EL CONCUBINATO - historico.juridicas.unam.mxhistorico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/mexder/cont/7/cnt/... · EL CONCUBINATO EUTIQUIO LÓPEZ HERNÁNDEZ* SUMARIO: l. ... na,

EL CONCUBINATO

EUTIQUIO LÓPEZ HERNÁNDEZ*

SUMARIO: l. El concubinato antes de las reformas al Código Civil. II. Concepto y efectos del concubinato antes de las reformas al Código Civil. II.l. Concepto. II.2. Efectos entre concubinas. 11.3. Efectos respecto de los hijos. III. El concubinato a la luz de las reformas del año 2000. III.I. Disposiciones relacionadas con el concubinato que subsistieron a las reformas. III.2. Preceptos legales relacionados con el concubinato que fueron reformados. III.3. Adiciones relacionadas con el concubinato. IV. Concepto, innovaciones y efectos del concubinato conforme a las reformas y adiciones al Código Civil. IV.!. Concepto. IV.2. Innovaciones. IV.3. Efectos jurídicos. l. Efectos jurídicos entre concubinas. 2. Efectos jurídicos respecto de los hijos. V. Ventajas de las reformas en materia de concubinato. VI. Desventajas del concubinato. VII. Diferencias en-

tre matrimonio y concubinato. VIII. Semejanzas entre matrimonio y concubinato.

En la Gaceta Oficial del Distrito Federal, del 25 de mayo del año 2000, se publicó el decreto por el que se derogan, reforman y adicionan diversas disposiciones del Código Civil para el Distrito Federal. Dicho decreto, conforme a su artículo primero transitorio, entró en vigor el 1 de junio del año 2000.

Dentro de las múltiples reformas y adiciones, se encuentran las relativas al concubinato, las cuales son el objeto de los comentarios de este trabajo, para hacer notar sus conceptos, efectos, ventajas y desventajas, así como su diferencia con el matrimonio.

l. EL CONCUBINATO ANTES DE LAS REFORMAS AL CÓDIGO CIVIL

Para comprender de mejor manera la magnitud o trascendencia de las reformas y adiciones, conviene recordar que el concubinato era tratado o mencionado en los artículos 302, 382 fracción III, 383 fracciones I y II, 1368 fracción V, 1373 fracción III, 1602 fracción I, 1635, y 2448-H, del Código Civil, en los siguientes términos:

• Notario núm. 35 del DF.

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Revista Mxicana de Derecho, núm. 7, México, 2005. DR © 2005. Colegio de Notarios del Distrito Federal

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Artículo 302, establecía que los concubinos están obligados a darse alimentos si se satisfacen los requisitos señalados por el artículo 1635.

Artículo 382 fracción III, que permitía la investigación de la paternidad de los hijos nacidos fuera de matrimonio, cuando el hijo hubiere sido concebido durante el tiempo en que la madre habitaba bajo el mismo techo con el pretendi-do padre viviendo maritalmente. •

Artículo 383 fracciones 1 y 11, que disponía que se presumen hijos del concubinario y de la concubina, los nacidos después de 180 días, contados desde que comenzó el concubinato; y los nacidos dentro de los 300 días siguientes al que cesó la vida común entre el concubinario y la concubina.

Artículo 1368 fracción V, que señalaba que el testador debía dejar alimentos a la persona con quien vivió como si fuera su cónyuge durante los 5 años que precedieron inmediatamente a su muerte o con quien tuvo hijos, siempre que ambos hayan permanecido libres de matrimonio durante el concubinato y que el superviviente esté impedido de trabajar y no tenga bienes suficientes. Este derecho sólo subsistirá mientras la persona de que se trate no contraiga nupcias y observe buena conducta. Si fueran varias las personas con quien el testador vivió como si fueran su cónyuge, ninguna de ellas tendrá derecho a alimentos.

Artículo 1373 fracción III, que señalaba que cuando el caudal hereditario no fuere suficiente para dar alimentos a todas las personas enumeradas en el artículo 1368, después de haberse ministrado a los descendientes y a los ascendientes, se ministraran, a prorrata a los hermanos y a la concubina.

Artículo 1602 fracción 1, que establecía que tienen derecho a heredar por sucesión legítima, los descendientes, cónyuges, ascendientes, parientes colaterales dentro del cuarto grado y la concubina o el concubinario, si se satisfacen en este caso los requisitos señalados por el artículo 163 5.

Artículo 1635, que disponía que la concubina y el concubinario tienen derecho a heredarse recíprocamente, aplicándose las disposiciones relativas a la sucesión del cónyuge, siempre que hayan vivido juntos como si fueran cónyuges durante los cinco años que precedieron inmediatamente a su muerte o cuando hayan tenido hijos en común, siempre que ambos hayan permanecido libres de matrimonio durante el concubinato.

Si al morir el autor de la herencia le sobreviven varias concubinas o concubinarios en las condiciones mencionadas al principio de este artículo, ninguno de ellos heredará.

Artículo 2448-H, que en lo relativo al tema que nos ocupa, disponía que cuando ha fallecido el arrendador de una finca urbana destinada a la habitación, la concubina se subrogará en los derechos y obligaciones de éste, en los mismos términos del contrato, siempre y cuando hubieran habitado real y permanentemente el inmueble en vida del arrendatario.




El concubinato

11. CONCEPTO Y EFECTOS DEL CONCUBINATO ANTES DE LAS REFORMAS AL CÓDIGO CIVIL

11.1. CONCEPTO

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De lo señalado en el artículo 1635 del Código Civil, existía concubinato cuando un hombre y una mujer, encontrándose ambos libres de matrimonio, hacían vida en común, como si fueran cónyuges, durante un tiempo de 5 años o más, o si antes de ese plazo procreaban hijos.

Del análisis de los preceptos antes referidos, el concubinato, conforme al Código Civil, antes de sus reformas y adiciones, generaba efectos entre los concubinos y en favor de los hijos.

11.2. EFECTOS ENTRE CONCUBINOS

Respecto de los concubinos, el concubinato, generaba los siguientes efectos: a) Derecho a alimentos. Así lo señalaban los artículos 302, 1368 y 1373. b) Derecho a heredar por sucesión legítima o intestamentaria. Así lo dispo

nían los artículos 1602 fracción 1, y 1635. e) Derecho a subrogarse en los derechos y obligaciones derivados de un

contrato de arrendamiento de casa habitación celebrado por el concubinario o la concubina, cuando éste ha fallecido. Artículo 2448-H.

Fuera de ello, el Código Civil, no atribuía otros efectos al concubinato, en favor de los concubinos.

11.3. EFECTOS RESPECTO DE LOS HIJOS

Respecto de los hijos, el concubinato, sólo generaba los siguientes efectos: a) Una acción de investigación de la paternidad, cuando el o los hijos no

hubiesen sido reconocidos por el padre. Así el artículo 382 en su fracción III señalaba que estaba permitida la investigación de la paternidad de los hijos nacidos fuera de matrimonio, cuando el hijo hubiere sido concebido durante el tiempo en que la madre habitaba bajo el mismo techo con el pretendido padre, viviendo maritalmente.

Esta acción no era específica del concubinato, pues el precepto no hacía mención que debían darse los requisitos de éste.

b) Una presunción de ser hijos del concubinario y de la concubina, siempre y cuando hubiesen nacido después de 180 días, contados desde que comenzó el concubinato, o dentro de los 300 días siguientes al en que cesó la vida en común entre los concubinos. Artículo 383.





Esta presunción sólo generaba el efecto de poder ser invocada en un juicio de investigación de la paternidad o maternidad, o como apoyo para acreditar la posesión de estado de hijo.

Por consiguiente, tal presunción, no servía, para que la concubina o el concubinario, que por sí solos comparecían ante el Juez del Registro Civil, a levantar el acta de nacimiento del hijo, pudieran hacer figurar el nombre y apellidos del progenitor que no comparecía. En efecto, el artículo 60 del Código Civil, establecía que para que se haga constar en el acta de nacimiento el nombre del padre de un hijo fuera de matrimonio, es necesario que aquél lo pidiera por sí o por apoderado especial, y el artículo 3 70 disponía que cuando el padre o la madre reconocieran separadamente a un hijo, no podían revelar el nombre de la persona con quien fue habido.

e) El de invocar la presunción de ser hijo del concubinario o de la concubina, para acreditar la posesión de estado de hijo, para reclamar derecho a alimentos, o derecho a heredar por sucesión legítima o intestamentaria. Estos posibles derechos derivaban de que a la presunción de ser hijo de los concubinos, prevista en el artículo 383, se uniera la posesión de estado de hijo de ellos y a que se refieren los artículos 382 fracción 11 y 384.

III. EL CONCUBINATO A LA LUZ

DE LAS REFORMAS DEL AÑO 2000

Las reformas del 25 de mayo del año 2000, habidas al Código Civil del Distrito Federal, en materia de concubinato, consistieron en reformas, adiciones y derogaciones. A continuación expondremos, que preceptos subsistieron, cuales se reformaron, los que se derogaron y los que se adicionaron.

III.l. DISPOSICIONES RELACIONADAS CON EL CONCUBINATO

QUE SUBSISTIERON A LAS REFORMAS

De los preceptos que se referían al concubinato, quedaron subsistentes: El artículo 1368, fracción V, que se refiere a que el testador debe dejar ali

mentos a la persona con quien vivió como si fuera su cónyuge durante los 5 años que precedieron inmediatamente a su muerte o con quien tuvo hijos.

Aún cuando en dicho precepto se continúa haciendo referencia al término de los 5 años, se debe considerar el nuevo plazo de 2 años introducido por las reformas.

El artículo 1373, fracción III, que señala que cuando el caudal hereditario no fuere suficiente para dar alimentos a todas las personas enumeradas en el ar-




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tículo 1368, después de haberse ministrado a los descendientes y a los ascendientes, se ministraran, a prorrata a los hermanos y a la concubina.

El artículo 1602, fracción I, que establece que tienen derecho a heredar por sucesión legítima, los descendientes, cónyuges, ascendientes, parientes colaterales dentro del cuarto grado y la concubina o el concubinario, si se satisfacen en este caso los requisitos señalados por el artículo 1635.

El artículo 2448-H, que en lo relativo al tema que nos ocupa, dispone que cuando ha fallecido el arrendador de una finca urbana destinada a la habitación, la concubina o el concubinario se subrogará en los derechos y obligaciones de éste, en los mismos términos del contrato, siempre y cuando hubieran habitado real y permanentemente el inmueble en vida del arrendatario.

111.2. PRECEPTOS LEGALES RELACIONADOS

CON EL CONCUBINATO QUE FUERON REFORMADOS

De las disposiciones legales relacionadas con el concubinato, fueron reformados los artículos 302, 382, 383 y 1635 del Código Civil, los cuales, quedaron con la siguiente redacción:

ART. 302.-Los cónyuges están obligados a proporcionarse alimentos. La ley determinará cuándo queda subsistente esta obligación en los casos de separación, divorcio, nulidad de matrimonio y otros que la ley señale. Los concubinas están obligados en términos del artículo anterior.

ART. 382.-La paternidad y la maternidad pueden probarse por cualquiera de los medios ordinarios. Si se propusiera cualquier prueba biológica o proveniente del avance de los conocimientos científicos y el presunto progenitor se negara a proporcionar la muestra necesaria, se presumirá, salvo prueba en contrario, que es la madre o el padre.

ART. 383.-Se presumen hijos de concubinario y de la concubina: l. Los nacidos dentro del concubinato; y II. Los nacidos dentro de los trescientos días siguientes en que cesó la vida co

mún entre el concubinario y la concubina.

ART. 1635.-La concubina y el concubinario tienen derecho a heredarse recíprocamente, aplicándose las disposiciones relativas a la sucesión del cónyuge, siempre que reúnan los requisitos a que se refiere el Capítulo XI del Título Quinto del Libro Primero de este Código.

III.3. ADICIONES RELACIONADAS CON EL CONCUBINATO

En los términos del decreto por el que se derogan, reforman y adicionan diversas disposiciones del Código Civil para el Distrito Federal, en materia de




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concubinato, se adicionó al Código Civil, el capítulo XI del Título Quinto relativo al matrimonio del Libro Primero de las personas, para regular de manera específica la figura del concubinato, adicionándose los artículos 291 Bis, 291 Ter, 291 Quáter y 291 Quintus, los cuales quedaron redactados en los siguientes términos:

CAPÍTULO XI Del concubinato

ART. 291 Bis.-La concubina y el concubinario tienen derechos y obligaciones recíprocos, siempre que sin impedimentos legales para contraer matrimonio, han vivido en común en forma constante y permanente por un período mínimo de dos años que precedan inmediatamente a la generación de derechos y obligaciones a los que alude este capítulo.

No es necesario el transcurso del período mencionado cuando, reunidos los demás requisitos, tengan un hijo en común.

Si con una misma persona se establecen varias uniones del tipo antes descrito, en ninguna se reputará concubinato. Quien haya actuado de buena fe podrá demandar del otro, una indemnización por daños y perjuicios.

ART. 291 Ter.-Regirán al concubinato todos los derechos y obligaciones inherentes a la familia, en lo que le fueren aplicables.

ART. 291 Quáter.-El concubinato genera entre los concubinos derechos alimentarios y sucesorios, independientemente de los demás derechos y obligaciones reconocidos en este código o en otras leyes.

ART. 291 Quintus.-Al cesar la convivencia, la concubina o el concubinario que carezca de ingresos o bienes suficientes para su sostenimiento, tiene derecho a una pensión alimenticia por un tiempo igual al que haya durado el concubinato. No podrá reclamar alimentos quien haya demostrado ingratitud, o viva en concubinato o contraiga matrimonio.

El derecho que otorga este artículo podrá ejercitarse sólo durante el año siguiente a la cesación del concubinato.

IV. CONCEPTO, INNOVACIONES Y EFECTOS DEL CONCUBINATO CONFORME A LAS REFORMAS

Y ADICIONES AL CÓDIGO CIVIL

IV.l. CONCEPTO

Conforme a la adición del artículo 291 Bis al Código Civil, existe concubinato cuando un hombre y una mujer, encontrándose ambos libres de matrimonio, hacen vida en común, en forma constante y permanente, por un período mínimo de 2 años, o si antes de ese plazo procrean un hijo en común.




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Al actual concepto del concubinato, se le suprimió la exigencia de que los concubinos vivieran juntos como si fueran cónyuges, a que se refería el anterior artículo 1635 del Código Civil.

Si bien tal supresión pudiera dar pauta a pensar que puede darse la figura del concubinato en cualquier caso en que un hombre y una mujer vivan juntos, sin que vivan como si fueran cónyuges (caso en que en una casa o departamento pudieran vivir juntos, sin ser marido y mujer o amasios, un estudiante hombre con una estudiante mujer, un primo con una prima o un hombre solo con su sirvienta), lo cierto es, que en tal situación no puede darse la figura del concubinato, pues aún cuando se suprimió la expresión como si fueran cónyuges, lo cierto es que se debe entender que la vida en común debe ser como si fueran cónyuges, pues por un lado el mismo precepto hace referencia que para que se de el concubinato, ambos deben encontrarse libres de matrimonio, y además liga al concubinato el hecho de que el hombre y la mujer procreen un hijo antes del plazo de los dos años, y por otro lado, al concubinato se le aplican las disposiciones de la familia, por lo que necesariamente se entienden que la unión debe ser en función de formar una familia.

IV.2. INNOVACIONES

Del análisis de las reformas y adiciones antes referidas, tenemos que en estricto sentido, éstas sólo introdujeron seis innovaciones en materia de concubinato, y QUe son las siguientes:

l. Se le regula en un capítulo específico. Del artículo 291 Bis al 291 Quintus. 2. Se reconoce que los concubinos y su prole, constituyen una familia.

Artículo 291 Ter en relación con los artículos 138 Ter, 138 Quáter, 138 Quintus y 138 Sextus.

3. La reducción del plazo de convivencia de 5 a 2 años para que se de la situación del concubinato. Para el efecto del ejercicio de derechos y obligaciones derivados, este plazo debe preceder inmediatamente a la generación de tales derechos y obligaciones. Artículo 291 Bis.

4. El establecimiento del parentesco de afinidad entre el hombre y la mujer y sus respectivos parientes consanguíneos. Artículo 294.

5. El establecimiento del derecho del concubinario o de la concubina, a que una vez terminado el concubinato, aquél que carezca de ingresos o de bienes suficientes para su sostenimiento, pueda exigir una pensión alimenticia por el tiempo igual al que haya durado el concubinato.

6. Establecer en favor de la persona que haya actuado de buena fe, cuando no se da la situación del concubinato, el derecho de poder demandar del otro, una indemnización por daños y perjuicios.





De estas innovaciones, las dos primeras son las más trascendentes, en razón de lo siguiente:

a) Como al concubinato se le regula en un capítulo específico y se reconoce que los concubinos y su prole, forman una familia; de ello deriva, que se ha elevado al concubinato al rango de institución, equiparable a la del matrimonio, pues al igual que a éste, se le reconoce como la base o fuente de la familia. Ello es así, porque al concubinato se le regula en un capítulo especial y en torno a ese capítulo existe un conjunto de normas que establecen los efectos jurídicos derivados de ese estado. Así, de manera tajante, el artículo 291 Ter, dispone que regirán al concubinato todos los derechos y obligaciones inherentes a la familia. Luego entonces, por aplicación de las disposiciones del Título Cuarto Bis relativo a la familia, que también es un título que se adicionó al Código Civil, y cuyo título comprende los artículos 138 Ter, 138 Quáter, 138 Quintus y 138 Sextus, resulta que al concubinato le son aplicables muchas disposiciones vinculadas a la familia y derivadas del acto de matrimonio. En efecto, de acuerdo al artículo 138 Quintus las relaciones jurídicas familiares surgen entre las personas vinculadas por lazos de matrimonio, parentesco o concubinato; por consiguiente, reconociendo dicho precepto como familia a la formada por la situación del estado del concubinato, resulta que por aplicación del artículo 138 Ter, las disposiciones que regulan el concubinato, al igual que las del matrimonio, son disposiciones de orden público y de interés social, y en consecuencia, ambos, matrimonio y concubinato son instituciones protectoras de la familia ..

b) Como por mandamiento del artículo 291 Ter, se reconoce que los concubinos y su prole, constituyen una familia similar a la que tiene su fuente en el matrimonio, esto trae como consecuencia, que al concubinato le son aplicables las disposiciones del Título Cuarto Bis relativo a la familia. Derivado de lo anterior y toda vez que la familia surgida del concubinato se ha equiparado a la familia que nace del matrimonio, la cual antes de la innovación era la familia que regulaba de manera específica el Código Civil, esto conlleva que a la familia del concubinato, le sean aplicables algunas de las reglas que regulan al matrimonio.

Así le son aplicables en lo conducente: a) El Capítulo II del Título Quinto del Libro Primero del Código Civil del

Distrito Federal, que se refiere a los requisitos para contraer matrimonio, salvo en lo relativo a las normas relativas a la celebración del matrimonio, porque en el concubinato, la unión no se formaliza ante una autoridad. De manera expresa, el artículo 291 Bis, señala que al concubinato, le son aplicables los impedimentos legales para contraer matrimonio. Por consiguiente, no puede existir el




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concubinato, entre personas que tengan impedimentos para celebrar el matrimonio y a que se refieren los artículos 156, 157 y 159 del Código Civil.

Esto origina, que si un hombre y una mujer se unen en vida en común, aún cuando vivan juntos por más de dos años o procrearen uno o varios hijos, no existirá entre ellos el concubinato, si respecto de los dos o de alguno de ellos existe alguno de los impedimentos para contraer matrimonio a que se refieren los citados artículos 156, 157 y 159 del Código Civil, y por tanto, no tendrán a su favor los derechos que genera tal situación, pues tal unión será ilícita.

b) El Capítulo III del Título Quinto del Libro Primero del Código Civil del Distrito Federal, que se refiere a los derechos y obligaciones que nacen del matrimonio y que se refieren fundamentalmente a la familia. En efecto, por reenvío del capítulo relativo a la familia (artículos 138 Ter, 138 Quáter, 138 Quintus y 138 Sextus), a la familia del concubinato le son aplicables las reglas del matrimonio en lo relativo a la contribución para el sostenimiento de la familia; a la ayuda y socorro mutuo; a la decisión del número y espaciamiento de los hijos; a la elección de los métodos de reproducción asistida; al domicilio de los concubinas; al desempeño del trabajo; a la educación de los hijos; a la misma consideración y autoridad en el hogar; a que no corra entre ellos la prescripción en tanto dura el concubinato, etcétera.

e) El Capítulo VIII del Título Quinto del Libro Primero del Código Civil del Distrito Federal. Si bien a primera vista, esto parece cuestionable, en tanto que el capítulo se refiere a las donaciones entre consortes, lo cual da a entender que son reglas especiales limitadas a que se reúna la condición de cónyuges, en lo personal estimo que en tratándose de donaciones entre concubinas, dicho capítulo si les es aplicable. En efecto, el concubinato se ha equiparado a la institución del matrimonio; de ello deriva, que guardadas sus diferencias, al concubinato se le apliquen reglas similares que al matrimonio: los impedimentos para el concubinato, son los mismos que para el matrimonio; de ambos surge el parentesco por afinidad; en ambos al estar terminados, subsiste la obligación alimentaria por el tiempo que haya durado y termina dicha obligación de alimentos si alguno es ingrato, se casa o se une en concubinato. Por consiguiente, si al concubinato se le aplican reglas similares que al matrimonio, no existe impedimento legal, que en tratándose de donaciones entre concubinas se les apliquen las reglas del referido Capítulo VIII. Así, las donaciones entre concubinas, no se revocarán por la superveniencia de hijos, pero se reducirán cuando sean inoficiosas en los mismos términos que las comunes (artículo 234). De igual manera, las donaciones entre los concubinas podrán ser revocadas por el donante, en los términos del artículo 228 del Código Civil, esto es, cuando durante la existencia del concubinato, el concubina donatario realice conductas de adulterio, violen-




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cía familiar, abandono de las obligaciones alimentarias u otras que sean graves a juicio del Juez de lo Familiar, cometidas en perjuicio del donante o sus hijos.

En cambio, no le son aplicables al concubinato: i) El Capítulo IV del Título Quinto del Libro Primero del Código Civil del

Distrito Federal, referente al matrimonio con relación a los bienes, dado que, este capítulo se refiere a las capitulaciones que se celebran en consideración del matrimonio.

Sin embargo, ello no impide, que en una situación de concubinato, los concubinos celebren capitulaciones, esto es, convenios en lo relativo a la forma de la administración de sus bienes. Bajo el principio de que lo que no está prohibido está permitido, a los concubinos le es permisible regular en capitulaciones todo lo relativo a sus bienes y a las indemnizaciones que en su caso debieran prestarse. Cuando cesare el concubinato, si no se cumpliere voluntariamente con lo convenido, tales capitulaciones tendrían que invocarse en juicio. Su problemática sería, que tales capitulaciones sólo surtirían efectos entre las partes y no frente a terceros ante quienes dichas capitulaciones permanecen ocultas.

ii) El Capítulo V, de la sociedad conyugal, el Capítulo VI, de la separación de bienes, el Capítulo VII de las donaciones antenupciales, y el Capítulo IX de los matrimonios nulos e ilícitos, pues tales capítulos se refieren a reglas vinculadas necesariamente al matrimonio.

IV.3. EFECTOS JURÍDICOS

En cuanto a los efectos que conforme a las reformas y adiciones, se generan con motivo del concubinato, éstos siguen siendo prácticamente los mismos:

l. Efectos jurídicos entre concubinas

Respecto de los concubinos, se ratifica que el concubinato, genera los siguientes efectos:

a) Derecho a alimentos. Así lo señalan los artículos 291 Quáter y 291 Quintus, en relación con los artículos 302, 1368 y 1373 del Código Civil del Distrito Federal.

Lo novedoso de este derecho de alimentos, es que una vez cesado el concubinato, se extiende por el tiempo que duró el mismo, en beneficio de aquél que carece de ingresos o bienes suficientes para su subsistencia y siempre y cuando no sea ingrato, se case o se una en concubinato.

b) Derecho a heredar por sucesión legítima o intestamentaria. Así lo dispone el artículo 291 Quáter, en relación con los artículos 1602 fracción 1, y 1635 del Código Civil del Distrito Federal.




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e) Derecho a subrogarse en los derechos y obligaciones derivados de un contrato de arrendamiento de casa habitación celebrado por el concubinario o la concubina. Artículo 2448-H.

Como complemento a esos efectos que ya producía el concubinato, ahora aparece que el concubinato genera, al igual que el matrimonio, el parentesco de afinidad entre el concubinario y los parientes consanguíneos de su concubina y viceversa. Artículo 294.

Sin embargo, esto no tiene utilidad práctica en favor de los concubinas. Para lo único que sirve es para para crear un impedimento legal: si se termina el concubinato, el o la concubina no se puede unir en concubinato con sus parientes en línea recta sin limitación de grado, aplicando por analogía lo previsto en la fracción IV del artículo 156 del Código Civil del Distrito Federal. Desde otro punto de vista, ese parentesco por afinidad trae como consecuencia restricciones para que determinados servidores públicos o profesionistas independientes, en ciertas materias, no puedan desempeñar sus funciones cuando intervengan determinados parientes políticos.

2. Efectos jurídicos respecto de los hijos

Respecto de los hijos, el concubinato, sólo genera una presunc10n legal: Conforme al artículo 383, fracciones 1 y 11, se presumen hijos del concubinario o de la concubina, a los nacidos dentro del concubinato y los nacidos dentro de los 300 días siguientes al en que cesó la vida en común entre los concubinas. La forma como está redactada la fracción 1, al decir que se presumen hijos del concubinario y de la concubina a los nacidos dentro del concubinato, da la impresión que excluye al primer hijo de la pareja, pues en sentido estricto, el concubinato surge después del nacimiento del primer hijo y siempre y cuando se cumplan las demás exigencias legales; sin embargo, tal disposición debe entenderse como una disposición protectora de los hijos, por lo cual, acreditada la existencia del concubinato, también se consideraría como hijo del o de la concubina, al primer hijo de la pareja que vive en común.

Esta presunción legal, le beneficia a los hijos ubicados en ese supuesto, para los siguientes efectos:

a) Para ser invocada como prueba presuncional, en un juicio de investigación de la paternidad o maternidad, cuando el o los hijos no hubiesen sido reconocidos por el padre o la madre. La acción se fundaría en los artículos 382 y 383 del Código Civil del Distrito Federal. Un matiz diferente del actual artículo 382, en relación con el anterior, es que ahora se admite la libre investigación de la maternidad o paternidad, sin que se requiera previamente un principio de prueba, y por otra parte, la paternidad y la maternidad además de probarse por cual-





quiera de los medios ordinarios de prueba, ahora también se puede probar con pruebas biológicas y pruebas que deriven del avance de los conocimientos científicos, y más aún, salvo prueba en contrario, con la negativa del presunto progenitor a proporcionar las muestras correspondientes.

Como hemos expuesto en líneas anteriores, esta presunción legal de ser hijo del concubinario o de la concubina, no basta, para que la concubina o el concubinario, que por sí solos comparezcan ante el Juez del Registro Civil, a levantar el acta de nacimiento del hijo, puedan hacer figurar el nombre y apellidos del progenitor que no comparece. En efecto, el artículo 60 del Código Civil, establece que cuando el padre y la madre no estén casados, el reconocimiento se hará concurriendo los dos personalmente o a través de sus representantes, ante el Registro Civil.

b) Para ser invocada como prueba presuncional en apoyo de la posesión de estado, en un juicio intestamentario o en un juicio de alimentos. El derecho a promover ese tipo de juicios, deriva de que a la presunción de ser hijo de los concubinos, prevista en el artículo 383, se una la posesión de estado de hijo, a que se refieren los artículos 341 y 343 del Código Civil.

Esto es, en términos generales, el concubinato por sí solo, no genera en favor de los hijos el derecho a percibir alimentos, ni el derecho a heredar por sucesión legítima o intestamentaria.

Dicho derecho deriva de la filiación o parentesco, la cual se establece, no por el hecho de la convivencia en común de los padres, sino del hecho que éstos lo hubiesen reconocido como a su hijo, bien sea, mediante el levantamiento de su acta de nacimiento ante el Juez del Registro Civil; bien mediante el reconocimiento otorgado en alguna de las otras formas previstas en el artículo 369 (acta especial ante el Juez del Registro Civil, escritura pública, testamento o por confesión judicial directa o expresa), o bien, mediante una sentencia que declare la paternidad o maternidad.

De manera tal, que si el padre o la madre, no reconocieron al hijo habido durante el concubinato, en términos generales, tal hijo, no tiene derecho a recibir alimentos, ni derecho a heredar respecto del progenitor que no lo hubiese reconocido.

Sin embargo, tal hijo, eventualmente puede reclamar su derecho a alimentos o su derecho a heredar por sucesión legítima, si invoca la posesión de estado de hijo del padre o de la madre, la cual se encuentra prevista en los artículos 341 y 343 del Código Civil.

Ello significa, que un hijo nacido durante el tiempo del concubinato, que no hubiese sido reconocido por su padre o por su madre en su acta de nacimiento o en alguna de las otras formas permitidas; pero que éstos lo tratasen como a su




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hijo, puede reclamar su derecho a alimentos o su derecho a la herencia, respecto del pretendido padre o madre, invocando la posesión de estado de hijo, contemplada en los precepto legales antes referidos, apoyándose en tener a su favor, la presunción de ser hijo del concubinario o de la concubina, en los términos señalados por el artículo 383 del Ordenamiento Civil.

La acción de reclamación de la herencia, le es posible, con fundamento en los artículos 799 y 801 del Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal. En efecto, el artículo 799, establece que al promoverse un intestado, el denunciante justificará su parentesco o lazo que existiere y que lo hubiere unido con el autor de la sucesión y de ser posible presentará la partida del Registro Civil que acredite tal relación. Esto es, tal precepto, no exige como condición sine qua non, que se acompañe el acta de nacimiento. Por su parte el artículo 801, dispone que los herederos ab intestato que sean descendientes del finado podrán obtener la declaración de su derecho, justificando con los correspondientes documentos o con la prueba que sea legalmente posible, su parentesco con el mismo y con información testimonial que acredite que es heredero.

Por consiguiente, de la interpretación de tales preceptos, es evidente, que un hijo, que no tenga acta de nacimiento, documento de reconocimiento formal de hijo o sentencia que declare la paternidad o maternidad, mediante la cual se acredite su parentesco con el autor de la sucesión, puede reclamar su derecho a heredar por sucesión intestamentaria, invocando como prueba legalmente posible, para acreditar su parentesco, la posesión de estado de hijo del autor de la sucesión, la cual podrá ser probada con prueba documental, tales como fe de bautismo y cartas, con la información de testigos y con la prueba presuncional legal de ser hijo del o de la concubina prevista en el citado artículo 383 del Código Civil.

V. VENTAJAS DE LAS REFORMAS EN MATERIA DE CONCUBINATO

Frente a las disposiciones que anteriormente regían al concubinato, las re-formas y adiciones, han producido las siguientes ventajas:

a) La dignificación de la familia formada con motivo del concubinato. b) La reducción del plazo de la convivencia en común. e) En el caso de la terminación del concubinato, el establecimiento del de

recho en beneficio del concubinario o concubina que carece de ingresos o bienes suficientes para su subsistencia, para exigir una pensión alimenticia por el tiempo que haya durado el concubinato.

Esta es una gran ventaja, pues conforme a las anteriores disposiciones del





Código, si bien el o la concubina tenían derecho a alimentos, lo cierto es que en la práctica, no se podía hacer efectiva, pues le bastaba al incumplido argumentar que ya había cesado el concubinato. Ahora esa obligación de ministrar alimentos es por el tiempo que duró el concubinato, con las excepciones correspondientes.

d) El haber establecido el plazo de un año para promover el juicio de alimentos una vez cesado el concubinato.

VI. DESVENTAJAS DEL CONCUBINATO

A pesar de que las reformas y adiciones al Código Civil del Distrito Federal, buscan proteger a las familias surgidas con motivo del concubinato, las cuales son muy numerosas en el medio social, lo cierto, es que el concubinato sigue teniendo bastantes desventajas:

a) Al exigir la ley que entre los concubinos no existan los impedimentos legales para contraer matrimonio, se ha desprotegido a las familias que vivan en esa situación por el hecho de que un impedimento legal les evite poder contraer el matrimonio. Así por ejemplo, la unión de hombre divorciado con la hija de su ex-esposa o con la hermana de su ex-esposa, o la unión del adoptante con su adoptada, que antes eran consideradas como concubinato, hoy ya no lo son. Sin embargo, bajo el principio de la no aplicación retroactiva de la ley en perjuicio de persona alguna, debe considerarse que esas uniones que se dieron antes de las reformas, y que bajo el amparo de la ley anterior, eran concubinatos, en la actualidad deben seguir siendo consideradas en ese sentido, y por consiguiente se les debe reconocer su calidad de concubinos y en consecuencia los derechos y obligaciones que les corresponden.

b) La prueba de inicio y terminación del concubinato. Como no existe documento formal que lo pruebe, todo está sujeto a prueba.

e) El hecho de que el concubinato debe preceder inmediatamente a la generación de los derechos y obligaciones. Artículo 291 Bis. Que se debe entender por preceder inmediatamente: un día, una semana, mes, un año, etcétera.

Esta situación conflictual se da cuando se plantean los juicios de alimentos o de sucesión por intestado. En el caso de los alimentos hay menos conflicto, en tanto que el artículo 291 Quintus, dispone que la acción para exigir alimentos en caso de haber cesado el concubinato, podrá ejercitarse sólo durante el año siguiente a la cesación; aún así el conflicto subsistirá en lo relativo a la prueba de cuando se terminó el concubinato. En el caso de los juicios sucesorios, cómo determinar si el pretendiente tiene derecho, cuando el autor de la sucesión al momento de su muerte ya estaba separado de la concubina. Por analogía de lo




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dispuesto en el caso de los alimentos, considero que se puede aplicar el plazo también de un año.

d) El estatuto jurídico del concubinato, constriñe la libertad individual del hombre y de la mujer, que no queriendo casarse para que no se le aplique un estatuto jurídico, aún en contra de su voluntad la Ley le impone uno.

VII. DIFERENCIAS ENTRE MATRIMONIO Y CONCUBINATO

Del análisis de las disposiciones en materia de concubinato, de acuerdo con las reformas del mes de mayo del año 2000, resulta que entre el concubinato y el matrimonio existen las siguientes diferencias:

a) El acto del matrimonio, es un acto jurídico. Para que exista matrimonio, es necesario que los pretendientes expresen su voluntad de contraerlo ante un Juez del Registro Civil y que como consecuencia de ello se levante el acta de matrimonio. El matrimonio surge así, de la celebración de un acto jurídico, mediante el cual los pretendientes buscan que se les aplique el estatuto jurídico del matrimonio. Dicho de otra manera, al expresar su voluntad de contraer matrimonio, buscan que se les aplique todas y cada una de las consecuencias jurídicas que la ley establece respecto de la institución del matrimonio.

El concubinato, es una situación de hecho. Deriva de un hecho jurídico: del acontecimiento que un hombre y una mujer vivan en común, de manera constante y permanente, por el tiempo de dos años o por el hecho de que antes de ese tiempo hubiesen procreado un hijo. En el caso del concubinato no se requiere que los interesados expresen su voluntad de vivir en esa situación ante alguna autoridad o institución gubernamental, por consiguiente no se levanta ningún acta o documento mediante el cual se haga constar la unión en concubinato. Tampoco los interesados buscan que se les apliquen las consecuencias legales relativas a alguna institución en particular; sin embargo, aún en contra de su voluntad se les aplica el estatuto que rige al concubinato.

b) En el matrimonio, es obligatorio que las partes celebren capitulaciones matrimoniales para establecer el régimen de separación de bienes o el régimen de sociedad conyugal.

En el concubinato, la regla es que no se celebran capitulaciones; pero como hemos expresado en líneas anteriores, bajo el principio de que lo que no está prohibido está permitido, no hay impedimento legal para que los concubinas las celebren.

Salvo que si se hubiesen hecho capitulaciones cumpliendo con las formalidades legales (en escritura pública), los bienes que adquiera cada uno de los concubinas será de su exclusiva propiedad.





e) En el matrimonio hay certeza de la fecha de su realización, pues la misma consta en el acta correspondiente.

Por el contrario, en el concubinato no hay certeza de la fecha a partir de la cual se constituyó, en razón de las siguientes consideraciones:

Si bien es cierto que en principio se considera que hay concubinato, cuando se procrea un hijo, no basta la existencia del acta de nacimiento del hijo, para probar que ha habido concubinato, sino que es menester que se cumplan con los demás requisitos establecidos por el artículo 291 Bis del Código Civil, de manera particular la relativa a la ausencia de los impedimentos para contraer matrimonio y del hecho de la vida en común de manera constante y permanente; requisitos que solo podrán ser probados a través de pruebas como la confesional, testimonial o documental.

Por otro lado aún cuando la ley dice que existe concubinato cuando los interesados han vivido en común por más de dos años, también lo es que no es fácil precisar cuando se cumple ese periodo, para cuyo efecto se tiene que aportar el mismo tipo de pruebas.

d) El matrimonio solo puede terminar mediante el divorcio, bien sea por mutuo consentimiento en un divorcio administrativo o judicial o mediante la invocación de una causal a través de un divorcio necesario en vía judicial. Lo anterior significa, que el matrimonio no puede terminar por el mero abandono del hogar conyugal por parte de uno de los cónyuges, ya que esto solamente da origen a una causal de divorcio.

El concubinato, en cambio, puede terminar por que ocurra cualquiera de los siguientes supuestos: i) Por voluntad de ambos o de una de las partes, bastando para ello la separación del hogar en donde se hacía la vida en común; ii) Por el hecho de que alguno de ellos contraiga matrimonio con persona distinta y a pesar de ello continúe la vida en común.

Dicho de otra manera, el concubinato termina sin que deba seguirse un juicio o sin que se cumpla alguna formalidad.

e) El matrimonio una vez celebrado genera de inmediato los derechos y obligaciones correspondientes.

El concubinato, en cambio, solo genera derechos y obligaciones, a partir de que se haya procreado un hijo o se haya cumplido el periodo de dos años de vivir en común y si en ambos casos se dan los demás requisitos.

j) En el caso del matrimonio, aún cuando se hubiesen casado bajo el régimen de separación de bienes, en los términos del artículo 289 Bis, el cónyuge podrá demandar una indemnización de hasta el 50 por ciento del valor de los bienes que el otro hubiera adquirido durante el matrimonio siempre que se hubiese dedicado en el lapso en que duró el matrimonio, preponderantemente al




El concubinato 163

desempeño del trabajo del hogar, y en su caso al cuidado de los hijos, y que durante el matrimonio no hubiese adquirido bienes propios, o habiéndolos adquirido fueren notoriamente menores a los de la contraparte.

En el caso del concubinato, no existe ninguna disposición que permita a cualquiera de los concubinas exigir una indemnización de ese tipo, pues el artículo 291 Quintus, sólo concede el derecho de exigir una pensión alimenticia.

g) Aún cuando la ley no lo establece expresamente, el matrimonio da derecho a que la cónyuge pueda usar el apellido de su consorte; lo cual no ocurre en el caso del concubinato.

h) El matrimonio, de acuerdo con el artículo 60, en relación con el artículo 63 del Código Civil, genera el derecho de atribuir al hijo nacido de matrimonio, el apellido del padre o de la madre, aún cuando no comparezcan personalmente ante el Juez del Registro Civil a reconocer al hijo. El citado artículo 60, establece que en el acta de nacimiento del hijo nacido de matrimonio, se deberá asentar necesariamente el apellido del padre o de la madre que lo presente al Juez del Registro Civil, así como el del otro cónyuge aún cuando éste no comparezca personalmente al levantamiento del acta.

En el caso del concubinato, aún cuando si bien el artículo 383, establece que se presumen hijos del concubinario y de la concubina, los nacidos dentro del concubinato y los nacidos dentro de los 300 días siguientes al en que cesó la vida común entre ellos, lo cierto es, que esta disposición solo favorece al hijo en lo relativo a una presunción legal que le permita, aunado a otras pruebas, obtener sentencia favorable en un juicio de investigación de la paternidad o de la maternidad, o bien que le permita acreditar, en unión de otras pruebas, la posesión de estado de hijo.

i) El matrimonio subsiste aún cuando los cónyuges dejen de hacer vida en común. En consecuencia, aun cuando los cónyuges estén separados, continúan teniendo los derechos y obligaciones derivados del matrimonio, con las excepciones que marca la ley.

En cambio, el concubinato sólo puede seguir subsistiendo en tanto que los concubinas vivan en común de esa manera.

j) En caso de que el matrimonio se celebre en contravención de los impedimentos legales, tal situación origina en favor del cónyuge inocente el derecho de demandar la nulidad ya absoluta o ya relativa del acto de matrimonio.

En el caso del concubinato, la existencia de impedimentos legales no origina una acción de nulidad, sino que probándose la existencia del impedimento, no se habrá dado el supuesto del concubinato.

k) El matrimonio de menores de edad, genera su emancipación. Artículo 641 del Código Civil.





El concubinato en ningún caso genera la emancipación de los menores de edad que vivan en esa situación.

VIII. SEMEJANZAS ENTRE MATRIMONIO Y CONCUBINATO

El matrimonio, como el concubinato, tienen las siguientes semejanzas: a) Solo se dan por la unión de un hombre y una mujer. Artículos 146 y 291

Bis del Código Civil. b) No debe haber impedimentos legales. Artículos 156, 157, 159 y 291 Bis

del Código Civil. e) Generan el derecho a percibir alimentos. Artículos 162, 164, 291 Quáter,

291 Quintus, 302, 1368 fracciones III y V, 1373 fracciones 1 y III, del Código Civil.

d) Generan el derecho a heredarse recíprocamente. Artículos 291 Quáter, 1602 fracción 1, y 1635 del Código Civil.

e) Generan el derecho a recibir las prestaciones sociales a que tuviere derecho el trabajador por parte de las instituciones oficiales de vivienda o del sector salud. Caso del INFONA VIT, ISSSTE e IMSS.

j) Origina el parentesco por afinidad. Artículo 294 del Código Civil. g) Generan el derecho a percibir la indemnización laboral correspondiente

al cónyuge o concubina. Artículo 901 de la Ley Federal del Trabajo. h) En ambos casos tiene que haber un domicilio conyugal. i) En ambos casos existe la presunción legal de que se consideran hijos de

matrimonio o del concubinato a los nacidos dentro de matrimonio o dentro de concubinato y a los nacidos dentro de los 300 días siguientes a la disolución del matrimonio o a la cesación de la vida en común. Artículos 324 y 383 del Código Civil.

j) Terminado el matrimonio o terminado el concubinato, el que carezca de ingresos o bienes suficientes para su sostenimiento tiene derecho a una pensión alimenticia por un tiempo igual al que haya durado el matrimonio o el concubinato. Artículos 288 y 291 Quintus.

k) En ambos casos, los cónyuges y los concubinas tienen el derecho a desarrollarse en un ambiente de respeto a su integridad física y están protegidos por las disposiciones relativas a la violencia familiar. Artículo 323 Ter.

!) Pueden constituir el patrimonio de familia. Artículo 724 del Código Civil. m) Tanto los cónyuges, como los concubinas, tienen el derecho de adoptar.

Artículo 391 del Código Civil. n) Tanto los cónyuges, como los concubinos, tienen el derecho de procrear

hijos a través de los métodos de fecundación asistida. Artículo 326.




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