노동기본권의 본질과 쟁의행위*lawresearch.cau.ac.kr/data/file/lawbooks/2040680160_H6v7... · 2017. 5. 21. · (NRF-2012S1A5A8023949). ** 동아대학교 법학전문대학원

노동기본권의 본질과 쟁의행위*

A Nature of the Labor Fundamental Right in Strike

1) 송 강 직**

Song, Kang-Jik

Ⅰ. 서설Ⅱ. 헌법상 노동기본권 보장 및 실체법 규정 내용

1. 노동기본권 보장 규정 내용

2. 실체법상 노동기본권 보장의 구체화 내용

Ⅲ. 쟁의행위의 주체ㆍ목적ㆍ수단ㆍ절차 등의 정당성 판단 법리1. 쟁의행위 주체

2. 쟁의행위 목적

3. 쟁의행위 수단ㆍ절차Ⅳ. 결론

Ⅰ. 서설우리나라 헌법 제33조 제1항은 근로조건의 향상을 위하여 단결권, 단체교

섭권 및 단체행동권을 보장하고 있다. 일본국헌법 제28조 또한 근로자의 단결

* 이 논문은 2012년도 정부(교육부)의 재원으로 한국연구재단의 지원을 받아 연구되었음(NRF-2012S1A5A8023949).

** 동아대학교 법학전문대학원 교수 (투고일 : 3월 22일, 심사일 : 4월 7일, 게재확정일 : 4월 15일)

법학논문집 제39집 제1호Chung-Ang Journal of Legal Studies2015 Vol 39, No. 1, pp. 223~249

224 법학논문집 제39집 제1호(중앙대학교 법학연구원)

권, 단체교섭권 및 기타 단체행동권을 보장한다고 규정하고 있다. 다른 한편

미국헌법은 노동기본권에 대한 특별한 보장 규정을 두고 있지 않다.

그런가 하면 우리나라와 일본은 헌법에서 노동기본권을 보장하고 있지만

그 보장 규정의 형식에 있어서 차이가 있다. 즉 우리나라는 노동기본권 보장

의 목적을 규정인 ‘근로조건의 향상을 위하여’ 라고 하고 있고, 일본은 노동기

본권 보장의 목적규정을 직접적으로 두고 있지 아니하다.

필자는 노동기본권의 본질을 연구하기 위하여 일본과 미국의 쟁의행위와

관련한 논문을 발표하여 왔다.1) 필자의 선행연구를 기초로 하면서, 논의의 초

점을 명확히 하기 위해 민간분야 근로자에 한정하고 교섭창구단일화 논의를

배제하면서, 우리나라, 일본 및 미국의 쟁의행위 목적, 수단 및 절차상의 정당

성 판단에 있어서 어떠한 차이가 있는가, 궁극적으로 헌법상 노동기본권 보장

이 갖는 의미를 비교법적으로 밝히고자 하데 목적이 있다. 구체적으로 필자가

지금까지 발표한 이들 3국의 쟁의행위 발표문을 중심으로 우리나라 쟁의행위

와 관련한 판례법리의 수정방향 및 입법 개정에 대하여 사견을 지시하고 한다.

Ⅱ. 헌법상 노동기본권 보장 및 실체법 규정 내용1. 노동기본권 보장 규정 내용

(1) 노동기본권 보장

1) 송강직(편), 集團的勞動關係法의 法理, 삼지원, 1999, 79-156면; 송강직, 쟁의행위와 민사책임, 노동법학, 한국노동법학회, 제9호(1999.12), 215-243면; 동, 일본에서의 쟁의행위와 형사책임, 노동과 법-쟁의행위와 형사책임, 금속법률원,제3호(2002.09), 59-95면; 동, 미국에서의 쟁의행위와 금지명령, 노동과 법-쟁의행위와 가처분, 금속법률원, 제8호(2007.06), 15-47면; 동, 일본에서의 쟁의행위와 가처분, 노동과 법-쟁의행위와 가처분, 금속법률원, 제8호(2007.06), 93-119면; 동, 노동법학에서의 헌법학의 역할, 동아법학, 동아대학교 법학연구소, 제48호(2010.08); 동, 미국의 단체행동의 정당성, 노동법학, 한국노동법학회, 제42호(2012.06); 동, 미국의 직장폐쇄, 노동법논총, 한국비교노동법학회, 제25집(2012.08); 동, 미국의 공정대표의무, 노동법연구, 서울대학교노동법연구회, 제33호(2012.09); 동, 일본의 공정대표의론, 노동법학, 한국노동법학회, 제45호(2013.03); 동, 교섭대표노동조합의 공정대표의무, 노동법연구, 서울대학교노동법연구회, 제34호(2013.03); 동, 쟁의행위와 손해배상, 동아법학, 동아대학교 법학연구소, 제64호(2014.08) 등이다.

노동기본권의 본질과 쟁의행위 / 송강직 225

1) 우리나라

우리나라 제정헌법 제18조는, “근로자의 단결ㆍ단체교섭과 단체행동의 자유는 법률의 범위 내에서 보장된다. 영리를 목적으로 하는 사기업에 있어서는

근로자는 법률의 정하는 바에 의하여 이익의 분배에 균점할 권리가 있다.”고

하여 이른바 노동기본권을 보장하였다. 1962년 제5차 개헌 제29조 제1항에서

“근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.”고 하여 노동기본권 보장의 법률유보조항을 삭제하면서 동

시에 노동기본권 보장 목적을 설정하고, 다른 한편 노동기본권 보장의 주체를

구별하여, 동조 제2항에서는 “공무원인 근로자는 법률로 인정된 자를 제외하

고는 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권을 가질 수 없다.”고 규정하였다. 바꾸어 말하면 노동기본권의 목적규정과 주체면에서 볼 때에 제5차 헌법 개정

에서 노동기본권 보장은 매우 중요한 의미를 갖는다고 할 수 있다. 그 후

1972년 제7차 개정 제29조 제1항에서 ‘근로조건의 향상을 위하여’라는 노동기

본권 보장의 목적규정이 삭제되었고, 동조 제3항에서는 공무원 및 방위산업

체 종사자 등에 대하여 노동기본권 가운데 단체행동권에 대한 제한적인 규정

을 도입하였다. 나아가 1980년 제8차 개헌 제31조 제1항은 노동기본권 보장의

목적 규정을 다시 규정하면서 동시에 단체행동권의 행사에 대한 법률 유보조

항을 규정하였고, 동조 제2항 및 제3항의 규정은 그대로 유지하였다.

현행 헌법은 1987년 제9차 개헌에서 규정된 것인데, 제33조 제1항은 “근로

자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.하고, 동조 제2항에서 “공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한

하여 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.”는 것, 동조 제3항은 주요방위산업체 종사자에 대한 단체행동권 제한 규정으로 개정되어 오늘에 이르

고 있다.

2) 일본ㆍ미국일본의 경우 헌법 제28조는 “근로자의 단결할 권리 및 단체교섭 기타 단체

행동권을 보장한다.”고 규정한 이래 헌법 개정이 없이 오늘에 이르고 있다.

미국의 경우 헌법상 노동기본권 보장 규정은 존재하지 않으며, 쟁의행위를


포함한 단체행동은 연방노동관계법(National Labor Relations Act. NLRA) 제7

에서 보장하고 있음에 불과하다.

(2) 헌법상 노동기본권 보장의 특징

노동기본권 보장에 있어서 법률유보조항의 변천이 있었으나 이는 이른바

개별적인 법률유보조항의 의미에 지나지 않으며, 일반적 법률유보조항으로서

제정헌법 제28조에서 “국민의 모든 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한

이유로써 경시되지 아니한다. 국민의 자유와 권리를 제한하는 법률의 제정은

질서유지와 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한단다.”는 규정은, 현행 헌법

제37조 제1항,“국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되

어서는 아니된다.”, 동조 제2항 “국민의 모든 자유와 권리는 공공복리를 위하

여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자

유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”고 규정하고 있다.

이와 같은 헌법상 기본권 보장에 대한 일반적 법률유보조항의 의미는 노동

관련 실체법이 헌법에 반하는지의 판단에 있어서 원용될 수 있을 것이나,2) 본

고에서 검토대상으로 하고 있는 쟁의행위의 정당성과 노동기본권 보장과의

관계를 논함에 있어서 직접적인 의미를 갖는 것은 아니라고 할 수 있다.

여기서 헌법상 노동기본권의 보장 규정을 두고 있는 우리나라와 일본의 경

우에 그 특징으로 지적할 수 있는 것은 무엇일까. 먼저 우리나라 헌법 제33조

제1항은 노동기본권 보장의 목적으로 ‘근로조건의 향상을 위하여’라고 하고

있고, 일본은 이와 같은 노동기본권 보장 목적을 특별히 규정하고 있지 않다

는 것을 지적할 수 있다. 다음으로 우리나라 헌법 제33조 제2항은 공무원의

노동기본권 보장에 대하여 법률이 정하는 자로 한정하고 있지만, 일본은 공무

원에 대하여 특별히 법률유보적인 규정을 두고 있지 않다. 또한 우리나라 헌

법 제33조 제3항은 주요방위산업체에 종사하는 근로자에 대하여 단체행동권

을 제한하거나 인정하지 아니할 수 있다고 규정하고 있으나 일본 헌법에서는

이러한 규정을 찾아 볼 수 없다.

2) 헌법재판소의 위헌 여부에 관한 결정에 대하여는, 송강직, 앞의 논문, 노동법학에서의 헌법학의 역할, 837-838면(주 67-주 72) 참조.


2. 실체법상 노동기본권 보장의 구체화 내용

(1) 우리나라 ｢노동조합 및 노동관계조정법｣상 쟁의행위 관련 규정노동기본권 본질과 쟁의행위와의 관계에서 문제될 수 있는 ｢노동조합 및

노동관계조정법｣(이하 ‘노조법’이라 함)상의 규정을 보면 다음과 같다. 쟁의행위란 파업ㆍ태업ㆍ직장폐쇄 기타 노동관계 당사자가 그 주장을 관

철할 목적으로 행하는 행위와 이에 대항하는 행위로서 업무의 정상적인 운영

을 저해하는 행위를 말한다(노조법 제2조 제6호). 그런데 노조법은 쟁의행위

에 대하여 일정한 제한규정을 두고 있다. 즉 노조법 제41조 제1항에서는 “노

동조합의 쟁의행위는 그 조합원의 직접⋅비밀⋅무기명투표에 의한 조합원 과반수의 찬성으로 결정하지 아니하면 이를 행할 수 없다”고 하고, 제42조 제1

항은 “쟁의행위는 폭력이나 파괴행위 또는 생산 기타 주요업무에 관련되는

시설과 이에 준하는 시설로서 대통령령이 정하는 시설을 점거하는 형태로 이

를 행할 수 없다.”고 하고 있다. 또한 노조법 45조 제2항은 “쟁의행위는 제5

장제2절 내지 제4절의 규정에 의한 조정절차(제61조의2의 규정에 따른 조정

종료 결정 후의 조정절차를 제외한다)를 거치지 아니하면 이를 행할 수 없다.

다만, 제54조의 규정에 의한 기간내에 조정이 종료되지 아니하거나 제63조의

규정에 의한 기간내에 중재재정이 이루어지지 아니한 경우에는 그러하지 아

니하다.”라고 규정하여 노동쟁의 조정절차 중 쟁의행위를 금지하고 있다. 그

외 노동쟁의 조정이 당사자 쌍방에 의하여 수락된 후 그 해석이나 이행방법

에 관하여 당사자 간의 의견의 불일치가 있는 경우에 있어서 조정위원회 또

는 단독조정인의 견해가 제시될 때까지 7일간 조정안의 해석 또는 이행에 대

하여 쟁의행위를 할 수 없고(노조법 제60조 제1항-제5항. 벌칙규정 없음), 노

동쟁의가 중재에 회부된 때에는 15일간 쟁의행위가 금지되며(제63조), 긴급조

정 결정 시 30일간 쟁의행위가 금지된다(제77조).

나아가 위 규정들에 위반하는 경우에, 노조법 제41조 제1항, 제45조 제1항,

제63조 위반에 대하여 각각 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처

하며(제91조), 제77조 긴급조정 결정에 따른 쟁의행위 금지 위반에 대하여 2

년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금애 처하고(제90조), 제42조 제1항 위


반에 대하여 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있

다(제89조 제1호).

(2) 일본 노동관계조정법(労働関係調整法)상의 쟁의행위 관련 규정일본 노동조합법에서는 쟁의행위에 대한 직접적인 제한 규정은 없으며, 쟁

의행위와 관련한 규정은 노동관계조정법에서 규정하고 있다.

노동관계조정법 제7조에 의하면, 쟁의행위란 동맹파업, 태업, 작업장폐쇄

기타 노동관계 당사자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위 및 이에 대

항하는 행위로서 업무의 정상적 운영을 저해하는 것을 말한다.

노동관계조정법상 쟁의행위와 관련한 규정으로는, 노동쟁의 조정안이 관계

당사자 쌍방에 의하여 수락된 이후에 그 해석 또는 이행에 대하여 이의가 발

생한 경우 조정위원회가 그 해석이나 이행에 대한 견해를 제시하기 까지 15

일간 쟁의행위가 금지되고(제26조 제3항-제4항. 벌칙규정 없음), 공익사업(운

수, 우편ㆍ전기통신, 수도 등-제8조)에서 쟁의행위 시 당사자는 10일전까지 노동위원회 및 후생노동성장관 또는 지사에게 통지할 의무(제37조 제1항. 위반

시 단체벌로서 10만엔 이하의 벌금-제39조 제1항), 긴급조정 결정 시 관계당

사자는 50일 간 쟁의행위가 금지된다(제38조. 위반시 20만엔 이하의 단체벌-

제40조 제1항).3)

(3) 미국의 연방노사관계법상의 쟁의행위 관련 규정

미국의 경우 근로자가 상호부조 내지 상호보호를 위하여 행하는 단체행동

을 보장하고(NLRA Sec.7), 동법에서 특별히 규정하는 것을 제외하고는, 쟁의

권을 소멸시키거나 방해하는 것 또는 이에 개입하는 것, 기타 쟁의권에 조건

을 붙이거나 이를 제한하는 것으로 해석되어서는 아니된다는 규정을 두고 있

다(Sec.13).

구체적으로 단체행동의 정당성이 문제되는 경우로는, 당해 쟁의행위 내지

단체행동이 보호되는 근로자의 상호부조 내지 상호보호에 해당되는 행위인

3) 일본의 쟁의행위 제한과 관련한 입법 및 그 내용에 관하여는, 송강직, 앞의 논문, 일본에서의 쟁의행위와 형사책임, 66-76면 참조. 그 외 西谷敏, 労働法, 日本評論社, 2013, 647-649면.


가, 금지되는 행위인 제2차적 압력행위 내지 다른 사용자 또는 소비자에 대한

호소행위(Sec.8(b)(4)(B)), 핫카고조항 위반(hot cargo clause. Sec.8(e)), 영역분쟁

(Sec.8(b)(4)(D)), 피더베딩(featherbedding, Sec.8(b)(6)), 교섭대표노동조합 승인

요구(picketing. Sec.8(b)(4)(C)) 등에 해당하는가 하는 것이다. 또한 절차적 측

면에서 단체교섭의무에 단체협약 종료일 60일 이전의 당사자에 대한 서면통

지의무 등과 관련하여, 부당노동행위 내지는 위험한 작업환경 등에 대한 쟁의

행위가 아닌 한, 절차적 측면에서 쟁의행위가 금지되는 경우도 있다.4)

그리고 연방노사관계법은 개인의 행위라고 하여도 그것이 근로자의 상호

부조 내지 상호보호와 관련이 있으면 보호된다고 하는 형태로 논의가 진행

되고 있어5) 우리나라와 일본에서의 집단적인 행위로서의 쟁의행위 논의와

그 궤를 일치하고 있다고 볼 수 있다. 다른 한편 미국 연방노사관계법에서도

쟁의행위가 국민의 건강이나 안전을 위협하는 국가적인 비상 시 법무부장관

에 의한 금지명령 신청에 따른 당해 쟁의행위 금지 규정을 두고 있다

(Sec.206-Sec.210).6)

Ⅲ. 쟁의행위의 주체ㆍ목적ㆍ수단ㆍ절차 등의 정당성 판단 법리우리나라와 일본의 경우에 쟁의행위 기간 중에 쟁의행위에 참가하고 있는

근로자들은 근로자로서의 지위를 유지한다, 그러나 미국의 경우 쟁의행위가

발생하게 되면 사용자는 해고를 할 수 있고, 영구적이든 일시적이든 대체근로

를 이용할 수 있다. 대체근로와 관련하여서는 쟁의행위 종료 이후에 쟁의행위

참가 근로자들의 복직 문제가 중요한 이슈가 된다. 그 외 미국의 경우 근로자

들의 쟁의행위에 대하여 사용자의 직장폐쇄는 가능하다.

4) 이러한 절차적 내용에 관하여는, 송강직, 앞의 논문, 미국의 단체행동의 정당성, 237-239면.5) 송강직, 위의 논문, 미국의 단체행동의 정당성, 221면.6) 미국의 공무원 등에 대한 쟁의행위 금지에 관하여는, 송강직, 위의 논문, 215-219면 참조.


1. 쟁의행위 주체

(1) 우리나라

쟁의행위의 주체는 근로자들의 단체를 중심으로 논의되고 있다. 앞에서 본

노조법상의 쟁의행위 관련 규정들에서도 알 수 있듯이 기본적으로 노동조합

을 전제로 규율하고 있다(비밀투표 실시 등). 그러나 노동조합이 결성되어 있

지 아니한 사업 또는 사업장에서 쟁의행위를 하기 위하여 일시적으로 결성된

쟁의단과 같은 근로자 집단을 쟁의행위 주체에서 배제할 법적 근거는 없다고

할 것이다.7)

다른 한편 노동조합이 있는 경우로서 당해 노동조합의 조합원 일부 집단이

노동조합의 방침에 반하여 쟁의행위를 할 수는 없을 것이다. 왜냐하면 쟁의행

위는 노동조합에 의하여 주도되어야 하기 때문이다(노조법 제37조 제2항. 위

반 시 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금-제89조 제1호). 여기서 조합

원 일부 집단에 의한 쟁의행위가 헌법에서 보장한 근로자들의 노동기본권 보

장에 일치하지 않는다고 단정할 수 있는 것인가. 이들 조합원 일부 집단이 행

하는 쟁의행위라고 하여도 쟁의행위 주체로서 인정할 여지도 있을 것이며, 이

들은 어디까지나노동조합의 조합원이기 때문에 쟁의행위 주체에서 배제할 수

있다는 논리도 가능할 것이다. 그러나 필자는 헌법에서 노동조합이 아니라 근

로자에게 단체행동권을 보장하고 있다는 것을 간과하여서는 아니된다고 생각

한다.

여기서 대법원 판례법리에 따르면, 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있

는 자이어야 한다.8) 이러한 대법원 판례법리에 따르면 개별 조합원뿐만 아니

라 조합원집단, 개별 근로자의 쟁의행위 주체성은 원칙적으로 부정될 수밖에

없다.

노조법 규정 내용 자체는 근로자 집단의 대표적 조직형태가 노동조합이라

7) 同旨, 임종률, 노동법, 박영사, 2015, 229면. 송강직(편), 앞의 책, 212면. 이 경우 이들 쟁의단이 쟁의행위를 하기 위하여 노조법상의 규정들을 준수하여야 할 것인가 하는 문제는 남는

다. 현실적으로 노동쟁의 조정신청은 노조법상 설립된 노동조합이 아니면 사실상 불가능할 수도 있을 것이다.

8) 대법원 2008.1.18. 선고, 2007도1557 판결; 대법원 2001. 2. 23. 선고, 2000도4299 판결.


는 사실에서 입법기술상 노동조합을 중심으로 규정하였다고 이해할 수 있지

만, 대법원이 뚜렷한 논리적 근거도 없이 무엇을 근거로 쟁의행위 주체를 단

체교섭의 주체로 한정하고 있는가. 노동조합이 결성되어 있지 아니한 사업 또

는 사업장, 노동조합이 결성되어 있다고 하더라도 당해 노동조합이 그 역할을

충분히 수행하지 못하는 경우 당해 노동조합의 조합원 일부 집단이 쟁의행위

등 노동기본권을 행사하는 것이 왜 금지되어야 하는가.

필자는 노동조합이 결성되어 있지 아니한 사업 또는 사업장의 개별근로자

(그 주장 내용 등이 단체성을 갖는 경우) 내지 근로자 집단, 나아가 조합원 일

부 집단도 노동조합 역할이 충분하지 못한 경우 등 일정한 경우에 쟁의행위

의 주체가 된다고 해석하는 것이 헌법상 노동기본권 보장에 충실한 해석이라

고 생각한다.

(2) 일본

일본 노동관계조정법에는 우리나라와 같은 노동조합을 전제로 한 쟁의행

위 관련 규정은 없다. 여기서 쟁의행위 주체와 관련하여 조합원 일부가 자신

들이 속한 당해 노동조합의 의사에 반하여 쟁의행위를 할 수 있는가에 대하

여 일반적으로 부정적으로 해석하고 있다. 그러나 학설 가운데는 노동조합이

존재하지 않은 경우에 미조직 근로자집단의 쟁의행위는 정당하다고 하고, 일

부 조합원 집단의 쟁의행위의 경우에도 노동조합이 충분한 기능을 발휘하지

않는 경우 등 미조직 근로자 집단과 동일시 할 정도와 같이 일정한 조건하에

서는 시간을 한정하여 쟁의행위를 하는 경우에는 이를 곧 정당하지 않다고

할 수 없다고 하는 입장이 있다.9) 판례의 입장은 지부 형태의 노동조합이 조

직 상부의 승인을 받지 않고 지부 노동조합 임원 일부가 주도한 쟁의행위의

정당성을 부정한 예가 있다.10)

(3) 미국

미국의 경우 근로자 집단뿐만 아니라 개별 근로자의 경우에도 상호부조 내

9) 西谷敏, 앞의 책, 655면.10) 最高裁判所1956.10.24刑事判例集10卷10号, 1500면.


지 상호보호를 위한 행위이면 연방노동관계법상 단체행동으로 보호된다. 따

라서 피켓라인의 존중 즉 합법적인 피켓라인을 개별 근로자가 이를 존중하여

출입하지 않는 행위도 상호부조라고 하는 목적에 부합한다고 판단되고 있

고,11) 연방노동관계법상 작업환경이 비정상적인 위험한 상황에 처하여졌다는

것을 이유로 노무를 중단하는 것도 집단성 유무와 관계없이 쟁의행위로 규정

되고 있다(Sec. 502).12)

따라서 미국에서는 연방노동관계법 제7조 등에 의하여 보호되는 단체행동

에는 근로자 집단 외에 근로자 개인에 의한 행위도 상호부조 등에 포함외어

보호된다는 것에 주목할 필요가 있다.

(4) 소결

우리나라 쟁의행위 주체에 있어서 노동조합이 설립되어 있지 않은 경우의

근로자 집단, 노동조합이 설립되어 있는 경우에 노동조합이 그 기능을 충실

히 수행하지 못하는 경우에 조합원 일부 집단도 쟁의행위의 주체로 인정하

여야 한다. 우리나라 헌법이 단체교섭 당사자가 아닌 근로자에 대하여 노동

기본권을 보장하고 있다는 것에서, 노조법상 노동조합은 어디까지나 근로자

집단의 대표적인 형태를 예시한 것에 불과하다는 것, 그러한 의미에서 대법

원이 단체교섭 주체가 될 수 있는 것에 쟁의행위 주체를 한정하는 것은 노동

기본권의 상호관계의 이해와도 관련이 있겠지만13) 헌법상 노동기본권 보장

에서 이러한 법리가 곧 도출될 수 있는 것은 아니라는 것이다. 따라서 쟁의

행위의 주체에는 노동조합이 설립되어 있지 않은 경우의 근로자 집단, 노동

조합이 설립되어 있는 경우에 노동조합이 그 기능을 충실히 수행하지 못하

는 경우 등 일정한 조건하에서 조합원 일부 집단을 쟁의행위의 주체로 인정

하여야 할 것이다.

11) Douglas E. Ray/Wolliam R. Corbett/Christopher David Ruiz Cameron, Labor-Management Relations, Strike, Lockouts and Boycotts, West, 2011, 114면.

12) 송강직, 앞의 논문, 미국의 단체행동의 정당성, 231-231면.13) 일본의 노동기본권, 즉 단결권, 단체교섭권, 단체행동권 상호관계, 특히 노동기본권의 단체

교섭중심 해석론에 대한 비판으로서, 佐藤昭夫(編), 労働基本権, 三省堂, 1977, 3-10면(해설부분).


2. 쟁의행위 목적

(1) 우리나라

쟁의행위의 목적은 헌법상 근로조건의 향상을 위하여에 해당하는 경우 정당화될 수 있다고 생각한다. 왜냐하면 우리나라의 경우 헌법에서 노동기

본권 목적 규정을 직접 규정하고 있기 때문이다. 문제는 무엇이 근로조건의

향상과 관련이 있는가 하는 것으로 귀결된다.

먼저, 쟁의행위 목적과 관련하여 문제되는 것으로 정치적 쟁의행위를 들

수 있다. 예컨대 ⓛ 근로자들이 노동법개정 움직임에 대하여 정부의 입법안 내지 국회 계류 중인 관련법 제정 등에 대하여 사용자를 상대로 쟁의행위를

하는 경우에 이를 정당한 쟁의행위로 볼 수 있는가, ② 더 나아가 정부의 통일정책 등에 대한 반대의 의사표시로 쟁의행위를 하는 경우에는 어떠한가.

일반적으로 임금이나 근로시간 그밖에 통상적인 근로조건의 향상을 위한

쟁의행위는 그 목적에 있어서 정당한 것임은 이론이 없다. 문제는 위 ①과 ②의 경우 문제가 될 수 있다. 이른바 정치적 쟁의행위의 정당성 여부이다. 이에 대하여 일반적으로는 ①은 정당하다고 볼 수 있으나, ②의 경우는 사용자와의 관계에서는 정당화될 수 없지만 취업시간 종류 이후 등의 경우에 있

어서 표현의 자유의 영역으로 논하여질 수 있다고 해석되고 있다.14) 그러나

필자는 우리나라에서 소수설 입장이라고 할 수 있는 정치파업의 일원설에

서있으며, 동시에 이들 정치파업은 일정한 요건하에서 사용자와의 관계에서

도 정당화될 수 있다는 입장이다.15) 이들 유형의 쟁의행위가 정당화되기 위

해서는 적어도 사용자와의 관계에서 일정한 제한을 둘 필요가 있다. 왜냐하

면 사용자가 근로자들의 정치적 쟁의행위에 대하여 스스로 해결할 수 있는

능력을 갖고 있지 않기 때문이다. 따라서 근로자들의 정치적 쟁의행위가 정

당화되기 위해서는 필요 최소한의 범위 내에서 일시적으로 행하여져야 한다

는 것이다.

14) 정치적 쟁의행위의 정당성 여부에 관한 우리나라 학설에 관하여는, 송강직(편), 앞의 책, 220-224면.

15) 송강직(편), 위의 책, 224-227면; 宋剛直, 韓国労働法, 悠々社, 2001, 106-113면.


이와 같이 필자가 정치적 쟁의행위 일원설 입장을 취하는 근저에는 근로자

이면서 동시에 국민의 한 사람으로서 항의하는 성격으로 보아야 한다는 것,

국민의 한 사람으로서 동시에 근로자로서 자신의 의사표현은 직장 생활 가

운데서 행할 수밖에 없는 현실적인 상황에 있고,16) 노동기본권 보장과 언론

ㆍ표현의 자유의 향유 주체인 근로자에게 일정한 요건하에서 정치적 쟁의행위를 보장할 필요가 있는 것이다. 필자가 강조해 두고 싶은 것은 근로자에게

정치적 쟁의행위를 적극적으로 보장한다는 접근방법이 아니라 매우 제한된

일시적인 정치적 쟁의행위에 대하여 이를 정치적 쟁의행위라는 이유로 곧

그 정당성을 부인하는 것은 타당하지 못하다는 결과로서 위와 같은 해석론

을 전개하고 있다는 것이며, 더욱이 쟁의행위 정당성 문제를 논함에 있어서

후술하는 쟁의행위와 형사책임 및 민사책임 법리를 함께 고려하여야 한다는

것이다.

다음으로 경영상의 이유에 의한 해고(정리해고, 집단해고 등), 사업소 폐

지, 공공기관의 민영화 등 이른바 사용자의 경영사항에 대한 쟁의행위 목적의

정당성 여부이다. 헌법상 노동기본권 보장이 근로조건의 향상에 있다는 것인

데, 이들 경영사항 범주야말로 근로자들의 근로조건의 향상과 밀접한 관련을 갖는다.

그럼에도 불구하고 대법원은 쟁의행위의 정당성 판단 법리에서, 정리해고

나 사업조직의 통폐합, 공기업의 민영화 등 기업의 구조조정의 실시 여부는

경영주체에 의한 고도의 경영상 결단에 속하는 사항으로서 이는 원칙적으로

단체교섭의 대상이 될 수 없고, 그것이 긴박한 경영상의 필요나 합리적인 이

유 없이 불순한 의도로 추진되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 노동조합이 실

질적으로 그 실시 자체를 반대하기 위하여 쟁의행위에 나아간다면, 비록 그

실시로 인하여 근로자들의 지위나 근로조건의 변경이 필연적으로 수반된다

하더라도 그 쟁의행위는 목적의 정당성을 인정할 수 없다고 한다.17)

그러나 사용자가 결정할 수 있는 스스로의 경영사항이라고 하는 것은, 쟁

의행위의 정당성 판단 요건으로 대법원이 설시하고 있는 ‘그 목적이 근로조

16) 송강직(편), 위의 책, 224면.17) 대법원 2002. 2. 26. 선고, 99도5380 판결; 대법원 2005. 4. 29. 선고, 2004두10852 판결.


건의 향상을 위한 노사 간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하며’라고

하는 판례법리에 따르더라도 충분히 정당화될 수 있는 것이다.18)

(2) 일본

먼저 정치적 쟁의행위의 정당성이다. 정치적 쟁의행위에 대하여 다수설 및

판례의 입장은 쟁의권을 단체교섭을 촉진할 목적으로 보장된 것으로 해석하

여 정치적 쟁의행위는 그 목적이 경제적이든 순수한 정치적인 것이든 정당성

을 인정하지 않고 있다. 물론 학설상은 정치적 쟁의행위 이원설 내지 일원설

로 논의가 전개되고 있다.19)

다음으로 사용자의 경영사항이다. 일본은 경영상의 이유에 의한 해고(정리

해고, 집단해고 등), 사업소 폐지, 공공기관의 민영화 등은 단체교섭의 대상이

되는 것은 물론이고, 쟁의행위의 목적에 있어서 정당하다는 것에 이론이 없

다. 이 문제와 관련하여, 필자가 일본 노동법 교수들과 이야기 하던 중에 어느

일본 교수가 “왜 한국에서는 사용자의 경영사항이 단체교섭의 대상, 나아가

쟁의행위의 정당한 목적이 되지 않는지”라고 질문을 하였는데, 필자가 법리

적으로 있을 수 없지만 대법원 판례법리가 그렇다고 답을 한 적이 있다.

(3) 미국

먼저 정치적 쟁의행위이다. 미국에서 연방법원이 정치적 쟁의행위의 정당

성을 직접적으로 판단한 예는 없다. 다른 한편 쟁의행위에 대한 금지명령을

금지한 노리스라가디아법(Norris-La Guardia Act. 1932. Sec. 4)이 노무제공금

지, 노동조합 가입, 노동분쟁에 관한 사실의 선전, 평온한 집회, 권유나 설득

등의 행위에 대하여 금지명령을 명할 관할권을 부정하고 있는데, 이 적용범위

를 결정함에 있어서 정치파업 내지는 동정파업에 대한 금지 논의가 있었으나

결국 이 문제는 논의 회피로 끝났다. 다만 사례로서 단체협약상 쟁의행위 포

기조항이 있는 상황에서 미국의 항만 근로자들이 소련의 아프가니스탄 침공

18) 대법원 2005. 4. 29. 선고, 2004두10852 판결.19) 일본의 정치적 쟁의행위 정당성에 관하여는, 佐藤昭夫, 政治スト論, 一粒社, 1961; 송강직

(편), 앞의 책, 110-151면; 西谷敏, 앞의 책, 650-651면.


에 대한 항의로 소련으로 수출하는 제품의 선적을 거부한 것에 대하여 단체

협약 위반을 이유로 하여 태프트하트레이법(National Labor Management

Relations Act. Sec. 301(a))에 의하여 금지명령 대상이 될 수는 있지만, 정치적

인 문제에 대하여는 중재로 해결될 수는 없는 것으로 결국 금지명령의 대상

이 되지 않는다고 한 사례가20) 있을 정도이다.

다음으로 사용자의 경영사항이다. 미국의 경우 우리나라 및 일본에서 쟁의

행위의 목적이라고 하는 논의 보다는 단체교섭의 대상이 되는가, 따라서 단체

교섭이 대상이 되는데도 불구하고 단체교섭을 거부하게 되면 부당노동행위의

문제로21) 진행된다는 것에 특징이 있다.22) 미국은 단체교섭의 대상을 의무적

교섭사항(mandatory objects), 임의적 교섭사항(permissive objects), 위법사항

(illegal objects)로 구별된다. 그런데 의무적 교섭사항의 폭이 매우 넓다는 것

에 주목할 필요가 있다. 즉 연방노동관계법에서는 임금, 근로시간, 기타 근로

조건으로 서술되고 있지만(Sec. 8(d)), 연방대법원의 판례법리에 의하면, 기본

적인 근로조건을 포함하여, 안전위생, 작업환경, 휴가, 보너스, 기업연금, 건강

보험, 해고, 일시해고, 고충 및 중재절차, 선임권(seniority), 숍(shop) 협정, 조합

비공제(check off), 쟁의행위 포기(no-strike), 경영사항, 단체교섭절차 등이 포

함되며,23) 연방노동위원회에 의하면 사용자에 의한 이메일(e-mail) 정책변경

도 이에 포함된다.24)

그 외 쟁의행위(피켓팅, 보이콧 포함)의 목적이, 연방노동관계법이 금지하

는 제2차적인 성격의 것인 경우, 사용자로 하여금 사용자 조직에 가입하도록

하는 경우, 자영인에게 노동조합에 가입하게 하는 경우, 사용자에게 다른 제3

20) Jacksonville Bilk Terminals, Inc. v. International Longshoremen’s Association, 457 U.S. 702(1982). 이에 관하여, 송강직, 앞의 논문, 미국의 단체행동의 정당성, 228면.

21) 미국 및 일본의 부당노동행위에 관하여는, 문무기ㆍ김홍영ㆍ송강직ㆍ박은정, 부당노동행위제도 연구, 한국노동연구원, 2005, 237-325면.

22) 기타 단체교섭과정에서 교섭대표(노동조합 내지는 교섭대표 개인)의 공정대표의무 위반은 단체협약상의 고충처리 및 중재제도, 손해배상, 연방법원, 연방노동위원회(National Labor Relations Board. NLRB)와 연방법원의 관할 문제 등이 발생한다(이에 관하여는, 송강직, 앞의 논문, 미국의 공정대표의무, 374-395면).

23) Ford Motor Co. v. NLRB, 441 U.S. 488(1979).24) California Newspapers Partnership d/b/a AVG Newspaper, 350 NLRB 1175(2007). 그 외 교섭사

항에 관하여는, 송강직, 앞의 논문, 미국의 단체행동의 정당성, 224-227면.


자와 가래행위를 그만두게 하는 경우, 다른 노동조합이 단체교섭권을 획득한

이후에 교섭대표노동조합의 지위의 승인을 요구하는 경우 등이 보호받지 못

하는 단체행동이 된다(NLRA Sec. 8(b)(4), Sec. 8(b)(7), 8(e)).25)

(4) 소결

쟁의행위 목적의 정당성에 관하여 특히 현실적으로 문제가 되는 사용자의

경영사항이다. 우리나라와 일본은 헌법상 노동기본권을 보장하고 있는 국가

이면서도, 우리나라는 사용자의 경영사항은 단체교섭의 대상이 될 수 없고,

따라서 쟁의행위의 목적으로도 정당화될 수 없다고 하는 반면에, 일본은 경영

사항이 단체교섭의 대상이 되고 쟁의행위의 목적의 정당성을 인정하는 것에

아무런 이론이 없다. 그런가 하면 헌법상 노동기본권 보장 규정을 두고 있지

않고, 단체교섭을 통한 노사질서 형성을 존중하는 미국에서는 사용자의 경영

사항을 단체교섭에 포함시키고 있다.

필자는 대법원이 사용자의 경영사항에 대하여 단체교섭 대상에서 제외시

키고, 나아가 쟁의행위 목적의 정당성을 부정하는 것은 헌법상의 노동기본권

보장의 목적 규정인 근로조건의 향상을 위하여에 정면적으로 반하는 해석이며, 사용자의 경영상항에 대하여 절대적으로 우선시하는 자의적인 해석

이라고 생각한다. 이른바 사용자의 경영사항이라고 하는 것은 그야말로 사용

자와의 사이에서만 교섭을 통하여 해결할 수 있는 가장 전형적인 교섭사항인

것이다.26)

3. 쟁의행위 수단ㆍ절차(1) 우리나라

첫째, 쟁의행위의 수단ㆍ방법이다. 쟁의행위의 수단이 폭력이나 파괴행위가 되어서는 아니된다는 것은 당연한 것이며 이와 관련한 노조법상의 규정은

확인적인 것으로 이해할 수 있다. 쟁의행위 수단과 관련하여서는 문제되는 것

25) David P. Twomey, Labor & Employment Law, West, 2001, 240면.26) 송강직, 앞의 논문, 쟁의행위와 손해배상, 97면.


으로 피켓팅와 직장점거의 경우로 나누어 볼 수 있다. 피켓팅은 쟁의행위에

부수하여 쟁의행위 불참자 등에 대하여 평화적인 설득 내지 권고의 범위 내

에서 허용된다는 것에 학설 및 판례는 일치한다.27) 또한 직장점거의 경우에도

그것이 쟁의행위 불참자나 사용자측의 조업을 위한 출입을 전면적ㆍ배타적으로 배제하는 형태가 아닌 부분적ㆍ병존적 점거형태인 경우 정당한 것으로 해석되는 것에 있어서도 학설상 이견이 없으며, 판례 또한 같은 입장에 서있

다.28)

둘째, 쟁의행위 절차이다. 우리나라는 앞에서 본 바와 같이 노조법에서 쟁

의행위 절차에 관하여 비밀투표 등 쟁의행위 절차적인 것을 규정하고 있다.

그런데 대법원은 이러한 절차 위반의 쟁의행위에 대하여 특별한 사정이 없는

한 일반적으로 정당성을 상실하는 것으로 해석하고 있다.29)

노조법상 쟁의행위 절차에 관한 규정은 당해 규정위반에 대한 형사처벌 등

은 별론으로 하더라도 노조법상의 절차를 위반하였다는 이유만으로 사용자와

의 관계에서 쟁의행위의 정당성을 부정하는 해석은 무리한 해석이라고 생각

한다.

셋째, 평화의무 위반의 경우이다. 학설상 평화의무 위반의 쟁의행위의 정당

성 여부에 대하여, 단체협약을 체결한 경우 평화의무는 발생하는 것으로 해석

되고 있고,30) 평화의무 내지 단체협약상 평화조항 위반에 대한 쟁의행위의 법

27) 평화적 설득은 노조법 제38조 제1항에서도 확인하고 있다. 나아가 대법원 판례로, 1992.7.14. 선고, 91다43800 판결.

28) 대법원 1991.6.11. 선고, 91도383 판결; 대법원 2007.12.28. 선고, 2007도5204 판결. 그런데, 사용자가 제3자와 공동으로 관리ㆍ사용하는 시설에서 쟁의행위가 발생하고, 당해 쟁의행위가 로비를 점거하는 형태로서 수단으로 정당한 것으로 평가되는 부분적ㆍ병존적 점거라고 하여도 제3자와의 관계에서는 주거침입죄 등의 형사책임과의 관계에서 위법성이 조각되지 않는다는 판례법리를 취하고 있어 이 경우 실질적인 쟁의권이 부정되는 결과를 초래할 위험

성이 있다(대법원 2010.3.11. 선고, 2009도5008 판결. 이에 대한 검토에 관하여, 송강직, 쟁의행위에 관한 최근 대법원 판례, 노동법포럼, (사)노동법이론실무학회, 제6호(2011.04), 30-31면).

29) 대법원 1998.1.20. 선고, 97도588 판결; 동 2006.5.25. 선고, 2002도5577 판결; 동 2007.12.28. 선고, 2007도5204 판결.

30) 그 의무의 근거에 관하여는, 묵시적 합의에 의한 의무(김유성, 노동법 II, 법문사, 1997, 172면), 단체협약에 내재하는 의무(김형배, 노동법, 박영사, 2015, 960면), 신의칙상 의무(임종률, 앞의 책, 159면; 하갑래, 집단적노동관계법, ㈜중앙경제, 2013, 374면) 등으로 해석되고 있다.


적 책임은 단체협약위반으로 인한 손해배상 등 민사책임에 한정되는 것으로

해석되고 있다.31) 즉 평화의무 내지 평화조항 위반이 그것만을 이유로 쟁의행

위의 정당성이 부정되는 것은 아니라는 것이다. 이러한 평화의무 내지 평화조

항 위반의 문제는 단체협약에서 쟁의행위를 명시적으로 포기하는 쟁의권 포

기조항을 둔 경우에도 타당하다고 할 것이다. 그런데 대법원은, 단체협약에서

이미 정한 근로조건이나 기타 사항의 변경⋅개폐를 요구하는 쟁의행위에 대하여 정당성이 없다고 해석한다.32) 이러한 대법원의 판례법리는 단체협약상

의 평화조항 위반의 경우로 해석되지만 채무불이행의 문제를 쟁의행위의 정

당성 판단으로 직결시킴으로써 쟁의행위의 정당성 폭을 부당하게 좁히고 있

다는 비판을 면할 수 없다.

끝으로 준법투쟁이다. 학설상으로는 이와 같은 근로자들의 집단적 행동을

개별적으로 검토하여 집단적 연장근로 내지는 휴일근로 제공 거부는 쟁의행

위로, 안전이나 보건 준수의 경우에는 관련 규정이 객관적으로 요구하는 정도

와 내용의 경우에는 쟁의행위로 볼 수 없으나 이를 벗어난 경우에는 쟁의행

위로 해석하는 입장이 있다.33) 그 외 학설에서도 준법투쟁의 태양별로 쟁의행

위의 해당성 여부를 논하고 있다.34)

필자는 준법투쟁이 쟁의행위에 해당이 되는지의 여부보다 더 중요하다고

생각하는 것은 준법투쟁이 쟁의행위의 범주에 해당된다고 하는 경우 그것이

통상의 쟁의행위와 같이 쟁의행위를 하기 위한 절차 등의 요건까지도 동일하

게 요구된다는 의미의 쟁의행위로 해석하여서는 아니된다는 것을 강조해 둔

다.35)

그러나 대법원은 준법투쟁의 경우에도 통상의 쟁의행위와 같은 정당성 판

31) 김유성, 위의 책, 174-175; 김형배, 앞의 책, 960-961면; 임종률, 앞의 책, 159-160면; 하갑래, 앞의 책, 375-376면.

32) 대법원 1994.9.30. 선고, 94다4042 판결.33) 김형배, 앞의 책, 1003-1004면.34) 예를 들면, 안전투쟁은 쟁의행위로서 평가대상이 되지 않는다는 입장(김유성, 앞의 책, 247

면)이 있는가 하면, 안전투쟁이라고 하여도 필요한 정도를 넘어 준수하는 경우에는 쟁의행위에 해당된다는 입장(임종률, 앞의 책, 204-205면; 하갑래, 앞의 책, 523면)도 있다.

35) 김유성 교수는 준법투쟁에 있어서 그것을 쟁의행위로 인정하는 경우에도 노조법상 쟁의행위 제한이나 금지 규정위반을 이유로 쟁의행위로서 정당성을 부정하는 것은 타당하지 않다

고 한다(동, 앞의 책, 249면).


단 기준으로 접근하고 있다고 할 수 있다. 즉 대법원은, 주장을 관철시킬 목적

으로 종래 통상적으로 실시해 오던 휴일근무를 집단적으로 거부하였다면, 이

는 회사업무의 정상적인 운영을 저해하는 것으로서 노동쟁의조정법 제3조 소

정의 쟁의행위에 해당한다고 하면서 통상의 쟁의행위와 같이 쟁의행위 절차

등의 준수까지 요구된다고 해석하고 있다.36)

(2) 일본

첫째 쟁의행위의 수단ㆍ방법이다. 최고재판소는 쟁의행위의 수단 내지 방법에 대하여 원칙적으로 노무제공을 거부하는 형태의 파업에 한정하여 정당

한 것으로 해석하고 있다.37) 피켓팅의 경우에도 최고재판소는 평화적 설득 내

지 권고에 한정하여 그 정당성을 인정하고 있다고 볼 수 있는데, 법리적으로

는 제반의 사정을 고려하여 판단한다는 법리를 확립하고 있다.38) 직장점거에

있어서 판례 및 학설은 전면적ㆍ배타적으로 점거하는 경우에는 위법한 것으로 평가하고 부분적ㆍ병존적 점거는 적법한 것으로 판단하고 있다고 할 수 있다.39)

둘째, 쟁의행위 절차이다. 앞에서 본 바와 같이 노동관계조정법에는 조정안

해석이나 이행과련 15일간 쟁의행위 금지, 공익사업에서의 쟁의행위 시 노동

위원회 등에 대한 10일전까지의 통지 의무, 긴급조정 결정 시 50일간의 쟁의

행위 금지 등의 절차적인 제한규정을 두고 있다. 그러나 우리나라와 같은 조

합원 찬반투표, 노동쟁의 발생신고와 그에 따른 쟁의행위 금지 등의 규정은

두고 있지 않다. 게다가 이들 절차 위반의 쟁의행위는 당해 절차 위반만을 이

유로 민사면책, 형사면책이 부정되지 않는 것으로 해석되고 있다.40)

셋째, 평화의무 위반의 경우이다. 학설의 다수의 입장과41) 최고재판소의42)

36) 대법원 1992.3.13. 선고, 91누10473 판결.37) 最高裁判所1952.10.22民事判例集第6卷第9号, 857면.38) 송강직, 앞의 논문, 일본에서의 쟁의행위와 형사책임, 87-88면.39) 송강직, 위의 논문, 일본에서의 쟁의행위와 형사책임, 81-82면; 西谷敏, 앞의 책, 658-659면.40) 송강직, 위의 논문, 일본에서의 쟁의행위와 형사책임, 69-76면; 西谷敏, 앞의 책, 648-649면.

그러나 경우에 따라서는 예고 없는 쟁의행위가 노사간의 신의칙에 반하여 권리의 남용으로

되는 경우에는 절차위반의 쟁의행위의 정당성에 영향을 미친다고 하는 입장이 있으나(荒木尚志, 労働法, 有斐閣, 2009, 539면), 이는 근로자의 쟁의행위가 권리의 남용에 해당하는 경우를 들고 있는 것으로서 일본의 통설과 큰 차이가 없다고 하여도 과언이 아니다.


입장은 평화의무 위반의 쟁의행위는 채무불이행으로 인한 손해배상책임은 발

생하지만, 그 위반만을 이유로 쟁의행위가 정당성을 상실하는 것은 아니라고

해석하고 있다.43)

끝으로 준법투쟁이다. 준법투쟁으로는 법규 엄격 준수, 정시출퇴근, 시간외

근로 거부, 안전투쟁, 일제 휴가 등으로 논하여지고 있다. 일본의 경우에도 우

리나라와 같이 준법투쟁의 쟁의행위 해당성 여부에 대하여 구체적으로 준법

투쟁의 태양에 따라 판단하고 있다.44) 그 가운데서도 안전투쟁에 한하여 보면

통설은 쟁의행위의 성립을 부정하지만, 판례의 입장은 일반적으로 일상적인

업무체계가 위법한 것이었다는 것을 부정하면서 안전투쟁을 쟁의행위로 판단

하는 사례가 많다.45)

(3) 미국

첫째 쟁의행위의 수단ㆍ방법이다. 근로자들이 직장을 떠나지 않으면서 근로제공도 거부하는 형태의 직장점거는 정당하지 않은 것으로 평가되며.46) 피

켓팅이 폭력적이거나 시설의 안전을 위협하는 경우 연방노동관계법 제7조의

보호대상에서 제외된다.47) 쟁의행위 중에 직장을 떠나는 것, 또는 직장으로

돌아가는 자에 대하여 폭력이나 협박을 하는 것은 쟁의행위의 수단으로 정당

성이 부정된다.48) 또한 미국의 경우 태업, 부분파업, 노동조합의 통제를 벗어

난 조합원 일부에 의한 쟁의행위(wildcat strike), 직장점거(sir-down strike), 단

시간 쟁의행위의 반복(intermittent strike) 및 쟁의행위 중의 폭력 사용 등의 쟁

의행위 수단은 연방노동관계법 제7조의 보호의 대상이 되는 단체행동에서 제

외되며,49) 이에 참가한 근로자들은 해고나 징계의 대상이 된다. 그리고 교섭

41) 西谷敏, 앞의 책, 635-636면.42) 弘南バス事件, 最高裁判所1968.12.24.民事判例集第22卷第13号, 3194면.43) 이에 대한 소수의 반대 입장으로, 荒木尚志, 앞의 책, 539-540면.44) 일본 준법투쟁의 정당성 여부에 대한 구체적인 논의에 관하여는, 송강직, 앞의 논문, 일본

에서의 쟁의행위와 형사책임, 83-87면 참조.45) 西谷敏, 앞의 책, 647면(주10).46) NLRB v. Fansteel Metallurgical Corp., 306 U.S. 240(1939). 송강직, 앞의 논문, 미국의 단체행

동의 정당성, 233면.47) 中窪裕也, アメリカ労働法, 弘文堂, 1995, 140면.48) 송강직, 앞의 논문, 미국의 단체행동의 정당성, 236면.


단위 내에서 사용자가 복수로 존재하는 경우 노동조합이 그 사용자 중 어느

하나의 사용자를 표적으로 삼아 쟁의행위를 함으로써 당해 사용자에게는 다

른 사용자가 조업을 계속하고 있다는 것을, 다른 사용자들에게는 자신에게도

그러한 쟁의행위가 발생할 수도 있다는 것을 보여주는 형태의 쟁의행위

(whipsaw strike)가 종종 발생하는데, 이는 사용자의 직장폐쇄와 관련하여 주로

논의되며, 교섭단위 내의 사용자 단위의 유지라고 하는 사용자의 이익을 위하

여 직장폐쇄가 정당화된다.50)

둘째, 쟁의행위 절차이다. 단체협약 종료 또는 갱신과 관련하여 쟁의행위가

제한 될 수 있는데, 단체교섭의무에 단체협약 종료일 60일 이전의 당사자에

대한 서면통지의무 등과 관련하여 이러한 기간 내에 쟁의행위를 하는 것은,

쟁의행위가 사용자의 부당노동행위에 대한 쟁의행위 내지는 위험한 작업환경

에 대한 작업거부인 경우를 제외하고는, 금지된다.51)

셋째, 평화의무 위반의 경우이다. 단체협약상 평화조항 내지는 쟁의행위 포

기조항에52) 위반하는 쟁의행위는, 위에서 본 부당노동행위에 대한 쟁의행위

내지는 위험한 작업환경에 대한 작업거부인 경우를 제외하고는, 보호받지 못

한다.

끝으로 준법투쟁이다.

미국의 경우 사용자가 장기간 단체교섭을 한 끝에 결국 일방적으로 주 근

로시간을 37.5시간에서 40시간으로 실시한 것에 대하여 노동조합이 연장된

시간에 대하여 근로제공을 거부한 사례이다. 이에 사용자는 노동조합이 근로

조건을 일방적으로 변경한 행위라고 하면서 노동조합의 부당노동행위(NLRA

49) David P. Twomey, 앞의 책, 240면.50) 송강직, 앞의 논문, 미국의 직장폐쇄, 214면. 사용자의 노동조합의 쟁의행위에 대항하는 수

단으로 공격적 직장폐쇄를 포함한 직장폐쇄 외에도 쟁의행위에 대하여 사용자는 거의 무제

한적으로 대체근로를 할 수 있기 때문에 우리나라와 일본의 쟁의행위의 정당성 여부와 그

에 따른 책임 문제는 전면에서 논의되지 않는다.51) 송강직, 앞의 논문, 미국의 단체행동의 정당성, 237-239면.52) 미국의 단체협약에는 단체협약의 해석과 관련하여 쟁의행위를 포기하는 조항은 많이 존재

하며, 이 경우 일반적으로 상요자의 직장폐쇄를 금지하는 것이 포함되고 있다(송강직, 앞의 논문, 미국의 직장폐쇄, 220면). 단체협약에서 단체협약 해석에 대한 분쟁에 대하여 중재제도를 두고 있다면 묵시적으로 쟁의행위를 포기한 것으로 해석되지만, 쟁의행위 포기조항 자체의 해석에 있어서는 명확하고 오해의 여지가 없는 정도이어야 한다. 송강직, 위의 논문, 미국의 단체행동의 정당성, 235-236면).


Sec. 8(b)(3))라고 주장하였다. 부당노동행위 구제기관인 연방노동위원회는 사

용자의 부당노동행위 구제 신청을 각하하였고, 연방대법원도 위와 같은 노동

조합의 쟁의행위 전술은 연방노동관계법이 보호도 금지도 하지 않는 행위로

경제적 압력행위로서 자유롭게 행사할 수 있다고 판단하였다.53)

(4) 소결

첫째, 쟁의행위의 수단ㆍ방법과 관련한 직장점거에 있어서 우리나라와 일본은 부분적ㆍ병존적 점거인 경우 일반적으로 정당한 쟁의행위 수단으로 평가하는 반면에, 미국은 연방노동관계법 제7조에 의하여 보호받지 못하는 단

체행동으로 해석되고 있다. 둘째, 쟁의행위의 절차와 관련하여, 우리나라는

노조법상 절차가 쟁의행위 정당성 판단의 기준으로 작용하고 있으나, 일본은

노동관계조정법은 우리나라와 같은 절차규정을 두고 있지 않다는 것, 나아가

공익사업에서의 사전 통지 의무 등과 같은 절차위반에 대하여 쟁의행위 정당

성 판단과는 구별하고 있는 것은 우리나라에 시사하는 바가 크다. 그 외 평화

의무 내지 평화조항 위반에 대한 쟁의행위는 우리나라의 경우 학설은 일반적

으로 채무불이행의 문제로 보고 이를 쟁의행위 정당성 판단과 구별하고 있지

만 대법원은 쟁의행위 정당성 판단과 직결시키고 있다는 것, 일본의 경우 평

화의무 위반에 대하여 단순히 채무불이행의 문제로 보아 쟁의행위 정당성 판

단과 구별하고 있다는 것, 미국의 경우 일반적으로 단체행동으로 보호받지 못

함을 알 수 있다. 그리고 준법투쟁의 경우 우리나라 학설과 일본의 학설은 유

사한 법리를 전개하고 있지만, 판례의 법리에서는 우리나라와 일본은 준법투

쟁의 태양에 따라서는 쟁의행위로 보는 경우도 있음을 알 수 있다. 문제는 우

리나라의 경우 준법투쟁의 경우에도 노조법상 절차적인 규정을 준수하지 않

게 되면 쟁의행위가 정당성을 상실한다는 점에서, 일본은 준법투쟁이 쟁의행

위로 인정되는 경우라고 하여도 쟁의행위 목적이나 수단ㆍ방법에서 위법하지 않는 한 쟁의행위 정당성이 특별히 문제되지 않는다는 점에서 큰 차이가 발

생한다. 반면에 미국의 경우 위 사례만으로 준법투쟁의 법리를 일반화하기는

곤란하지만 연방노동법상 보호도 금지도 하지 않는 것으로 노동조합이 전술

53) Machinists Lodge 76 v. Wisconsin Employment Relations Commission, 427 U.S. 132(1976).


적으로 사용할 수 있다는 것에 특색이 있다.

IV. 결론

필자는 쟁의행위의 정당성 판단은 그 목적과 수단의 양측면에서 판단함으

로써 충분하다고 생각한다. 그러나 이러한 일반적인 쟁의행위 정당성 판단 접

근과 달리 우리나라 대법원은 노조법상의 절차적 규정 위반, 평화의무 위반,

준법투쟁 등에 대하여도 이를 쟁의행위로 보고 쟁의행위의 주체, 목적, 수단

ㆍ방법, 절차 등을 모두 충족하는 경우에 비로소 쟁의행위가 정당화될 수 있다는 해석론을 전개하여 오고 있다. 이러한 현상은 우리나라와 같이 헌법에서

노동기본권을 보장하고 있는 일본의 쟁의행위 법리와 비교할 때에 현저한 차

이가 발생하고, 우리니라의 경우 위법한 쟁의행위가 되는 경우 노동조합뿐만

아니라 단순히 노무제공을 중단하는 수단에 머문 근로자를 제외한 쟁의행위

참가자들은 형사책임 및 민사책임을 면하지 못한다는 논리로 이어지기 때문

에 헌법상 노동기본권이 적어도 결과적으로 충분히 보장되지 못하는 결과를

초래하고 있다고 하겠다.

우리나라, 일본 및 미국의 쟁의행위 법리를 비교할 때에 노조법상의 쟁의

행위 제한 규정의 개정 및 대법원 판례법리의 변경방향과 관련하여 시사하는

점을 지적하는 것으로 결론에 갈음한다.

첫째, 노조법상의 쟁의행위 제한 규정을 삭제하는 방향으로 개정할 필요가

있다는 것이다. 노조법상 쟁의행위 제한 규정과 관련하여 쟁의행위 주체를 예

로 들어 보기로 하다. 노조법은 노동조합을 쟁의행위 주체로 상정하고 쟁의행

위가 노동조합에 의하여 주도되어야 한다고 하면서 이에 위반한 자에 대하여

3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 무거한 형벌에 처하고 있다. 그 외 조

합원 찬반투표 등 일본과 미국에서는 찾아 볼 수 없는 쟁의행위 제한 규정들

을 두고 있다. 이러한 규정들로 인하여 쟁의단과 같은 근로자 집단의 쟁의행

위 주체성이 문제되는 것이다. 왜냐하면 노동기본권은 근로자의 단체행동권

을 보장하고 있는데 쟁의단과 같은 근로자 집단이 쟁의행위를 하기 위하여


노조법상 노동조합에게 부과하고 있는 절차적 준수를 강요할 수 있는가, 이를

강요할 수 없다면 노동조합이 쟁의행위를 하기 위해서는 노조법상 절차를 준

수하여야 하고, 노동조합이 아닌 근로자 집단은 절차의 준수 없이도 곧 쟁의

행위가 가능한 것으로 해석할 것인가 하는 문제가 제기되기 때문이다.

둘째, 쟁의행위의 목적이다. 노동기본권이 헌법상 보장되고 있는 일본은 물

론이거니와 헌법상 노동기본권을 보장하지도 않은 미국에서도 사용자의 경영

사항이 가장 전형적인 단체교섭 대상, 나아가 쟁의행위의 목적으로 정당화되

고 있다. 그런데 헌법에서 노동기본권을 보장하고, 그 목적으로 근로조건의 향상을 위하여라고 명문으로 규정하고 있는 상황에서 대법원 판례법리는 사용자의 경영사항을 단체교섭 대상에서 배제하면서 쟁의행위의 목적의 정당

성을 부정하고 있다. 이러한 판례법리는 매우 자의적인 해석이라고 할 것이

며, 판례법리는 변경되어야 할 것이라는 것에 다언을 요하지 않는다.

셋째, 대법원 판례법리에 따르면 평화의무 위반이 쟁의행위의 정당성까지

상실하는 것으로 이어진다. 미국에서는 평화의무 위반의 쟁의행위가 보호되

지 못하는 단체행동이라는 것은, 그것이 부당노동행위에 대한 항의로서의 쟁

의행위 등과 같은 예외적인 경우를 제외하고, 확고하게 정립되어 있다. 우리

나라는 학설상 단체협약상 평화의무 위반이 채무불이행의 문제로 해석되는

것에 이론이 없는데 판례법리는 평화의무 위반의 쟁의행위에 대하여 쟁의행

위 자체의 정당성을 부정한다. 미국의 경우 노동기본권이라는 개념이 존재하

기 않은 상황에서 단체교섭을 중심으로 법질서를 형성하여 나가고자 하는 연

방노동정책의 결과에 따라 정립된 것을 우리와 단순히 비교할 수는 없다. 미

국이 경우에도 사용자의 부당노동행위에 대한 쟁의행위의 경우에는 어떠한

절차적 제한도 없이 쟁의행위가 가능하다는 것도 단체교섭, 단체협약 당사자

사이의 신의칙 등을 존중한 결과로 볼 것이다. 우리나라의 평화의무 위반의

쟁의행위에 대한 대법원 판례법리는 단체협약의 법적 성질에도 반할뿐만 아

니라 헌법상 노동기본권 보장을 고려할 때에 쟁의행위의 정당성을 과도하게

좁히는 것으로서 판례법리는 변경되어 할 것이다.

넷째, 노조법상의 쟁의행위 제한 규정들의 문제는 준법투쟁에 있어서도 발

생한다. 즉 준법투쟁의 경우 안전투쟁 등이 쟁의행위인가 하는 것조차도 대립

주제어 노동조합, 쟁의행위, 직장점거, 쟁의권 포기, 부당노동행위

labor union, strike, sit-down strike, no-strike clause, unfair labor practice


하고 있는 상황에서 쟁의행위에 해당한다는 것만을 이유로 위 노조법상의 절

차를 지켜야 한다는 것은 단체행동권을 행사하는 근로자측 입장에서 매우 불

확실한 해석론적 기준이라고 할 것이다. 일본은 준법투쟁이 쟁의행위에 해당

한다고 해석하더라도 쟁의행위의 정당성 판단과는 구별하고 있는 반면에 우

리나라의 경우 준법투쟁은 그 목적이나 수단ㆍ방법만이 아니라 노조법상의 절차를 준수하여야 하기 때문에 준법투쟁이 쟁의행위에 해당하는가의 논의의

실익에 큰 차이가 발생한다.


◆참고문헌◆(국내 문헌)

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제8호(2007.06)송강직, 일본에서의 쟁의행위와 가처분, 쟁의행위와 가처분, 금속법률원, 노동과 법 제8

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Relations, Strike, Lockouts and Boycotts, West, 2011,


[Abstract]

A Nature of the Labor Fundamental Right in Strike

Song, Kang-Jik

I intend to offer amendment bills against some issues both in the Trade Union

and Labor Relations Adjustment Act(TULRAA) and Case Law by the Supreme

Court of Korea with respect to strike. So I analyze what is a lawful strike or an

unlawful strike in the U.S, Japan, and South Korea each other.

Conclusions are as follows:

First, I suggest that a strike should be declared unlawful only if it has unlawful

purposes or means. A strike, however, has been declared unlawful where a union

also failed to satisfy procedural requirements under the TULRAA, that is ballot

system and period of mediation etc., by the Supreme Court of Korea. Accordingly

I suggest to abolish the requirements through amendment of the Law, or to change

case law by the Supreme Court.

Second, I suggest that management affairs, that is a mass dismissal or plant

closure etc., should be included in mandatory objects of the collective bargaining.

The Supreme Court interprets, however, these management affairs above as illegal

objects.

Third, I suggest, even though an union violated a no-strike clause, this violation

has no relations to where the strike is an unlawful or a lawful if the strike is

lawful both in its purposes and means. The Supreme Court of Japan takes this

position. Of course the Supreme Court of Japan recognizes a civil liability by a

violator against other party to agreements. The Supreme Court of Korea, however,

interprets a strike that failed to keep a no-strike clause as an unlawful strike,

simultaneously recognizes a civil liability by the violator against other party to the


agreements.

Finally, I suggest that a strike of work to rule should be excluded from a strike

category. The Supreme Court of Korea, however, interprets this type strike is also

included in a strike category, so an union must satisfy procedural requirements

under the TULRAA to do a lawful strike.

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노동기본권의 본질과 쟁의행위*lawresearch.cau.ac.kr/data/file/lawbooks/2040680160_H6v7... · 2017. 5. 21. · (NRF-2012S1A5A8023949). ** 동아대학교 법학전문대학원