민사법사례연습

[Ⅱ]

진도별·쟁점별 사례 해설

제2판

Civil Law Series by Lawyer Y.K. Song

변호사 송영곤

머리말(2판)

PREFACE

1. 민사법사례연습[Ⅱ] 초판을 어렵게 출간하여 한시름 놓았다고 생각한 게 엊그제 같은데 벌써 1년이 지나

개정판을 내게 되었습니다. 저자의 민사법시리즈 중에도 특히 본서는 로스쿨 학생들에게 너무나도 많은

사랑을 받았습니다. 이 자리를 빌려 감사의 말을 전합니다. 법서를 출간하는 게 참으로 어려운 일인데, 학

생들의 견고한 지지가 이러한 작업을 계속할 수 있도록 하는 원동력이 됩니다.

2. 개정2판의 특징을 간략하게 정리하면 아래와 같습니다.

첫째, 초판에 비하여 많은 문제들이 보강되었습니다. 구체적으로 2018년 법전협 모의고사(3회분), 2019

년 8회 변호사시험, 2019년 법전협 모의고사(6월, 8월) 민사법 사례문제들을 전부 반영하였고, 저자가 최

신 판례 등을 참고하여 새로이 만든 문제도 일부 있습니다. 이렇게 보강된 문제가 총 90여 문제 정도 됩니

다. 이로써 민사법과 관련하여 거의 모든 유형의 문제들이 본서에 수록되었다고 할 수 있습니다. 관련하여

일부 사례는 설문을 변경하였고, 일부 사례는 기출문제와 중복되거나 문제로서의 가치가 다소 떨어지는

이유로 삭제하기도 하였으며, 문제 배열을 다시 한 경우도 있습니다.

둘째, 초판 원고를 처음부터 끝까지 재검토하였습니다. 이 과정에서 배점에 비하여 해설이 다소 장황한 부

분은 거의 다 수정하였으며, 보다 적절한 해설이 될 수 있도록 부분부분 다듬었습니다. 이러한 작업을 통

해 민사법을 공부하는 학생들이 좀 더 수월하고 간결하게 민사법 관련논점을 정리할 수 있을 것이라고 기

대합니다.

셋째, 민사법사례집의 경우 학생들이 오랜 기간 옆에 두고 공부한다는 점을 고려하여 2판부터는 양장본으

로 출간하기로 하였습니다.

3. 본서를 충실하게 편집하여 훌륭한 모습으로 출간해 준 헤르메스 출판사 임직원 여러분께 진심으로 감사드

립니다. 보다 좋은 책이 되도록 최선을 다하겠습니다.

2019년 10월 18일

변호사 송영곤

머리말(초판)

1. 2년 전부터 출간을 예고했던 민사법사례연습[Ⅱ]를 드디어 내놓게 되었습니다. 원래는 저자의 민사법시리즈

7번 째 책으로 예정되었지만, 원고 작업이 많이 늦어져서 출간순서로는 8번 째 나온 책입니다.

2. 민사법 사례형 교재로 이미 2016년 민사법사례연습[Ⅰ]이 처음 선을 보여 올해 3판이 출간되었습니다. 위

책과 본서가 어떻게 다른지, 어떤 방식으로 활용하면 좋을지에 대해서 설명 드리겠습니다.

첫째, 사례연습[Ⅰ]은 변호사시험과 법전협모의고사 기출문제가 연도별로 그대로 실려 있고, 사례연습[Ⅱ]는

진도별․쟁점별로 문제가 실려 있습니다. 이러한 특성으로 인해 사례연습[Ⅰ]은 당장 변호사시험을 봐야 하는

학생들에게 매우 유용하고, 사례연습[Ⅱ]는 처음 사례형 공부를 하거나 진도별․쟁점별로 차근차근 정리하고

싶은 학생들에게 상당히 도움이 됩니다. 민사법의 경우 추상적인 법리공부와 함께 구체적인 사례를 풀어보

는 것이 가장 좋은 공부방법이라는 점을 생각하면 본서는 로스쿨 학생들이 민사법을 제대로 이해하는데 매

우 큰 역할을 할 것으로 기대하고 있습니다.

둘째, 사례연습[Ⅱ] 편제상 가장 큰 특징은 사례연습[Ⅰ]에 실린 기출문제를 진도별․쟁점별로 단순히 재배열

하는 것에 그치지 않고 주요쟁점임에도 불구하고 기출문제가 없는 경우 관련문제를 만들어 추가하였다는 점

에 있습니다. 추가된 문제들은 2006년 출간된 저자의 민법사례연습(제4판)에 수록된 문제의 일부와 대법원

판례 등을 참조하여 저자가 새로이 만든 문제로 구성되어 있습니다. 이런 식으로 새로이 추가된 사례는 대략

100문제 정도 됩니다. 이러한 보완작업을 통해 일단 사례연습[Ⅱ] 한 권만 충실히 보더라도 변호사시험을

비롯한 각종 시험에서 좋은 성과를 얻어낼 수 있을 것입니다.

셋째, 사례연습[Ⅱ]에는 민법뿐만 아니라 민사소송법 및 민사집행법 문제까지 실려 있습니다. 변호사시험이

지향하는 목표가 민사법의 통합적인 이해라는 점에서 민사법 전체 주요사례를 한 권의 책에 담아내는 것이

보다 바람직할 뿐만 아니라 최소한의 분량으로 민사법 전체의 주요쟁점을 정리해 낼 수 있다면 이 보다 더

좋을 수 없기 때문입니다. 향후 기출문제가 꾸준히 늘어감에 따라 사례연습[Ⅱ]의 분량도 전체적으로 증가하

는 것은 어쩔 수 없겠지만 관련문제의 교체나 변경을 통해 일정한 한도는 넘어가지 않도록 할 생각입니다.

PREFACE

넷째, 사례연습[Ⅱ]는 관련쟁점의 전체적인 구조와 기출여부 등을 하나하나 검토하여 관련문제들을 매우 세

심하게 배열하였습니다. 이런 점을 잘 인지하여 본서를 활용한다면 사례형 문제 해결에 훨씬 더 도움을 받을

수 있을 겁니다. 특히 주의를 요하는 문제에 대해서는 말미 [Advice]에서 관련내용을 적어 놓았으니 같이 활

용하면 큰 도움을 받을 수 있습니다.

다섯째, 사례연습[Ⅱ] 출간 직후 본서를 기본교재로 한 사례강의가 바로 개설되며, 향후 저자의 기본강의 등

에 본서를 보충교재로 적극적으로 활용할 예정입니다. 저자의 강의를 적절히 활용한다면 보다 효율적으로

민사법 사례형 공부를 마무리할 수 있을 것입니다.

3. 저자가 근 4년 동안 집필하고 있는 민사법시리즈가 이제 거의 마무리 단계에 있습니다. 기본교재와 선택형․

사례형․기록형 해설서의 완벽한 구비와 각 교재들 상호간의 압도적인 연계성은 기존의 다른 교재들에서는 찾

아볼 수 없는 민사법시리즈만이 갖고 있는 가장 큰 장점입니다. 다른 민사법 교재들에 눈을 돌리지 말고 바

로 저자의 민사법시리즈로 민사법 공부를 시작하고 마무리하십시오. 기본교재인 논점민법강의와 논점민사소

송법을 요약정리한 보조교재도 조만간 선보일 예정입니다.

4. 본서와 형제격이라고 할 수 있는 민사법사례연습[Ⅰ]의 경우 초판 출간 직후부터 로스쿨 학생들 사이에서 기

출문제 해설의 전범(典範)으로 평가받는 등 저자로서 큰 보람을 느낌과 동시에 더 무거운 책임감을 갖게 하

였습니다. 부디 본서도 로스쿨 학생들에게 결정적으로 도움을 줄 수 있는 책이 되었으면 합니다. 앞으로도

최선을 다해서 좀 더 좋은 책이 되도록 하겠습니다.

5. 마지막으로 언제나처럼 정성을 다해 본서의 편집 및 출간작업을 마무리해 준 헤르메스 출판사의 관계자 분

들에게 다시 한 번 감사의 말씀을 드립니다.

2018년 9월 20일

변호사 송영곤

차례

CONTENTS

제1편 민법총칙

제1장 권리주체 … 2

제1절 │ 자연인 … 2

[사례] 미성년자가 단독으로 한 법률행위의 효과 … 2

[사례] 부재자①-부재자관재인의 처분행위와 유효성 … 5

[사례] (2019. 8. 모의) 부재자②-실종기간 경과 후 부재자를 상대로 한 소에서 원고 승소판결

이 선고되어 확정된 경우 실종선고로 인해 판결이 무효가 되는지 여부 및 부재자상속인

의 권리구제수단 … 8

제2절 │ 법인·비법인사단(재단) … 10

[사례] 재단법인 출연재산의 법인귀속시기 … 10

[사례] 민사법인의 대표기관이 행한 대표행위에 하자가 있는 경우①-법인의 권리능력 범위 외

행위를 한 경우 … 15

[사례] 민사법인의 대표기관이 행한 대표행위에 하자가 있는 경우②-정관에서 정한 이사회결의

를 거치지 않은 경우 및 대표권남용 … 20

[사례] 민사법인의 대표기관이 행한 대표행위에 하자가 있는 경우③-강행법규에서 정한 절차를

거치지 않은 경우 및 대표권남용 … 24

[사례] 비법인사단의 대표기관이 행한 대표행위에 하자가 있는 경우①-종중대표자가 종중재산

을 무단처분한 경우 … 28

[사례] 비법인사단의 대표기관이 행한 대표행위에 하자가 있는 경우②-재건축조합장이 조합원

결의 없이 설계용역계약을 체결한 경우 … 31

제2장 대리 … 34

제1절 │ 정상적인 대리행위 … 34

[사례] (2013. 6. 모의) 대리권 존부에 관한 증명책임 … 34

[사례] 대리권남용 … 36

제2절 │ 표현대리 … 40

[사례] 공유자 중 1인이 타공유자의 지분을 무단으로 처분한 경우와 민법 제126조 표현대리·

계약해석·수량지정매매 … 40

[사례] (2014. 10. 모의) 종중 대표자의 권한방식 및 범위·복대리와 표현대리 … 43

제3절 │ 무권대리 … 45

[사례] 무권대리인에 의해 체결된 계약의 효력·본인의 추인권 … 45

제1부

민 법

[사례] (2019년 제8회 변시) 무권대리인 및 본인에 의한 채권 이중양도와 본인의 추인·소급효

제한 … 49

[사례] 무권대리인이 공동상속인의 1인으로서 본인의 지위를 상속받은 경우 … 51

제3장 법률행위 … 56

제1절 │ 법률행위 목적 … 56

[사례] (2016년 제5회 변시) 부동산이중매매①-반사회적 무효론이 적용되지 않는 경우 … 56

[사례] (2015년 제4회 변시) 부동산이중매매②-반사회적 무효론이 적용되는 경우 … 61

제2절 │ 법률행위해석 … 64

[사례] 법률행위해석·점유취득시효·관습법상 법정지상권 … 64

[사례] 행위자와 명의자가 다를 경우 계약당사자의 결정 및 행위자 법률행위에 대한 평가 … 71

제3절 │ 의사표시(하자·흠결) … 76

[사례] 가장매매로 소유권을 취득한 자가 자신의 처에게 목적부동산을 증여한 경우 수증자의

소유권 취득여부 … 76

[사례] 민법 제108조 제2항 선의의 제3자 해당성①-근저당권부 채권의 가압류권자 … 79

[사례] 민법 제108조 제2항 선의의 제3자 해당성② … 81

[사례] 민법 제108조 제2항에 따라 선의의 제3자에게 통정허위표시의 무효를 주장할 수 없는

자의 범위 … 85

[사례] 착오로 인한 의사표시와 취소·쌍방착오 … 87

[사례] (2018년 제7회 변시) 사기·강박에 의한 의사표시와 취소 … 92

[사례] (2016. 6. 모의) 강박에 의해 이루어진 의사표시를 다투는 방법 … 94

제4절 │ 법률행위 무효·취소 … 96

[사례] 동기착오·일부취소 … 96

제4장 소멸시효 … 100

제1절 │ 소멸시효 요건 및 완성의 효과 … 100

[사례] (2017년 제6회 변시) 소멸시효 기산점의 법적 성격 … 100

[사례] 소멸시효 기산일의 법적 성격과 법원의 석명의무 … 102

[사례] 기한이익상실특약과 소멸시효 … 103

제2절 │ 소멸시효 중단·시효이익 포기 … 106

[사례] (2011. 7. 모의) 소멸시효중단·시효이익포기 및 금전채권에 대한 가압류 혹은 압류·

추심명령이 있는 경우 집행채무자의 제3채무자에 대한 소구(訴求)에 대한 법원의 판결

형태 … 106

차례

CONTENTS

[사례] (2014년 제3회 변시) 가압류에 의한 소멸시효 중단 및 보증인의 시효이익포기와

보증채무의 부종성의 관계 … 111

[사례] 연대채무의 소멸시효중단 및 포기 … 114

[사례] (2019년 제8회 변시) 연대채무·연대보증채무의 소멸시효 중단·포기 및 유체동산에 대

한 압류 미집행·목적물 발견불능으로 인한 집행불능과 소멸시효 중단효 … 118

[사례] 민법 제170조①-사자(死者)를 상대로 제기된 소를 취하한 후 재차 상속인을 상대로 소를

제기할 경우 소멸시효중단효 … 123

[사례] 민법 제170조②-소취하·소각하 이후 6월 이내 재차 소를 제기한 경우 소멸시효중단

효 … 125

[사례] (2016년 제5회 변시) 민법 제170조③-채권양도인의 전소 패소확정 후 채권양수인이 6월

내 제기한 양수금 청구의 소와 소멸시효중단효 … 129

[사례] 민법 제170조④-인수승계인(인수참가인)의 전소 패소확정 후 전소에서 소송탈퇴한 채권

자가 6월 내에 종전과 동일한 소를 제기한 경우와 소멸시효중단효 … 133

[사례] 원고인 채무자가 제기한 수차례의 채무부존재확인의 소에 대해 피고인 채권자가 응소하

여 적극적으로 자신의 권리를 주장하였으나 위 소가 취하 혹은 각하된 경우 소멸시효중

단효 및 최고가 거듭된 경우 소멸시효중단효 … 135

[사례] 시효중단과 새로운 소멸시효의 진행①-채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권을

압류한 경우 집행채권의 새로운 소멸시효 기산일 … 138

[사례] 시효중단과 새로운 소멸시효의 진행②-이행최고에 의한 소멸시효중단과 새로운 소멸시

효 기산일·판결확정과 소멸시효기간의 연장 … 139

[사례] (2018. 6. 모의) 시효중단과 새로운 소멸시효의 진행③ … 141

[사례] (2018. 8. 모의) 시효중단과 새로운 소멸시효의 진행④ … 143

[사례] 시효중단과 새로운 소멸시효의 진행⑤ … 145

[사례] 시효중단과 새로운 소멸시효의 진행⑥ … 148

[사례] (2016. 8. 모의) 시효이익포기와 새로운 소멸시효의 진행·시효이익포기의 효력이 미치

는 인적 범위 … 150

제2편 채권법(Ⅰ)

제1장 채권의 일반적·추상적 유형 … 156

[사례] 매매계약 해제로 인한 매도인의 매매대금반환의무와 소송촉진법상 가산금리 적용문제

… 156

제2장 동시이행항변권 … 160

[사례] 원인채무를 담보하기 위하여 어음·수표가 교부된 경우의 법률관계 … 160

제3장 물건의 위험부담과 반대급부의 위험부담 … 164

[사례] (2014. 10. 모의) 물건의 위험과 반대급부위험 부담①-특정물매매계약에서 반대급부위험

을 매수인이 부담할 경우 매수인이 매도인에게 행사할 수 있는 권리 … 164

[사례] (2014. 10. 모의) 물건의 위험과 반대급부위험 부담②-근저당권 피담보채무를 인수한

매수인이 변제를 하지 못함에 따라 매매목적물이 경매로 타인소유가 된 경우 매도인과

매수인간의 법률관계 … 166

[사례] (2015년 제4회 변시) 물건의 위험과 반대급부위험 부담③-종류채무의 특정·목적물

멸실(훼손)에 따른 위험부담 … 168

제4장 계약금 … 174

[사례] (2016년 제5회 변시) 계약금 일부 지급시 해약계약금 명목으로 주계약을 해제할 수 있는

지 및 주계약해제시 상환해야 하는 계약금 범위 … 174

[사례] 계약실효약관부 계약금몰수·배액상환 약정 … 176

제5장 매매계약 … 180

[사례] (2014. 10. 모의) 하자담보책임과 불완전이행책임 경합 … 180

[사례] (2014. 10. 모의) 타인권리매매와 이행불능책임 경합 … 185

[사례] (2019. 6. 모의) 매도인의 하자담보책임으로서 손해배상청구권에 제척기간 이외에 소멸시

효기간도 별도적용되는지 여부 … 187

[사례] (2017년 제6회 변시) 국토계획법상 토지거래허가를 요하는 토지매매 … 189

제6장 임대차계약 … 192

제1절 │ 임차권과 대항력 … 192

[사례] 주택임대차보호법 제3조 제1항의 �주민등록� 요건의 의미 … 192

[사례] 주택임대차보호법 제3조 제1항의 �주민등록� 요건의 유효성 … 194

[사례] (2015. 6. 모의) 대항력 있는 임차목적물 양수인의 법적 지위 … 200

[사례] 대항력 있는 임차권자의 임대차보증금반환채권에 가압류가 있고 난 후 주택을 양수한 자

는 집행법상 제3채무자의 지위도 함께 승계하는지 여부 … 202

[사례] (2014년 제3회 변시) 대항력 있는 임차권의 목적물 소유권자가 경매를 통해 변경된 경우

임차권 대항력의 존속 … 204

[사례] (2017년 제6회 변시) 임의경매절차에서의 대항력 있는 임차권 존속 … 207

[사례] 대항력 있는 임차권자가 임차목적물 매매계약을 해제하여 소유권을 회복한 원 소유권자

를 상대로 임대차보증금 반환을 청구할 수 있는지 여부-대항력 있는 임차권자와 민법 제

548조 제1항 단서 ‘제3자’ 해당성 … 210

차례

CONTENTS

[사례] (2018. 6. 모의) 임차주택을 매수하였으나 이전등기를 마치지 않은 매수인으로부터 임대

차를 설정받은 경우에도 대항력이 인정될 수 있는지 … 212

제2절 │ 임대차보증금 … 215

[사례] (2012년 제1회 변시) 임대차보증금반환채권 양수인이 임대인에 대해 양수금 지급을 청구

할 수 있는 방법 … 215

[사례] (2018년 제7회 변시) 임대차보증금반환과 임차인 반대채무의 당연공제-임차목적물양도

및 임대료채권에 대한 압류·추심 … 218

[사례] (2014. 10. 모의) 대항력 있는 임차권자의 우선변제권 … 222

제3절 │ 임차권 양도와 전대차 … 224

[사례] (2015. 8. 모의) 임차권 양도①-임차권 양수인이 종전 임차권의 대항력을 승계하기 위한

요건 … 224

[사례] 임차권 양도②-토지 임차인이 신축하여 보존등기를 마친 건물을 경락받은 자가 임차권

승계를 토지 임대인에게 주장할 수 있는지 여부 … 226

[사례] (2014. 6. 모의) 전대차-계약당사자결정·임차목적물이 무단전대(사용대차)된 경우 소유

권자 및 임차권자의 권리 … 229

제4절 │ 임대차계약 종료에 따른 법률관계 … 232

[사례] (2019. 8. 모의) 임차건물부분에서 원인모를 화재가 발생하여 임차건물 및 임차건물 이외

부분까지 소훼된 경우 임차인 귀책사유에 관한 증명책임 … 232

[사례] (2015. 6. 모의) 임대차보증금의 보증금적 성격·임대인의 비용상환의무 … 234

[사례] (2017년 제6회 변시) 임대차계약 종료를 이유로 임대인이 임차목적물 반환청구시 임차인

의 동시이행항변 및 연체차임 공제항변이 있을 경우 법원의 판결형태 … 236

[사례] (2015년 제4회 변시) 임차인이 지출한 비용을 임대차목적물 신소유자에게 청구할 수

있는지 여부 … 238

[사례] (2011. 7. 모의) 토지임대차와 건물매수청구권① … 240

[사례] (2015. 10. 모의) 토지임대차와 건물매수청구권②-임대차목적물의 신소유권자에게 건물

매수청구권을 행사할 수 있기 위한 요건 및 토지소유권자(원고)의 건물철거청구에 대해 토

지임차인(피고)의 건물매수청구권 항변이 있을 경우 법원이 취해야 할 조치 … 244

[사례] (2017. 6. 모의) 토지임대차와 건물매수청구권③-임대차목적물의 신소유권자에게 건물

매수청구권을 행사할 수 있기 위한 요건 … 247

제7장 도급계약 … 250

[사례] (2017. 10. 모의) 기성고에 따른 보수지급 약정시 하자보수청구와 동시이행관계가 인정

되는 공사대금 범위 … 250

[사례] (2016. 6. 모의) 신축건물 소유권자 결정① … 251

[사례] (2017. 8. 모의) 신축건물 소유권자 결정② … 253

제8장 조합계약 … 256

[사례] (2013. 10. 모의) 조합채무의 이중성 … 256

제9장 예금계약 … 258

[사례] (2017. 10. 모의) 공동명의예금반환 … 258

제10장 부당이득 … 260

[사례] (2019. 8. 모의) 원고(토지공유자)가 피고를 상대로 소유권에 기한 말소등기청구소송을 제

기하여 승소확정판결을 받은 후 피고(선의의 점유자)를 상대로 임료 상당의 부당이득반환

을 소구할 경우 청구인용 여부 및 부당이득산정기준·반환범위 … 260

[사례] (2018년 제7회 변시) 편취금원에 의한 변제와 부당이득 … 263

[사례] (2018. 8. 모의) 지시삼각관계와 원인관계 해제시 채무자가 부당이득반환청구를 할 수

있는 상대방 … 267

[사례] (2016. 6. 모의) 불법원인급여① … 268

[사례] 불법원인급여② … 270

제11장 불법행위 … 274

[사례] (2013. 8. 모의) 공동불법행위·사용자책임① … 274

[사례] (2017년 제6회 변시) 공동불법행위·사용자책임② … 280

[사례] (2016. 6. 모의) 사용자책임·부진정연대채무 … 284

[사례] (2019. 8. 모의) 숙박업자의 시설물 관리의무 위반으로 인해 투숙객 사망시 법률관계

… 289

제3편 채권법(Ⅱ)

제1장 채무이행에 따른 채권의 소멸 … 296

제1절 │ 변제 … 296

[사례] (2018. 6. 모의) 제3자 변제①-구상권·법정대위권 및 법정대위자 상호간의 관계(저당물

제3취득자-보증인, 저당물 제3취득자-물상보증인) … 296

차례

CONTENTS

[사례] (2015. 10. 모의) 제3자 변제②-후순위저당권자의 선순위담보채권 변제로 인한 구상권

및 변제자대위권·후순위저당권자가 민법 제482조 제2항 제2호의 ‘제3취득자’에 해당

하는지 여부 … 299

[사례] (2018. 8. 모의) 제3자 변제③-제3자 변제·구상권·법정대위권 및 법정대위자 상호간

의 관계(민법 제482조 제2항 제3호, 제5호) … 301

[사례] (2019. 6. 모의) 제3자 변제④-근저당권의 일부 대위변제와 변제자대위 및 채권자와

대위변제자의 권리순위 … 304

[사례] (2017. 8. 모의) 제3자 변제⑤-제3자가 채권자에게 변제를 한 후 부당이득 명목으로 반

환을 구할 때 채권자가 내세울 수 있는 항변사유 … 306

[사례] (2015. 8. 모의) 채권의 준점유자에 대한 변제·부당이득 … 308

[사례] 변제충당 증명책임 … 310

제2절 │ 상계 … 312

[사례] (2014년 제3회 변시) 상계 기본형 … 312

[사례] (2018. 8. 모의) 보증인이 �주채무자가 채권자에 대해 갖고 있는 금전채권�을 자동채권

으로 상계할 수 있는지 및 자동채권에 �최고·검색의 항변권�이 부착되어 있는 경우 상

계허용 여부 … 315

[사례] (2013. 10. 모의) 전부·추심금채권을 수동채권으로 하는 상계① … 317

[사례] (2017. 8. 모의) 전부·추심금채권을 수동채권으로 하는 상계② … 320

[사례] (2018. 8. 모의) 전부·추심금채권을 수동채권으로 하는 상계③ … 322

[사례] (2017. 10. 모의) 전부·추심금채권을 수동채권으로 하는 상계④ … 325

[사례] (2012. 10. 모의) 전부·추심금채권을 수동채권으로 하는 상계⑤ … 327

[사례] (2014. 6. 모의) 전부·추심금채권을 수동채권으로 하는 상계⑥ … 329

[사례] (2015년 제4회 변시) 양수금채권을 수동채권으로 하는 상계① … 332

[사례] (2015. 6. 모의) 양수금채권을 수동채권으로 하는 상계② … 334

[사례] (2012년 제1회 변시) 양수금채권을 수동채권으로 하는 상계③ … 336

[사례] (2015. 10. 모의) 양수금채권을 수동채권으로 하는 상계④ … 341

제2장 채무불이행 및 효과(손해배상·계약해제) … 344

[사례] (2014. 8. 모의) 이행지체를 이유로 한 계약해제·해제에 따른 원상회복 … 344

[사례] (2012. 8. 모의) 쌍무계약에서 일방당사자가 급부수령을 거부할 경우 타방당사자가

계약을 해제할 수 있는 방법·이행지체를 이유로 한 계약해제 … 347

[사례] (2015. 10. 모의) 가장매매에 기한 대금채권의 양수인과 민법 제108조 제2항의 제3자

해당성 및 금전채권 양수인과 민법 제548조 제1항 단서 제3자 해당성 … 350

제3장 채권자대위권 … 352

제1절 │ 채권자대위권 요건 … 352

[사례] (2019. 6. 모의) 채권자대위소송에서 피보전채권 부존재시 판결형태 및 피보전채권 부존

재에 관한 기판력의 범위 … 352

[사례] (2015년 제4회 변시) 채권자대위소송에서 피보전채권에 대한 패소확정판결 존재시 법원

의 판결형태 … 355

[사례] (2013. 10. 모의) 전매차익 목적으로 토지를 공동매수한 자들의 법률관계·채권자대위

소송의 적법요건·일부변제와 변제공탁 … 356

제2절 │ 채권자대위권과 당사자의 항변사유 … 360

[사례] 채권자대위소송에서 원·피고가 각 상대방에 대해 대항할 수 있는 항변사유 … 360

[사례] (2017. 8. 모의) 대위통지 이후 채무자와 제3채무자 사이에 처분행위로 인해 생긴

항변사유의 주장 제한 … 363

제3절 │ 채권자대위권 행사방식 및 효과 … 365

[사례] 채권자대위소송에서 피대위채권에 대한 (가)압류·추심(전부)의 효력① … 365

[사례] (2019. 8. 모의) 채권자대위소송에서 피대위채권에 대한 (가)압류·전부의 효력② … 368

제4장 채권자취소권 … 370

제1절 │ 사해행위취소소송의 소송요건·권리보호요건 … 370

[사례] (2014년 제3회 변시) 채권자취소권 행사와 제척기간 도과·수익자에 대한 판결의 기판력

과 전득자에 대한 관계 … 370

[사례] 사해행위취소소송에서 피보전채권을 추가·변경하는 행위의 법적 성격 … 372

[사례] (2018. 10. 모의) 사해행위취소소송에서 피보전채권 변경의 법적 성질 등 … 373

[사례] 해지된 근저당권설정계약에 대한 사해행위취소소송과 권리보호이익 … 376

제2절 │ 사해행위취소소송 본안판단 … 378

[사례] (2013. 6. 모의) 사해행위취소소송 기본형① … 378

[사례] (2013. 10. 모의) 사해행위취소소송 기본형② … 384

[사례] (2018년 제7회 변시) 수인의 채권자가 이시(異時)에 채무자의 동일 법률행위에 대해 사해

행위취소소송을 제기한 경우 법원의 판결형태 … 386

[사례] (2013년 제2회 변시) 선순위저당권이 설정된 부동산 매각행위의 사해행위성 판단기준 및

원상회복방법 … 388

[사례] 공동저당목적 부동산(공유지분)이 양도된 경우 사해행위성 해당성 판단기준 … 392

차례

CONTENTS

[사례] (2017. 10. 모의) 채무자와 물상보증인이 공동으로 저당권을 설정한 경우 채무자

소유 부동산의 일반 책임재산으로서의 가치·특정채권자에 대한 금전채권 양도와

사해행위성 … 395

[사례] (2018. 10. 모의) 공동저당 부동산 일부가 타인에 의해 제공된 경우 매각대상인 채무자

소유 부동산이 부담하는 피담보채무액의 산정 … 397

[사례] (2018. 8. 모의) 선행하는 저당권, 대항력 있는 임차권 및 가압류등기 있는 부동산 매각

행위의 사해행위성 판단기준 … 399

[사례] (2011. 7. 모의) 물적 담보부 채권자가 제기한 사해행위취소소송 … 403

[사례] (2012. 8. 모의) 피보전채권이 담보부채권인 경우 사해행위취소권 행사를 위한 요건·

대물변제 및 부동산매각행위의 사해행위성 … 406

제3절 │ 사해행위취소소송 인용판결 선고시 법률관계 … 410

[사례] (2017. 10. 모의) 사해행위취소 인용판결의 효력①-지명채권양도행위가 사해행위로

취소된 경우 … 410

[사례] 사해행위취소 인용판결의 효력②-사해행위취소 청구가 인용되어 채무자 명의로 회복된

부동산을 채무자가 제3자에게 매각한 경우 제3자 명의 이전등기의 효력 … 412

[사례] (2019년 제8회 변시) 사해행위취소 인용판결의 효력③-사해행위취소 결과 채무자 명의

로 회복된 부동산을 채무자가 제3자에게 매각하였을 경우 취소채권자 등이 말소등기청

구권을 갖는지 여부 … 414

제5장 지명채권 양도 … 416

[사례] (2015. 6. 모의) 지명채권양도금지특약·채권양도통지권자 … 416

[사례] 저당권부 채권양도에 관한 채무자 이의유보 없는 승낙과 저당권 부활 … 418

[사례] (2017. 6. 모의) 지명채권양도시 ‘채권귀속’이 민법 제451조 제1항의 대항사유에 해당하

는지 여부① … 420

[사례] 지명채권양도시 ‘채권귀속’이 민법 제451조 제1항의 대항사유에 해당하는지 여부②

… 422

[사례] (2013. 10. 모의) 동일지명채권에 대한 확정일자 있는 증서에 의하지 않은 채권양도와

압류·전부 경합시 법률관계 … 424

[사례] (2014. 8. 모의) 전세기간 만료 후 전세권양도계약 후 부기등기를 마친 자와 전세금반환

채권 압류·전부권자의 경합 … 425

[사례] (2017. 10. 모의) 확정일자 있는 증서에 의한 1차 채권양도 이후에 이루어진 2차 채권양

도의 효력 … 427

[사례] (2014년 제3회 변시) 동일지명채권에 대한 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도와 압류·

전부 경합시 법률관계① … 429

[사례] (2016. 10. 모의) 동일지명채권에 대한 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도와 압류·

전부 경합시 법률관계② … 431

제6장 채무인수 … 434

[사례] (2019년 제8회 변시) 채무자와 인수인 사이의 약정에 의한 면책적 채무인수의 유효요건

및 면책적 채무인수인이 채권자에게 대항할 수 있는 사유 … 434

[사례] 이행인수·화재로 인한 임차목적물의 멸실·저당권 침해 … 436

제4편 담보법(인적담보+물적담보)

제1장 인적 담보(연대채무·보증채무) … 446

[사례] 연대채무자 1인에 대한 보증인이 있는 경우 구상권·변제자대위권 … 446

[사례] 수인의 연대보증인 중 1인의 순차적 일부변제시 구상권 및 변제자대위권 … 450

[사례] (2014년 제3회 변시) 물상보증인으로부터 저당목적물을 양수한 제3자의 변제와 구상권

… 454

제2장 물적 담보 … 456

제1절 │ 총설 … 456

[사례] (2016. 8. 모의) 전세권저당권-통정허위표시·물상대위권·상계항변 … 456

[사례] (2019년 제8회 변시) 전세권 기간 만료 후 전세권저당권의 물상대위권 행사 … 463

제2절 │ 저당권 … 467

[사례] (2018년 제7회 변시) 토지저당권자의 일괄경매청구권 … 467

[사례] (2014년 제3회 변시) 민법 제366조 법정지상권① … 468

[사례] 민법 제366조 법정지상권②-건물증·개축 혹은 재·신축이 법정지상권의 성립 및 소멸

에 미치는 영향 … 470

[사례] (2018. 10. 모의) 법정지상권 성립과 지료결정 … 474

[사례] 저당권 효력이 미치는 범위·저당권침해에 따른 구제수단 … 476

[사례] (2017. 10. 모의) 저당권의 추급효 … 481

[사례] 공동저당①-공동저당목적물이 모두 채무자 소유인 경우 이시배당시 후순위저당권자와

후순위대위 목적물의 제3취득자와의 관계 … 483

차례

CONTENTS

[사례] 공동저당②-공동저당목적물이 모두 채무자 소유인 경우 이시배당시 선순위저당권자의

일부 저당권 포기행위와 후순위저당권자의 권리보호 … 485

[사례] 공동저당③-공동저당목적물이 채무자와 물상보증인 소유인 경우 이시배당시 배당순서

… 488

[사례] (2018. 10. 모의) 공동저당④-선순위 공동저당권자의 채무자 소유 부동산에 관한 1순

위 공동저당권 포기로 인한 물상보증인 및 그 후순위저당권자 권리침해 문제와 구제책

… 491

[사례] (2019. 6. 모의) 공동저당⑤-공동저당물 중 제3자(물상보증인) 소유 부동산에 먼저 배당

이 이루어진 경우 다른 공동저당물 소유자인 채무자가 제3자에 대해 갖는 반대채권(자동

채권)으로써 제3자의 구상금채권을 상계할 수 있는지 여부 … 494

[사례] (2017년 제6회 변시) 근저당권①-채권최고액의 의미 … 497

[사례] 근저당권②-물상보증인의 면책적 채무인수와 근저당권의 확정 … 499

[사례] (2019. 6. 모의) 근저당권③-공동근저당권자가 소극적 배당참가시 피담보채무의

확정시기 및 범위 … 503

[사례] (2017. 8. 모의) 공장저당권·경매절차에서의 동산 선의취득과 배당채권자의 부당이득

반환 … 505

제3절 │ 유치권 … 507

[사례] (2014. 6. 모의) 공사비채권에 기한 유치권 항변 … 507

[사례] (2018년 제7회 변시) 경매절차와 유치권 성립제한① … 509

[사례] (2016. 10. 모의) 경매절차와 유치권 성립제한② … 512

제5편 물권법

제1장 물권총설 … 518

[사례] (2012. 10. 모의) 집합동산양도담보 … 518

[사례] 종물이론과 종된 권리 … 522

제2장 법률행위에 의한 물권변동 … 524

제1절 │ 부동산등기 … 524

[사례] (2015. 6. 모의) 미등기 부동산의 보존등기 방법 … 524

[사례] 근저당권 이전시 근저당권등기·근저당권이전등기(부기등기)에 대한 말소등기 청구

… 526

[사례] 말소(회복)등기청구와 등기상 이해관계 있는 제3자① … 528

[사례] (2011. 7. 모의) 말소(회복)등기청구와 등기상 이해관계 있는 제3자② … 530

[사례] (2017. 8. 모의) 말소(회복)등기청구와 등기상 이해관계 있는 제3자③ … 532

[사례] (2013년 제2회 변시) 중간생략등기 … 533

[사례] 중복등기의 유효성·등기부취득시효·관습법상 법정지상권 … 535

제2절 │ 동산의 선의취득 … 539

[사례] 선의취득·동산양도담보 … 539

제3장 소유권 … 544

제1절 │ 소유권 취득(법률에 의한 취득) … 544

[사례] 부동산점유취득시효의 완성과 이전등기청구①-주요쟁점 종합정리 … 544

[사례] (2016년 제5회 변시) 부동산점유취득시효의 완성과 이전등기청구② … 560

[사례] (2017년 제6회 변시) 부동산점유취득시효의 완성과 이전등기청구③ … 565

[사례] (2013. 6. 모의) 부동산점유취득시효의 완성과 이전등기청구④-부동산점유취득시효

기산일의 법적 성격 … 567

[사례] (2015년 제4회 변시) 부동산점유취득시효의 완성과 이전등기청구⑤-부동산점유취득

시효 완성 후 원소유자가 한 처분행위의 효력과 시효완성자의 구제책 … 570

[사례] (2012. 8. 모의) 부동산점유취득시효 자주점유의 추정과 번복① … 573

[사례] (2014. 8. 모의) 부동산점유취득시효 자주점유의 추정과 번복② … 575

[사례] (2013. 10. 모의) 부합·혼화·가공-소유권유보부매매·동산이 부동산에 부합되어 소유

권을 상실한 자에 대한 권리보호책 … 577

제2절 │ 소유권에 기한 물권적 청구권 … 579

[사례] (2012. 10. 모의) 소유권에 기한 물권적 청구권 행사와 부수적 이해관계① … 579

[사례] (2013년 제2회 변시) 소유권에 기한 물권적 청구권 행사와 부수적 이해관계② … 585

[사례] (2015. 6. 모의) 소유권에 기한 물권적 청구권 행사와 부수적 이해관계③ … 589

[사례] (2016. 6. 모의) 타인 토지 위에 무단신축된 건물에 관하여 대항력 있는 임차권을 취득

한 임차인이 토지소유자의 퇴거청구에 대항할 수 있는지 여부·(관습법상) 법정지상권

… 593

[사례] (2019. 8. 모의) 소유권이전등기말소청구권의 이행불능과 전보배상청구권 … 597

제3절 │ 공동소유 … 598

[사례] (2012년 제1회 변시) 공유① … 598

차례

CONTENTS

[사례] (2017년 제6회 변시) 공유②-공동상속인 1인이 무단으로 행한 상속재산 관리행위의

유효성 및 타방 상속인의 부당이득반환청구권 … 600

[사례] (2019. 8. 모의) 공유③-부동산의 공유자 중 1인이 당해 부동산에 관해 경료된 무효인

소유권이전등기 전부말소를 소구할 수 있는지 … 602

[사례] (2019. 8. 모의) 공유④-공유토지 소수지분권자가 무단으로 옹벽설치공사 계약을 체결한

경우 수급인이 다수지분권자를 상대로 지분비율에 따른 공사대금지급 청구, 유익비상환

청구, 부당이득반환청구(전용물소권)를 할 수 있는지 여부 … 604

[사례] (2014년 제3회 변시) 공유⑤-구분소유적 공유 … 606

[사례] (2015. 8. 모의) 공유⑥-공유물분할 후 공유지분에 설정된 담보물권의 운명 … 608

제4절 │ 명의신탁 … 609

[사례] (2018. 10. 모의) 단순명의신탁① … 609

[사례] (2014. 8. 모의) 단순명의신탁②-부동산실명법 제4조 제3항 제3자 범위 … 612

[사례] (2019년 제8회 변시) 단순명의신탁③-부동산실명법에 위반하여 무효인 단순명의신탁

재산을 신탁자가 처분한 경우 사해행위에 해당할 수 있는지 여부 … 614

[사례] (2015년 제4회 변시) 제3자간명의신탁(중간생략등기명의신탁)-제3자간명의신탁과

사해행위취소 … 616

[사례] (2016년 제5회 변시) 계약명의신탁①-악의의 명의수탁자의 반환범위 … 621

[사례] (2018. 6. 모의) 계약명의신탁②-수탁자의 부당이득반환대상·수탁자의 처분행위와

사해행위 … 628

[사례] (2017. 8. 모의) 종중재산 명의신탁-명의수탁자와 제3자간 현물분할시 명의신탁의 효력

이 미치는 범위 … 632

[사례] (2015. 8. 모의) 부부간 명의신탁-명의신탁 당사자 일방이 사망한 경우 명의신탁 관계

의 승계 … 634

제4장 점유권·용익물권 … 636

[사례] (2019. 6. 모의) 담보지상권 … 636

[사례] (2012년 제1회 변시) 관습법상 법정지상권① … 640

[사례] (2017년 제6회 변시) 관습법상 법정지상권② … 642

[사례] (2014. 8. 모의) 관습법상 법정지상권③ … 644

[사례] (2016. 10. 모의) (관습법상) 법정지상권의 특정승계·사해행위취소의 상대적 무효와

관습법상 법정지상권 … 646

[사례] (2018. 10. 모의) 전세권 법정갱신·전세권자의 비용상환청구권 및 유치권 … 649

[사례] 전세건물에 대한 법정지상권 및 전세권자의 권리 … 652

제6편 가족법

제1장 친족법 … 656

[사례] 부부 일방명의로 취득한 재산의 법적 성격·명의신탁·이혼에 따른 재산분할 … 656

[사례] 사실혼관계·채권의 준점유자에 대한 변제 … 659

[사례] 이해상반행위-이해상반행위성 판단기준·법정대리권 남용 … 663

제2장 상속법 … 666

제1절 │ 상속 … 666

[사례] (2014년 제3회 변시) 상속권자 결정·상속채무의 성질 … 666

[사례] (2016. 8. 모의) 상속권자의 결정·법정상속분·상속재산의 귀속형태·상속포기의 사해

행위성 … 669

[사례] 대습상속①-�피대습자인 직계비속의 배우자 및 직계비속�이 하는 대습상속 … 671

[사례] 대습상속②-�피대습자인 피상속인의 직계비속의 배우자�가 피대습자가 될 수 있는지

여부 … 674

[사례] 대습상속③-�피대습자인 형제자매의 배우자·직계비속�이 하는 대습상속 … 676

[사례] 대습상속④-상속포기와 대습상속 … 679

[사례] 상속분-특별수익과 기여분 … 681

[사례] (2015. 6. 모의) 상속재산분할①-협의분할 … 685

[사례] (2018. 10. 모의) 상속재산분할②-상속재산인 금전채무 부담에 관한 공동상속인들간

합의의 성격 및 유효요건 … 687

[사례] 상속재산분할③-강제인지의 소급효·상속재산 분할 후 재판으로 상속인이 된 자의

가액지급청구권 … 688

[사례] (2019. 8. 모의) 상속재산분할④-민법 제1015조 단서의 제3자·가분채권과

상속재산분할대상성·상속재산분할협의의 사해행위성 … 691

[사례] (2014. 10. 모의) 상속회복청구권① … 696

[사례] 상속회복청구권②-동시사망추정과 대습상속·상속회복청구권 … 698

[사례] 법정단순승인 … 701

[사례] (2018. 6. 모의) 한정승인①-한정승인자가 상속재산에 저당권을 설정한 행위의 유효성 및

상속채권자와 고유채권자의 우열관계 … 703

[사례] 한정승인②-한정승인과 상속부동산의 강제경매시 배당순서 … 705

[사례] (2018년 제7회 변시) 상속포기 … 708

차례

CONTENTS

제2절 │ 유언 … 711

[사례] (2019. 6. 모의) 민법상 유언방식 … 711

[사례] 포괄적 증여와 포괄적 유증의 관계 … 713

제3절 │ 유류분 … 715

[사례] (2015. 10. 모의) 유류분반환청구권① … 715

[사례] 유류분반환청구권② … 719

[사례] 유류분반환청구권③ … 722

[사례] 유류분반환청구권④ … 724

제1편 소송의 주체

제1장 법원 … 728

제1절 │ 관할 … 728

[사례] (2017. 6. 모의) 객관적 병합과 관련재판적, 공동소송과 관련재판적, 관할위반과 당사자

의 이송신청권 … 728

[사례] (2018. 10. 모의) 특별재판적·관련재판적·관할위반을 이유로 한 이송신청에 대한 법원

의 조치·법원의 이송결정에 대한 당사자의 불복수단 … 730

[사례] (2016. 10. 모의) 1심 단독판사 사건의 청구취지가 확장되어 합의부 관할이 된 경우

이송처리 문제 … 732

[사례] (2012년 제1회 변시) 합의관할의 종류와 승계 … 734

[사례] 관할이송의 구속력 … 736

제2절 │ 법관 제척·기피·회피 … 737

[사례] (2016. 10. 모의) 법관의 제척-불복사건의 이전심급의 재판에 관여한 경우 … 737

제2장 당사자(원고와 피고) … 738

제1절 │ 당사자 확정 … 738

[사례] (2016년 제5회 변시) 사자(死者)를 피고로 삼아 소를 제기한 경우 그 상속인을 피고로

바꾸는 방법 및 사자가 피고인 판결의 효력 … 738

[사례] (2018. 6. 모의) 선순위상속인을 피고로 삼아 소제기한 후 상속포기 사실을 알고 실제

상속인을 상대로 피고경정 신청한 경우 소멸시효 중단효 발생시기 … 741

제2부

민사소송법

제2절 │ 당사자 자격(당사자능력·당사자적격·소송능력·변론능력) … 743

[사례] (2019. 8. 모의) 총유물 보존행위로서 소제기시 비법인사단의 대표자 혹은 일부구성원이

원고가 되어 소제기를 할 수 있는지 여부 … 743

[사례] (2019년 8회 변시) 당사자능력-종중 대표기관의 대표권 유무의 법적 성격·종중의 성립

요건·일부 종중원에게 소집통지를 결여한 종중총회 결의 효력 … 744

[사례] (2014년 제3회 변시) 제3자소송담당 … 746

제2편 제1심 소송절차

제1장 소송의 개시 … 750

제1절 │ 소송요건 … 750

[사례] (2017년 제6회 변시) 저당권자가 제기한 유치권부존재확인의 소와 확인의 이익 … 750

[사례] (2015. 10. 모의) 확인의 소에서의 확인의 대상 및 확인의 이익 … 752

제2절 │ 소송물이론 … 754

[사례] (2018. 6. 모의) 소송물이론·일부청구와 과실상계 … 754

제3절 │ 소제기 … 756

[사례] (2012년 제1회 변시) 중복제소①-채권자대위소송과 중복제소 … 756

[사례] (2012. 8. 모의) 중복제소②-채권자대위소송 중 채무자가 별소를 제기한 경우 중복제소

문제 … 761

[사례] (2016. 8. 모의) 중복제소③-채무자가 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기한 후

채무자의 채권자가 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기한 경우 중복제소에 해당하는지

여부 … 763

[사례] (2018. 6. 모의) 중복제소④-일부청구 소송계속 중 제기된 잔부청구의 중복제소 해당성

… 765

제2장 변론(심리절차) … 768

제1절 │ 일반론 … 768

[사례] (2016. 8. 모의) 소송절차상 형성권 행사와 사법상 효력 발생 … 768

제2절 │ 당사자의 소송행위(소송행위론) … 770

[사례] (2015. 8. 모의) 소취하합의 법적 성질 및 합의 미준수시 법원의 조치·쌍불취하 … 770

[사례] (2017. 6. 모의) 조건부 소취하합의시 조건을 이행하지 않았을 경우 소이익 유무에 대한

판단 … 773

차례

CONTENTS

제3절 │ 심리에 관한 원칙(처분권주의·변론주의) … 774

[사례] (2019. 8. 모의) 처분권주의와 변론주의 위반 … 774

[사례] (2014. 6. 모의) 동기불법·저당권말소등기와 불법원인급여·피담보채무가 잔존하는

근저당권등기 말소소구에 대해 선이행판결을 할 수 있기 위한 요건 … 776

[사례] (2016. 6. 모의) 변론주의와 주요사실 … 779

[사례] (2014. 8. 모의) 변론주의의 보완-석명권 행사의 한계 … 781

[사례] (2014. 10. 모의) 원고가 소유권이전등기청구권을 소구하면서 청구권에 가압류된 사실을

소장에 기재한 경우 무변론판결의 형태 … 782

제4절 │ 당사자의 결석 … 784

[사례] (2014. 10. 모의) 당사자쌍방의 불출석 … 784

제5절 │ 소송절차의 중단 … 786

[사례] (2019. 6. 모의) 소송계속 중 당사자가 사망한 경우 법률문제①-변호사가 선임되어 있는

경우 소송절차중단 등 … 786

[사례] (2016. 6. 모의) 소송계속 중 당사자가 사망한 경우 법률문제②-변호사가 선임되어 있는

경우 소송절차중단·소송수계신청 및 상소심 효력이 미치는 인적 범위 … 789

[사례] (2018. 10. 모의) 소송계속 중 당사자가 사망한 경우 법률문제③-소송대리권 수여 후

소송대리인이 당사자 사망사실을 모르고 소를 제기하여 내려진 판결의 유효성 … 792

[사례] (2016년 제5회 변시) 소송계속 중 당사자가 사망한 경우 법률문제④-변호사가 선임되어

있지 않은 경우 … 793

[사례] (2019년 제8회 변시) 소송계속 중 당사자가 사망한 경우 법률문제⑤-소송대리인이 없는

상태에서 소송도중 당사자가 사망한 사실을 간과하고 내려진 판결 및 망인에 대한 판결

송달의 효력·상속인이 적법하게 상소할 수 있는 방법 … 795

제3장 증거 … 798

제1절 │ 요증사실과 불요증사실 … 798

[사례] (2013년 제2회 변시) 의제자백·객관적 입증책임·처분권주의 … 798

[사례] (2017. 8. 모의) 선행자백·재판상 자백의 철회 … 801

[사례] (2014. 6. 모의) 선결적 법률관계에 대한 자백과 법원에 대한 구속력 … 804

제2절 │ 증거조사 … 806

[사례] (2013년 제2회 변시) 사문서의 형식적 증거력① … 806

[사례] (2011. 7. 모의) 사문서의 형식적 증거력② … 808

[사례] (2013. 10. 모의) 사문서의 형식적 증거력③ … 811

[사례] (2019. 8. 모의) 비밀리에 녹음한 테이프의 증거능력 및 녹음테이프의 증거조사 방법

… 813

제3절 │ 증명책임 … 814

[사례] (2018년 제7회 변시) 보증채무의 부종성·공동소송인독립의 원칙·당사자일방의 불출석

과 의제자백·공시송달과 주장·증명책임 … 814

제4장 당사자에 의한 소송의 종료 … 820

[사례] (2014. 6. 모의) 부대항소와 항소이익·소취하와 재소금지 … 820

[사례] (2016. 10. 모의) 소취하 철회 및 취소 … 823

[사례] (2017. 6. 모의) 소취하 무효·취소 및 소취하의 효력을 다투는 방법 … 826

[사례] (2019년 제8회 변시) 소송상 화해와 기판력① … 828

[사례] (2018. 8. 모의) 소송상 화해와 기판력② … 831

제5장 종국판결에 의한 소송의 종료 … 834

제1절 │ 판결 일반론 … 834

[사례] (2011. 7. 모의) 토지임차인의 건물매수청구권·재판누락과 구제수단 … 834

[사례] (2013. 8. 모의) 판결확정시기 … 839

[사례] (2013. 10. 모의) 판결편취① … 843

[사례] (2015. 10. 모의) 판결편취② … 845

제2절 │ 기판력 … 847

[사례] (2015. 8. 모의) 기판력의 객관적 범위 및 시적 범위① … 847

[사례] (2013. 10. 모의) 기판력의 객관적 범위 및 시적 범위② … 850

[사례] (2014. 8. 모의) 기판력의 시적 범위①-토지임차인의 건물매수청구권과 차단효 … 852

[사례] (2017. 6. 모의) 기판력의 시적 범위②-사실심변론종결 이전 법률관계와 기판력의 차단

효 … 854

[사례] (2018. 8. 모의) 기판력의 시적 범위③-전소 사실심변론 종결 이전에 존재했던 증거방법

을 새로 발견하여 후소에서 제출한 경우 기판력의 차단효 적용 여부 및 전소에서 패소확

정판결을 받은 금전채권을 원본채권으로 하여 지연손해금을 구하는 후소제기시 기판력

의 차단효 작용 … 856

[사례] 기판력의 시적 범위④-사실심변론종결 이후 법률관계와 기판력의 차단효 … 859

차례

CONTENTS

[사례] (2016. 6. 모의) 기판력의 시적 범위⑤-정기금 판결에 대한 변경의 소 … 861

[사례] (2016. 8. 모의) 기판력의 객관적 범위①-선결적 법률관계에 대한 판단과 기판력 … 863

[사례] (2013. 6. 모의) 기판력의 객관적 범위②-동시이행항변에 대한 판단과 기판력 … 865

[사례] (2015. 6. 모의) 기판력의 객관적 범위③-상계항변에 대한 판단과 기판력 … 866

[사례] (2019년 제8회 변시) 기판력의 주관적 범위①-원고가 피고를 상대로 소유권자로서 피고

명의의 이전등기말소청구 소송을 제기하여 승소확정판결을 받은 경우 ‘변론종결 전 피고

로부터 해당토지의 소유권을 취득한 자’ 및 ‘그 양수인으로부터 변론종결 이후 토지의 소

유권을 취득한 자’에게도 확정판결의 기판력이 미치는지 여부 … 869

[사례] (2013. 10. 모의) 기판력의 주관적 범위②-변론종결 후의 승계인 … 871

[사례] (2016. 8. 모의) 기판력의 주관적 범위③-토지소유주가 건물소유주를 상대로 건물철거

승소판결 받은 후 건물가등기권자가 본등기를 한 경우 기판력이 미치는지 여부 … 873

[사례] (2015. 10. 모의) 기판력의 주관적 범위④-차단효와 변론종결후의 승계인 … 875

[사례] (2011. 7. 모의) 기판력의 주관적 범위⑤ … 877

[사례] (2015. 10. 모의) 기판력의 주관적 범위⑥-소유권에 기한 목적물 인도청구 소송에서

패소한 자로부터 목적물의 소유권을 양도받은 자가 종전 피고를 상대로 동일한 소를

제기할 경우 기판력에 저촉되는지 여부 … 881

[사례] 기판력의 주관적 범위⑦-기판력이 확장적용되는 변론종결 후 승계인에게 실체법상 방어

방법이 있는 경우 … 883

제3편 병합소송

제1장 병합청구소송(청구의 복수) … 888

제1절 │ 청구병합(소의 객관적 병합) … 888

[사례] (2016. 10. 모의) 백미인도청구와 집행불능을 이유로 한 전보배상청구 병합 … 888

[사례] (2019년 제8회 변시) 예비적 청구를 인용한 판결에 대해 피고만 항소한 경우 항소심 법원

이 주위적 청구가 이유 있다고 판단할 경우 판결의 형태① … 890

[사례] (2019. 6. 모의) 예비적 청구를 인용한 판결에 대해 피고만 항소한 경우 항소심 법원이 주

위적 청구가 이유 있다고 판단할 경우 판결의 형태② … 892

[사례] (2016. 6. 모의) 부진정예비적 병합 … 894

제2절 │ 반소 … 897

[사례] (2017년 제6회 변시) 반소 적법성·상계항변과 중복제소 … 897

[사례] (2013년 제2회 변시) 민법 제104조 적용범위·의사무능력·반소 적법성 … 899

[사례] (2019년 제8회 변시) 항소심 법원이 원고(반소피고) 청구기각시 피고(반소원고)의 예비적

반소에 대한 판단 필요성 … 902

제2장 다수당사자소송(당사자의 복수) … 904

제1절 │ 공동소송(소의 주관적 병합) … 904

[사례] (2014년 제3회 변시) 통상공동소송①-공동소송의 종류 결정기준·공동소송인독립의

원칙 … 904

[사례] (2013. 8. 모의) 통상공동소송②-부진정연대채무자를 상대로 한 소송의 형태·공동소송

인독립의 원칙 … 909

[사례] (2016. 10. 모의) 통상공동소송③-주채무자와 연대보증채무를 상대로 한 백미인도청구소

송과 공동소송인독립의 원칙 … 912

[사례] (2012. 8. 모의) 필수적 공동소송①-조합·종중이 소송당사자가 되는 경우 … 915

[사례] (2013. 6. 모의) 필수적 공동소송②-조합재산에 관한 소송의 형태·고유필수적공동소송

인 1인이 단독으로 한 소취하의 효력 … 919

[사례] (2015년 제4회 변시) 필수적 공동소송③-소의 주관적·예비적 병합(1) … 920

[사례] (2019. 6. 모의) 필수적 공동소송④-소의 주관적·예비적 병합(2) … 923

제2-1절 │ 제3자의 소송참가(1)-보조참가 … 925

[사례] (2013. 10. 모의) 보조참가의 적법성① … 925

[사례] (2015. 8. 모의) 보조참가의 적법성② … 927

[사례] (2017. 6. 모의) 보조참가인의 법적 지위①-보조참가인의 항소제기시 항소기간 기산일

… 929

[사례] (2017. 6. 모의) 보조참가인의 법적 지위②-피보조참가인의 선행행위를 다툴 수 있는지

여부·보조참가인의 사망과 소송절차 중단 … 930

[사례] (2012. 10. 모의) 보조참가의 참가적 효력① … 934

[사례] (2018. 8. 모의) 보조참가의 참가적 효력② … 937

제2-2절 │ 제3자의 소송참가(2)-독립당사자참가 … 940

[사례] (2017년 제6회 변시) 독립당사자참가의 적법성 … 940

[사례] (2017. 8. 모의) 독립당사자참가의 심리·상소불가분의 원칙·불이익변경금지 원칙①

… 944

[사례] (2018. 6. 모의) 독립당사자참가의 심리·상소불가분의 원칙·불이익변경금지 원칙②

… 947

차례

CONTENTS

제3절 │ 피고경정 … 949

[사례] (2014. 10. 모의) 피고경정의 요건·소의 주관적 예비적·선택적 병합 … 949

제4절 │ 특정승계 … 952

[사례] (2014. 10. 모의) 실체법상 권리의무 승계인의 참가승계신청의 적법성·종전 당사자의

소송탈퇴 … 952

[사례] (2017. 10. 모의) 실체법상 권리의무 승계인에 대한 인수승계신청의 적법성 및 승계사실

이 없을 경우 법원의 판단 … 953

[사례] (2014. 10. 모의) 계쟁물승계인에 대한 인수승계신청의 적법성 … 954

[사례] (2013. 10. 모의) 참가승계의 적법성 … 955

제5절 │ 소송계속 중 제3자가 소송에 참가할 수 있는 방법 및 당사자가 제3자를 소송에 참가

시킬 수 있는 방법 … 956

[사례] (2016년 제5회 변시) 소송계속 중 계쟁물을 양수한 자를 당사자로 추가할 수 있는 방법

… 956

[사례] (2014. 6. 모의) 건물철거 소송 중 피고인 건물소유주로부터 건물을 임차한 자를 당해 소

송의 피고로 추가시킬 수 있는지 여부 … 959

[사례] (2015. 6. 모의) 건물소유권자가 무단점유자를 상대로 건물인도 소송을 진행하는 도중

에 당해 건물을 전대한 자가 생겼을 때 그 자를 소송절차에 끌어올 수 있는 방법 … 961

[사례] (2016년 제5회 변시) 소송계속 중 제3자를 공동원고로 추가하는 경우 … 963

[사례] (2013. 6. 모의) 소송계속 중 소구채권(금전채권)을 양수한 자가 당해 소송에 참가할 수

있는 방법 … 966

[사례] (2015. 10. 모의) 매매계약에 기한 이전등기 소송절차에 매도인으로부터 목적부동산을

대물변제 명목으로 양도받은 자가 당사자로 참가할 수 있는 방법 … 968

[사례] (2018. 8. 모의) 채권자-보증인 보증금청구 소송에 주채무자가 소송참가할 수 있는

방법 … 970

[사례] (2018. 10. 모의) 공유물분할소송 도중 공유지분을 양수한 자가 당해 소송의 당사자가 될

수 있는 방법 … 972

제4편 상소심·재심절차

제1장 상소이익 … 976

[사례] (2014. 8. 모의) 상소이익①-일부청구와 과실상계·일부청구 전부승소자의 상소이익

… 976

[사례] (2018. 6. 모의) 상소이익②-전부승소한 원고의 상소이익·전부패소한 피고가 항소를

제기하여 항소심 계속 중 원고가 청구취지를 확장할 수 있는지 여부 및 부대항소와의

관련성 … 979

[사례] (2016. 6. 모의) 상소이익③-1심에서 전부 승소한 자의 항소이익 … 981

[사례] (2019. 8. 모의) 상소이익④-원고가 주장하지 않은 청구원인 사실로 인정하여 승소판결을

선고한 경우 원고의 상소이익 및 채권자대위소송에서 피보전채권을 원고가 주장하지 않

는 다른 채권으로 인정하여 승소판결을 선고한 경우 원고의 상소이익 … 983

제2장 상소의 효력 … 986

[사례] (2012. 10. 모의) 상소불가분의 원칙과 통상공동소송 … 986

[사례] (2017. 8. 모의) 상소불가분의 원칙·불이익변경 금지원칙·소의 주관적 예비적 병합

… 988

[사례] (2018. 10. 모의) 불이익변경금지원칙 … 991

[사례] 금전채권에 대한 집행 … 996

[사례] (가)압류의 처분금지효 … 1002

판례색인 … 1004

제3부

민사집행법

제1부

민 법

민법총칙

제 편1

| 제1편 민법총칙2

제1절 │ 자연인

사 례 미성년자가 단독으로 한 법률행위의 효과

미성년자인 甲은 그의 통장에 들어 있는 돈을 인출하여 복권을 구입하였는데 그 복권이 당첨되어 1

억 원을 받았다. 甲은 위 당첨금 중 5,000만원으로 혼자 丙소유의 X부동산을 샀고 나머지 5,000만

원은 A사회복지법인(이하 ‘A법인’)에 기부했다. 뒤늦게 이 사실을 안 단독친권자 乙은 X부동산을 丁

에게 전매한 후 丙과 합의하여 X부동산을 甲 앞으로 이전등기하는 것을 생략하고 직접 丁앞으로 소

유권이전등기를 하여 주었으며, A법인에게는 甲의 증여의사표시를 취소한다는 통지를 하였다.

(1) 甲의 복권구입 및 당첨금 수령행위, (2) 甲의 X부동산 구입행위 및 乙의 전매행위, (3) 甲의 A

법인 증여행위의 유효성에 대해서 검토하여 보라. (20점)

해설

Ⅰ. 미성년자의 행위능력과 재산적 법률행위 방식

미성년자는 제한능력자로서 재산적 법률행위를 하기 위해서는 법정대리인을 통하거나(민법 제920조

본문) 법정대리인의 동의를 얻어야 하고(같은 법 제5조 제1항 본문), 이에 위반된 경우에는 그 법률행위

는 취소의 대상이 된다(같은 법 제5조 제2항). 다만 예외적으로 ‘단순히 권리만을 얻거나 의무만을 면하

는 행위(같은 법 제5조 제1항 단서)’, ‘처분을 허락 받은 재산을 처분하는 행위(같은 법 제6조)’ 등 예외

적인 행위는 단독으로 유효하게 할 수 있다.

Ⅱ. 甲이 복권을 구입하고 당첨금을 수령한 행위의 유효성

甲명의의 통장에 돈이 들어 있었고 甲이 위 돈을 인출하는데 특별한 제한은 없어 보인다는 점에서 위

돈은 ‘처분을 허락 받은 재산’에 해당한다고 봐야 한다. 민법 제6조는 ‘처분행위의 원인이 되는 법률행위’

및 ‘처분을 허락한 재산을 처분한 결과 취득한 채권에 기한 변제수령행위’에도 적용된다고 보기 때문에

‘甲이 통장에 있는 돈을 인출하여 복권을 구입하고 그 대가를 지급한 행위’ 및 ‘복권당첨금 1억 원을 수

령한 행위’는 모두 유효한 법률행위(처분행위의 원인되는 행위—처분행위—처분의 결과 취득한 채권에

기한 변제수령행위)로 평가된다.

제1장 권리주체

제

1부

제1장 권리주체 | 3

Ⅲ. 甲의 X부동산 구입행위 및 乙의 전매행위의 유효성

1. 甲의 X부동산 구입행위의 유효성

가. 처분을 허락받은 재산을 처분한 결과 취득한 재산을 재처분할 경우 법정대리인의 허락이

필요한지 여부

미성년자가 처분이 허락된 재산으로 취득한 재산을 재처분할 경우 일반적으로 최초의 처분 허락시 특

별히 그 대체물의 처분을 금하는 의사가 발견되지 않는 한 다시 허락을 받을 필요가 없다고 해석하는데,

다만 그 대체물의 가격이 처분이 허락된 재산의 가격을 현저히 초과하는 경우에는 법정대리인의 허락이

필요하다고 본다. 본 사안의 경우 甲이 수령한 당첨금의 액수(1억 원)로 보아 그 처분에는 원칙적으로

乙의 허락이 필요하다고 봄이 상당하다.

나. X부동산 매입행위의 유효성 판단

甲이 복권당첨금 1억 원을 처분하는 데는 乙의 허락이 필요하다고 보아야 하므로, 위 당첨금으로 X부

동산을 매입한 甲의 행위는 법정대리인의 허락 없이 이루어진 처분행위로서 일단 취소의 대상이 된다.

그러나 乙이 사후에 丁에게 X부동산을 전매한 행위는 묵시적 추인 (같은 법 제143조, 제144조)에 해

당하거나 적어도 법정추인 (같은 법 제145조 제5호)으로 평가될 수 있을 것으로 판단된다. 따라서 甲

의 X부동산 매입행위는 유효하다.

2. 乙의 X부동산 전매행위의 유효성

乙의 X부동산 전매행위의 유효성과 관련하여 ‘전매행위가 대리권 범위 내의 행위인지’ 및 ‘중간생략등

기의 유효성’이 문제된다.

① 우선, 乙은 甲의 단독친권자로서 법정대리인의 지위를 가지는바(같은 법 제920조 본문), 대리권

행사에 원칙적으로 제한이 없다. 다만 ‘그 자(子)의 행위를 목적으로 하는 채무를 부담할 경우(같은 조

단서)’, ‘이해상반행위(같은 법 제921조)’, ‘제3자가 무상으로 자(子)에게 수여한 재산의 관리행위(같은 법

제918조)’에 대해서는 대리권 행사에 제한을 받는다. 본건의 경우 乙의 처분행위는 형식상 甲에게 불리

하고 乙에게 유리한 행위가 아니므로 ‘이해상반행위’에 해당하지 않을 뿐만 아니라(형식적 판단설), 나머

지 제한 사유에도 속하지 않는다. 따라서 乙의 처분행위는 대리권 범위 내의 행위로 평가된다.

② 다음으로, 대법원에 따르면 중간생략등기가 이미 이루어진 경우 제3자간 합의가 있을 때에 유효함

은 물론이나(대판 1971.2.23. 70다2996 등), 그러한 합의가 없더라도 그 등기가 적법한 등기원인에 의하여

성립되어 있는 때에는 합의가 없었음을 이유로 그 무효를 주장하지 못한다고 하므로(대판 1980.2.12. 79

다2104) 丁이 중간생략등기로 이전등기를 받은 점은 문제되지 않는다. 따라서 丁은 유효하게 X부동산의

소유권을 취득하였다.

Ⅳ. 甲이 A법인에게 한 기부행위의 유효성

甲이 복권 당첨금 중 일부인 5,000만 원을 A법인에 기부한 행위는 乙의 허락 없이 이루어진 처분행

위이므로 취소의 대상이 된다. 계약이 취소되어 소급적으로 무효가 된 경우 그 계약으로 인해 일정한 급

부를 받은 자는 이를 부당이득으로 반환할 의무를 진다. A재단이 선의라면 그 받은 이익이 현존하는 한

도에서 반환할 의무가 있으나(같은 법 제748조 제1항; 받은 이익이 금전이면 현존성이 추정됨), 악의라

면 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상해야 한다(같은 조 제2항).

| 제1편 민법총칙4

Ⅴ. 결론

㉠ ‘甲이 통장에 있는 돈을 인출하여 복권을 구입하고 그 대가를 지급한 행위’ 및 ‘복권당첨금 1억 원

을 수령한 행위’는 모두 유효하고, ㉡ 복권당첨금으로 X부동산을 매입한 甲의 행위는 법정대리인의 허락

없이 이루어진 처분행위로서 일단 취소의 대상이 되지만 乙이 사후에 丁에게 X부동산을 전매한 행위는

묵시적 추인 에 해당하거나 적어도 법정추인 으로 평가될 수 있으므로 X부동산 매입행위는 유효하며,

乙의 X부동산 전매행위도 乙의 대리권 범위 내의 행위로서 이미 丁 명의로 이전등기를 마친 이상 중간

생략등기 방식으로 이전 받은 점은 문제되지 않고, ㉢ 甲이 A법인에게 한 기부행위는 취소가능하며, 이

경우 A법인은 민법 제748조에 따라 받은 금원 등을 반환해야 한다.

Advice ① 제한능력자의 재산적 법률행위에 관한 문제는 재산법과 가족법 영역을 아우르는 문제로서, 핵심적

인 사항은 ㉠ 제한능력자들이 재산적 법률행위를 함에 있어서 민법상 허용된 방식 및 그에 따른 제한은 무

엇이고, ㉡ 이러한 원칙을 위반한 경우 법률효과이다.

② 본건처럼 제한능력자(특히 미성년자)의 재산적 법률행위의 유효성을 따질 때에는 ‘제한능력자 단독으로 할

수 있는 행위인지→ 법정대리인의 동의가 있었는지→ 사후추인이 있었는지’ 순서로 검토하는 것이 효율적

이다. 본건의 경우 법정대리인이 ‘친권자’ 아닌 ‘미성년후견인’인 경우도 출제될 수 있는데, 미성년후견인의

권한 범위 내의 행위인지와 관련해서는 특히 민법 제950조 제1항 및 표현대리 성립 여부가 관련논점으로

출제될 가능성이 높다.

제

1부

제1장 권리주체 | 5

사 례 부재자①-부재자관재인의 처분행위와 유효성

<기본사실관계>

甲은 가정법원에 의하여 부재자 乙의 관재인(管財人)으로 선임된 자이다.

1. 甲은 법원의 허가를 받지 않고 乙의 부동산 X, Y 중 X를 무단으로 丙에게 매각하여 소유권을 넘

겨 버렸다. 그 후 법원은 甲에 대해 乙의 부동산을 처분할 수 있는 권한을 부여하였다. 이에 따

라 甲은 乙의 나머지 부동산 Y를 자신의 친구가 은행에서 돈을 빌리는데 저당목적물로 제공하여

그 부동산에는 은행을 저당권자로 하는 저당권설정등기가 경료되었다. 甲이 행한 X, Y부동산 처분

행위는 유효한지 검토하여 보라. (10점)

해설

Ⅰ. X부동산 처분행위의 효력

1. 관재인의 권한범위를 넘어 이루어진 법률행위의 효력

법원에 의해 선임된 부재자 관재인이 부재자의 재산에 관하여 갖는 권한은 ‘민법 제118조가 정하는

행위’에 한정되고, 그 범위를 넘는 행위를 하고자 할 경우에는 ‘법원의 허가’를 받아야 한다(같은 법 제25

조 제1문). 이를 위반한 행위는 ‘무권대리행위’로서 원칙적으로 무효인바(대판 1977.3.22. 76다1437), X부

동산 처분행위는 원칙적으로 무효이다.

2. 법원의 사후적 권한부여와 추인

대법원에 따르면 관재인의 초과행위허가에 관한 법원의 결정은 그 허가 받은 재산에 관한 장래의 처

분행위를 위한 경우뿐만 아니라 ‘기왕의 처분행위를 추인하는 효과’도 있다고 한다(대판 1982.9.14. 80다

3063). 따라서 법원의 허가 없이 무단으로 이루어져 무효인 甲의 X부동산 처분행위는 위와 같은 법원의

결정(사후적 권한부여)으로 인해 사후에 추인된 것으로 되어 유효한 것으로 취급된다.

Ⅱ. Y부동산 처분행위의 효력

1. 부재자관재인 권한행사의 한계

부재자 관재인이 법원으로부터 부재자의 재산에 관하여 일정한 범위의 처분행위를 허락 받았다고

하더라도 그러한 처분행위는 ‘부재자를 위하는 범위에서 행하여져야 한다’는 내재적 한계가 있다(대결

1976.12.21. 75마551). 따라서 乙과 아무런 관계가 없는 甲 자신의 친구가 돈을 빌리는데 위 부동산을

저당목적물로 제공하는 행위는 부재자를 위한 처분행위라고 할 수 없어 무효이다.

| 제1편 민법총칙6

2. 민법 제126조 성립 가능성

甲의 Y부동산 처분행위가 무권대리행위로서 무효라고 한다면, 저당권자인 은행으로서는 위 저당권설정

행위는 민법 제126조의 표현대리행위에 해당하므로 유효로 취급해야 한다고 주장(항변)할 수 있는 것은

아닌지 문제된다. 대법원은 부정적인 입장이다. 그 논거로는 부재자의 재산을 매수하거나 담보로 취득하

는 사람은 관재인의 처분권한을 엄밀히 조사하여야 하며, 부재자와 아무런 관계가 없는 남의 채무의 담

보만을 위하여 부재자재산에 저당권을 설정하는 행위가 과연 정당히 허가 받은 처분권한 내의 행위인지

살폈어야 한다는 점에서 권한 있다고 믿음에 있어 선의․무과실이라 할 수 없기 때문이라는 점이 제시되

고 있다(대결 1976.12.21. 75마551).

Ⅲ. 결론

X부동산 처분행위는 원래 무권대리행위에 해당하여 무효이지만 법원의 사후추인에 의해 유효한 것으

로 취급된다. Y부동산 처분행위는 부재자 관재인 권한의 한계를 넘은 것으로서 무효이고, 민법 제126조

도 성립하지 않는다.

<추가된 별개의 사실관계>

丙이 乙을 상대로 乙소유의 부동산에 관하여 소유권이전등기를 구하는 소송을 제기함에 따라 甲이

乙의 법정대리인으로서 응소하여 소송절차를 진행시켰으나 결국 원고 승소판결이 선고되었고 그 판

결은 확정되었다. 그런데 판결확정 후 乙에 대한 실종선고가 확정되었는바, 이러한 실종선고의 확정

으로 인하여 乙이 사망한 것으로 간주되는 시기는 위와 같은 이행의 소가 제기되기 이전이었다.

2. 이러한 경우 위 승소확정판결의 효력은 어떻게 되는가? 乙에게 부재자 관재인이 선임되지 않아

丙이 乙을 상대로 소를 제기하고 공시송달의 방법으로 소송이 진행되었다면 위 승소확정판결의

효력은 어떻게 되는가? (10점)

해설

Ⅰ. 논점정리

① 자연인을 상대로 민사소송을 제기할 경우 그 소가 적법하기 위해서는 무엇보다 피고가 실재(實在)

해야 할 뿐만 아니라 생존하고 있어야 한다. 당사자가 비실재인(非實在人)이거나 사자(死者)인 경우 법

원은 원칙적으로 소각하판결로써 소송을 종결시켜야 하며, 이를 간과하여 본안판결을 선고하고 그 판결이

확정되더라도 그 확정판결은 원칙적으로 무효이다.

② 사안의 경우 피고인 乙에 대한 실종선고가 확정되어 ‘乙의 사망시기가 丙의 소제기 이전으로 간주

됨으로 인하여’(민법 제28조; 실종기간 만료시 사망간주) 丙이 제기한 이행청구의 소는 결과적으로 사자

를 상대로 제기된 소가 되어 버렸다. 이러한 경우 위 확정판결은 위에서 살펴본 바와 같은 원칙론대로

무효로 취급해야 하는지가 본 사안의 논점이다.

제

1부

제1장 권리주체 | 7

Ⅱ. 甲이 관재인으로서 소송에 관여한 경우

가정법원에 의하여 부재자 관재인 선임결정이 있으면 그 선임결정 전에 부재자가 이미 사망한 것이

확실하여졌다 하더라도 선임결정이 취소되지 않는 한 이미 선임된 관재인의 권한은 소멸되지 않는다(대판

1991.11.26. 91다11810). 따라서 甲은 乙의 ‘실체법상의 법정대리인’으로서 乙을 대리하여 소송을 수행

할 수 있는 권한이 있으며(응소행위는 일종의 보존행위로서 당연히 관재인의 권한에 속함; 대판 1968.12.24. 68다

2021), 그 판결 확정 후에 乙에 대한 실종선고가 확정됨에 따라 사망시기가 소제기 이전으로 의제된다는

사정은 위 확정판결의 효력에 아무런 영향을 미칠 수 없다.1)

Ⅲ. 공시송달에 의해 소송이 진행된 경우

공시송달의 방식으로 소송이 진행되어 본안판결이 선고되고 그 판결이 확정된 경우에는, 관재인이 소

송에 관여한 경우와 달리, 무효라고 해야 할 것인지 문제된다. 대법원은 “실종선고의 효력이 발생하기 전

에는 실종기간이 만료된 실종자라 하여도 소송상 당사자능력을 상실하는 것은 아니므로 실종선고 확정

전에는 실종기간이 만료된 실종자를 상대로 하여 제기된 소도 적법하고 실종자를 당사자로 하여 선고된

판결도 유효하며 그 판결이 확정되면 기판력도 발생한다고 할 것이고 … 비록 실종자를 당사자로 한 판

결이 확정된 후에 실종선고가 확정되어 그 사망간주의 시점이 소 제기 전으로 소급하는 경우에도 위 판

결 자체가 소급하여 당사자능력이 없는 사망한 사람을 상대로 한 판결로서 무효가 된다고는 볼 수 없다”

고 한다(대판 1992.7.14. 92다2455). 이 경우 乙의 상속인은 ‘실종자의 소송수계인’으로서 위 확정판결에

대하여 ‘소송행위의 추완에 의한 상소’를 제기하여 구제를 받을 수 있다(민사소송법 제173조).

Ⅳ. 결론

甲이 관재인으로서 소송에 관여한 경우 확정판결은 전적으로 유효하다. 공시송달에 의한 경우에도 판

결은 유효하되, 실종자의 상속인은 소송행위 추완에 의한 상소로써 구제받을 수 있다.

Advice ① 부재자관재인의 경우 핵심사항은 가정법원에 의한 권한행사 통제방식인데, ㉠ 법원이 선임한 관

재인(법정대리인)인 경우에는 기본권한이 ‘민법 제118조 행위’로 제한되고, 그 범위를 넘을 경우에는 가정

법원의 허가를 받아야 하고(민법 제25조 1문), 부재자가 선임한 관재인(임의대리인)의 경우에는 부재자가

생사불명인 경우에 한하여 법원이 관여하게 되는데(개임 혹은 유임․감독) 기존 관재인 유임시에는 ‘부재

자의 수권행위에 의해 주어진 권한’이 기본권한이고 이를 넘을 경우에는 가정법원의 허가를 받아야 한다는

점(같은조 2문), ㉡ 부재자가 관재인을 선임한 경우에는 ‘부재자가 생사불명’이 된 경우에 한하여 가정법원

의 개입이 허용된다는 점(같은 법 제23조), ㉢ 부재자관재인은 자신의 권한 범위 내에 속하는 행위라도 부

재자를 위해서 권한을 행사해야 한다는 내적 제한을 받는다는 점, ㉣ 관재인의 무효인 처분행위에 대해서

법원이 사후적으로 처분허가결정을 하면 그 허가받은 재산에 대한 장래의 처분행위를 위한 경우뿐만 아니

라 기왕의 처분행위를 추인하는 효과가 발생한다는 점, ㉤ 법원의 처분허가결정 취소는 소급효가 없다는

점, ㉥ 부재자의 재산관리가 종료된 경우 가정법원은 종전의 선임결정을 취소해야 하는데, 그 취소에는 소

급효가 없다는 점이 주요논점이다.

② [문제2]는 ‘실종선고의 소급효’로 인해 부재자에 의한 혹은 그 자에 대한 소송이 사후적으로 사자(死者)에

의한 혹은 사자에 대한 소송이 되 버려서 생기는 문제이다. 소송법적 기초지식이 필요한 논점이다.

1) [관련판례] 부재자의 재산관리인에 의하여 소송절차가 진행되던 중 부재자 본인에 대하여 실종선고가 확정되면 상속인

등에 의한 적법한 소송수계가 있을 때까지 소송절차가 중단된다(대판 1987.3.24. 85다카1151).

| 제1편 민법총칙8

사 례 (2019. 8. 모의) 부재자②-실종기간 경과 후 부재자를 상대로 한 소에서 원고 승소판

결이 선고되어 확정된 경우 실종선고로 인해 판결이 무효가 되는지 여부 및 부재자상

속인의 권리구제수단

甲은 2010. 4. 10. 이래 그 생사를 알 수 없게 되었다. 법원은 2018. 12. 10. 甲에 대한 실종선

고를 하였고, 이는 2018. 12. 29. 확정되었다. 한편 乙은 2018. 1. 22. 甲을 상대로 甲 소유의 X

토지에 관한 소유권이전등기청구의 소를 제기하고 甲에 대한 소장 등의 소송서류를 공시송달되게 하

여 2018. 11. 15. 제1심에서 청구인용 판결을 선고받았는데, 그 판결정본은 2018. 11. 16. 甲에게

공시송달되었다(이상의 공시송달은 모두 유효하다). 甲의 유일한 상속인인 丙은 2019. 1. 17. 위 소

제기 및 판결선고 사실을 알게 되었다. 2019. 1. 17. 현재 丙은 추후보완 항소를 할 수 있는가?

(20점)

해설

Ⅰ. 논점정리

㉠ 실종선고의 효과, ㉡ 乙에 대한 승소판결의 효력, ㉢ 丙의 추후보완항소 가능성이 검토대상이다.

Ⅱ. 실종선고의 효과

① 실종선고 란 ‘부재자의 생사불명의 상태가 일정기간 계속된 경우에 가정법원의 선고에 의하여 사

망한 것으로 의제함으로써, 종래의 주소․거소를 중심으로 하는 법률관계를 확정하는 제도’를 말한다. 통

상적인 경우 부재자의 생사가 5년간 분명하지 아니한 때에는 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하

여 실종선고를 해야 하고(민법 제27조 제1항), 실종선고를 받은 자는 실종기간 종료시 사망한 것으로 간

주된다(같은 법 제28조).

② 본건에서 甲은 2010. 4. 10.이래 생사불명 상태이고 일정한 절차를 받아 실종선고가 내려졌으므

로 2015. 4. 10.경 사망한 것으로 간주된다.

Ⅲ. 乙에 대한 승소판결의 효력

① 乙이 甲을 상대로 이 사건 소를 제기한 당시인 2018. 1. 22.에는 실종선고가 없는 상태이므로

별 문제가 없으나, 나중에 실종선고가 내려지고 甲의 사망간주 시점이 위 소제기 이전으로 소급됨에 따

라 乙의 승소판결은 마치 처음부터 사자(死者)를 상대한 판결이 되어, 사자를 상대로 받은 판결은 절대

무효라는 대법원의 기존입장에 따라(대판 2000.10.27. 2000다33775 등) 소급적으로 무효가 되는 것은 아

닌가 하는 의문이 생길 수 있다.

제

1부

제1장 권리주체 | 9

② 대법원은 본건처럼 공시송달의 방식으로 소송이 진행되어 본안판결이 선고되고 그 판결이 확정된

경우와 관련하여 “실종선고의 효력이 발생하기 전에는 실종기간이 만료된 실종자라 하여도 소송상 당사

자능력을 상실하는 것은 아니므로 실종선고 확정 전에는 실종기간이 만료된 실종자를 상대로 하여 제기

된 소도 적법하고 실종자를 당사자로 하여 선고된 판결도 유효하며 그 판결이 확정되면 기판력도 발생한

다고 할 것이고 … 비록 실종자를 당사자로 한 판결이 확정된 후에 실종선고가 확정되어 그 사망간주의

시점이 소 제기 전으로 소급하는 경우에도 위 판결 자체가 소급하여 당사자능력이 없는 사망한 사람을

상대로 한 판결로서 무효가 된다고는 볼 수 없다”고 한다(대판 1992.7.14. 92다2455).2)

Ⅳ. 丙의 추후보완항소 가능성

1. 추후보완상소

① ‘추후보완상소’라 함은 당사자가 책임질 수 없는 사유로 불변기간인 상소제기기간을 지킬 수 없었

던 경우 장애사유가 없어진 날로부터 2주 이내에 상소하는 것을 말한다(민사소송법 제173조 제1항, 제

396조, 제425조 참조).

② 본건처럼 공시송달로 인하여 절차권을 제대로 보장받지 못하고 패소한 당사자는 원칙적으로 추후

보완상소를 통해 권리구제를 받을 수 있다(대판 1981.3.24. 80다2739). 공시송달로 인한 추후보완의 경우

‘사유가 종료된 때’라 함은 당사자나 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고, 나아

가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 의미하는 것으로서(대판 1994.12.13. 94다

24299), 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자나 소송대리인이 사건기록의 열람을 하거나 또는 새로이 판

결정본을 영수한 때에 비로소 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 한다(대

판 2013.1.10. 2010다75044).

2. 사안검토

甲의 유일한 상속인인 丙이 이 사건 소제기 및 판결선고 사실을 알게 된 시점은 2019. 1. 17.이므로

그 다음날로부터 2주 내에 추후보완항소를 제기할 수 있다(대판 1992.7.14. 92다2455).

2) COMMENT-부재자 관재인이 소송에 관여한 경우 가정법원에 의하여 부재자 관재인 선임결정이 있으면 그 선

임결정 전에 부재자가 이미 사망한 것이 확실하여졌다 하더라도 선임결정이 취소되지 않는 한 이미 선임된 관재인의 권

한은 소멸되지 않는다(대판 1991.11.26. 91다11810). 따라서 부재자 관재인은 부재자의 ‘실체법상의 법정대리인’으로

서 부재자를 대리하여 소송을 수행할 수 있는 권한이 있으며(응소행위는 일종의 보존행위로서 당연히 관재인의 권한에

속함), 그 판결 확정 후에 부재자에 대한 실종선고가 확정됨에 따라 사망시기가 소제기 이전으로 의제된다는 사정은 위

확정판결의 효력에 아무런 영향을 미칠 수 없다(이 경우에는 상속인에 의한 추후보완 상소 문제는 생기지 않는다).

| 제1편 민법총칙10

제2절 │ 법인․비법인사단(재단)

사 례 재단법인 출연재산의 법인귀속시기

<기본사실관계>

甲은 자선을 목적으로 하는 A재단법인을 설립하면서 그 소유의 수 개의 부동산 등 재산을 기부하였

다. 그런데 甲은 노환 때문에 직접 법인운영을 하는 대신 數人의 이사를 두어 운영하기로 하되 다만

이사의 권한남용을 방지하기 위해서 정관에 ‘법인의 재산을 처분할 때에는 이사회의 결의를 거쳐야

한다’라는 내용을 규정하였으나 이를 법인등기부에 등기하지는 아니하였다. A법인은 설립등기를 마치

고 활동을 개시하였는데 이후 운영자금이 부족하게 되자 이사 B는 이사회의 결의도 거치지 아니한

채 단독으로 甲이 기부한 부동산 중 아직 A법인 앞으로 소유권이전등기가 되어 있지 아니한 X토지를

기부증서와 정관을 보여주며 사실상 A 소유의 재산임을 확인시키고 丙에게 매각하였는바, 현재까지

丙 앞으로 이전등기는 경료되지 아니한 상태이다. 한편 위 토지매매계약 체결 당시 丙은 A법인의 정

관에 이사회의 결의를 거치도록 규정되어 있는데 B가 이사회 결의 없이 X토지를 매각하는 것이라는

사정을 알고 있었다. 그 후 甲이 사망하자 유일한 상속인인 乙은 상속재산이 적은 것에 불만을 품고

있던 중 X토지가 등기부상 아직 甲의 소유로 남아 있다는 사실을 확인하고 이를 丁에게 매각한 다

음 甲에게서 직접 丁에게로 소유권이전등기를 경료하여 주었다.

* (주의) 1. 각 설문 검토시 관련학설 및 판례를 반영하여 결론이 어떻게 달라지는지 설명하라.

2. 비영리법인의 기본재산 처분시 주무관청의 허가문제는 논외로 한다.

1. X토지의 현재 소유권자가 누구인지 검토하여 보라. (15점)

해설

Ⅰ. 논점정리

X토지는 원소유권자 甲이 A재단법인 설립시 출연한 부동산인데, A법인 명의로 이전등기는 되지 않았

다. 재단법인 설립시 출연재산이 법인에 언제 귀속되는지에 대해서는 다툼이 있으므로 이 부분을 검토해

야 한다. 한편 X토지의 현재 소유명의자는 丁이기는 하지만, 출연재산 법인귀속시기에 따라서 丁에게 X

토지를 매각한 乙의 처분권한 유무가 결정되므로 위 논의와 밀접한 관련이 있다.

Ⅱ. 출연목적 토지의 법인에의 귀속시기

1. 개관

재단법인에 대한 출연이 생전처분으로 이루어진 경우 출연재산은 ‘법인이 성립한 때’로부터 법인의 재산

이 되는데(민법 제48조 제1항), 출연재산이 부동산인 경우 구체적으로 언제인지에 대해서는 다툼이 있다.

제

1부

제1장 권리주체 | 11

2. 학설

㉠ 민법 제48조를 같은 법 제187조의 ‘기타 법률의 규정’으로 보아서 등기 없이 민법 제48조가 정하

는 시기에 출연재산이 재단법인에 귀속된다는 견해(법인성립시설), ㉡ 법인성립시에는 이전등기청구권만

생기고 현실로 그 재산권이 법인에 귀속되는 것은 등기가 이루어진 때인데 다만 그 효력은 법인성립시에

소급한다는 견해(이전등기시설)가 대립하고 있다. 법인성립시설과 이전등기시설의 실질적 차이는 설립자가

그의 재산을 출연하기로 하여 법인을 설립한 후 법인명의로 이전등기를 갖추지 않고 있는 동안 제3자에

게 이중 양도한 경우에 소유권이 누구에게 귀속하는가의 문제로 나타나게 된다. 법인설립시설에 의하면

법인이, 이전등기시설에 의하면 제3자가 보호되는 결과가 된다.

3. 판례

대법원은 “민법 제48조의 규정은 출연자와 법인과의 관계를 상대적으로 결정하는 기준에 불과하여 출

연재산이 부동산인 경우 출연자와 법인 사이에는 법인의 성립 외에 등기를 필요로 하는 것은 아니지만,

제3자에 대한 관계에 있어서 출연행위는 법률행위이므로 출연재산의 법인에의 귀속은 부동산의 권리에

관한 것일 경우 등기를 필요로 한다”고 한다(대판(全合) 1979.12.11. 78다481).

4. 검토

가. 판례의 문제점

대법원의 태도는 물권관계가 당사자 사이의 관계와 제3자에 대한 관계에서 서로 달라질 수 있다는 것

으로서, 이는 대항요건주의 이론 그 자체이며 우리 민법이 취하고 있는 성립요건주의에서는 어울릴 수

없는 부당한 해석이다.

나. 법인성립시설과 이전등기시설의 비교검토

재단법인의 설립행위 중 가장 핵심을 이루는 것은 출연행위로서 출연재산도 없는 재단법인은 사실상

존립할 수 없는 것이므로 민법은 제48조의 규정을 두어 재단법인의 재산유지의 철저를 기하고자 한 것

으로 보아야 한다. 따라서 법인성립시설이 타당하다.

Ⅲ. 사안검토

1. 법인성립시설에 따를 경우

X토지의 소유권은 A법인 성립시(설립등기시) A법인에 속한다. A법인으로부터 X토지를 매수한 丙은 이

전등기를 한 상태가 아니므로 소유권을 취득하지 못한다(같은법 제186조 참조). 한편 甲의 상속인 乙은

X토지를 상속받지 못하였으므로 X토지와 관련하여 처분권한이 없는 자이다. 따라서 乙로부터 위 토지를

매수한 丁은 소유권이전등기를 마친 상태이지만 소유권을 취득할 수 없다. 결론적으로 X토지의 현재 소

유권자는 A법인이다.

2. 판례 및 이전등기시설에 따를 경우

X토지에 대해 A법인으로의 이전등기가 경료되지 않았기 때문에 소유권은 甲이 갖고 있다가 나중에 상

속인인 乙에게 당연승계된다. 乙로부터 위 토지를 매각한 丁이 소유권이전등기를 마친 상태이므로 X토지

의 현재 소유권자는 丁이 된다.

| 제1편 민법총칙12

2. X토지와 관련하여 丙이 A법인, 丁, 乙에 대해 갖는 권리가 무엇인지 검토하고, 이에 따라 乙과

丁사이에 문제될 수 있는 법률관계가 있으면 같이 설명하여 보라. (25점)

해설

Ⅰ. 丙이 A법인, 丁, 乙에 대해 갖는 권리

1. 개관

丙이 A법인 등을 상대로 어떤 권리를 갖는지는 X토지의 현재 소유권자가 누구인지에 따라 달라지므로

앞에서 논의한 학설 및 판례에 따라 달리 살펴봐야 한다.

2. 법인성립시설 을 전제로 할 경우

가. 丙의 A법인에 대한 권리

(1) 논점정리

丙과 A법인 사이에 검토해야 할 것은 ‘丙이 A법인의 이사인 B와 체결한 X토지에 관한 매매계약이 A

법인과 체결한 것으로 인정될 수 있는가’ 하는 점이다. 특히 ㉠ 당해 행위가 법인의 목적범위 내인지, ㉡

정관절차위반은 어떻게 평가되어야 할 것인지 하는 점이 문제된다.3)

(2) X토지매매행위가 A법인의 목적범위 내에 속하는지 여부

법인은 법률의 규정에 좇아 정관으로 정한 목적의 범위 내에서 권리․의무의 주체가 된다(민법 제34

조). 대법원은 민법 제34조의 ‘목적의 범위 내’라는 것은 정관에 열거된 사항뿐만 아니라 목적 달성에 필

요한 행위도 포함된다고 한다(협의설; 대판 1991.11.22. 91다8821, 대판 2013.11.28. 2010다91831 등). 자선

사업을 하는 A법인의 대표이사인 B가 재단의 운영자금을 마련하기 위하여 부동산을 처분하는 행위는 정

관의 목적범위 내의 행위라고 평가된다.

(3) B가 X토지를 매매하면서 이사회 결의를 거치지 않은 흠결

(가) 정관절차 위반과 대표권제한

법인의 대표기관이 정관에 규정된 절차를 위반하여 대표행위를 한 경우 ‘대표권제한 위반행위’에 해당

한다(대판 1975.4.22. 74다410). 한편 이사의 대표권에 대한 제한은 정관에 기재하여야 효력이 있고(민법

제41조), 이를 등기하지 아니하면 제3자에게 대항하지 못한다(같은 법 제60조). 여기서 말하는 ‘제3자의

범위’에 대해서는 다툼이 있으나 대법원은 악의의 제3자도 포함된다고 한다(대판 1992.2.14. 91다24564).

3) COMMENT 위 관련논점에 대해서는 후술하는 사례에서 상세히 다루고 있다.

제

1부

제1장 권리주체 | 13

(나) 사안검토

법인재산 처분시 이사회 결의를 거치도록 되어 있는 A법인의 정관은 법인등기부에 등기되어 있지 않

다. 따라서 A법인은, 비록 丙이 B가 이사회 결의를 거치지 않고 X토지를 매매하는 것이라는 점을 사전

에 알고 있었다고 하더라도, B의 이사회 결의 흠결을 이유로 매매계약의 유효성을 부정할 수는 없다(무

제한설).

(4) 소결론

A법인과 丙 사이에는 X토지에 관한 매매계약이 유효하게 성립하였다. 따라서 A법인은 丙에 대해 등기

이전의무를, 丙은 A법인에 대해 매매대금지급의무를 지며, 양 급부는 원칙적으로 동시이행관계에 있다.

나. 丙의 丁에 대한 권리

① X토지에 관한 현재 등기명의인 丁의 등기는 무효로서, A법인은 丁을 상대로 소유권에 기한 방해

배제청구 의 일환으로서 ‘소유권이전등기의 말소’를 청구할 수 있고(민법 제214조), ‘진정명의회복을 원인

으로 한 이전등기청구권’도 말소등기청구권과 동일한 소송물에 속한다(대판(全合) 2001.9.20. 99다37894).

이들 청구권은 ‘소유권’이라는 실체적 권리에 기하여 발생하는 것으로서 A법인의 명의로 소유권이전등기

가 경료되지 않았더라도 인정된다(대판 1990.1.12. 88다카24622).

② 丙은 A법인에 대한 이전등기청구권을 피보전권리로 하여 A법인이 丁에 대해 갖고 있는 ‘말소등기

청구권’ 혹은 ‘진정명의회복을 원인으로 한 이전등기청구권’을 대위행사할 수 있다.

다. 丙의 乙에 대한 권리

① 丁명의 등기가 말소된 경우라면 A법인은 일단 자신의 명의로 이전등기를 한 후 丙에게 등기를 넘

겨줘야 한다(같은 법 제187조 단서 참조). 한편 乙은 A법인에게 X토지를 출연한 甲의 상속권자로서 A법

인에 대해 X토지의 소유권이전등기절차에 협력해야 할 의무를 지고 있다(법인성립시설에 따르면 별도의

소유권이전등기가 없어도 A법인이 토지 소유권을 취득하지만 A법인은 자신의 명의로 소유권이전등기를

경료하는데 실질적인 이익을 갖고 있음). A법인에게 소유명의를 넘기는 절차는 상속인에 의한 등기 에

관한 규정(부동산등기법 제27조)을 유추하여 甲에서 乙로의 상속을 원인으로 한 이전등기를 함이 없이

甲으로부터 A법인 명의로 직접 소유권이전등기를 할 수 있다.

② 丙은 A법인에 대한 이전등기청구권을 피보전권리로 하여 A법인이 乙에 대해 갖는 위 이전등기청

구권을 대위행사할 수 있다.

3. 이전등기시설 및 판례 를 전제로 할 경우

가. 丙의 A법인에 대한 권리

판례와 이전등기설에 따라 토지의 소유권이 乙에서 丁으로 이전되었다고 보게 되면, A법인과 丙 사이

의 위 매매계약은 타인권리 매매 에 해당하여, 丙은 A법인에게 민법 제570조의 담보책임을 물을 수 있

게 된다. 丙의 ‘계약해제권’은 악의여부에 무관하게 인정되나 ‘손해배상청구권’은 매매계약 당시 X토지의

권리가 매도인(A법인)에게 속하지 아니함을 안 경우에는 인정되지 않는다(단 설문내용에 따르면 丙이 악

의로 보기는 어려울 것이다).

| 제1편 민법총칙14

나. 丙의 丁에 대한 권리

丙이 丁에 대해 청구할 수 있는 권리는 특별히 없다.

다. 丙의 乙에 대한 권리

乙은 X토지가 A법인 출연재산임을 알고 있음에도 불구하고 丁에게 매각을 한 것이므로 A법인에 대해

이행불능에 따른 손해배상책임(전보배상책임)을 진다. 丙은 궁극적으로 A법인에게 담보책임에 따른 청구

권을 갖게 되므로 이를 피보전권리로 하여 A법인의 乙에 대한 위 권리를 대위행사할 수도 있을 것이다.

Ⅱ. 乙과 丁사이에 문제될 수 있는 법률관계

1. 개관

이전등기시설 및 판례 를 전제로 하면 丁은 X토지에 관하여 소유권을 취득하게 되므로 양자간에

특별히 검토할 것이 없다. 한편 법인성립시설 에 따르면 丁은 이전등기에도 불구하고 X토지의 소유권을

취득할 수 없으므로 추가검토가 필요하다.

2. 매도인의 담보책임

乙은 丁에게 타인 소유의 토지를 매도한 셈이 되므로, 乙은 丁에 대해 민법 제570조의 담보책임을

지게 된다. 丁의 ‘계약해제권’은 악의여부에 무관하게 인정되나 ‘손해배상청구권’은 매매계약 당시 X토지

의 권리가 매도인(乙)에게 속하지 아니함을 안 경우에는 인정되지 않는다(단 설문내용에 따르면 丁이 악

의로 보기는 어려울 것이다).

3. 이행불능책임

丁이 토지소유권을 취득하지 못한 것은 乙이 이미 재단법인에 출연된 재산임에도 불구하고 여전히 자

신의 피상속인의 명의로 남아 있다는 점을 이용하여 처분하였기 때문이다. 이처럼 매매목적물의 소유권을

넘겨주지 못한데 대하여 매도인의 귀책이 있는 경우 민법 제570조의 책임과 별도로 채무불이행책임도

물을 수 있다고 본다(통설). 대법원 역시 타인권리 매매와 관련하여, 매수인이 목적 부동산의 소유권이 타

인의 권리임을 알고 있어 민법 제570조 단서에 따라 매도인에게 그로 인한 손해배상을 청구할 수 없는

경우에도 매도인의 귀책사유로 인하여 매도인의 채무이행이 불능이 된 때에는 이행불능을 이유로 하는

손해배상을 청구할 수 있다고 한 선례가 있다(대판 1993.11.23. 93다37328 등).

Advice 본 사안에서 가장 핵심적인 사항은 ‘재단법인 출연재산의 법인귀속시기에 관한 민법 제48조 해석론’

이다. 이는 특히 부동산과 같이 별도의 요건 혹은 절차(등기 등)를 요하는 경우에 문제된다. 이에 관한 대법

원의 입장에 대해서는 거의 대부분의 학자들이 비판적인 입장을 취하고 있음에 유의하고 대법원의 입장에

따를 경우 어떠한 문제점이 있는지를 정확히 서술할 수 있어야 한다.

제

1부

제1장 권리주체 | 15

사 례 민사법인의 대표기관이 행한 대표행위에 하자가 있는 경우①-법인의 권리능력 범위 외

행위를 한 경우

甲은 비영리 사단법인인 A법인의 대표이다. 甲은 A법인의 대표자격으로 개인 乙로부터 금원을 차용

하여 이를 신용사업 자금으로 활용하도록 했다. 아래 각 경우에 乙은 A법인에게 금전소비대차계약에

기하여 대여금을 반환 받을 수 있는지(필요한 추가적인 조건이 있다면 함께 서술할 것) 및 乙이 A법

인을 상대로 위와 같은 청구를 할 수 없을시 대여금 회수를 위해 취할 수 있는 다른 민사적 수단은

무엇인지 설명하여 보라. (각 15점)

(1) A법인은 관련법률상 사원들에 대한 신용사업을 주된 목적으로 설립된 법인으로서, 해당 법률에서

신용사업 자금은 반드시 금융기관을 통해서만 조달하도록 규정하고 있는 경우

(2) A법인 정관에서 A법인이 영위할 수 있는 사업으로 신용사업을 명시하고 있고, 다만 신용사업 자

금은 반드시 금융기관을 통해서만 조달하도록 규정하고 있는 경우(이와 관련하여 직접 규율하는

관련법률은 없음)

해설

Ⅰ. 설문(1)의 경우

1. 乙이 A법인을 상대로 금전소비대차계약에 기하여 대여금의 반환을 구할 수 있는지 여부

가. 논점정리

법인은 법률의 규정에 좇아 정관으로 정한 목적의 범위 내에서 권리와 의무의 주체가 되며(민법 제34

조), 문제되는 행위가 법인에 귀속될 수 있는 성질의 것이어야 한다. 본건의 경우 관련법률에서 신용사업

에 필요한 자금을 반드시 금융기관으로부터만 조달하도록 했음에도 불구하고 개인으로부터 돈을 빌린 점

이 문제된다.

나. 관련법률 규정에 위배하여 개인으로부터 금원을 차용행위의 효력

비영리법인의 설립근거가 되는 관련법률에서 신용사업에 필요한 자금을 금융기관으로부터만 조달토록

하는 이유는 비영리법인의 건전한 존속과 영위를 위하여 외부자본의 부당한 침투를 막고 비영리법인의

재무 건전성을 확보하기 위한 것인바, 이는 비영리법인의 권리능력에 관한 것으로서 강행규정으로 봄이

상당하다.4)

4) [관련판례] 농업협동조합법 제57조 제2항, 제112조에 따르면, 농업협동조합은 사업목적을 달성하기 위하여 국가, 공공

단체, 중앙회, 농협경제지주회사와 그 자회사, 농협은행 또는 농협생명보험으로부터만 자금을 차입할 수 있고 다른 기관

이나 개인으로부터는 차입할 수 없다. 농업협동조합법은 농업인의 경제적⋅사회적⋅문화적 지위를 향상시키고, 농업의

경쟁력 강화를 통하여 농업인의 삶의 질을 높이고자 제정되었다(제1조). 농업협동조합의 차입 상대방을 엄격하게 제한한

위 규정은 이 법의 목적을 반영하여 외부자본의 부당한 침투를 막고 궁극적으로 농업인의 자주적인 협동조직인 농업협

동조합의 재정 건전성을 확보하기 위한 것이다. 이러한 취지에 비추어 보면, 위 규정은 강행법규로 이에 위반된 행위

는 무효이다. 농업협동조합이 다른 사람의 채무를 보증하는 등으로 실질적으로 위 규정에서 정한 기관이 아닌 제3자에

대하여 차입에 준하여 채무를 부담하게 되었다면, 이러한 행위 역시 강행법규에 위반되어 무효이다(대판 2019.6.13.

2016다203551).

| 제1편 민법총칙16

다. 소결론

乙과 A법인이 체결한 금전소비대차계약은 A법인의 권리능력 범위 외의 행위로 봐야 한다. 따라서 乙

은 A법인을 상대로 위 계약에 따른 대여금 반환청구는 할 수 없다고 할 것이다.

2. 乙이 취할 수 있는 다른 민사적 수단

가. A법인에 대한 민사적 수단

(1) 법인불법행위책임

(가) 요건

법인은 이사 등 대표자가 그 직무에 관하여 타인에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다(민법 제35조

제1항). 위 규정이 적용되려면 ㉠ 대표기관의 행위일 것, ㉡ 직무관련성이 인정될 것, ㉢ 대표기관의 행

위가 불법행위에 해당할 것 등의 요건이 충족되어야 한다. 특히 직무관련성 은 “행위의 외형상 법인의

대표자의 직무행위라고 인정될 수 있는지”에 따라 결정되는데(대판 2004.2.27. 2003다15280), 다만 상대

방이 대표자의 행위가 대표기관으로서의 직무에 해당하지 않는다는 점에 관하여 “고의 또는 중과실”이

있는 경우에는5) 법인에게 불법행위책임을 물을 수 없다(대판 2003.7.25. 2002다27088).

(나) 사안검토

① ‘직무관련성’과 관련하여 법인의 목적범위 외의 행위로 인해 타인에게 손해를 가한 경우에는 법인

의 불법행위책임이 부정된다(같은 법 제35조 제2항). 본건처럼 비영리법인 대표기관이 법인의 권리능력

범위에 관한 관련법률 규정에 위배하여 개인으로부터 금원을 차용한 행위는 ‘법인의 목적범위 외의 행위’

로 보아 법인의 불법행위책임을 부정함이 상당하다.

② 대법원 판례 중에도 구 농업협동조합법에서 군농업협동조합이 영위할 수 있는 사업으로 신용사업

을 명시하면서 다만 필요한 자금 조달은 농업협동조합중앙회로 한정하였음에도 조합장이 개인으로 돈을

빌려 대여한 경우 이러한 차용행위는 ‘군농업협동조합의 목적범위 외의 행위’로 보아 군농업협동조합의

불법행위책임을 부정한 선례가 있다(대판 1964.12.29. 64다1321).6)

5) [관련판례] 중과실 이란 ‘거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 대표자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게

행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 불구하고 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에

게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방

을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태’를 말한다(대판 2003.7.25. 2002다27088, 대판

2004.3.26. 2003다34045).

6) [대판 64다1321 판결요지] 법인자체에 대하여 불법행위상의 책임을 물을 수 있는 것은 법인자체의 대표자가 그 직무

에 관하여 타인에 대하여 불법행위를 가한 경우에만 한정한다는 것이 민법 제35조 제1항의 취지이며 구 농업협동조합

법(1961.7.29. 법률 제670호) 제3조, 제2조, 제111조에 의하면 군농업협동조합이라는 법인의 목적달성을 위한 사업

중에는 신용사업이 있으나 그 신용사업수행을 위하여 자금차입을 하는 경우에는 반드시 농업협동조합중앙회로부터서만

이를 함을 요하는 것으로 법률상 명백히 규정하고 있으니 자금차입에 관한 군농업협동조합 자체의 불법행위 책임은 그

조합의 대표권자가 위 중앙회로부터 자금차입을 하는데 관하여 타인에게 불법행위를 가한 경우에만 한정된다 할 것인

바 농업협동조합의 지소장이 그 개인적인 사업자금조달을 위하여 개인으로부터 자금을 차입하여 타인에게 손해를 가하

였다 하더라도 이는 위 조합의 목적범위 내에서 타인에게 불법행위를 가한 경우라고 볼 수 없어 위 조합자체의 불법행

위가 된다고 볼 수 없다.