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ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO DE LA ULADECH

DERECHO Y CIENCIA POLITICA

INTEGRACION DE DERECHO COMERCIAL Y TRIBUTARIO

TEMA EL COMERCIO EXTERIOR

ALUMNO ROBERTO SALINAS FLORES

CATEDRATICO Dr. Mario Merchn Gordillo

CICLO XII

TURNO NOCHE

AO 2,014

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DEDICATORIA

A mi hijo Willy Daniel,

Por ser el motor de mis

esfuerzos actuando siempre

de buena fe para ser

referente en su vida futura

A la ULADECH

Por propiciar la investigacin.

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INTRODUCCIN.

En todas las sociedades humanas que han generado un Derecho propio la primera

forma de ste fue la de Derecho consuetudinario. La formacin de este Derecho

consuetudinario se enraza en la naturaleza racional y social del hombre.

La formacin de la regla consuetudinaria en la sociedad internacional est en

relacin directa con los rasgos bsicos de esta sociedad. Si la hemos caracterizado

como una integrada por sujetos independientes e insolidarios, aunque forzados a

una convivencia, la costumbre en sus peculiaridades y origen, refleja bien esos

caracteres. La regla consuetudinaria surge del consentimiento de los sujetos

directamente obligados por ella. Es decir, para sus redactores, la costumbre no era

tanta fuente, esto es, agente creador de la regla, sino ms bien expresin del

necesario consentimiento.

Es de todos sabido que con posterioridad a la cada del Imperio Romano se vivi

en Europa una poca conocida como edad media. Es importante anotar, que en

occidente, los tiempos modernos, no slo las instituciones jurdicas modernas y los

valores jurdicos modernos, sino tambin el Estado moderno, la Iglesia moderna, la

filosofa moderna, la universidad moderna, la literatura moderna y muchas otras

cosas modernas tienen su origen en el perodo 1050 1150 d.c.

Las mismas caractersticas de esta sociedad hacen que la costumbre, sea fuente

autnoma, sin sujecin a las fuentes escritas. En el sistema jurdico internacional no

se impone la regla escrita a la no escrita.

Coincide, la norma interna consuetudinaria con la internacional, en el carcter

relativamente pacfico en su proceso de formacin. Por supuesto se da que la regla

consuetudinaria internacional no deja de ser, al igual que la interna, expresin de

un compromiso entre intereses contrarios, pero en una y otra la articulacin de los

consensos y disensos, de los que surgen las reglas consuetudinarias, se realiza de

modo menos perceptible, ms discreto a como se opera la confrontacin de esos

mismos intereses en la elaboracin de la regla convencional o de la norma legal. Su

carcter flexible y evolutivo la hace especialmente apta para acomodarse a las

mutaciones estructurales que la sociedad internacional realiza.

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La norma consuetudinaria en este sistema tiene sobre la regla escrita un valor que

perdi en el Derecho interno. El conjunto de las normas consuetudinarias

constituyen el substrato ms profundo de la normatividad internacional: Las

normas que regulan el proceso de creacin normativa en el sistema jurdico

internacional son en buena parte reglas consuetudinarias. El trato privilegiado que

en la incorporacin a su sistema jurdico confieren determinados Derechos

estatales a normas internacionales lo es a normas consuetudinarias, con exclusin

de las reglas convencionales.

Las relaciones mercantiles se intensificaran entre varias ciudades europeas como

Venecia, Amalfi, Pisa, Gnova, Siena, Miln, Bolonia y Florencia, los comerciantes

medievales se vieron en la necesidad de crear sus propias normas, esto, pues las

reglas de derecho imperantes en aquellos tiempos no satisfacan plenamente sus

intereses(4). Algunos autores detallan las causas que dieron origen a la lex

mercatoria, entre las que podemos sealar algunas de orden jurdico, como era el

hecho de que el derecho romano, con el ius gentium resultaban insuficientes para

resolver las situaciones derivadas de las nuevas y crecientes transacciones.

Es un hecho indiscutible la conformacin del derecho mercantil internacional o

nueva lex mercatoria, a partir del hecho de que los negocios mercantiles

desconocen las fronteras impuestas por los Estados, y la creciente interrelacin de

tales actividades, ha llevado a la aparicin (a veces espontnea) de reglas propias

de este tipo de actividades. Han sido, particularmente en las ltimas dcadas,

organismos internacionales de carcter intergubernamental o gremial los que han

dedicado su esfuerzo a permitir la consolidacin de las normas propias del trfico

mercantil internacional, como es el caso de la Comisin de Naciones Unidas para el

Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL), el Instituto para la Unificacin del

Derecho Privado (UNIDROIT), la Cmara de Comercio Internacional (CCI), entre

otras entidades, las que mediante la adopcin de convenciones internacionales,

sugerencia de leyes modelo, o recopilaciones de reglas generales o principios y

costumbres internacionales, han permitido abrir el camino hacia la mencionada

consolidacin de ste derecho.

Actualmente el derecho comercial, est asistiendo a la conformacin de una nueva

lex mercatoria o derecho mercantil internacional, manifestada en contratos

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estndar, prcticas comerciales reconocidas por los actores del trfico, - usos o

costumbres- cdigos de conducta, reglas y principios reconocidos y recomendados

por organizaciones internacionales, lex mercatoria que es incorporada o reconocida

de alguna manera por el derecho nacional, cuando se trate de normas que hacen

parte de tratados adoptados por los pases, o mediante fallos de cortes locales o

tribunales de arbitramento que les reconozcan valor.

La nueva Lex Mercatoria est formada por usos que constituyen un derecho

espontneo, uniforme, y en cierta manera universal;

Son usos propios de los comerciantes, y que son usos que tratan de superar

las dificultades propias del conflicto de leyes cuando se trata de determinar

el derecho nacional que regir una determinada relacin jurdica.

Difiere de la antigua Lex Mercatoria.

Los contratos comerciales constituyen fuente principalsima del derecho de

los negocios internacionales; ante la repeticin de los mismos,

Muchos de los usos -aunque no todos- han sido recopilados y

sistematizados, como ejemplo se pueden citar a:

Las reglas y usos uniformes para los crditos documentados

Los INCOTERMS 2000;

Los ICC General Usages for Digitally Ensured Commerce;

- Los ICC reglas uniformes relativas a las garantas pagaderas a su

reclamacin (RUG)

Comercio Exterior El comercio exterior tiene una definicin compleja y amplia por esto en el

presente trabajo vamos a hacer una definicin muy completo del concepto

comercio exterior, no desde el punto de vista jurdico sino desde un enfoque

econmico. El comercio exterior o comercio internacional como en algunos pases

se denomina. Encaminado a identificar nuevas e innovadoras iniciativas para que

las exportaciones crezcan, aumentando la proporcin de exportaciones de valor

agregado preferiblemente en sectores generadores de empleo y aprovechando

nuevos acuerdos comerciales y mercados de destinos.

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Diferencias entre comercio exterior y comercio internacional

Comercio exterior se refiere al conjunto de transacciones comerciales que se

dedica a exportar los productos que se fabrican en un lugar a otros pases ya

importar los productos que se fabrican en otros pases para venderlos en aqu. En

cambio comercio internacional es entendido como intercambio internacional al

comercio de bienes y servicios entre dos o ms partes de distintos pases (uno

exportador y el otro importador).

Definicin completa de comercio exterior

Comercio de exportacin e importacin de mercancas de un pas con otros

pases. En el rgimen capitalista, el objetivo principal del comercio exterior radica

en el afn de los capitalistas y sus asociaciones de obtener altas ganancias. En los

pases capitalistas, el desarrollo del comercio exterior se halla condicionado por las

desproporciones que constantemente surgen en determinadas ramas, por el

aumento de la produccin de mercancas ms all de los lmites, relativamente

estrechos, del mercado interior. Bajo el imperialismo, el comercio exterior se

convierte en arena de los monopolios en su lucha por los mercados mundiales y

por las fuentes de materias primas, se utiliza para someter econmica y

polticamente a los pases coloniales y dependientes, para explotar a la poblacin

de dichos pases.

Historia del comercio exterior

El comercio exterior empez a adquirir importancia a partir del siglo XVI con la

creacin de los imperios coloniales Europeos, se convierte en un instrumento de

poltica imperialista. Un pas era rico o pobre dependiendo de la cantidad de oro y

plata que tuviera, y de otros metales preciosos. El imperio buscaba conseguir ms

riqueza a menor costo. Durante los siglos XVII y XVIII los dirigentes descubrieron

que promocionando el comercio exterior aumentaba la riqueza y por lo tanto el

poder de su pas.

Desde 1868 y hasta 1913 Gran Bretaa utiliz el sistema monetario internacional,

que se rega por el patrn Oro. Los pases acogidos a este sistema expresaban su

moneda en una cantidad fija de oro.

Comercio Internacional

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Es en esencia el intercambio de bienes, servicios y conocimientos entre las naciones

que integran el planeta. El comercio internacional es una fuerza que apunta al

desarrollo econmico, y promueve el bienestar de las naciones y de su poblacin

los bienes que se transan estn constituidos por bienes terminados, intermedios,

que sirven para elaborar otros productos y materias primas.

Al analizar la economa debemos de revisar la dimensin que trasciende las

fronteras de un pas, es decir, la que aborda los problemas econmicos con fines

internacionales.

La importancia que tienen las relaciones internacionales en el campo comercial,

poltico o cultural ha alcanzado, a nivel mundial, un profundo significado, a tal

grado que no se puede hablar tan slo intercambio de bienes sino de programas

de integracin.

La economa internacional plantea el estudio de los problemas que plantean las

transacciones econmicas internacionales, por ende cuando hablamos de

economa internacional es vincular con los factores del comercio internacional.

Comercio internacional es el intercambio de bienes econmicos que se efecta

entre los habitantes de dos o ms naciones, de tal manera, que se d origen a

salidas de mercanca de un pas (exportaciones) entradas de mercancas

(importaciones) procedentes de otros pases.

Los datos demuestran que existe una relacin estadstica indudable entre un

comercio ms libre y el crecimiento econmico. La teora econmica seala

convincentes razones para esa relacin. Todos los pases, incluidos los ms pobres,

tienen activos -humanos, industriales, naturales y financieros- que pueden emplear

para producir bienes y servicios para sus mercados internos o para competir en el

exterior. La economa nos ensea que podemos beneficiarnos cuando esas

mercancas y servicios se comercializan. Dicho simplemente, el principio de la

"ventaja comparativa" significa que los pases prosperan, en primer lugar,

aprovechando sus activos para concentrarse en lo que pueden producir mejor, y

despus intercambiando estos productos por los productos que otros pases

producen mejor.

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Importancia del Comercio Internacional

El comercio internacional es importante en la medida que contribuye a aumentar la

riqueza de los pases y de sus pueblos, riqueza que medimos a travs del indicador

de la produccin de bienes y servicios que un pas genera anualmente (PIB). Sobre

la base de esta conviccin se ha defendido la libertad de comercio como un

instrumento que permite lograr un objetivo que podemos considerar universal: la

mejora de las condiciones de vida y de trabajo de la poblacin mundial que est

ntimamente relacionada con la renta econmica generada y con su distribucin.

Esta creencia, sin embargo, no ha sido ni compartida por todos los pases ni, sobre

todo, aplicada. Por el contrario, el enfoque que ms ha prevalecido en la historia

econmica de los ltimos tres siglos ha sido el de limitar y regular los flujos de

comercio en funcin de los diferentes intereses econmicos, polticos y sociales de

los estados. El grado de intervencin y limitacin de los intercambios comerciales

ha ido variando a lo largo del tiempo, como despus analizaremos, pero alcanz su

punto lgido en los aos treinta cuando la economa internacional experiment

una de sus peores crisis. Precisamente, para evitar que estos episodios de deterioro

en las relaciones econmicas internacionales se repitieran, el diseo del orden

econmico internacional de la posguerra apost, claramente, por una liberalizacin

del comercio internacional como medio para que la produccin y el bienestar de

todos los pases aumentaran. A pesar de ello, este proceso de liberalizacin del

comercio no ha sido automtico ni generalizado. Por el contrario, ha requerido de

la voluntad poltica de los pases que, progresivamente, han ido aceptando que un

comercio libre reporta beneficios para la comunidad internacional.

La importancia del comercio internacional se puede medir por el volumen de

mercanca exportada, que ha ido creciendo en cantidad absoluta y respecto a la

produccin domstica, y por el grado de interdependencia de las economas

mundiales. Adems, el comercio internacional es un sustituto a la movilidad de los

recursos. Finalmente, tambin afecta a los precios internos, al nivel de empleo, y a

todas las acciones polticas del gobierno en materia domstica

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Causas del Comercio Internacional

El comercio internacional obedece a dos causas:

1. distribucin irregular de los recursos econmicos

2. Diferencia de precios, la cual a su vez se debe a la posibilidad de producir bienes

de acuerdo con las necesidades y gustos del consumidor.

Origen Del Comercio Internacional

El origen se encuentra en el intercambio de riquezas o productos de pases

tropicales por productos de zonas templadas o fras. Conforme se fueron

sucediendo las mejoras en el sistema de transporte y los efectos del industrialismo

fueron mayores, el comercio internacional fue cada vez mayor debido al

incremento de las corrientes de capital y servicios en las zonas ms atrasadas en su

desarrollo.

Los Orgenes del Comercio Internacional Moderno

Aunque el comercio internacional siempre ha sido importante, a partir del siglo XVI

empez a adquirir mayor relevancia con la creacin de los imperios coloniales

Europeos, el comercio se convierte en un instrumento de poltica imperialista. La

riqueza de un pas se media en funcin a la cantidad de metales preciosos que

tuviera, sobre todo oro y plata. El objetivo de un imperio era conseguir cuanta ms

riqueza mejor al menor coste posible. Esta concepcin del papel del comercio

internacional, conocida como mercantilismo, predomino durante los siglos XVI y

XVII.

El comercio internacional empez a mostrar las caractersticas actuales con la

aparicin de los estados nacionales durante los siglos XVII y XVIII. Los dirigentes

descubrieron que al promocionar el comercio exterior podran aumentar la riqueza

y, por lo tanto, el poder de su pas. Durante este periodo aparecieron nuevas

teoras econmicas relacionadas con el comercio internacional.

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Ventajas Del Comercio Internacional

EL comercio internacional permite una mayor movilidad de los factores de

produccin entre pases, dejando como consecuencia las siguientes ventajas:

1. Cada pas se especializa en aquellos productos donde tienen una mayor

eficiencia lo cual le permite utilizar mejor sus recursos productivos y elevar el nivel

de vida de sus trabajadores.

2. Los precios tienden a ser ms estables.

3. Hace posible que un pas importe aquellos bienes cuya produccin interna no es

suficiente y no sean producidos.

4. Hace posible la oferta de productos que exceden el consumo a otros pases, en

otros mercados. (Exportaciones)

5. Equilibrio entre la escasez y el exceso.

6. Los movimientos de entrada y salida de mercancas dan paso a la balanza en el

mercado internacional.

7. Por medio de la balanza de pago se informa que tipos de transacciones

internacionales han llevado a cabo los residentes de una nacin en un perodo

dado.

Las Barreras al Comercio Internacional

Para corregir los desequilibrios de la balanza de pagos, los gobiernos tratarn,

lgicamente, de fomentar las exportaciones. Pero para ello, en algunos casos, se

sentirn tentados a utilizar medidas perjudiciales para el resto de los pases, por lo

que pueden provocar reacciones indeseables. Adems, siempre est la tentacin de

establecer barreras a las importaciones.

Hay varios tipos de barreras a las importaciones.

Los contingentes son barreras cuantitativas: el gobierno establece un lmite a la

cantidad de producto otorgando licencias de importacin de forma restringida.

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Los aranceles son barreras impositivas: el gobierno establece una tasa aduanera

provocando una subida en el precio de venta interior del producto importado con

lo que su demanda disminuir.

Las barreras administrativas son muy diversas, desde trmites aduaneros complejos

que retrasan y encarecen los movimientos de mercancas, hasta sofisticadas

normas sanitarias y de calidad que, al ser diferentes de las del resto del mundo,

impidan la venta en el interior a los productos que no hayan sido fabricados

expresamente para el pas.

Los acuerdos internacionales para derribar estas barreras no servirn de nada si no

hay una voluntad liberalizadora clara y firme. La imaginacin de los dirigentes

polticos podr siempre descubrir nuevos mtodos "no prohibidos" de dificultar las

importaciones. La barrera ms reciente y sofisticada de las ideadas hasta ahora son

las auto restricciones concertadas como las acordadas entre los Estados Unidos y el

Japn en virtud de las cuales ste ltimo pas limita voluntariamente la cantidad de

productos que enva a los americanos.

Los instrumentos de fomento a la exportacin son de varios tipos: comerciales,

financieros y fiscales.

Los gobiernos prestan apoyo comercial a sus exportadores ofrecindoles

facilidades administrativas, servicios de informacin y asesoramiento e incluso

promocionando directamente los productos originados en el pas mediante

publicidad, exposiciones y ferias internacionales.

Las ayudas financieras a la exportacin son principalmente los prstamos y crditos

a la exportacin, frecuentemente con tipos de intereses muy bajos, y los seguros

gubernamentales que cubren los riesgos empresariales incluso el riesgo derivado

de perturbaciones polticas o blicas. Entre las ayudas financieras hay que incluir las

medidas de tipo monetario que actan sobre el tipo de cambio haciendo que los

productos nacionales resultan ms baratos en el extranjero.

Los instrumentos fiscales consisten en las desgravaciones fiscales, la devolucin de

impuestos y las subvenciones directas. Estos instrumentos son los menos

aceptados internacionalmente ya que pueden conducir a situaciones de dumping,

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a que el producto se venda en el extranjero a un precio inferior al nacional e

incluso a precios inferiores a su coste.

En los ltimos aos se han multiplicado las denuncias contra el dumping ecolgico

y social. Se denomina dumping ecolgico a las exportaciones a precios

artificialmente bajos que se consiguen con mtodos productivos muy

contaminantes y perjudiciales para el medio ambiente. Se denomina dumping

social a las exportaciones a precios artificialmente bajos que se consiguen

mediante trabajadores mal pagados o esclavizados, trabajo infantil, trabajo de

presos, etc.

Si no existieran barreras a las importaciones ni ayudas artificiales a las

exportaciones, los movimientos internacionales de bienes y servicios se produciran

exclusivamente por razones de precio y calidad. Esa es, en el fondo, la nica forma

sostenible de mejorar la posicin internacional y la relacin real de intercambio de

un pas: conseguir producir con mayor eficacia, ms calidad, a menor coste. Y para

ello lo que hay que hacer es mejorar la organizacin productiva, la formacin de

los trabajadores y la tecnologa.

Globalizacin

La globalizacin, desde el punto de vista econmico, es una tendencia derivada del

neocolonialismo que trata de hacer una zona de libre comercio a nivel

internacional. La globalizacin nace como consecuencia de la necesidad de rebajar

costos de produccin con el fin de dar la habilidad al productor de ser competitivo

en un entorno global.

CLASIFICACIN DE LA COSTUMBRE COMO FUENTE DE DERECHO

INTERNACIONAL.

Carece de sentido en el orden jurdico internacional la clasificacin en el Derecho

interno de la costumbre por relacin a la ley: costumbre conforme a ley, al margen

de la ley y en contra de la ley. La norma escrita en el Derecho internacional es

convencional y no legal. Pero es que, adems, la costumbre no es fuente

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subsidiaria, sino autnoma. Tratado y costumbre se complementan y derogan

recprocamente. Ambas fuentes tienen el mismo origen: el consentimiento de los

Estados.

La clasificacin en el Derecho internacional de la costumbre est en funcin de su

mbito de aplicacin: costumbres generales o universales, costumbres regionales y

locales o bilaterales.

Las de carcter general obligan en principio a todos los Estados, pero si alguno se

ha opuesto sistemticamente a su existencia, el mandato que se deriva de ella no le

es oponible. El conjunto de las reglas generales forma lo que se entiende por

Derecho internacional comn o Derecho internacional general.

Las costumbres regionales o locales reducen su mbito de aplicacin a un grupo

determinado de Estados que parece estar determinado por su proximidad

geogrfica y, o por su contigidad o vecindad. Desde un punto de vista prctico el

inters de stas parece ms bien modesto, pero se corresponde con una tendencia

actual en la comunidad internacional cual es el fenmeno de la regionalizacin.

El TIJ las ha confirmado en su jurisprudencia. Frente a posiciones doctrinales de

principio que negaban la posibilidad de costumbres locales, este Tribunal tom

una posicin decidida en su favor:

Desde el punto de vista de la tcnica jurdica esta clase de normas plantean algn

interesante problema. Respecto de la costumbre local o bilateral es evidente que

slo si la prctica establecida entre ellos tiene densidad y fuerza de obligar

bastante habr costumbre. No parece baste la mera tolerancia de alguno de los

dos Estados; la actitud de ambos debe ser de participacin activa. Cabra en

cambio dudar si este rigor tiene que ser exigido a los Estados que participan en la

formacin de costumbres regionales. Desde ese punto de vista hay una asimilacin

entre costumbre local y regional y una distincin de ambas respecto de las

costumbres generales.

A pesar de ser tesis defendidas por ilustres autores, la distincin entre ambos tipos

de normas consuetudinarias, a efectos de un tratamiento procesal distinto en la

prueba, no parece tener fundamento bastante. En efecto, esta orientacin doctrinal

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ha sostenido que el Derecho consuetudinario general, por ser Derecho objetivo no

necesitara prueba, los tribunales internacionales estaran en la obligacin de

aplicarlo de oficio, no as para las costumbres regionales o locales. La posicin del

TIJ en el Asunto de Haya de la Torre, ha exigido prueba por parte del Estado que

alega la existencia de una obligacin internacional que una presunta norma

consuetudinaria local o regional impondra al otro. Pero lo que el TIJ no ha

declarado nunca es que l aplique de oficio las reglas consuetudinaria de carcter

general, ni que las partes estn exentas en ellas de la carga de la prueba.

NATURALEZA JURDICA

En cuanto a su naturaleza jurdica de la costumbre internacional, es difcil,

establecer la fuerza obligatoria de la misma. Para algunos autores la costumbre es

una especie de acuerdo tcito de los Estados, posicin adoptada por los

positivistas, en tanto que para otros su obligatoriedad hay que buscarla en una

especie de conciencia jurdica colectiva, tesis de la historia historicista. Para las

modernas tendencias sociolgicas, la costumbre surge de la vida en sociedad, es

un hecho social y como tal se impone.

Puesto que la misin del juez es aplicar el Derecho establecido, deber ste quedar

excluido de toda participacin en la formacin de la regla que aplica. Esta posicin

del constitucionalismo moderno, est hoy sometida en la doctrina y jurisprudencia

a una fuerte revisin, aunque conserve intacto su ncleo esencial. Pero nunca ha

podido ser defendida tal tesis en el orden internacional porque faltan en l los

presupuestos bsicos que la originaron en el Derecho interno estatal.

El juez internacional no tiene detrs de s un fuerte poder legislativo

institucionalizado que le vigila y controla. Las caractersticas del Derecho

consuetudinario que el juez internacional aplica, no slo confirman, sino hasta

refuerzan la libertad inicial de que goza. Por definicin, la regla consuetudinaria es

norma no escrita, lo que supone que en cada supuesto de aplicacin el juez la

recrea, la explcita de nuevo y, al hacerlo, introduce matices que no estaban

necesariamente contenidos en la formulacin anterior. En la determinacin y

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fijacin de la norma consuetudinaria, el juez internacional realiza un proceso de

induccin, previo al de aplicacin que es de deduccin.

En todo caso, los Estados en el orden internacional rechazan con el mismo vigor

que en el plano del Derecho interno el gobierno de jueces. Una apreciacin de

conjunto de la jurisprudencia de ambos Tribunales de La Haya en materia de

costumbre internacional permite las siguientes afirmaciones:

La 1 condicin para estimar la existencia de una norma internacional nacida por

va consuetudinaria es una prctica estatal previa que acredite el uso generalizado.

Faltando sta, el Tribunal no ha sentido la tentacin de sustituirla con sus propias

valoraciones. Cierto es que ya en la primera poca del TPJI el juez Altamira en el

caso del Lotus lanz una opinin que ha estado apareciendo. Segn la idea de este

magistrado, una norma consuetudinaria podra manifestarse, ya desde los primeros

momentos con tal fuerza, que sera rendir un buen servicio a la causa del Derecho

ayudarle a manifestarse como regla positiva. Pero ambas Cortes se ha negado

sistemticamente a actuar en este sentido de parteras de la Historia.

Probado el uso, la Corte ha tenido que enfrentar arduos problemas en la valoracin

de la suficiencia o insuficiente de los precedentes, as como en el de la existencia o

inexistencia de la opinio iuris. Segn todos los indicios, esta tarea es la que el

Tribunal realiza con ms dificultad, la que probablemente genera ms tensiones

internas entre las distintas posiciones y tendencias, porque es tambin aqu donde

las opiniones individuales o disidentes mejor marcan la oposicin entre

concepciones encontradas.

La funcin del juez internacional en la fijacin de la existencia y contenido de la

costumbre consiste en algo ms que ser mero servidor de la ley, pues el mismo

construye la norma y, el resultado final de su accin, depende de la composicin

interna de ese Tribunal y del trasfondo cultural que en el debate aporte cada

magistrado.

Pero dicho esto, debemos aadir otro elemento de anlisis. La valoracin de los

precedentes no se efecta en medio esterilizado, sino en relacin con las fuerzas

renovadoras que en el momento de la decisin actan en la escena internacional.

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Corresponde a las mejores tradiciones judiciales la seleccin del Derecho a aplicar

al supuesto de hecho que se le presenta por las partes; el juez internacional la

ejercita en plena libertad. Dos supuestos jurisprudenciales ilustran esa libertad de

opcin del juez internacional: el caso Nottebohm y el de los Ensayos nucleares. Si

ninguno de los dos poda ser resuelto mediante aplicacin de normas

convencionales inexistentes, la opcin pareca forzada en favor de normas

consuetudinarias.

FORMAS DE DEROGACIN DE LA COSTUMBRE EN EL DERECHO

INTERNACIONAL.

La ocupacin de territorios: su afectividad; era necesario la presencia del Estado se

manifestase mediante el ejercicio real de las atribuciones soberanas. Este requisito ,

que comenz a ser admitido a partir del siglo XVII, encontr su consagracin

definitiva en el siglo XIX, principalmente en el acta final de la conferencia de Berln,

de 1885. Esta conferencia reconoci que para la ocupacin fuese valida era

necesario que fuese efectiva, pero, adems, aadi un nuevo requisito: la

notificacin de carcter convencional, a diferencia de lo anterior que era

consuetudinario.

Relacin entre costumbre y tratado. El carcter autnomo e independiente de una

y otra fuente jurdica, les sita en relacin de concurrencia y por tanto de conflicto

y de complementariedad. Una determinada institucin internacional est regido en

parte por reglas escritas y por reglas no escritas. En la relacin de oposicin, la

costumbre puede derogar al tratado, y el tratado, ciertamente, puede derogar a la

costumbre.

El inters mayor de la relacin entre tratado y costumbre est en la forma en que el

tratado es instrumento de codificacin de reglas consuetudinarias. El tratado no

slo es instrumento necesario, sino nico en esta tarea de clarificacin y

sistematizacin del Derecho internacional comn. La denominada legislacin

internacional no es otra cosa que la sistematizacin de normas

consuetudinarias en proyectos de acuerdos internacionales que los Estados

despus ratifican.

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Tanto la costumbre como el tratado son normas dispositivas, dependen de la

voluntad de las partes que las crean.

Ninguna norma consuetudinaria puede derogar una norma de ius cogens. Se

presenta la delicada cuestin de saber si una norma de ius cogens puede prevalecer

contra otra de la misma ndole. Aparentemente las normas de ius cogens son de

aplicacin acumulativa, salvo que una de ellas pierda su carcter imperativo. Si

ambas tienen carcter coactivo y colisionan en un caso real, como por ejemplo la

prohibicin del uso de la fuerza y la autodeterminacin de los pueblos, la cuestin

se mantiene incierta. Probablemente pueda juzgarse que no es licito violar una

norma imperativa.

LA COSTUMBRE INTERNACIONAL Y LOS SUJETOS DE DERECHO.

El Derecho consuetudinario y los nuevos Estados. Uno de los fenmenos ms

revolucionarios en la sociedad internacional, es el acceso a la independencia como

Estados soberanos de antiguos territorios coloniales. Aproximadamente dos de

cada tres Estados de los que componen la sociedad internacional estn en esta

situacin. El Derecho internacional ha dejado de ser un producto de la sociedad y

cultura europeas para transformarse en el Derecho de la comunidad universal.

En el Derecho consuetudinario esta nueva situacin se traduce en realidades muy

concretas: No puede a partir de ahora, ser aceptada una costumbre general de

Derecho internacional sin que se tenga muy en cuenta la opinin o actitud de los

Estados del Tercer Mundo.

El artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia se refiere a la

costumbre internacional como a una prctica general aceptada como derecho. La

prctica de los sujetos del Derecho Internacional se refleja tanto en la conducta de

sus relaciones exteriores como en la conducta interna. Adems, tal prctica debe

observarse como si fuera obligatoria en virtud de una norma preexistente (opinio

iuris).

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La prctica ha de ser lo suficientemente duradera para que la opinio iuris se

constituya en el asiento de esa prctica que ha de observarse como ordenada

jurdicamente.

Las organizaciones internacionales son el mbito en el cual las prcticas estatales

se plasman concentradamente y las actividades de las organizaciones pueden ser

tambin fuente de prcticas.

Reglas y Usos estandarizados del Comercio Internacional

El objetivo fundamental de los INCOTERMS consiste en establecer criterios

definidos sobre la distribucin de los gastos y la transmisin de los riesgos entre la

parte compradora y la parte vendedora en un contrato de compraventa

internacional.

Los incoterms son de aceptacin voluntaria por las partes, o sea, no son un

esquema jurdico obligatorio; el tratado jurdico obligatorio para los 71 pases que

lo han ratificado es el CISG.

Los Incoterms se aplican nicamente en las compraventas internacionales de

mercancas, no en las de servicios ya que stos son intangibles en los que no se

utiliza la logstica.

Los incoterms regulan cuatro aspectos bsicos del contrato de compraventa

internacional: la entrega de mercancas, la transmisin de riesgos, la distribucin de

gastos y los trmites de documentos aduaneros.

1. La entrega de las mercancas: es la primera de las obligaciones del

vendedor. La entrega puede ser directa, cuando el incoterm define que la

mercanca se entregue al comprador, son los trminos E y los trminos

D; o indirecta, cuando la mercanca se entrega a un intermediario del

comprador, un transportista o un transitario, son los trminos F y los

trminos C.

2. La transmisin de los riesgos: es un aspecto esencial de los incoterms y no

se debe confundir con la transmisin de la propiedad, que queda regulada

por la ley que rige el contrato. El concepto fundamental se basa en que los

riesgos, y en la mayora de los casos, tambin los gastos, se transmiten en el

punto geogrfico y en el momento cronolgico que definen el contrato y el

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incoterm establecido. El punto geogrfico puede ser la fbrica, el muelle, la

borda del buque, etc.; mientras que el momento cronolgico est definido

por el plazo de entrega de la mercanca. La superposicin de ambos

requisitos produce automticamente la transmisin de los riesgos y de los

gastos. Por ejemplo, en una entrega FAS (Free Alongside Ship, Franco al

costado del buque), acordada en Valencia entre el 1 y el 15 de abril, si la

mercanca queda depositada el 27 de marzo y se siniestra el 28, los riesgos

son por cuenta del vendedor; en cambio, si se siniestra el 2 de abril, los

riesgos son por cuenta del comprador aunque el barco contratado por ste

no haya llegado.

3. La distribucin de los gastos: lo habitual es que el vendedor corra con los

gastos estrictamente precisos para poner la mercanca en condiciones de

entrega y que el comprador corra con los dems gastos. Existen cuatro

casos, los trminos C, en que el vendedor asume el pago de los gastos de

transporte (y el seguro, en su caso) hasta el destino, a pesar de que la

transmisin de los riesgos es en origen; esto se debe a usos tradicionales

del transporte martimo que permiten la compraventa de las mercancas

mientras el barco est navegando, ya que la carga cambia de propietario

con el traspaso del conocimiento de embarque.

4. Los trmites de documentos aduaneros: en general, la exportacin es

responsabilidad del vendedor; slo existe un incoterm sin despacho

aduanero de exportacin:EXW (Ex Works, En fbrica), donde el comprador

es responsable de la exportacin y suele contratar los servicios de

un transitario o un agente de aduanas en el pas de expedicin de la

mercanca, que gestione la exportacin. Los restantes incoterms son con

despacho; es decir, la exportacin es responsabilidad del vendedor, que

algunas veces se ocupa tambin de la importacin en el pas de destino; por

ejemplo, DDP (Delivered Duty Paid, Entregada derechos pagados).

CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA

Artculo 38

20

1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las

controversias que le sean sometidas, deber aplicar:

a) las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que

establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;

b) la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente

aceptada como derecho;

c) los principios generales de derecho reconocidos por las naciones

civilizadas;

d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor

competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la

determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el

Artculo 59.

2. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un

litigio ex aequo et bono, si las partes as lo convinieren.

CONCLUSIN

Como puede notarse a lo largo de la exposicin que hemos hecho, la costumbre

sigue mantenindose como fuente del derecho mercantil, en algunos casos

supeditada a la ley, como sucede en los derechos nacionales, pero no por ello

auxiliar, creemos que ms bien sera fuente subsidiaria, ante el silencio de la ley. En

segundo lugar, queremos poner de presente e insistir en el valor que la costumbre

tiene en la conformacin del derecho mercantil internacional, de la manera que lo

hemos reseado. Finalmente, y sea del caso insistir en este punto: las necesidades

del trfico mercantil contemporneo, como es el caso de las transacciones

electrnicas, propias del mundo globalizado, requieren una regulacin e

interpretacin con criterios igualmente globales o internacionales.

La costumbre internacional es reconocida universalmente como una fuente de

derecho internacional positivo. En efecto, el Art. 38 parte 1 inciso b del Estatuto de

la Corte Internacional de Justicia establece que dicho rgano internacional deber

aplicar...la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente

aceptada como derecho. Ntese que del precepto anterior se puede inferir una

21

confusin entre prctica y costumbre, ambas internacionales. Sin embargo, algunos

comentan que existen diferencias entre estos conceptos: la prctica es el

conglomerado de pasos que van formando el derecho tanto que la costumbre es el

derecho mismo, la prctica es evidencia y la costumbre el resultado.

La costumbre internacional como fuente de derecho internacional:

Practica concordante, realizada por un nmero regular de los Estados con

referencia de relaciones que caen bajo dominio del derecho internacional.

Continuacin o repeticin de una prctica por un considerable periodo de tiempo.

La concepcin de que la prctica esta requerida o que es consistente con el

derecho internacional prevaleciente.

Aquiescencia de esa prctica por otros estados.

La naturaleza jurdica de la costumbre internacional: hay muchas opiniones sobre la

naturaleza de esta, unos dicen que es la conciencia jurdica colectiva, la conciencia

universal sobre lo que debe ser el derecho; otros dicen que esta naturaleza surge

de la vida en sociedad, es un hechos social, y se impone a los estados, sin que

estos tengan ms remedio que comprobar su existencia.

Caractersticas de la costumbre, Generalidad: tienen que aceptarla la mayora de

los estados que participen en la creacin de una costumbre sin posicin contraria;

Flexibilidad: Determinar cuando la costumbre esta en vigencia plena y evoluciona

con nuevas circunstancias.

22

Bibliografa Bsica

-Comn, F. (2011), Historia Econmica mundial. De los orgenes a la actualidad,

Madrid, Alianza.

-Findlay, R., y K. ORourke (2007), Power and Plenty. Trade, War and the World

Economy in the Second Millenium, Princeton, Princeton University Press.

Bibliografa Complementaria

-Bang, P. F. (2008), The Roman Baazar. A Comparative Study of Trade and Markets

in a Tributary Empire, Cambridge, Cambridge University Press.

-Berstein, W. (2008), A Splendid Exchange. How Trade Shaped the World, Londres,

Atlantic Books.

-Clark, G. (2007), A Farawell to Alms. A Brief Economic History of the World,

Princeton, Princeton University Press.

-Chang, H. J. (2002), Kicking Away the Ladder. Development Strategy in Historical

Perspective, London, Anthem Press.

-Daudin, G., M. Morys, y K. H. ORourke (2010), Globalization, 1870-1914, en S.

Broadberry y K. H. ORourke (ed.), The Cambridge Economic History of Modern

Europe, vol. 2: 1870 to Present, Cambridge, Cambridge University Press, 5-29.

-Eichengreen, B. (2006) The European Economy since 1945. Coordinated

Capitalism and Beyond, Princeton, Princeton University Press.

-Ferguson, N. (2008), The Ascent of Money. A Financial History of the World, Nueva

York, The Penguin Press.

23

-ORourke, K. H., L. Prados de la Escosura, y G. Daudin (2010), Trade and Empire,

en S. Broadberry y K. H. ORourke (ed.), The Cambridge Economic History of

Modern Europe, vol. 1: 1700-1870, Cambridge, Cambridge University