EFECTO VERTICAL Y HORIZONTAL DE LA JURISPRUDENCIA

Rita. A. Mill*

I. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

La aventura genocida que significó la Segunda Guerra Mundial conmocionó fuertemente, aún a los espíritus más indiferentes. Fue así, una circunstancia histórica la que hizo pensar a la comunidad internacional acerca de la necesidad de dar protección a los llamados derechos de primera generación. Estos aparecen vinculados a cuestiones vitales, de allí que son en un inicio patrimonio de la materia penal. Consolidados que fueron y superadas esas urgencias vitales el ámbito de protección se fue extendiendo a otros derechos (económicos, sociales, culturales).

De esta manera, casi espontánea ,irrumpe una nueva rama del derecho que se dio en llamar Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que se plasma normativamente en la Declaración Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas, aprobada el 10 de diciembre de 1948,a partir de la cual comienzan a multiplicarse los instrumentos internacionales que conforman un plexo normativo ,cuyos rayos se irradian en todas las direcciones atravesando fronteras, para iluminar, cual sol al amanecer ,el despertar de las naciones hacia una definitiva afirmación del Estado de Derecho tantas veces declamado y reclamado.

Por su directa proyección sobre el tema no puede obviarse mencionar los siguientes documentos surgidos enseguida: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre (1948), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (1969) y la Convención europea sobre salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades fundamentales (1950), entre otros.

Lo interesante del caso, dice Maier1, es que la cultura universal, por sobre la diversidad ideológica, ha reconocido una serie de principios fundamentales en nuestra materia, que superan la lucha política e ideológica. Es de esperar que en un futuro no lejano el reconocimiento de los estados como parte de la comunidad internacional dependa de la ratificación y observancia de estos principios.

Históricamente, expresa Faúndez Ledesma2, los derechos humanos se han desarrollado como una garantía del individuo -y de los grupos más vulnerables dentro de la sociedad- en contra de la opresión del Estado. Dentro de este mismo orden de ideas, además de sus rasgos 1* Profesora Titular de Derecho Procesal Penal de la Universidad Nacional del Nordeste(UNNE)

MAIER, JULIO. B. J., Derecho Procesal Penal, I .Fundamentos, Buenos Aires 2004, p.455.2 Es cita de CAFFERATA NORES, J.I., Proceso penal y derechos humanos, Buenos Aires, 2000,p.8: Faúndez Ledesma, Héctor, “El sistema Interamericano de protección de los derechos humanos: aspectos institucionales y procesales”, HDH, Costa Rica,1996,p.22.

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SUMARIO: I. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos. II. La operatividad del DIDH en el Derecho interno argentino. III. Recepción de la jurisprudencia interamericana en el Derecho Interno argentino. IV. La jurisprudencia: fuente del Derecho? V.La jurisprudencia obligatoria o vinculante en el orden jurídico argentino: los fallos plenarios. VI. La Corte Suprema Argentina: su misión, su jurisprudencia. VII. Efectos horizontal y vertical de la jurisprudencia.

distintivos, en cuanto derechos inherentes a todo ser humano y de vigencia universal -lo cual lo distingue de otros derechos-, éstos se caracterizan porque sus obligaciones correlativas recaen en los Estados y no en otros individuos, aspecto al que la doctrina se ha referido como el efecto vertical de los derechos humanos; esta característica que es una de sus notas inconfundibles, de ninguna manera implica desconocer las repercusiones que las relaciones con otros individuos tienen para el goce y ejercicio de esos derechos -lo que constituye su llamado efecto horizontal-, y que también trae consigo obligaciones específicas para los Estados, en cuanto garantes de esos mismos derechos.

Definitivamente, el DIDH es el legado más trascendente que le ha dejado el siglo que concluyera, al que recién comenzamos a transitar3.

La implementación de este Derecho trajo aparejada la creación de los Organismos Internacionales necesarios para su efectivización, surgiendo de tal manera la Jurisdicción Internacional.

Dadas las dificultades y peculiaridades que significa el acceso a esa Jurisdicción, parecería que ella funciona sustancialmente como elemento de “presión” sobre los Estados firmantes, para que dentro de sus respectivos territorios se apliquen las normas internacionales, porque sin dudas, es mucho más importante lograr que funcionen bien los sistemas nacionales que crear la expectativa de la posibilidad de recurrir al sistema internacional.

Los tratados internacionales que paulatinamente han visto luz en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, muestran con evidencia que el sentido de este último se encuentra muy lejos de limitarse al enunciado o reconocimiento de derechos, libertades y garantías de la persona humana (cuando no de los grupos o asociaciones de personas), y a la determinación de las consiguientes obligaciones de los Estados en punto a garantizar a todos los individuos bajo su jurisdicción el goce de aquellas. Esto es así, por la muy sencilla razón que, en paralelo a dicho cometido, fue cuestión, también, de institucionalizar regímenes internacionales destinados a controlar los Estados partes en cuanto a la observancia de sus compromisos. Este último propósito ha llevado a que, entre los diversos campos del Derecho Internacional, la protección de los derechos humanos sea el que exhibe el mayor número de regímenes internacionales para garantizar y comprobar su implementación4.

Fácil resulta entonces concluir que, como expresa el maestro Augusto Mario Morello5, a la altura de la evolución del Estado de Derecho, la proyección transnacional, cuando ella fuera imprescindible para asegurar la cabalidad su plena virtualidad, no puede hoy soslayarse. Proceso justo importa, también, que dados los presupuestos que lo habiliten, Estados y particulares estarán legitimados para el ejercicio autónomo, o como vía de control y revisión, de las técnicas del proceso transnacional que corresponda ser utilizado. Si al legitimado o a la parte afectada se le privara de ellas, se recortaría su Derecho constitucional al proceso justo; este no existiría en la complitud que en el presente le son demandables. Si se tiene a la vista que estas consideraciones están referidas al proceso civil, se advierte enseguida cuanta más fuerza adquieren, si las trasvasamos al proceso penal, en el que por la naturaleza que le es propia se ponen en juego cuestiones vitales para sus protagonistas.

Parafraseando al juez Capón Filas, diría que quienes se encierran en las fronteras nacionales para juzgar y decidir mientras las mismas son ultra-pasadas por la información y la circulación electrónica de dinero, semejan peces en una pecera, que confunden su pequeño medio ambiente con el avasallante mar (de una conferencia en Corrientes).3 MILL, R. , ALEGRE J. R., AROMI, G., Derecho Procesal Pena .Derechos Humanos, Ciudad Autónoma de Bunos Aires, Argentina, septiembre de 2005, volumen I, pp. 103-106.4 Revista de la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de la CSJN- República Argentina, 2002-1, Bs. As. , p. 172.-5 Diario La Ley, 22 de mayo de 2002, p. 3.-

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II. La operatividad del DIDH en el Derecho interno argentino.

Lo que se acaba de expresar pone en evidencia el carácter subsidiario que adquiere la intervención de los Organismos Internacionales de protección, reafirmando la idea de que funcionan como mecanismos de “presión, pero ”impactando fuertemente sobre los derechos internos en varios aspectos: a)la necesidad de adecuar su legislación; b)otorgar una nueva y más amplia significación a derechos constitucionales proclamados desde siempre; c)garantizar el reconocimiento de los nuevos derechos que surgen en el devenir de la historia6

de la humanidad.Esto es así, porque al suscribir los tratados internacionales, el Estado asume el

compromiso de incorporar a su derecho vernáculo las disposiciones en ellos contenidas y si bien es cierto que en el ejercicio de su soberanía puede determinar de qué manera hará efectivo el cumplimiento de ese compromiso, existen en los mismos tratados preceptos que consagran las obligaciones de respeto y garantía mediante la adopción de los mecanismos adecuados en la normativa local.

Desde luego, afirma Méndez7, una obligación internacional puede cumplirse de varias maneras y por vía de diversos poderes del Estado. Al derecho internacional le es indiferente que esa obligación se cumpla por vía administrativa, judicial o del poder legislativo…..Sin embargo, ante un incumplimiento, ya sea total o parcial, es a la justicia a quien corresponderá arbitrar los medios para garantizar el goce del derecho, tanto porque en el derecho interno el Poder Judicial es el garante final del derecho de las personas, como porque es al estamento judicial al que compete la responsabilidad por la incorporación de las normas internacionales al derecho interno.

En esa misión de garante final la CSJN argentina concluyó con discusiones de larga data acerca de la operatividad directa de los tratados suscriptos por nuestro país, cuando en 1992 dictó el célebre fallo “Ekmekdjian c/Sofovich”8, donde en lo atinente a lo que nos ocupa sostuvo: que los derechos tutelados internacionalmente, al ser suscriptos por el Estado argentino, podían ser inmediatamente reclamados por los individuos sujetos a la jurisdicción local. Afirmó además que cuando estaba en juego la eventual responsabilidad internacional del Estado por el incumplimiento de obligaciones libremente asumidas, los tribunales no podían ignorar el papel que deben desempeñar como garantes del accionar legítimo del Estado. Este fallo, señero no solo en el aspecto referenciado, sino en muchos otros, delimitó los andariveles por los que habrían de circular, dos años más tarde, nuestros más conspicuos constituyentes.

La reforma constitucional de 1994, más allá de la técnica legislativa utilizada en su elaboración-muchas veces criticada-tuvo el valor indiscutible de posicionar a la Argentina en la tendencia seguida por los países respetuosos de la legislación internacional y significó el primer paso concreto y por cierto el más trascendente para dar acogida en nuestro derecho interno a los principios humanitarios consagrados por el foro internacional.

A partir del art. 75 inc. 22 podemos concluir que ha quedado delineada una nueva escala jerárquica de prelación normativa .En la cúspide de la pirámide se ubican la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos a los que se confirió jerarquía constitucional y aquéllos que pudieran obtenerla en adelante de la manera allí

6 ABREGÚ M., La aplicación del DIDH por los tribunales locales, Buenos Aires, 1978, p.4.7 MÉNDEZ, J., El derecho a la verdad frente a las graves violaciones a los derechos humanos , en ob.cit. La aplicación…,p.532.8 Fallos: 315-2: 1492.

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prevista; un escalón más abajo se hallan los demás tratados internacionales suscriptos por la Argentina y finalmente, las leyes.

Todas ellas, las normas constitucionales y las constitucionalizadas, han pasado a conformar lo que se dio en llamar el bloque de constitucionalidad, a partir del cual se debe pergeñar un nuevo paradigma de proceso justo, con estándares internacionales mínimos. Y digo, se debe, porque construir el concepto de debido proceso o proceso justo es una tarea siempre inconclusa, está en permanente e inevitable evolución, no es un concepto estático sino dinámico, como la vida misma.

III. Recepción de la jurisprudencia interamericana en el Derecho interno argentino.

El orden internacional de los derechos humanos se sustenta en valores y principios compartidos, que destacan la supremacía y dignidad del ser humano, organizan la vida social, el poder político y la normativa jurídica con sentido antropocéntrico9 de donde deriva la regla pro homine10 para la elaboración, interpretación y aplicación del derecho.

Al respecto, es de hacer notar, que la CIDH ha recogido una corriente jurisprudencial internacional y a enfatizado que: “los tratados modernos sobre derechos humanos no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos para el beneficio mutuo de los estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción”11.

Por ello, como sostiene García Ramírez12, los Estados son los agentes primordiales del sistema de protección de los derechos humanos, en virtud de que: a) son los creadores de este a través de decisiones soberanas; b) el sistema es la culminación de un régimen de protecciones (reconocimientos y garantías) que inicia en el orden interno; c) se han constituido en garantes del sistema internacional y de su régimen de protecciones,13 como lo son de los derechos de sus ciudadanos en el plano nacional; d) ejercen esa condición de garante con respecto al sistema en su conjunto, a los otros Estados (bajo régimen de colaboración) a los individuos (tomando en cuenta las características especiales de los tratados sobre derechos humanos), y e) son los integradores e integrantes de la organización de Estados en cuyo ámbito hemisférico surge y opera el sistema, y por lo tanto intervienen en la determinación de objetivos, programas, compromisos y acciones de aquella.

Es por eso, continúa, que en la génesis de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y a través de la interpretación estricta y constante de esta, ha quedado bien establecido que la jurisdicción interamericana de derechos humanos es subsidiaria o complementarias de las jurisdicciones nacionales, nunca principal, primordial o excluyente de ellas. En consecuencia el control de juridicidad ( por lo que toca al imperio de los derechos

9 HÄBERLE, P., El Estado constitucional (trad. de Héctor Fix-Fierro), México, 2003, p. 115. (es cita de Sergio García Ramírez en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano/ 2008, p. 355.)10 GARCÍA RAMÍREZ, S., Los derechos humanos y la jurisdicción interamericana, México, 2002, p. 118.11 OC-02/82, del 24 de setiembre de 1982.12 GARCÍA RAMÍREZ, S., Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, “ Recepción de la jurisprudencia interamericana en el derecho interno”, México, 2008, p. 357.13 El Preámbulo del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales señala que los suscriptores se hallan resueltos “en cuanto Gobiernos de Estados europeos animados por un mismo espíritu y en posesión de un patrimonio común de ideales y de tradiciones políticas, del respeto a la libertad y a la preeminencia del derecho, a tomar las primeras medidas adecuadas para asegurar la garantía colectiva de algunos de los derechos enunciados en la Declaración Universal”.

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humanos) de los actos de autoridades nacionales y otros atribuibles al Estado corresponde en primer término a los órganos jurisdiccionales internos.

“Las potestades de un órganos jurisdiccional derivan, necesariamente de la norma que lo instituye, organiza y gobierna. Esta vinculación entre norma jurídica, por una parte, y jurisdicción, por la otra- expresión en el orden jurisdiccional, del principio de legalidad-, constituye una preciosa garantía para los justiciables y un dato natural y necesario en el Estado de Derecho. Sería inadmisible y extraordinariamente peligroso para las personas que un órgano jurisdiccional pretendiese “construir”, a partir de su voluntad, la competencia que le parezca pertinente. Este “voluntarismo creador de jurisdicción” pondría en riesgo el conjunto de los derechos y las libertades de las personas y constituiría una forma de tiranía no menos lesiva que la ejercida por otros órganos del poder público.14

Más allá del acierto de lo expresado, no se puede desconocer que la lógica receptación por el Estado argentino de la jurisprudencia interamericana conlleva transformaciones trascendentes en el ámbito jurídico interno. En efecto, resulta innegable, que la concurrencia de una normativa nacional y otra internacional, no solo origina un nuevo orden axiológico en materia de legalidad, sino que de alguna manera, relativizan la soberanía del Estado al tener que admitir instancias supranacionales de control jurídico. A título de ejemplo recordemos el desplazamiento de las normas de nuestro derecho interno en referencia la extinción de la acción por prescripción, las que fueran suplidas por las de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad.15 Al respecto, la Corte expresó: el ámbito de decisión de los tribunales argentinos ha quedado considerablemente limitado, por lo que corresponde declarar inaplicable al sub lite, las disposiciones comunes de extinción de la acción penal por prescripción. Y ello, continúan (Petracchi y Zaffaroni en Espósito16), a pesar que lo resuelto por la CorteIDH “soluciona” la colisión entre los derechos del imputado a una defensa amplia y a la decisión del proceso en un plazo razonable a través de su subordinación a los derechos del acusador.

No se puede dejar de destacar la paradoja de la situación: solo es posible cumplir con los deberes impuestos al Estado Argentino por la jurisdicción internacional en materia de derechos humanos restringiendo fuertemente los derechos de defensa y a lograr un pronunciamiento en un plazo razonable, garantizados al imputado por la ConvADH. Empero, dado que tales restricciones fueron dispuestas por el propio tribunal internacional a cargo de asegurar el efectivo cumplimiento de los derechos reconocidos por la Convención, con las reservas señaladas, “es deber de esta Corte, como parte del Estado argentino, darle cumplimiento en el marco de su potestad jurisdiccional.”

Estamos ante un caso claro de conflicto entre garantías trascendentes. Sería ideal poder compatibilizarlas, buscar como conciliarlas, pero por lo general ello no es posible y se concluye sacrificando una para afirmar la otra. Si aplicando la teoría de los valores dijéramos que debe ceder la de menor peso, nos enfrentaríamos a la problemática de que hay que decidir a cual de ellas se lo asignamos, y entonces nos encontramos con que dejaremos en manos de circunstanciales intérpretes el definir gradaciones axiológicas en una sociedad y en un momento histórico determinados, lo que podría resultar altamente peligroso.

14 Del voto concurrente del Juez Sergio García Ramírez en el caso Penal miguel Castro y Castro (Perú), fondo, reparaciones y costas, 25 de noviembre de 2006.15 Que adquirió jerarquía constitucional por ley Nº 25.778.16 Fallos: 327:5668 (2004), Espósito, Miguel A., que derivaría luego ante la CIDH en el caso Bulacio c/ Argentina, CIDH, 18-9-2003.

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Del citado caso Espósito, podemos extraer, como tantas veces, posturas divergentes en relación a la forma de vigencia de los tratados internacionales incorporados a la Constitución Nacional. En una posición extrema, Fayt, sostiene que si bien no es cuestionado el carácter vinculante de las decisiones de la CorteIDH esto no implica asumir que los jueces nacionales se encuentren obligados –en otros casos- a restringir los derechos procesales de los individuos concretamente imputados en un proceso penal. Afirmación lindante en lo contradictorio y que deja traslucir su clara intención, con cierto grado de razonabilidad,- en mi opinión-, de defensa de un ámbito de reserva de la autonomía jurídica nacional.

Por su parte, Boggiano, afirma que los tratados receptados por la Constitución Nacional se aplican tal como rigen en el derecho internacional, no porque se hayan incorporado haciéndolos parte de nuestro derecho interno.

El tratado al que se le confiere jerarquía constitucional, no modifica, altera o deroga la CN, sino que la complementa y confirma con normas que si bien pueden desarrollar y hacer explícitos los derechos y garantías constitucionales, guardan siempre el espíritu de tales derechos.

Posteriormente, y en igual línea, la Corte, en Casal17 (Cons. 28) dijo: No es la ConvADH, la que exige el recurso del que conoce esta Corte, sino la propia CN. Desde la perspectiva internacional, el conocimiento de la arbitrariedad por parte de esta Corte, es una garantía supletoria que refuerza la garantía de revisión más allá de la exigencia del propio texto de la Convención.

… rigen, en las condiciones de su vigencia… (Art.75, Inc. 22, C.N.), implica que los tratados deben ser aplicados en la Argentina tal como funcionan en el ordenamiento internacional, incluyendo en su caso la jurisprudencia internacional relativa a los mismos y las normas de derecho internacional consuetudinario reconocidas como complementarias por la respectiva práctica internacional.

Para esta concepción la vigencia de los Tratados-CN-Tratados, nos pone de frente a un todo sistémico, a un nuevo y diferente modelo que reconstruye o recicla el sistema trascendiendo fronteras político-jurídicas. Pretende asegurar, afirma Yacobucci,18 la idea de unidad, coherencia y consistencia del orden jurídico, propio de la modernidad, pero ahora construido desde una perspectiva universal. La noción de soberanía nacional que está en la base del sistema jurídico, hoy se ve desplazada por una nueva instancia potestativa que encuentra en la lógica de los tratados su presupuesto de legitimación.

Si se efectuara un recorrido de las posturas que la Corte nacional ha tenido en referencia a la proyección que sobre sus fallos tienen las resoluciones de los organismos supranacionales, se advertirá que la ruta ha sido zigzagueante.

La CSJN ha dictado una serie de sentencias con respecto al efecto vertical de las decisiones de los órganos del Sistema Interamericano, en la que es posible hablar de avances y retrocesos.19

17 Fallos: 328:3399 (2005).18 YACOBUCCI, G. J., “Hacia una nueva legalidad penal” , Suplemeto de Derecho Constitucional, La Ley, Buenos Aires, 21 de abril de 2005, p.20.19 OTEIZA, E. D., “La Corte Suprema de Justicia de la Nación y el Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos. Cuestiones de coherencia interpretativa”, El papel de los Tribunales Superiores, Estudios

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Seguidamente el mismo autor hace una pormenorizada hoja de ruta sobre los fallos más conocidos de nuestro Alto tribunal, en los que intenta demostrar ese aserto, para arribar finalmente a las siguientes conclusiones:” En cuanto al efecto vertical en la relación de la CSJN con la CIDH los últimos precedentes, en particular Espósito y Simón, muestran que la CSJN intenta cumplir con las sentencias y adecuar sus líneas de interpretación a las desarrolladas por la CIDH. En mi opinión la CSJN debería ser muy cuidadosa a la hora de construir una zona de reserva que le permita acompañar a la CIDH sin dejar desprotegidos derechos constitucionales.20 Se advierte en esta última afirmación, cierto grado de coincidencia con lo expresado por Fayt en su voto disidente de Espósito. Seguramente, encontrar la delgada línea de separación, no será tarea fácil, y mucho menos factible ser generalizada.Pero, como bien se destaca por la CIDH,21 “No hay que presuponer un progreso lineal, constante e inevitable en la jurisprudencia internacional, pues las instituciones son las personas que están por detrás de ellas, y oscilan, pues como las nubes o las olas, como es propio de la condición humana. Hoy constato con nitidez que laborar en la protección internacional de los derechos humanos es como el mito de Sísifo, una tarea que no tiene fin. Es como estar constantemente empujando una roca hacia el alto de una montaña, la cual vuelve a caer y vuelve a ser empujada hacia arriba. Entre avances y retrocesos se desarrolla la labor de protección. Al bajar la montaña para volver a empujar la roca hacia arriba, uno toma conciencia de la condición humana, y de la tragedia que la circunda. Pero hay que seguir luchando: en realidad, no hay otra alternativa… A mis ojos, frenar los avances logrados por la hermenéutica integradora de la Corte Interamericana, sería como dejar caer la roca montaña abajo. Lo importante y destacable de la actitud de la CSJN en los últimos años, más allá de sus diferentes integraciones, y a pesar de sus idas y venidas, es que ha marcado, en lo sustancial, un camino sin retorno para la justicia argentina en todos sus estratos y materias, cuando girando el timón, en Giroldi,22 sentenció: la aludida jurisprudencia debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la CIDH para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención (conf. arts. 75 Ver Texto CN., 62 y 64 Convención Americana y art. 2 Ver Texto ley 23054).

Como no todas las resoluciones que emanan de los Organismos del sistema interamericano tienen igual significación jurídica, veamos como impactan cada una de ellas, en el derecho interno de los Estados parte.

La actuación de la ComisIDH, como paso previo a la intervención de la CIDH, tiene como consecuencia la emisión de informes y recomendaciones formuladas a los Estados miembros.

Las recomendaciones que hace la Comisión promueven en los Estados alcanzados un deber moral, que se expresa en poner todos los esfuerzos necesarios para que se cumpla con el señalamiento notificado en el informe o la decisión23.

en honor del Dr. Augusto Mario Morello, Segunda Parte, Santa Fe, 2008, p. 351.20 OTEIZA, E. D., cit. p.366.21 Voto razonado del juez , Cancado Trindade, en Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, CIDH, 31 de enero de 2006.22 Fallos: 318:514 (1995).23 GOZAÍNI, O. A., “Incidencia de la jurisprudencia de la Corte Interamericana”, El papel de los Tribunales Superiores, Santa Fe, 2008, p.335.

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Al respecto la CADH, ha expresado:…que al disponer el artículo 33 de la ConvADH, que la ComIDH, es un órgano competente junto con la Corte, para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados parte, implica que al ratificar dicha Convención, tales Estados se comprometen a atender las recomendaciones que la Comisión apruebe en sus informes. Esta conclusión se basa en el principio de la buena fe consagrado en el artículo 31.1 de la Convención de Viena, argumentando que, si un Estado suscribe y ratifica un tratado internacional, especialmente si se trata de derechos humanos, tiene la obligación de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las recomendaciones de un órgano de protección como la ComisIDH que es, además, uno de los órganos principales de la Organización de los Estados Americanos, que tiene como función promover la observancia y la defensa de los derechos humanos en el hemisferio24.

Como conclusión, se puede afirmar, que no teniendo carácter vinculante, los informes y recomendaciones emitidos por la ComisIDH, generalmente son desoídos por los miembros que integran el sistema, habilitando de esa forma la promoción del caso contencioso ante la Corte. Diferente es la situación cuando se trata de los documentos emanados de ella.

Así, no obstante que la Corte se ha expresado en el sentido de que las opiniones consultivas que emite, no revisten eficacia vinculante para los Estados americanos,25 un sector de la doctrina y el Estado de Costa Rica han acogido un criterio diferente: las opiniones consultivas son vinculantes, especialmente para el estado que la solicita.

En lo que concierne a las sentencias que la Corte dicta en casos contenciosos (que pueden alcanzar diversas cuestiones en litigio: excepciones preliminares, fondo y reparaciones) la ConvADH fija inequívocamente el carácter vinculante de los fallos, que también corresponde a las otras resoluciones (no consultivas) del tribunal interamericano. La Convención establece que el fallo de la Corte es definitivo e inapelable (artículo 6726).

Esta fuerza vinculante-continúa- es inherente a la lógica misma del Sistema Interamericano de protección de los derechos humanos, a la naturaleza jurisdiccional de la Corte y a la admisión expresa de los Estados parte, que señala el reconocimiento de la competencia de la Corte “como obligatoria”(artículo 62). Los Estados se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes (artículo 68.1).

Cabe establecer que las resoluciones jurisdiccionales de la CIDH poseen igualmente eficacia en el plano doméstico en todo lo que atañe a la interpretación (y consecuente aplicación nacional) de la Convención Americana ( y otros tratados), tomando en cuenta que: a) la Corte es intérprete de la Convención (y de algunos otros convenios) porque así lo han establecido soberanamente los Estados; b) los Estados han contraído la obligación de respetar y garantizar los derechos y libertades estatuidos en la Convención; c) aquellos que se han obligado asimismo a adoptar las medidas pertinentes para asegurar ese respeto y esa garantía, y d) esos instrumentos internacionales forman parte, por diversos medios o vías, del ordenamiento interno de los Estados y tienen eficacia en el ámbito interno.

No es del caso extenderse en consideraciones sobre el debate a propósito de las jerarquías normativas de los órdenes nacional e internacional; baste solo hacer mención de las

24 Caso Loayza Tamayo, María, CIDH, 17-9-97.25 OC- 1/82, del 24 de septiembre de 1982.26 GARCÍA RAMÍREZ, S., Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, p. 361.

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corrientes monista y dualista, las que difícilmente concilien sus posiciones27. Lo cierto es que más allá de las posiciones que se adopten, lo importante será que ante eventuales colisiones quede “claramente establecido que siempre se optará por la norma que brinde mayor protección al ser humano: principio de la norma más favorable con reconocimiento expreso de pro homine como regla de creación normativa, interpretación y aplicación”28.

La recepción interna el régimen internacional es indispensable en la elaboración del “estatuto contemporáneo del ser humano” que deberá acoger los estándares más avanzados. Para promover la recepción interna es preciso actuar sobre los diversos ámbitos de la vida nacional, o como enseña García Ramírez, tender puentes de comunicación: cultural, constitucional, legal, político y jurisdiccional. Solo así podrá darse una recepción integral.

El puente cultural implica, la toma de conciencia en el más amplio ámbito social, sobre el imperio de los derechos humanos, su jerarquía, dignidad y utilidad. De esa manera se expande y profundiza la cultura de los derechos humanos. Impulsada desde fuera y desde dentro. Difícilmente ocurriría una recepción eficaz de los derechos humanos y una consolidación creciente del estatuto contemporáneo sino existe una convicción social arraigada y militante que apoye la necesidad y vigencia de aquellos, superando falsos dilemas y algunos prejuicios, como:” el derecho internacional de los derechos humanos merma la soberanía nacional; los derechos humanos significan un obstáculo para la seguridad pública y la seguridad nacional”.

El puente constitucional resuelve la cuestión de jerarquías .Nosotros lo tenemos resuelto luego de la reforma constitucional de 1994. No ocurre lo mismo en otros países.

El puente legal, permite la operación de las normas y pronunciamientos internacionales en el sistema interno. Buen ejemplo de ello es la ley 27775 de Perú que regula el procedimiento de ejecución de sentencias emitidas por tribunales supranacionales.

El puente político informa las políticas públicas con datos del orden internacional de los derechos humanos y conduce las acciones de los gobiernos en dirección consecuente con el derecho internacional en su más amplio sentido.

El puente jurisdiccional (a través de la jurisprudencia interna, sea por medio de la jurisprudencia vinculante de las más altas cortes judiciales, sea mediante un control difuso de convencionalidad) constituye uno de los instrumentos más eficaces de la recepción: define ante conflictos específicos, la pertinencia y la obligatoriedad de la recepción y mueve el criterio de los tribunales en la dirección adecuada. Confiere trascendencia a la jurisprudencia interamericana; resuelve internamente los casos que no podría abordar el tribunal internacional; en este sentido, marcha a favor de la armonización, el acceso a la justicia, la igualdad ante la ley, la equidad y la protección de sujetos pertenecientes a sectores marginados o vulnerables29.

27 Un magnífico desarrollo del tema en :Hitters, Juan Carlos y Fappiano, Oscar, Derecho Internacional de los derechos Humanos, Buenos Aires, Ed. Ediar.28 GARCÍA RAMÍREZ, S., cit. p. 363.29 Cf. El Informe de la Corte Interamericana a la Asamblea general de la OEA, del 6 de junio de 2006: “Si tuviésemos que cifrar en un solo concepto los mayores logros de la jurisdicción interamericana en la etapa más reciente- que son, por supuesto logros del sistema en su conjunto- habría que mencionar la recepción que la jurisprudencia internacional ha tenido en el orden jurídico interno de los Estados. Se ha fortalecido, con énfasis cada vez más fuerte y convicción cada vez más firme, el tendido de puentes entre el orden internacional y el orden nacional, que lejos de contraponerse constituyen unidos, el arco protector del ser humano…Varias Cortes

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Este puente jurisdiccional, tendido desde la CSJN, ha sido bastante transitado en las últimas dos décadas, a pesar de que como se dijera antes, el tránsito fuera con avances y retrocesos, propios de las contingencias históricas vividas.

Veamos algunos pronunciamientos que receptan la jurisprudencia internacional:

*Ekmedjián, Miguel c/Sofovich, Gerardo y otros (Fallos: 315:1492 del 7/7/92) acerca de la operatividad directa de los Tratados suscriptos por la Nación Argentina, “La Conv.IDH es inmediatamente aplicable en el orden interno; es ley en este.

*Giroldi, Horacio D. y otro s/recurso de casación (Fallos: 318:514 del 7/4/95): la jurisprudencia de la Corte es guía para interpretar los preceptos convencionales, en cuanto el Estado reconoció la competencia de aquella en todos los casos de interpretación y aplicación de la Convención.

*Bramajo, H. J. y otro s/recurso de hecho (Fallos: 319:1840 del 12/9/96): debe revocarse una resolución que interpreta ciertos preceptos de la ley nacional en forma incompatible con la jurisprudencia de la ComisIDH.

*Arancibia Clavel, Enrique L. s/homicidio calificado y asoc. ilícita(Fallos 327:3294 del 24/8/04): la primera obligación que asume el Estado es respetar los derechos y libertades. Al ratificar un tratado de derechos humanos se obliga a modificar en consecuencia su legislación interna. Son inadmisibles la amnistía, la prescripción y las excluyentes que impidan la investigación y sanción de graves violaciones a los derechos humanos.

*Simón, Julio H. y otros s/privación ilegítima de libertad (Fallos: 328:2056 del 14/6/05): la mera derogación de las leyes en cuestión, si ella no viene acompañada de la imposibilidad de invocar la ultraactividad de la ley penal más benigna, no alcanzaría a satisfacer el estándar fijado por la Corte Interamericana.

*Hagelin,Ragnar E.s/ desaparición forzada (Fallos: del 8/9/03): las violaciones que producen daño comportan la obligación de reparar, que se halla regida por el derecho internacional.

*Casal, Matías E. y otros p/robo simple en grado de tentativa (Fallos:328:3399 del 20/9/05): expresó que la normativa establecida en el CPPN, debía ser interpretada en armonía con los artículos 8.2.h) de la Combad y con el artículo 14.5 del PDCyP, requiriendo a la CNCP que abandonara definitivamente la limitación del recurso de casación a las llamadas cuestiones de derecho,

Constitucionales, Cortes Supremas o Salas Constitucionales han acogido explícitamente la jurisprudencia de la Corte Interamericana en un buen número de casos. En ella han apoyado sus pronunciamientos conforme a la idea- que se sustenta en los ordenamientos adoptados por los propios Estados- de que el Tribunal internacional tiene a su cargo la interpretación de la Convención Americana y de que esta constituye, para cada Estado, fuente de obligaciones, y para cada individuo, fuente de derechos. Este ha sido el giro fundamental en la etapa que ahora vivimos. Por este medio adquieren trascendencia los pronunciamientos de un tribunal internacional que no es última instancia de la justicia interna ni está llamado a conocer un elevado número de casos.

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exigiéndose el máximo esfuerzo en la revisión integral del fallo, debiendo tenerse por único límite a la inmediación.

Estos y otros pronunciamientos de la CNCP y de algunas Cámaras Federales de distintos puntos del país, no dejan dudas de la acogida que la normativa y la jurisprudencia internacionales tienen, aunque con distinto alcance, en los tribunales nacionales. Todo ello, porque como destaca Morello30, la interpretación de los Derechos Humanos- y uno de los fundamentales es el proceso justo- debe ser finalista bajo las pautas del sistema doméstico, pero también del Derecho Trasnacional.

Al respecto, dice Hitters,31no olvidemos que la Corte de la Nación, poniendo en juego la jurisprudencia internacional, a dado instrucciones a los jueces inferiores para que eviten el agravamiento de las condiciones carcelarias y aún más, intimó a los Poderes Legislativos y Ejecutivos provinciales para que adecuen la legislación procesal y las prácticas, a los estándares nacionales e internacionales (Verbitsky).

En otro orden de ideas téngase presente el verdadero pulimiento que ha hecho la CIDH del debido proceso legal, marcando sus verdaderos limbos con toda nitidez. También ha quedado delineado el principio de la responsabilidad internacional del Estado por sus actos u omisiones, independientemente de la jerarquía de sus órganos. Que vale también para los casos de la participación de terceras personas-no dependientes del Estado-que originan perjuicios a los seres humanos, y esto último sobre la base de la obligación de garantizar que emerge sin tapujos del artículo 1º de la Convención.

Lo cierto es que, en decisiones paradigmáticas, la Corte Argentina, con peculiar gravitación en el área de los Derechos fundamentales ha abrazado entusiastamente a los parámetros oriundos de otros organismos jurisdiccionales, en especial, la CIDH32. En general, en sus líneas argumentales, la Corte en su actual integración no escatima esfuerzos en fundar sus decisiones en jurisprudencia internacional y comparativa, incluso las Cortes Constitucionales europeas en donde campea el sistema concentrado de control de constitucionalidad

IV. La jurisprudencia: fuente del Derecho?

En su tercera acepción, el término jurisprudencia es definido como el “criterio sobre un problema jurídico establecido por una pluralidad de sentencias concordes”. A esa significación es a la que se alude en este trabajo.

Como se observa, se trata siempre de decisiones concretas de los tribunales sobre casos que les son presentados, las cuales, unas veces por la repetición regular del fundamento normativo en que apoyan la solución de casos similares y otras por la posición jerárquica y la función que cumple en la organización judicial el mismo órgano que decide, permiten identificar una proposición jurídica sobre la vigencia de determinada regla jurídica, o sobre su significado o sobre el significado de sus elementos componentes, que se puede aplicar en el futuro a casos análogos. La proposición jurisprudencial adquiere así su fuerza de la repetición

30 MORELLO, A. M., “La defensa en juicio. Nuevos contenidos y reformulaciones”, La Ley 2001-C-49.31 HITTERS, J. C., “Incidencia de la jurisdicción de los tribunales supranacionales”, El papel de los Tribunales Superiores, Santa Fe, 2008, p.302.32 LEDESMA,A., “El papel de los tribunales supremos nacionales”, en Actas de las XX Jornadas Panamericanas de Derecho Procesal, Málaga, 2006, p.66.

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o la regularidad del fundamento normativo en la solución de casos concretos, hecho verificable empíricamente o de la posición institucional y la función del tribunal que la enuncia, caso en el cual se impone normalmente por vía de su autoridad y del respeto y, excepcionalmente, por el vínculo jurídico para sentencias futuras que pretenden imponer algunas leyes33.

Quienes en nuestro sistema jurídico acuerdan a la jurisprudencia el carácter de fuente del Derecho sin regla alguna que lo autorice y, más aún, por fuera de las atribuciones del Poder Judicial tal como aparece definido en nuestras constituciones, se alinean, consciente o inconscientemente, en alguna de las direcciones de la teoría general del Derecho que, por una u otra vía, conceden a las decisiones judiciales o de aplicación del derecho carácter normativo (normas singulares) o afirman que ellas crean derecho. Los realistas fueron quienes han sostenido más consecuentemente este punto de vista34, pero también ciertas direcciones normativas de la teoría jurídica han fundado posiciones similares35. Los realistas son más consecuentes en este contexto porque ellos atribuyen a las decisiones judiciales funciones de identificación o de reconocimiento del Derecho vigente, esto es, funciones normativas, mientras que los normativistas parecen quedarse en la afirmación de que la sentencia crea normas singulares, sin vigencia general, en tanto da nacimiento a obligaciones o vínculos jurídicos para quien la ejecuta o quien la soporta, según los casos, por lo que no cumpliría un rol normativo ni serviría para el cálculo jurídico general o, al menos, lo haría en un sentido muy limitado, similar al reservado para los actos jurídicos.

Más allá de estas disquisiciones, lo cierto es, que si bien en nuestro país,-por su mismo origen continental europeo- la jurisprudencia no crea estándares normativos vigentes, como sucede en el sistema del precedente propio del derecho anglosajón, la jurisprudencia de nuestros Tribunales superiores se proyecta casi inexorablemente a las resoluciones de las otras instancias. Ya sea, porque se comparta el criterio sustentado, o porque sin hacerlo, y dejando a salvo fundadas posturas disímiles, se esgrimen razones temporales o de economía procesal para concluir receptando la doctrina sentada por los jueces de jerarquía superior, y en particular, la de las respectivas Cortes.

V. Jurisprudencia obligatoria o vinculante en el orden jurídico argentino: los fallos plenarios.

La ley de Organización Judicial en materia penal, Nº 24.050, prevé en sus artículos 10 y 11, la posibilidad de que todos los integrantes de las diversas salas de la CNCP en reunión plenaria, convocados de oficio a instancia del pleno o de una de sus salas, emitan un fallo plenario sobre algún punto respecto del cual existiera criterios divergentes en el seno de la misma. Asimismo se establece que la interpretación que sobre la ley controvertida sea acogida por el tribunal en la sentencia plenaria es de aplicación obligatoria para la misma cámara, para los Tribunales orales federales, para las Cámaras federales de apelación, en tanto de aquélla dependan.

Esta ley encuentra precedentes tanto en leyes nacionales anteriores, como en el derecho comparado, ya que las cortes de casación francesa y alemana hacían uso de los fallos plenarios vinculantes.33 MAIER, J. B., cit., p. 12834 ROSS, ALF, Sobre el Derecho y la Justicia, cap. II, p. 34. No alude al realismo extremo norteamericano, que se caracteriza por su aversión a las normas.35 Kelsen, y entre nosotros Carlos Cossio y su teoría ecológica del Derecho. Son citas de MAIER, en ob. cit. en 32.-

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Asimismo, el ordenamiento procesal civil y comercial federal, en sus artículos 288, 302 y 303, establece un especial mecanismo de unificación de jurisprudencia o limitada casación, que constituye interesante ejemplo de jurisprudencia vinculante36.

Explicado someramente, continúa Kaminker, el sistema establecido por tales normas es el siguiente: los fallos pronunciados por las cámaras de apelaciones en acuerdo plenario respecto de cuestiones de Derecho son obligatorios para las salas que las integran y los jueces inferiores de las que aquéllas constituyen alzada. Los jueces pueden dejar a salvo su opinión personal. La jurisprudencia establecida por fallo plenario solamente puede ser dejada sin efecto mediante otro fallo plenario.

Merece hacerse constar que, en tanto jurisprudencia vinculante en los términos expresados, las decisiones judiciales que debiendo ajustarse a sus términos, los contraríen, si no son impugnadas por vía recursiva, constituyen sentencias válidas.

También la provincia de BsAs conoce de ellos. En efecto, opina Camps37, una de las formas de jurisprudencia obligatoria por directo y expreso mandato de la ley la constituye la figura del "fallo plenario" regulada en la ley 5827 Orgánica de Tribunales para la provincia de Buenos Aires (ALJA 1853-958-2-156).

En su art. 37 la citada norma reza: "...cuando un mismo caso judicial haya sido objeto de resoluciones divergentes por parte de distintas Cámaras o de distintas salas de una misma Cámara de un departamento judicial, al presentarse posteriormente uno similar, será resuelto por las Cámaras del mismo fuero o la Cámara en pleno respectivamente".

Se obtiene de este modo una única respuesta de la judicatura frente a un interrogante -caso llevado por justiciables- que había dado lugar a respuestas disímiles dentro de un mismo departamento judicial ante similares configuraciones fácticas. Esta jurisprudencia "plenaria" unificará el criterio a aplicar en lo sucesivo, generándose una mayor confianza en la comunidad, que acude a los tribunales buscando que sus controversias reciban soluciones coherentes respecto de otras adoptadas con anterioridad en base a los mismos hechos.

En cuanto a los efectos de la "jurisprudencia plenaria", el inc.f) de esta norma indica que "...sin perjuicio de las disposiciones que sobre el recurso de inaplicabilidad de ley contiene la Constitución, la interpretación de las normas legales será obligatoria para las salas de la misma Cámara y jueces del departamento judicial".

Más allá de lo normalmente acotado del campo de aplicación de los fallos plenarios, ya sea tanto por su temática -sólo se vincula con casos que generaron controversia jurisprudencial en el seno del mismo órgano - como por los órganos a los que alcanza -los del departamento judicial de que se trate, obviamente, dentro del fuero respectivo - o por la posibilidad de que sea revisada su doctrina, ya sea por el mismo cuerpo que le dio nacimiento o bien por la Suprema Corte de justicia local -ver al respecto la regulación que de la figura se hace a lo largo de todos los incisos del art. 37 de la ley 5827 -, aquí es la misma ley la que admite que la jurisprudencia se ubique -reiteramos, con las limitaciones aludidas - como fuente del derecho a su par.

36 KAMINKER, M. E., “ Las Cortes Supremas, el precedente y la comunidad”, El papel de los Tribunales Superiores, Santa Fe, 2008, p.238.37 CAMPS, C. E., “Jurisprudencia obligatoria y doctrina legal en la Corte bonaerense”, Lexis Nexos, Doctrina, 30/06/04.

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Es evidente que, en definitiva, el juez al aplicar la doctrina emergente del acuerdo plenario lo hace en cumplimiento de una manda general que el legislador ha ubicado en la Ley Orgánica de Tribunales.

Se produce un caso equivalente a los supuestos de costumbres secundum legem o praeter legem que se mencionan en el art. 17 CCiv. De acuerdo con ello, los "usos y costumbres" operan como fuente del derecho sólo en la medida en que la ley "se refiera a ellos o en situaciones no regladas legalmente".

Podría entenderse que estas figuras invaden la autonomía decisoria de los jueces de la provincia, ya que la sujeción obligatoria a un determinado criterio de otro magistrado -aun de jerarquía superior - importaría violación de la independencia de criterio de que necesariamente deben gozar para erigirse en idóneos terceros imparciales ante las partes.

Sin embargo, ello no es así: el juez de un Estado que -como el nuestro - adopta el régimen de derecho civil o continental en su tarea de resolver controversias debe someterse sólo al mandato de la ley. Y es ésta la que le impone en determinados casos una determinada interpretación legal. A diferencia de lo que ocurre en el common law, donde la jurisprudencia rige por sí sola, en nuestro ámbito la fuerza directa del precedente deviene del expreso mandato normativo38.

El mismo autor, hace referencia a otra situación legal en la que sin existir una manda expresa al respecto, la obligatoriedad de la jurisprudencia, surge de manera implícita por disposiciones del Código Civil. Se trata del efecto vinculante que tiene la cosa juzgada penal para el proceso civil con el cual se vincula. Son las previsiones contenidas en los artículos 1102 y 1103 del mencionado cuerpo legal. La mención es meramente circunstancial, ya que es claro que si bien guarda similitud con el tema en trato, no existe una identidad tal que amerite más desarrollo.

Sin perjuicio de la opinión que se adelantara en los párrafos precedentes de autoría de Camps, en relación a la llamada jurisprudencia obligatoria, paso a reseñar brevemente la de nuestros más conocidos tratadistas.

Así, Maier39, nos dice: se ha necesitado una ley para elevar a la jurisprudencia a fuente del Derecho. Y ese hecho parece verificar mejor que ninguno la afirmación de que la jurisprudencia no es fuente del Derecho dentro de nuestro sistema jurídico. A lo sumo, constituye un modo fundado en la observación empírica, más o menos falible según los casos, con el que los prácticos del Derecho trabajan, al lado de sus conocimientos normativos, para apoyar sus recomendaciones o argumentos en miras a un conflicto jurídico.

El hecho invocado de que los fallos plenarios, pese a su obligatoriedad dentro de cierto ámbito judicial, están subordinados a la ley, es un sofisma. Los acuerdos plenarios según la ley, son obligatorios para ciertos tribunales, aún cuando estos, al decidir, sostengan que aquéllos se han apartado de la interpretación intra legem y, precisamente, de ello se trata, de que los jueces obedezcan sin chistar la interpretación y aplicación de la ley que llevan a cabo los fallos plenarios, pese a tener opinión contraria sobre el significado de la ley y la solución que corresponde al caso concreto. La tesis más suave para defender la legitimidad del sistema de jurisprudencia obligatoria considera que la compulsión legislativa a seguirlos significa solo regulación de la actividad jurisdiccional: “los jueces no deben cumplirla porque sea una norma jurídica sino porque su establecimiento configura una regulación del ejercicio del 38 Concluye la cita de CAMPS, C. E., referenciada en p. 36.39 MAIER, J. B.J.,cit., p.p. 134-135.

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poder jurisdiccional: el plenario reduce el ámbito de interpretación en que normalmente actúa el juez40”. Y esto es, precisamente lo inadmisible, dice Maier, que una ley reduzca el ámbito de interpretación de las leyes para el juez, que fija y enmarca nuestra Constitución, sujetándolo a la opinión de otro tribunal que, excediendo la solución del caso particular que le toca decidir, trasciende y pretende su aplicación a otros casos a fallar en el futuro.

Existe un exagerado optimismo depositado en la eficacia de estos fallos que obligan para el futuro a los jueces a fallar conforme a sus enseñanzas, optimismo ciertamente fundado en raíces autoritarias, lo que se revela en la función normativa que se adjudica a esos fallos. El primer indicio de esta función, continúa Maier, es su alcance para el futuro, pretendiendo reglar situaciones o relaciones por venir, y no solo rigen la conducta de los jueces, sino también las relaciones jurídicas entre los sujetos de derecho que no son jueces.

Con toda la admiración que me merece el Maestro Maier, y seguramente sin la erudición que lo caracteriza, esbozaré unas líneas intentando explicar mi respetuosa disidencia que por cierto data de algunos años atrás41.

No dudo que dentro del sistema judicial argentino el juez está sólo subordinado a la ley. Pero lo cierto es, que la ley puede ser interpretada con criterios no uniformes y según los fundamentos que se usen todos pueden aparecer “acomodados, ajustados” a la ley. Pongamos un ejemplo: el alcance que se le debe asignar a la expresión “secuela de juicio” y la trascendencia que ello puede tener para quien pretende ser sobreseído por extinción de la acción penal por prescripción. Conocidas son las opiniones disímiles que los tribunales han vertido al respecto, con la consecuencia de resoluciones, también diferentes para los justiciables involucrados.

Tengo para mí, que ni racional ni jurídicamente puede sostenerse que el orden jurídico quiera esta solución, es decir, que la aplicación de la misma ley, en idéntico espacio de tiempo y lugar, y en situaciones fácticas análogas, favorezca a uno y perjudique a otro, según la interpretación que el juez que le toque en suerte quiera asignarle a esa ley.

Podrá quizás argumentarse que esta postura es una cuestión de la praxis del Derecho, pero que no guarda coherencia con los principios fundantes del sistema, que no resiste un interpretación contextual, sistémica. Creo que no es así porque en definitiva aplicando uno u otro criterio interpretativo el juez siempre decidirá haciendo actuar la ley, sometiéndose a ella aunque desde un punto de vista diverso.

No se me escapa la posibilidad de que a través de un fallo plenario se pueda plasmar un criterio absurdo o que parezca una grosería jurídica. En tal caso, nadie duda, que con el adecuado fundamento le estará permitido al magistrado, apartarse de lo resuelto en aquél, destacando que de no hacerlo se vería incurso en prevaricato (C.P. art. 269). Pero confieso, esta última posibilidad me preocupa mucho menos que aquélla del trato diferenciado al que pueden ser sometidos los justiciables, en flagrante violación al principio constitucional de igualdad ante la ley (C.N.art. 16).

En este orden de ideas, Bidart Campos42sostiene: La sentencia crea Derecho, pero no crea Derecho “nuevo”, esto es, el Derecho que crea siempre deriva de un marco que le traza el ordenamiento como subordinante y dentro del cual el juez debe moverse sin evadirlo.

La ley en cambio, continúa, crea Derecho “nuevo”, o sea un Derecho que no está condicionado por un plano superior, como no sea el de la Constitución que es cúspide del 40 DE LA RÚA, El recurso de casación, p. 533.41 MILL, R. , cit., p. 40.42 BIDART CAMPOS, G., La jurisprudencia obligatoria, L.L. 2001-F-492.

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ordenamiento. Enseguida justifica los fallos plenarios en la necesidad de resguardar la igualdad ante la ley, resaltando la inconstitucionalidad de la interpretaciones desiguales de una misma ley.

Comparte esas ideas y ratifica la necesidad de la unificación jurisprudencial el antes mencionado Mario Kaminker43, quien además destaca que también es la postura de Julio C. Cueto Rúa y Augusto M. Morello.

Aunque refiriéndose puntualmente a la casación, son de traer acá las palabras de Ferrajoli44 que sostiene: Que no haría de la nomofilaquia el valor principal del juicio de casación. Comparto la tesis de Chiarloni sobre el valor de la uniformidad, más no sobrevaloraría su importancia. Pero no comparto su tesis de que el pluralismo, en la casación, sea ilegítimo, o por lo menos que deslegitime las funciones de la casación.

Obviamente, el discurso es diferente en la esfera civil que en la penal. En lo penal, la legitimación formal coincide más estrechamente con la sustancial. Pero esto, no tanto en homenaje al valor de la ley como expresión de la mayoría, sino al valor de la certeza, asegurado por la taxatividad, que es ella misma una garantía de libertad contra la arbitrariedad. Pretendo decir que no debemos temer tanto las divergencias interpretativas. En cierta medida, ellas no son factible de eliminación. Es nuestra tarea señalar, todos los instrumentos para reducirlas a su mínima expresión, pero no, repito, hasta el punto de sacrificar otros valores y garantías más importantes.

Por su parte, dice Oteiza,45 la Corte Suprema argentina en el caso Solazzi c. Cervecería Quilmes46 reconoció con carácter limitado la constitucionalidad de la jurisprudencia plenaria. En dicha oportunidad la Corte Suprema argentina dijo que la obligatoriedad de los plenarios solamente debía tener como finalidad restaurar la unidad del tribunal de apelación dividido en salas pero bajo ese argumento no podían producirse decisiones abstractas que invadan las facultades propias del Poder Legislativo, ya que la atribución de aclarar sus propias leyes sólo le incumbe a él en virtud de lo previsto por el art. 4° del Código Civil. En Gomez47, si bien ratificó el criterio desarrollado en Solazzi c. Cervecería Quilmas, agregó que la interpretación jurisprudencial tiene un valor análogo a la ley, ya que integra con ella una realidad jurídica y posee una relación de dependencia con respecto a la norma interpretada.

VI. La Corte Suprema Argentina: su misión, su jurisprudencia.

Si debiera definir cual ha sido el mayor impacto en la vida de los hombres en las últimas décadas de existencia, creo que no dudaría: es el ritmo vertiginoso de las grandes transformaciones tecnológicas, que deviene inexorablemente en cambios revolucionarios en todos los ámbitos del diario quehacer. La revolución industrial (segunda mitad del s. XVIII y primera parte del s. XIX) ha quedado absolutamente minimizada a la luz de lo que significan los cambios impulsados por el vigoroso y sostenido empuje de la cibernética concebida como movimiento integrador de la ciencia, del arte y la tecnología. La globalización constituye además su nota distintiva.

La lógica consecuencia de este desarrollo multifacético, sin fronteras definidas, es el aumento ilimitado de las relaciones humanas, determinadas por la comprensible aspiración de

43 KAMINKER,M, El papel…,cit.,p. 241.44 FERRAJOLI, L., “Los valores de la doble instancia y de la nomofilaquia”, Nueva Doctrina Penal, Buenos Aires, 1996, p.445.45 OTEIZA, E., La función de las Cortes Supremas en América Latina. Historia, paradigmas, modelos, contradicciones y perspectivas.46 Fallos 249:22 (1961).47 Fallos 315:1863 (1992)

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la persona, individual o colectiva, de participar activamente de los beneficios culturales, económicos, políticos que derivan de ese interactuar real o virtual en todas las latitudes. La economía de mercado se ha encaramado en el altar universal.

Esta situación deriva necesariamente en la multiplicación descontrolada de conflictos interpersonales que en su gran mayoría están previstos por las leyes de los diferentes Estados, aunque ya se observa, cada vez con mayor frecuencia, la existencia de importantes vacíos normativos, ya que la problemática excede al Derecho interno de los países haciendo imprescindible el trabajo conjunto y de colaboración de la comunidad internacional, tanto en el orden normativo como jurisdiccional.

Frente a este panorama, sobrevuela el interrogante acerca del rol que asumirá la magistratura y en particular en sus más altos estratos. Se aferrará a los silogismos jurídicos, seguirá sosteniendo que el juez solo habla por sus sentencias o intentará acompañar los procesos de cambio, tratando de encausarlos jurídicamente mediante una interpretación contextual, racional y aggiornada de los instrumentos normativos nacionales y supranacionales, entre estos últimos, los tratados bilaterales, multilaterales, las convenciones, acuerdos y pactos, todos los que gozarán de mayor o menor fuerza de acatamiento , según las condiciones en que han sido suscriptos.

La respuesta al interrogante planteado adquiere mayor relevancia si la pensamos referida a nuestro más alto Tribunal, por el papel político- institucional que este tiene en un país como el nuestro donde le está asignada la función48 de interpretación del Derecho en última ratio, lo que incluye el control de constitucionalidad de todo el orden positivo vigente.

Esta trascendental misión de la CS la lleva a asumir necesariamente la difícil responsabilidad de señalar los andariveles por donde debemos transitar para conservar el Estado social y democrático de Derecho que con mucho esfuerzo supimos conseguir.

Es por ello que,49ineludiblemente los jueces de las Cortes deben ser eminentes y reconocidos juristas, pero también hombres con una alta dimensión política y una aguda visión de estadistas, es decir, hombres de Estado, que con su mesura, talento y clarividencia política sena conscientes de que en muchas ocasiones, a través de sus fallos, están generando graves decisiones políticas en el continuo proceso de desarrollo de la actividad estatal y social, dirigida siempre hacia el bien general, la justicia social y la cooperación solidaria entre todos los miembros de la sociedad.

Deben tener una especial sensibilidad para percibir los signos de los tiempos, y consecuentemente, la trascendencia política que en la vida de la sociedad tendrán sus resoluciones.

Ello es así, porque el juez que no mide los efectos de lo decidido en cuanto al caso concreto, las secuencias posteriores o el impacto del fallo en otros pronunciamientos, consuma una interpretación descalificable por imprevisora50, siendo que la consideración de las consecuencias de lo que se resuelve al fallar una causa no puede estar excluida del plexo de motivaciones que el juez debe tener en cuenta para expedirla51.

Es que como ya dijera, a manos del máximo Tribunal, llegan, en última instancia, los temas más conflictivos de la vida social, temas que a veces atañen al Estado Nacional en su vinculación con los Estados provinciales (reposición del Procurador de Santa Cruz), o con los Estados extranjeros (extradición del ex guerrillero chileno Apablaza), o con los particulares (el recorte de poderes a la Afip para avanzar sobre evasores), o con grupos económicos ( la

48 OTEIZA, E., cit., adonde hace un muy enjundioso estudio de toda la temática.49 HARO, R.,”El control de constitucionalidad comparado y el rol paradigmático de las cortes y tribunales constitucionales”, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Uruguay, 2004, p. 72.50 SAGÚES, N., Derecho Procesal Constitucional. Recurso Extraordinario, 2da.E., Buenos Aires, 1989, t.II,p. 370.51 LORENZETTI, R., La emergencia económica y los contratos, Santa Fe, 2002, p.21.

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aplicación de la resolución 125, la Ley de medios), y porque no decirlo, hasta con la misma comunidad internacional( juicios por delitos de lesa humanidad).

Otras veces, la trascendencia de lo resuelto, no resulta tan marcadamente institucional, aunque en definitiva siempre impacta en algún flanco del Estado, tal por ejemplo los fallos que acogieran los reclamos provisionales, o los vinculados con el corralito financiero, que por miles ingresaban a la Corte.

Es dable pensar que estas nuevas y reales formas de imperialismo lo son sobre los diversos sectores vertebrales de los procesos macroeconómicos (industria, tecnología, comunicaciones, mercados financieros, etc). A este panorama debemos añadir que, ante los procesos de desestabilización y privatización de muchas actividades y servicios públicos, es imprescindible evitar que la sociedad y sus miembros se vean compelidos a un clima de desprotección, inseguridad y marginación generado por una omisión inaceptable del Estado en el cumplimiento de las insoslayables funciones de control, frente a la inevitable puja de los crecientes intereses de los fuertes a costa del deterioro de los débiles.

Y si bien es cierto que a esta altura de los tiempos no es concebible un Estado invasor ni paternalista, también lo es que tampoco podemos aceptar un Estado desertor y ausente, porque si el invasor y paternalista sofoca y ahoga a la sociedad, el desertor y ausente condena a la marginación de los débiles, de los que no tienen voz, por los abusos de los poderes económicos que ocupan la escena social y asumen una mayor cuota de poder para acrecentar su insaciable ambición de riqueza.52

Muy lejos de las actitudes mencionadas, continúa Haro, y ante las graves circunstancias económicas contemporáneas, es preciso afirmar categóricamente la presencia del Estado como garante del bien común, que para ser tal necesita ser un Estado fuerte, capaz de asegurar con firmeza las reglas de juego para el bienestar general, frente a los abusos de las nuevas y crecientes concentraciones de los poderes corporativos, principalmente de carácter económico.

Y en esta difícil tarea, la Corte tiene que asumir desde lo jurídico, la responsabilidad de este nuevo garantismo que, superando la protección de los derechos individuales, asegure con vigor el digno ejercicio de todos los derechos de los habitantes de la Nación, incluyendo los económicos y sociales.

VII.Efectos horizontal y vertical de la jurisprudencia.

Nuestra CS, como cabeza de uno de los tres poderes del Estado y en su rol de último garante de los derechos ciudadanos, ha transitado en el último medio siglo un camino algo tortuoso, como fuera la historia toda de nuestro país, y a la que ella razonablemente, no podía ser ajena.

Trataré solo de identificar sintéticamente los problemas que ameritan tratamiento en orden al tema propuesto para el seminario. Al respecto, el magnífico despliegue argumental realizado por Oteiza en los trabajos ya mencionados, supera en mucho, todo lo que pueda expresar en este memorial.

Utilizaré las conclusiones que efectuara en uno de ellos como sendero a seguir en esta modesta presentación. Así se expresa53:”He intentado describir algunas de las dificultades que en el terreno de la interpretación constitucional enfrenta la CSJN para desarrollar una posición en cuanto a su propia visión sobre el valor del precedente. Tanto el efecto horizontal de las decisiones de la CSJN, producto del clima de inestabilidad en las integraciones de la CSJN y de una carga de trabajo que excede el esfuerzo

52 HARO,R., Anuario…cit., p.73.53 OTEIZA,E.,El papel…cit.,pp. 365-366.

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que puedan realizar los jueces, conspira contra la idea de perdurabilidad atenuada que debería imperar en la lectura de la Constitución. Paralelamente el efecto vertical de sus decisiones en el ámbito interno se ve mermado por la inexistencia de una posición uniforme de la CSJN sobre la doctrina del acatamiento y la falta de consenso mostrado por fallos que distan de ser unánimes”. Los vaivenes de la historia política argentina repercutieron, por lógica consecuencia, sobre nuestra Suprema Corte. Los gobiernos de turno, militares o civiles, intentando lograr acompañamiento para sus políticas de Estado, fueron modificando, en más o en menos, el número de los magistrados que la componen, pero también, y fundamentalmente, fueron cambiando a las personas que la integran, utilizando para ello todo tipo de maniobras, que no es del caso analizar en este trabajo. La estabilidad es uno de los escudos protectores de la magistratura, que surge más claramente del texto constitucional, cuando se trata del Alto Tribunal. La inestabilidad repercute en su desenvolvimiento en dos aspectos: *no se alcanza a lograr funcionalidad en el organismo, cuando se ve desmembrado frecuentemente, o siquiera amenazado en tal sentido. Se me ocurre la comparación con un rompecabezas que nunca podemos terminar de armar, o sea, de lograr el encastre adecuado entre todas sus piezas; *no solo los miembros no alcanzan a articularse adecuadamente entre ellos, sino que al haber un recambio de personas, ello deviene consecuentemente en una mudanza de criterios o cuanto menos de los argumentos que los sustentan. Fiel reflejo de lo primero, es la estructura que tuvieron los fallos de la actual Corte, particularmente en su inicio. Cada uno de los ministros se pronunciaba en el sentido de su voto. Y eso es bueno, en la medida en que el resultado en su conjunto, guarde coherencia lógica que permita que todas las líneas argumentales confluyan en las mismas coordenadas y den por resultado una unidad ideológica que sustente suficientemente la parte resolutiva. Paradigmático si los hay, en el sentido opuesto a lo que acabo de expresar, es el fallo Bustos54. En él no solo se advierte la falta de concurrencia argumental entre los diversos votos, sino además el importante esfuerzo dialéctico que significó apartarse, total o parcialmente, de los precedentes muy cercanos en el tiempo ( Pcia. de San Luis 55 y Smith56), en los que se había pronunciado la Corte en su anterior integración.Refería Oteiza, la carga de trabajo que aqueja a la CS. Motivo de innumerables disquisiciones en reuniones científicas es el número de recursos que anualmente ingresan para su tratamiento. Al respecto, dice Ledesma57: ...la Corte Suprema de Justicia, agobiada por el excesivo e inmanejable número de causas que la azotan, viene marcando una línea de cambio, al diferenciar su función de la de aquéllos órganos que, como superior tribunal de la causa, en el orden nacional- CNCP- o provincial –Superiores tribunales y Cortes Provinciales- intervienen para tutelar el derecho al recurso en lo penal. Pero además, ninguna materia del espectro jurídico le es ajena. Más aún, continuamente se están agregando a su agenda temas acorde con los tiempos que corren: delitos de lesa humanidad, informáticos, violencia de género, problemas ambientales, entre otros, que alcanzan una envergadura tal, que lleva a la puesta en marcha de nuevas oficinas o secretarías específicas. Este policromático paisaje exige miradas cada vez más agudas, actualizadas, especializadas, pero simultáneamente reflexivas y consensuadas.

54 CSJN, Sentencia del 26 de octubre de 2004.55 CSJN, Sentencia del 5 de marzo de 2003.56 Fallos: 325:28.57 LEDESMA,A., “Algunas reflexiones sobre la función de los tribunales de casación”, El papel…cit., p.60.

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Es de hacer notar también, que desde la instauración de la democracia, la Corte ha tenido una permanente actitud aperturista en lo que hace a la admisibilidad y apertura del recurso. Particularmente, en materia penal, temas que se rechazaban con la sola expresión de que se trataba de una cuestión procesal que no habilitaba el recurso extraordinario, fueron teniendo cabida para su consideración. Después de la reforma constitucional de 1994, con la constitucionalización de los Pactos Internacionales y el acogimiento de las pautas señaladas por los Organismos de aplicación, la puerta de ingreso permanece abierta casi sin reserva de admisión. En mi humilde opinión, creo que los grandes criterios orientadores de la CorteIDH, han sido llevados, por la Corte argentina, a su máxima expresión. Ya antes de ahora, se detectó el colapso que estaba mermando la producción de la Corte. Se creyó encontrar una alternativa de solución a través de una reforma legislativa que pudiera actuar como un efectivo cernidor, y así, con la modificación del CPCCN( ley 23.744) y la incorporación del certiorari (art. 280) se comenzaron a desestimar los recursos extraordinarios sin mayores pautas de razonabilidad. Hasta ahora, nadie tiene en claro cuales son “las reglas del juego”. Y eso no es bueno, pues en definitiva se podría llegar a la situación de una clara violación al art. 25 de la ConvADH, por denegación de acceso a la justicia en algún caso concreto. Las dos situaciones a las que he venido haciendo referencia, la inestabilidad de los miembros integrantes y la carga funcional que pesa sobre nuestro Máximo Tribunal, conducen a un punto de convergencia que nos hace plantear el siguiente interrogante: ¿es factible que en estas condiciones el producto que resulte de la actividad jurisdiccional tenga la consistencia que se espera de la cabeza de uno de los tres poderes que deciden nuestro destino como país y como seres humanos? Si la respuesta fuera de lógica absoluta, es por cierto bastante preocupante. Es que el magistrado es un ser humano y por tanto con todas las limitaciones personales que nos son inherentes. Pero a ello, debemos añadir la necesidad propia de todo trabajo en equipo: lograr un mínimo de convergencia ideológica, lo que no significa identidad de pensamiento ni de posturas en las decisiones, de modalidades, tiempos y estilos laborales, que no quiere significar amistad, pero que al no existir, repercuten inevitablemente en el resultado de la actividad integral. Es que como expresara Frankfurter, juez de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en el caso Rogers v. Missouri Pacifi Railroad58 ...Los juicios del Tribunal son juicios colectivos. Tales juicios son especialmente dependientes de estudio privado y reflexión en un tiempo amplio, en la preparación para una discusión en una audiencia. Sin un estudio adecuado, no puede haber una reflexión adecuada; sin una reflexión adecuada, no puede haber una discusión adecuada; sin una discusión adecuada, no puede producirse ese completo y fructífero intercambio de mentes indispensable para las sabias decisiones y las opiniones persuasivas del Tribunal. A menos que el Tribunal ponga fuertemente en vigencia sus propios criterios para otorgar la revisión de los casos, inevitablemente se enfrentará con la acumulación de retrasos o dispondrá de un asunto esencial de una forma demasiado veloz y por lo tanto demasiado superficial.59

Y esto es así. Sin un exhaustivo estudio previo de las causas a decidir, sin una discusión apropiada, de excelencia, en donde converjan las coordenadas del espíritu en la necesidad impostergable de justicia, difícilmente, ésta se plasme en los fallos que emerjan de ese cuerpo inorgánico, no funcional, que en las deliberaciones que realizan ni siquiera logran convencerse los unos a los otros.58 1957, 352 U.S. 500, 77 S.Ct. 443, 1 L.Ed.2d 493, reproducido en: Rosenberg, Maurice, Smit, Hans y Cooper Dreyfus, Rochelle, “Elements of Civil Procedure. Cases and Materials”, 5º Edición, Westbury, New York, The Foundation Press, 1990, p.1081, traducción del autor.59 Del voto en disidencia de los jueces Petracchi y Moliné O`Connor, en Ekmekdjian c/ Sofovich. Es cita de Oteiza,E. en cit. El papel…

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Ocurre entonces lo que dijera antes. Se dictan fallos de los que difícilmente se pueda pregonar que tienen la suficiente coherencia conceptual como para sustentarse a sí mismos. Esto a su vez atenta contra la estabilidad que debiera serles inherente. Surge así evidente, que tan o más importante que la permanencia en el tiempo de los ministros de la Corte, es la estabilidad de las decisiones que de ella emanan, apoyada en la fuerza argumental que se despliegue, y así tener suficiente poder de convicción para propios y extraños. Cuando una sentencia carece de peso propio, se minimizan notoriamente sus efectos, ofrece flancos vulnerables que socavan sus cimientos y con ello, se frustran las posibles proyecciones que pudiera tener en ambos sentidos: horizontal y vertical. Creo que es saludable que algunos criterios acerca de cuestiones trascendentes sobre los que se pronuncia la Corte, sean sostenidos en el tiempo, más allá de posibles cambios en su integración. Sin dudas ello constituye un factor decisivo cuando se trata de la seguridad jurídica en orden a la previsibilidad y consecuente estabilidad, lo que si bien es importante para las relaciones interpersonales, lo es mucho más para la economía y la imagen del país en el plano internacional. Esta afirmación, obviamente, tiene el carácter relativo que impone el ritmo de los acontecimientos mundiales y la globalización en todos los órdenes. Como ya lo expresara antes, los jueces no pueden perder el tren de la historia y por tanto sus decisiones deben tener la movilidad y flexibilidad necesaria para ello. Cualquier fijación de criterio o cambio de alguno anterior, implica no solo una fuerte exigencia de meditada y razonada justificación, sino además la necesidad de no “sorprender” a los justiciables debiendo en consecuencia tomar los recaudos al efecto. Al respecto, advierte Oteiza60, la necesidad de divulgar el contenido de las sentencias para permitir su conocimiento. Así como uno de los recaudos del derecho legislado es la difusión pública de su contenido, la jurisprudencia debe ser informada para permitir acomodar sus conductas a los nuevos criterios o a los desarrollos de los existentes. La reiteración de sus propios precedentes, como proyección horizontal de los fallos, adquiere trascendencia a los fines de la aceptación de los mismos por los tribunales inferiores, es decir, al momento de pensar en el efecto vertical que ellos puedan tener. La consideración del tema nos pone frente a un aspecto de relevancia singular: la función monofiláctica que cumplen las Cortes y los Tribunales Constitucionales en general. Creo que en lo que a esto refiere, valen las consideraciones vertidas al tratar el tema de los fallos plenarios. Sin embargo, no es posible obviar el tratamiento de una temática vinculada a la forma en que se emiten los fallos por los tribunales colegiados. Tal como lo expresara antes, cuando los votos de los miembros de la Corte no encuentran un punto de conexión en el tratamiento de un conflicto y solo convergen en la parte resolutiva, difícilmente cumplan el objetivo de lograr el efecto vertical sobre los jueces de las instancias anteriores, lo que resulta absolutamente comprensible. En efecto, la ausencia de coherencia argumental, “incita” a la divergencia de los tribunales de los primeros grados, con todo el desgaste jurisdiccional que ello implica, a lo que debemos agregar, que el excesivo transcurso del tiempo- originado en igual razón-, se transforma en injusticia, ya que, justicia tardía, no es justicia, es solo historia. Cité antes, uno de los tantos fallos que adolece de este vicio, el caso Bustos. En la justicia federal de mi provincia,-Corrientes- fue motivo de resoluciones confrontativas tan extensas, que su propia síntesis también lo es, efecto por cierto absolutamente indeseable por las razones precedentemente aludidas61.

60 Es cita de LEDESMA Á., en Problemas…cit.,p.39.61 ""En el caso particular del fallo de “BUSTOS” entiendo que el mismo no es válido por las siguientes razones: a) De acuerdo con el artículo 23 del dec.-ley 1285/58 (Adla, XVIII-A, 587) “...las decisiones de la Corte

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Lo deseable, por el contrario, es que nuestra CS sepa ser protagonista de la construcción de la historia argentina, procurando siempre afianzar los superlativos valores de libertad, igualdad, solidaridad, justicia social, pluralismo y participación, aspirando a lograr un orden de convivencia cada vez más justo y solidario, a la vez que razonablemente previsible. Por eso para concluir, nada mejor que recordar las palabras del juez Warren62, cuando en su Historia de la Corte Suprema de los Estados Unidos afirmaba: “La historia de los Estados Unidos, ha sido forjada no solo en las salas del Congreso, en el despacho de los Presidentes y en los campos de batalla, sino en gran medida, en los estrados del Tribunal Supremo”.

Suprema se adoptarán por el voto de la mayoría absoluta de los jueces que la integren, siempre que éstos concordaren en la solución del caso; si hubiere desacuerdo, se requerirán los votos necesarios para obtener la mayoría absoluta de opiniones”. Ello significa que nuestra Corte Suprema recién forma mayoría absoluta cuando cinco de sus jueces opinan en forma coincidente respecto de la solución del caso. Entiendo que la solución del caso no se refiere sólo a la parte resolutiva sino a los considerandos tenidos en cuenta para arribar a dicha parte resolutiva. En el fallo en cuestión no existen considerandos compartidos por la mayoría que votó la parte resolutiva, conformada por los Dres. Augusto Cesar Belluscio, Antonio Boggiano, Juan Carlos Maqueda, E. Raul Zaffaroni, Elena I. Highton de Nolasco. En disidencia lo ha hecho el Dr. Carlos S. Fayt. Los Dres. Boggiano, Zaffaroni y Highton de Nolasco lo han hecho según su voto, lo que implica que no hay mayoría que haya coincidido en los fundamentos jurídicos vertidos en los considerandos, dado que sólo dos de los cinco ministros votaron en forma conjunta, y los demás dieron sus propios argumentos, y una interpretación propia de la cuestión. Me pregunto ¿Cuáles son los fundamentos que respaldan la interpretación de la Corte Suprema respecto de la validez constitucional del plexo normativo cuestionado?; b) Pero aún si se entendiera que hay mayoría cuando cinco magistrados se pronuncian de manera coincidente en la parte resolutiva, con independencia de los considerandos, tampoco se ha obtenido todavía mayoría suficiente para decidir sobre la constitucionalidad de la pesificación en general. El Dr. Alberto Bianchi explica esta situación con total claridad, por lo me remito a lo expresado por él en el artículo doctrinario publicado en el suplemente de La Ley del 28/10/04, adhiriendo totalmente tanto al desarrollo lógico argumental como a las conclusiones: “Cuatro jueces, los doctores Belluscio, Maqueda, Boggiano y Highton, rechazan el amparo con fundamentos suficientes para establecer, en forma general, la constitucionalidad de la pesificación de los depósitos bancarios. El quinto voto de la mayoría, suscripto por el juez Zaffaroni, en cambio, no es tan concluyente. Según su criterio “se impone un tratamiento diferenciado de depositantes de cuantías mayores y menores”(considerando 8°). De acuerdo con esta pauta, el universo de depositantes debe dividirse en tres categorías: (a) depositantes de montos hasta U$S70.000; (b) depositantes de montos hasta U$S140.000 y (c) depositantes de montos superiores a U$S140.000. A los primeros se les debe restituir sus depósitos en dólares íntegramente; a los segundos se les debe restituir íntegramente en dólares también, pero hasta U$S70.000, en tanto que a los restantes U$S70.000 se restituirán a $1,40 más CER. Por último, los terceros recibirán $1,40 más CER. La mayoría absoluta de cinco jueces se logra en este caso, porque el monto del depósito de los actores era de $1.334.110... Además el voto del juez Zaffaroni dice en el considerando 14 ”Que por, la decisión alcanzada tampoco puede resultar aplicable a aquellos supuestos de montos percibidos por el titular del depósito o certificado con motivo de medidas cautelares dispuestas por los jueces de la causa, siendo que tales montos en principio y cómo regla general deberán considerarse como definitivamente consolidados al amparo de los procesos correspondientes, sin que por lo demás puedan traer aparejado ningún tipo de consecuencias perjudiciales para los sujetos obrantes de buena fe que los percibieron. En síntesis, la Corte Suprema cuenta hasta ahora con cuatro jueces que sostienen, en forma general, la constitucionalidad de la pesificación de los depósitos bancarios. El quinto juez adhiere a esta solución solamente cuando el depósito supera los U$S140.000 pero admite, al mismo tiempo, la consolidación definitiva de los montos recuperado por los ahorristas con motivo de medidas cautelares” (ALBERTO B. BIANCHI; “EL CASO BUSTOS Y SUS EFECTOS, POR AHORA”; Suplemento Especial del Diario La Ley PESIFICACION DE LOS DEPOSITOS BANCARIOS; Buenos Aires; 28/10/04) Concluye diciendo “...Para cerrar el círculo de la mayoría absoluta, todavía falta un voto”; c) Por otra parte advierto también que la mayor discrepancia que tengo con el fallo en cuestión radica en la exigencia de que los depositantes acrediten perjuicio (y otras exigencias probatorias que desvirtúan totalmente los principios de la carga de la prueba), cuando es de público y notorio conocimiento la crisis sin precedentes que se vivió en nuestro país, en virtud de la cual, la pérdida de valor adquisitivo del peso es un hecho que no necesitaba ser probado. En cualquier caso ello no constituye “cuestión federal” ni interpretación de la constitución ni las leyes dictadas en su consecuencia. Consecuentemente, cumpliendo mis deberes como magistrado y ejerciendo el control difuso de constitucionalidad, entiendo que si hay violación a la Constitución Nacional me incumbe como juez declararla sin más, debiendo los otros poderes

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del Estado, en el ejercicio de sus facultades propias, arbitrar las soluciones que se ajusten al texto constitucional. Respecto de alguno de los argumentos dado en el fallo en cuestión, en los diversos votos que lo componen, me refiero en uno de los siguientes considerandos.Que también se pronuncian por la invalidez del fallo en cuestión- diversos autores como Eduardo S. Barcesat que sostuvo que: “lo que no dice el voto conjunto es qué le corresponde percibir a los ahorristas del sistema bancario.Podrá colegirse que tendrán que aceptar algunas de las opciones que – en una suerte de catarata normativa- se ofrecieron en los momentos más álgidos del “corralito financiero”. No obstante, si uno se adentra en los votos particulares de fundamentación del voto de mayoría, tampoco encontrará un criterio unánime entre quienes conforman dicho voto. En efecto, en el voto del doctor Antonio Boggiano, no se aporta criterio alguno sobre cómo debe operar el reintegro. En el del doctor Raúl Zaffaroni se propone una distinción sobre como debe operar dicho reintegro, basado en que los depósitos de hasta U$S70.000 deben reintegrase en la moneda en que se hizo la imposición, y por sobre ese monto a $1,40 por cada U$S1, con más el coeficiente CER. A su turno, la doctora Elena Highton de Nolasco habla del esfuerzo compartido, sin proponer pauta alguna de materialización de ese esfuerzo compartido. Como es sabido, el doctor Carlos S. Fayt es el único que se mantiene en la lógica de los precedentes de “Smith” y “Provincia de San Luis”, formulando una exhortación a los jueces inferiores a fin que las partes se pongan de acuerdo en los plazos de reintegro de los fondos, en la misma moneda que la imposición. ¿Puede sostenerse frente a este mosaico que exista una sentencia? Creemos, sinceramente, que no. Que se trata de un mosaico de opiniones que no llegan a conformar un fallo válido. En definitiva, una contribución más a la inseguridad jurídica y al deterioro de las instituciones” (BARCESAT; Eduardo S.; “Primeras Reflexiones sobre el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de legitimación de la pesificacion”; Suplemento Especial del Diario La Ley62 Es cita de HARO,R., Anuario, cit.,p.74.

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