
係人之利益」之虞。
公職人員利益衝突迴避法案例７
• 甲公司副總經理Ｂ為某直轄市市長Ａ之「
胞姊」，則甲公司及其子公司參與該市市
立醫院辦理之「藥品」採購招標案，並順
利得標之行為是否違反公職人員利益衝突
迴避法？
68
69
市長「胞姊之公司」 參與採購得標案
• 按甲公司副總經理Ｂ與某直轄市市長Ａ間為二親等旁系血親
關係，故甲公司係屬本法第3條第4款規範之公職人員之關係
人。
• 則甲公司及其子公司參與受該市長監督之所屬機關辦理之藥
品採購招標案並順利得標之行為，業已違反本法第9條「公
職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督
之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為 」之規定。
公職人員利益衝突迴避法案例８
• Ａ於擔任鄉長時，常於其「配偶」Ｂ所開
設之海鮮餐廳召開鄉務會議，事後並以鄉
公所公費報帳，總金額達39萬4,150元，Ａ
之行為是否違反公職人員利益衝突迴避法
？
70
71
鄉長於「配偶」開設餐廳 召開鄉務會議案
• 按Ｂ為鄉長Ａ之配偶，係屬本法第3條第1款規範之公職人員
之關係人。
• Ａ於Ｂ開設之餐廳召開鄉務會議之作為，直接使Ｂ獲取財產
上利益，構成本法第5條規範之「利益衝突」情事，惟Ａ並
未依本法第6條迴避，而仍批准到該餐廳消費，Ａ之行為業
已違反本法第10條第１及2項規定。
• Ｂ之餐廳若屬本法規範之營利事業，則仍有第9條之適用。
公職人員利益衝突迴避法案例９
• 地方機關新任首長Ａ就職後，發現就職前
該機關某工程招標案得標廠商之負責人Ｂ
為其胞兄，此是否違反公職人員利益衝突
迴避法？
72
73
機關首長就職前之 採購招標迴避案
• 地方機關首長就職前，ＡＢ兩人尚非本法所稱
「公職人員」與「關係人」，自無本法第9條禁
止交易規定適用之餘地。
• 惟新任首長就職後，就與得標廠商負責人為Ｂ
所締結之契約相關履行事宜（如驗收、付工程
款等）應行迴避。蓋此時因首長職務之執行，
仍得直接或間接使其關係人（即得標廠商）獲
得財產上利益。（法務部95年3月21日法政決字第0950007174
號函釋）
公職人員利益衝突迴避法案例１０
• 某縣議會議員Ａ擔任負責人之甲公司參與
該縣政府之縣立小學校舍改建工程採購案
之招標，並順利得標之行為是否違反公職
人員利益衝突迴避法？
74
75
縣議員之公司參與 縣政府採購得標案
• 按縣議員A擔任負責人之甲公司，係屬本法第3條第4款
規範之公職人員之關係人。
• 復依地方制度法之規定，縣議會議員得議決及審議縣政
府之預（決）算及施政作為，故縣政府係受縣議員監督
之機關。（法務部93年11月18日法政決字第0930039345號函釋）
• 另查縣立學校其法律性質係屬公營造物，本身不具有獨
立地位或法人資格，係屬縣市政府之一部份，故甲公司
參與校舍改建工程採購得標之行為，業已違反本法第9
條規定。
工程舞弊、違背職務收賄罪
貪污治罪條例第4條第1項第3款及第5款規定（工程舞弊、違背職務收
賄）：
有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣
一億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、
收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者
。
76
採購沙發賺差價 里長夫妻貪污判刑
• 2017-08-13 22:22
• 〔記者蔡彰盛／新竹報導〕新竹某里長與曾擔任里長的老公，在採購沙發從中賺取差
價1萬8千元，被新竹地院依貪污浮報價額罪判刑1年10月，緩刑5年。
• 2015年3月間，夫妻為購買辦公室供民眾洽公的沙發、茶几、飲水機、電腦及液晶電視
等設備，羅女向陳姓市議員徵求補助款項獲得陳允諾，即指示里幹事辦理里政建設經
費。但其中沙發並非屬於共同供應契約項目，夫婦即自行找熟識的家具行黃姓業務員
洽購。家具行開價8萬6千元，最後實際以6萬8千元出售，讓里長夫婦賺取1萬8千元差
價；家具行並配合開立8萬6千元的估價單，供里長夫婦拿給里幹事向新竹市政府申請
經費，夫妻倆因此獲得1萬8千元的不法利益。里長夫婦事後遭人檢舉，廉政署查辦3人
均坦承犯行，羅、陳2人則繳回犯罪所得1萬8千元。
• 新竹地院法官認為，羅、陳、黃3人犯購辦公用物品浮報價額罪，最輕是10年以上徒刑
，雖情節輕微予以減刑，但仍是2年半以上徒刑。經審酌羅女及陳男都是熱心公益，陳
男更獲內政部頒獎，表現良好；而黃姓業務員一時不察，配合2人犯案，3人犯行屬情
輕法重，因一時失慮未顧及後果，因此依刑法59條減刑；3人均依購辦公用器材浮報價
額罪判刑1年10個月，緩刑5年，褫奪公權2年。
77
不違背職務收賄罪
貪污治罪條例第5條第1項第3款規定（不違背職務收賄）
：
有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣
六千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公
債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人
之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不
正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。
78
政府採購錯誤態樣
• 利用職務關係對廠商要求、期約或收受賄賂、回扣、餽贈
、優惠交易或其他不正利益
• 接受與職務有關廠商之食、宿、交通、娛樂、旅遊、冶遊
或其他類似情形之免費或優惠招待
• 利用機關場所營私或公器私用
• 利用職務關係募款或從事商業活動
• 利用職務所獲非公開資訊圖私人不正利益
• 利用職務關係媒介親友至廠商處所任職
• 利用職務關係與廠商有借貸或非經公開交易之投資關係
• 要求廠商提供與採購無關之服務 79
收受賄賂罪
刑法第121條「普通賄賂罪」
刑法第122條「違背職務之賄賂罪」
刑法第123條「準受賄罪」
80
財產來源不實說明罪 • 貪污治罪條例第6-1條：
• 公務員犯下列各款所列罪嫌之一，檢察官於偵查中，發現公務員本人及其配偶、未成年子女自公務
員涉嫌犯罪時及其後三年內，有財產增加與收入顯不相當時，得命本人就來源可疑之財產提出說明
，無正當理由未為說明、無法提出合理說明或說明不實者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科
不明來源財產額度以下之罰金：
• 一、第四條至前條之罪。
• 二、刑法第一百二十一條第一項、第一百二十二條第一項至第三項、第一百二十三條至第一百二十
五條、第一百二十七條第一項、第一百二十八條至第一百三十條、第一百三十一條第一項、第一百
三十二條第一項、第一百三十三條、第二百三十一條第二項、第二百三十一條之一第三項、第二百
七十條、第二百九十六條之一第五項之罪。
• 三、組織犯罪防制條例第九條之罪。
• 四、懲治走私條例第十條第一項之罪。
• 五、毒品危害防制條例第十五條之罪。
• 六、人口販運防制法第三十六條之罪。
• 七、槍砲彈藥刀械管制條例第十六條之罪。
• 八、藥事法第八十九條之罪。
• 九、包庇他人犯兒童及少年性剝削防制條例之罪。
• 十、其他假借職務上之權力、機會或方法所犯之罪。
81
庇護或不為舉發罪
• 貪污治罪條例第13條：
• 直屬主管長官對於所屬人員，明知貪污有
據，而予以庇護或不為舉發者，處一年以
上七年以下有期徒刑。
• 公務機關主管長官對於受其委託承辦公務
之人，明知貪污有據，而予以庇護或不為
舉發者，處六月以上五年以下有期徒刑。
82
庇護或不為舉發罪
• 貪污治罪條例第14條：
• 辦理監察、會計、審計、犯罪調查、督察
、政風人員，因執行職務，明知貪污有據
之人員，不為舉發者，處一年以上七年以
下有期徒刑。
83
故為收受、搬運、隱匿、寄藏或故買罪
• 貪污治罪條例第15條：
• 明知因犯第四條至第六條之罪所得之財物
，故為收受、搬運、隱匿、寄藏或故買者
，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科
新台幣三百萬元以下罰金。
84
圖利罪 • 貪污治罪條例第6條第1項第4款及第5款規定（圖利罪）：
• 有下列行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金
• ：
• 一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
• 二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
• 三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
• 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命
令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所
作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而
獲得利益者。
• 五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權
命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項
所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法
利益，因而獲得利益者。
• 前項第一款至第三款之未遂犯罰之。
85
公務員圖利罪
• 刑法第131條「公務員圖利罪」：
• 公務員對於主管或監督之事務，明知違背
法令，直接或間接圖自己或其他私人不法
利益，因而獲得利益者，處一年以上七年
以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金
。
86
公務員服務法相關規定是否 屬圖利罪所規定之法令？
肯定說：
最高法院92台上字第2815號判決：「公務員服務法係經立法院三讀
通過，總統明令公布施行，自屬法律。再公務員不得假借權力，以圖
本身或他人之利益； 又公務員又不得利用視察調查等機會，接受地方
官民招待，公務員服務法第六條、第十八條定有明文。被告…多次違
背公務員服務法前開規定，似已符合九十一年十一月七日修正之貪污
治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之構成要件。且公務員服務法第
二十二條復規定，公務員有違反該法者 ，應按情節輕重，分別予以懲
處，其觸犯刑事法令者，並依各該條法令處罰，而非所有違反公務員
服務法之規定者， 均僅負行政責任而已。」
公務員服務法相關規定是否 屬圖利罪所規定之法令？
否定說：
最高法院92台上字第2695號判決： 「至其違背法令，是否限於執行職務時所應遵守之法令？抑一般屬於道德性或與職務無直接關係之義務法令亦包括在內？貪污治罪條例並無明確規定，惟觀諸公務員服務法之規定內容，帶有濃厚之道德要求及不確定之法律概念，且公務員服務法本身對於違反者亦訂有行政處分或罰則，若謂違反公務員服務法即係上開圖利罪之『違背法令』，是否符合新法之修法意旨？更審時，應深入審酌。」
圍標罪
• 政府採購法第87條規定：
• （強制圍標）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標
後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處一年以上七年以下有期徒刑，
得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
• 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年
以上十年以下有期徒刑，各得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
• （詐術圍標）以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，
處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
• （合意圍標）意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意
，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺
幣一百萬元以下罰金。
• （借牌圍標）意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處
三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件
參加投標者，亦同。
• 第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之。
89
政府採購錯誤態樣
• 不肖人士蒐集領標廠商名稱。
• 領標投標期間於機關門口有不明人士徘徊。
• 繳納押標金之票據連號、所繳納之票據雖不連號卻由同一
家銀行開具、押標金退還後流入同一戶頭、投標文件由同
一處郵局寄出、掛號信連號、投標文件筆跡雷同、投標文
件內容雷同。
• 以不具經驗之新手出席減價會議。
• 代表不同廠商出席會議之人員為同一廠商之人員。
• 偽造外國廠商簽名。
90
政府採購錯誤態樣
• 變造外國廠商文件。
• 不同投標廠商提出由同一廠商具名之文件，例如授權各該
不同廠商對同一案件投標。部分投標廠商未繳押標金。
• 廠商標封內為空白文件、無關文件或空無一物。
• 明顯不符合資格條件之廠商參與投標。
• 廠商間相互約束活動之行為，例如：彼此協議限制交易地
區、分配工程、提高標價造成廢標、不為投標、不越區競
標、訂定違規制裁手段、為獲得分包機會而陪標。
• 廠商間彼此製造競爭假象，誤導招標機關而取得交易機會
。
91
綁標罪
• 政府採購法第88條規定（政府採購案之綁標罪）：
• 受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理
或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術
、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，
因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科
新臺幣三百萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益，對
廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查，因而獲
得利益者，亦同。
• 前項之未遂犯罰之。
92
政府採購錯誤態樣
• 抄襲特定廠商之規格資料。
• 超出需求或與需求無關之規格。
• 公告金額以上之採購指定特定廠牌之規格或型號
或特定國家或協會之標準而未允許同等品。
• 型錄須蓋代理廠商之章。
• 型錄須為正本。
• 限型錄上之規格必須與招標規格一字不差。
93
政府採購錯誤態樣
• 不論產品大小都要有型錄，或未具體載明需要提出型錄之項目。
• 非屬必要卻限不同組件須由相同廠牌所組成。
• 限取得正字標記而未允許同等品競標，或以ISO9000系列驗證證書作為產品
規範。
• 所標示參考之廠牌不具普遍性或競爭性，例如：同一代理商代理；雖由不同
代理商代理而該等代理商間因屬家族或關係企業而不具競爭性；已不製造；
參考之廠牌空有其名而無法聯絡，致生同等品。
• 公告金額以上之採購指定進口品。
• 公告金額以上之採購，無條約協定關係卻指定特定國家之進口品。
• 引用已停止使用之內政部七十一台內營字第七七六七九號函及七十四台內營
字第三五七四三八號函「有關建材同等品之定義及使用時機案」之規定。
94
洩密罪
政府採購法第89條規定（政府採購案之洩密罪）：
受機關委託提供採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠
商之人員，意圖為私人不法之利益，洩漏或交付關於採購
應秘密之文書、圖畫、消息、物 品或其他資訊，因而獲得
利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科 新台幣一
百萬元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。
95
洩密罪
刑法第132條第1項及第2項「公務員洩漏國防以外之秘密
罪」：
公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、
圖畫、消息或物品者，處三年以下有期徒刑。
因過失犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百
元以下罰金。
非公務員因職務或業務知悉或持有第一項之文書、圖畫、
消息或物品，而洩漏或交付之者，處一年以下有期徒刑、
拘役或三百元以下罰金。
96
洩密罪
• 國家機密保護法第32條：
• 洩漏或交付經依本法核定之國家機密者，處一年
以上七年以下有期徒刑。
• 因過失犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘
役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金。
• 第一項之未遂犯罰之。
97
評選委員之保密義務
• 採購評選委員會組織準則第6條規定：
• 本委員會委員名單，於開始評選前應予保密。但經本委員
會全體委員同意於招標文件中公告委員名單者，不在此限
。
• 採購人員倫理準則第 7條第7款：
• 洩漏應保守秘密之採購資訊。
• 公務員服務法第4條規定：
• 公務員有絕對保守政府機關機密之義務，對於機密事件無
論是否主管事務，均不得洩漏，退職後亦同。
98
評選委員之保密義務
• 採購評選委員會委員須知第3點規定：
• …委員對於所知悉之招標資訊，應予保密。委員
不得與所辦採購案有利益關係之廠商私下接洽與
該採購案有關之事務。
• 採購評選委員會委員須知第11點規定：
• 委員對於受評廠商之投標文件內容及資料，除供
公務上使用或法令另有規定外，應保守秘密，並
不得挪作他用。評選後亦同。
99
強制採購決定罪
• 政府採購法第90條：
• 意圖使機關規劃、設計、承辦、監辦採購人員或受機關委
託提供採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商之人員
，就與採購有關事項，不為決定或為違反其本意之決定，
而施強暴、脅迫者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併
科新台幣三百萬元以下罰金。
• 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有
期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，各得
併科新台幣三百萬元以下罰金。
• 第一項之未遂犯罰之。 100
強制洩密罪
• 政府採購法第91條：
• 意圖使機關規劃、設計、承辦、監辦採購人員或受機關委託提供採購
規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商之人員，洩漏或交付關於採購
應秘密之文書、圖畫、消息、物品或其他資訊，而施強暴、脅迫者，
處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
• 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致
重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，各得併科新台幣三百萬元以
下罰金。
• 第一項之未遂犯罰之。
101
違背建築術成規罪
• 刑法第193條「違背建築術成規罪」：
• 承攬工程人或監工人於營造或拆卸建築物
時，違背建築術成規，致生公共危險者，
處三年以下有期徒刑、拘役或三千元以下
罰金。
102
刑法第193條「監工人」 是否包括建築師或技師？
否定說：
建築師或工程設計監造人，並非屬刑法第193條所規定之監工人（臺灣高等法院78年度上易字第1978號刑事判決、87年度上易字第2895號刑事判決參照）
肯定說：
建築師負責工程之監造，為從事監造業務之人，應屬刑法第193條所規定之監工人（臺灣高等法院92年度矚上更(一)字第1號刑事判決、89年度上訴字第3676號刑事判決參照）。
廢弛職務釀成災害罪
刑法第130條「廢弛職務釀成災害罪」：
公務員廢弛職務釀成災害者，處三年以上十年以下有期徒刑。
臺灣宜蘭地方法院 102年度軍訴字第1號刑事判決 ：
按刑法第130條之公務員廢弛職務釀成災害罪所稱「廢弛職務」，係
指頹廢懈弛其法定職權，以對於某種災害有預防或遏止職務之公務員
，廢弛其職務不為預防或遏止，以致釀成災害。亦即本罪之客觀構成
要件有「行為人須為公務員」、「須廢弛職務」、「須釀成災害」，
而災害之釀成須與公務員之不盡其職務上所應竭盡之職責，具有因果
關聯始足當之，因此須災害得以預防或遏止，而公務員之職務與防止
、遏止有直接關係，而由於其廢弛職務致釀成災害者，始與本罪之構
成要件相符。
104
公務員登載不實罪
刑法第213條「公務員登載不實罪」：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務
上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他
人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
105
業務過失致死罪
刑法第276條第2項「業務過失致死罪」：
因過失致人於死者，處二年以下有期徒刑、拘役
或二千元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，
處五年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下
罰金。
106
107
工程採購各階段避免刑事責任之措施
規劃設計階段
• 督促顧問公司多方彙集與設計施工有關之天然資料，以免
規劃設計錯誤，造成施工困難或增加天然災害之發生率。
• 防杜顧問公司勾結承商任意變更設計、追加預算，工程規
劃設計應依國家標準或其他相關規範，如發包後發現有誤
，需辦理變更設計，致主辦機關受有損失時，應追究設計
單位疏失責任，並依合約扣除應罰款項。
• 施工前應由監造單位會同承商依工程材料設計標準針對於
工程用料進行檢測，並由主辦或監造單位簽認，以避免施
作後發現不符規定，導致需挖除改善或重作等延宕工期及
浪費公帑等情事。
108
預算編列階段
• 就工程地點之風力、水文、氣象、洪流量、附近
地質地層情況、居民陳抗、土地徵收及公共管線
等基本需求資料為妥善蒐集及調查，以防範與實
際執行之預算產生偏差。
• 編列預算單價分析時應力求正確合理，多方參酌
圖說、規範、契約，並考量成本、市場行情、政
府機關決標資料，及未來物價波動趨勢，以免預
算有偏高（低）等不合理情形。
109
發包作業階段
• 依照政府採購法相關規定發包，以杜絕圍
標、綁標情事。
• 落實行政院公共工程委員會訂定之公共工
程招標文件公開閱覽制度，透過招標文件
公開閱覽，預先發現採購招標文件中相關
規範或資格錯誤、疏漏、不當限制競爭或
須澄清等情事。
110
履約管理階段
• 對承商規劃錯誤、監造不實、施工管理、工安責任、工期
展延、工期延遲與賠償、契約終止、付款辦法等，應制定
完善之契約規範。
• 參酌行政院公共工程委員會訂頒之採購契約要項及契約範
本，訂定妥善的契約條文與圖說規範，明確規定雙方權責
。
• 依政府採購法規定選擇履約爭議處理之約定。
• 確實要求承攬監造工程案件之技術顧問機構落實監造責任
，發現承商有違約或違法情事應立即糾正，並依約處理。
111
施工監造階段
• 工程施工時監工人員應確實在場監督，掌握工地
施工狀況，嚴防承商偷工減料，並按日將施工日
期、工作天、使用供給材料、進度等資料詳實填
寫於監工日誌內，按期呈報。
• 如發現有未依合約規定施工或僱用不熟練之工人
施作，而可能導致影響工程品質情事時，應即予
糾正或通知改善。
• 對於承商申請變更設計或展延工期案件，應嚴予
審核其必要性，以避免發生圖利承商情事。 112
估驗計價階段
• 按合約規定之估驗日期辦理估驗計價，核
對監工日報，估算該期完成項目之數量。
• 如核對完工數量有疑點，或檢驗品質不佳
，應予保留或暫緩估驗。
• 支付工程款時，應確實查明工程有無逾期
須予罰款情事；若有逾期，須依契約規定
追究逾期完工責任後，始得付款。
113
履約管理階段
• 落實施工中之抽查、抽驗作業，以確保採
購品質。
• 制訂品質管制相關作業要點及紀錄表，經
常或不定期抽驗或查驗，以檢測施工品質
。
• 確實查驗工程材料及施工紀錄，嚴格依合
約圖說執行施工品質及進度。
114
驗收結算階段
• 查驗合約規定之各項應備文件，以及查核
其數量、規格、品質與合約是否相符，並
當場製作驗收紀錄及簽章，列舉合格及不
合格項目限期改善。
• 驗收結果與契約規定不符時，除經檢討認
為得予部分驗收或減價收受者外，對於有
不合格者，應通知承商限期改善、拆除、
重作、退貨或換貨。 115
保固維修階段
• 保固期問如發生有交付物減損契約預定效用而可
歸究承商責任情事，有害機關權益時，主辦機關
應堅持依保固條款要求承商限期處理，或課以賠
償責任。
• 嚴格督促工程主辦單位，依契約訂定保固期限，
並依規定收取工程保固金，履行保固責任。
116
117
發現採購程序違法之處置
政府採購法第31條規定
• 機關對於廠商所繳納之押標金，應於決標後無息發還未得標之廠商。廢標
• 時，亦同。
• 機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，
• 不予發還，其已發還者，並予追繳︰
• 一、以偽造、變造之文件投標。
• 二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。
• 三、冒用他人名義或證件投標。
• 四、在報價有效期間內撤回其報價。
• 五、開標後應得標者不接受決標或拒不簽約。
• 六、得標後未於規定期限內，繳足保證金或提供擔保。
• 七、押標金轉換為保證金。
• 八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。
118
政府採購法第50條規定
• 投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開
• 標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：
• 一、未依招標文件之規定投標。
• 二、投標文件內容不符合招標文件之規定。
• 三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。
• 四、偽造或變造投標文件。
• 五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。
• 六、第一百零三條第一項不得參加投標或作為決標對象之情形。
• 七、其他影響採購公正之違反法令行為。
• 決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契
• 約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符
• 公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。
• 第一項不予開標或不予決標，致採購程序無法繼續進行者，機關得宣布廢
• 標。 119
政府採購法第59條規定
• 機關以選擇性招標或限制性招標辦理採購者，採購契約之
價款不得高於廠商於同樣市場條件之相同工程、財物或勞
務之最低價格。
• 廠商亦不得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或
其他利益為條件，促成採購契約之簽訂。
• 違反前二項規定者，機關得終止或解除契約或將溢價及利
益自契約價款中扣除。
• 公開招標之投標廠商未達三家者，準用前三項之規定。
120
政府採購法第101條規定
• 機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購
公報：
• 一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。
• 二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。
• 三、擅自減省工料情節重大者。
• 四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。
• 五、受停業處分期間仍參加投標者。
• 六、犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為有罪判決者。
• 七、得標後無正當理由而不訂約者。
• 八、查驗或驗收不合格，情節重大者。
• 九、驗收後不履行保固責任者。
• 十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。
• 十一、違反第六十五條之規定轉包者。
• 十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。
• 十三、破產程序中之廠商。
• 十四、歧視婦女、原住民或弱勢團體人士，情節重大者。
• 廠商之履約連帶保證廠商經機關通知履行連帶保證責任者，適用前項之規
• 定。
121
結論
• 熟悉政府採購法及公務員服務法等相關法規規定
• 謹守行政裁量範圍
• 遵守政府採購契約相關文件內容
• 如發現有違法之虞，應即通知長官或政風人員
• 避免與廠商不私下不正常接觸，並保留相關紀錄
文件
122
蔡步青律師 [email protected] 臺北市敦化北路201號7樓 Tel：02-21832159
