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´Trabajo de Investigación realizado respecto a los Contratos de Juego y Apuesta según el Código Civil Peruano y las Leyes sobre la materia. Se indica la Bibliografia de referencia.
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1
Ao de la Integracin Nacional y el Reconocimiento de Nuestra Diversidad
FFAACCUULLTTAADD DDEE DDEERREECCHHOO
C O N T R A T O S
D E
J U E G O S
Y
A P U E S T A
GREGORIO MEJIA ESTEVES
LIMA PERU
2012
2
EL CONTRATO DE JUEGO Y APUESTA
I. Antecedentes
Se afirma del juego de apuesta que es un concurso aleatorio poco comn, en
el que existe ms que una obligacin el nimo de diversin y entretenimiento. No
es actual o reciente pero ha existido desde tiempos muy remotos aunque en otras
formas o manifestaciones, por eso se atribuye a que forma parte de la naturaleza
misma del ser humano.
En el derecho antiguo, especialmente en roma el juego y las competencias
ldicas, deportivas o gimnasticas alcanzaron notable desarrollo, donde solo se
permitan aquellas que tendran al mejoramiento en el manejo de armas o el
desarrollo fsico, siempre que no mediaran dolo ni astucia maquinaciones, se
establecieron sanciones directas e indirectas, las mismas que no tenias carcter
penal sino mas bien civil. Los juristas afirmaban, que en el juego el echo incierto
objeto del contrato dependa de las mismas partes, en la apuesta en cambio de
circunstancias ajenas a ella (azar). Se prohibi demandar en juicio deudas de
juego o de apuestas que no provengan del ejercicio de fuerza, destreza de armas
y de otros juegos semejantes.se negaba accin al ganador por su crdito,
concedindose al perdedor el derecho a repetir lo pagado como pago indebido.
No se tiene muchas referencias, en el derecho medieval, sobre el la actividad de
los juegos y las apuestas, en razn de que esta institucin ha planteado siempre
problemas difciles de resolver, sin embargo se sabe que aun los juegos de
habilidad estaban generalmente prohibidos. En el derecho cannico, cuya
influencia fue notable, predomino tambin el criterio prohibitivo respecto del juego
y la apuesta, ya que ambas actividades favorecan la holganza al alentar la
esperanza de obtener grandes riquezas en el corto tiempo y con poco esfuerzo,
se prohibi a los propios clrigos: jugar y aun ver jugar. La cleromancia arte de
echar los dados, tiene su origen en el griego Kleros que significa objeto lanzado a
su suerte o sorteado. En Europa del siglo XIII la expresin un golpe de azar se
convirti en un dicho popular, para designar cualquier golpe de suerte en el juego
de los dados.
3
En el derecho moderno, los juegos se diversifican tutelndose algunos y
prohibindose otros, especialmente aquellos que ponen en peligro la economa de
quien juega y apuesta. As como la de su familia. La prohibicin fue limndose
hasta circunscribirse a los juegos de azar y su explotacin, agregndose a las
primitivas sanciones, que eran de carcter pecuniarias, otras sanciones como las
privativas de libertad. Por otra parte, desde antao el respeto a la palabra
empeada y a la libertad de la contratacin pareca oponerse a las soluciones
legislativas extremas, a la vez que poco logra el legislador con el establecimiento
de sanciones directas e indirectas contra el juego y la apuesta.
Desde luego, que en el derecho contemporneo, el cdigo napolenico no poda
ser ajena a su regulacin y estableci como principio general que la ley no
concede accin papa las deudas provenientes de juego ni para el pago de una
apuesta; asimismo, para quien haya perdido en el juego o apuesta no puede
permitir lo que haya pagado voluntariamente, a menos que medie fraude o dolo
de parte de quien los hubiese ganado. Sin embargo solo por excepcin se
concede la accin en caso de juego de fuerza o destreza corporal, aunque faculto
al tribunal para rechazar la demanda cuando la suma fuera excesiva. El cdigo
Italiano de 1862 se aparta del francs, facultando al tribunal para rechazar la
demanda si la suma objeto de apuesta le pareca excesiva.
El B.G.B alemn estableci como principio de que la ley no concede accin para
cobrar lo ganado en juego o apuesta, a la vez que consagra la solutio retentio. La
legislacin actual en el mundo no le dedica muchas normas a su regulacin, sin
embargo los juegos y las apuestas menudean, tales como los juegos atlticos,
deportivos, olmpicos, gimnsticos, ciclismo, automovilismo, lotera y las jugadas
de boletos, etc..., as como los juegos o apuesta en establecimientos
profesionales como los casinos de Paris, Las Vegas, los establecimientos con
Maquinas Tragamonedas y otros similares. Surge as, inclusive, el juego
compulsivo que viene a ser una enfermedad que se describe como un impulso
incontrolable de jugar y apostar, semejante a la adiccin por el alcohol, tabaco o
las drogas.
En nuestro pas, el Cdigo Civil actual, aprovechando sus innumerables ventajas,
reduciendo sus graves inconvenientes y basados en razones que sustentan las
exigencias de la vida moderna, los regula en los artculos 1942 al 1949.
4
II. DEFINICIN
Lo primero que surge respecto del juego y la apuesta es su diferenciacin,
tema que ha sido debatido por la doctrina y que constituye una introduccin a la
definicin del contrato.
No existe coincidencia doctrinaria en cuanto al sentido de las expresiones "juego"
y "apuesta".
Para algunos tratadistas, en el juego est de por medio la habilidad o destreza del
jugador, mientras que en la apuesta slo existe azar. Un ejemplo del primero es
una partida de ajedrez. Un ejemplo de la segunda es el hecho de lanzar una
moneda al aire: "cara o sello".
En opinin de SALVAT, la diferencia deriva de la funcin que las partes asumen
en el contrato. En el contrato de juego son ellas mismas las que realizan o
ejecutan los hechos constitutivos del juego, por eso dice el Cdigo, empleando
una frmula que podra parecer contraria a la regla que prohbe definir con la
propia palabra definida "entregndose" al juego. En la apuesta la diferencia recae
sobre hechos o circunstancias que son extraas a los contratantes, lo nico que
depende de ellos es la opinin o interpretacin diferente respecto a su significado,
alcance o valor1.
Otros estiman que el juego tiene una connotacin proyectada hacia un futuro
desconocido: se especula respecto a la actuacin de un caballo que debe correr
en el hipdromo. La apuesta en cambio, estara referida a una situacin del
pasado, pero sobre la cual cada jugador mantiene una posicin contraria.
ENNECCERUS y LEHMANN afirman que la diferencia parece radicar en el
motivo del contrato: en tanto que la apuesta tiende a robustecer una afirmacin, el
juego tiene por objeto la distraccin o la ganancia.2
En realidad, las diferencias son puramente acadmicas, pues lo cierto es que,
como dice el mismo SALVAT, "el rgimen jurdico aplicable a cada uno de estos
contratos es en general el mismo".3
A este razonamiento le agregamos que en el Per el contrato est tipificado de un
modo integral, bajo la expresin "juego y apuesta", pues sus fronteras, en
palabras de Len Barandiarn " son muy lbiles".4
Es importante determinar la naturaleza y alcances de los juegos y apuestas que
sin tener las caractersticas del azar o envite se encuentran en una situacin
especial y tienen reconocimiento legislativo.
1Raymundo Salvat, Derecho Civil Argentino, Fuente de las Obligaciones, tomo III, pgina 311.
2Ennecerus y Lehmann, Derecho de Obligaciones, Volumen II, pgina 450.
3Raymundo Salvat,Op. citada, pgina 311
4Jos Len Barandiarn, Contratos en el Derecho Civil Peruano, tomo II, pgina 368.
5
En ellos la suerte tambin est presente, pero hasta cierto punto como un factor
secundario. RAYMUNDO SALVAT manifiesta que " por excepcin hay ciertos
juegos que la ley excluye de la prohibicin, por considerar que ellos, lejos de representar
esos peligros para el orden social, son un estmulo para el desarrollo de virtudes o
actividades que deben fomentarse",5 y acotando el artculo 2055 del Cdigo Civil
Argentino pone como ejemplos los siguientes:
1) Ejercicio de fuerza, por ejemplo: el salto, la lucha, etc.
2) Destreza de arma, lo cual se refiere a las distintas clases de ejercicio de
tiro al blanco, florete, espada, etc.
3) Corridas, es decir carreras de toda clase, a pie, a caballo, en carros, etc.
4) Otros juegos semejantes, por ejemplo el billar, el cual es un juego de
destreza.
La enumeracin de la ley no es absolutamente restrictiva, pero la extensin que
ella admite es con la condicin de tratarse de juegos semejantes a los
enumerados: si esta condicin falta, el juego cae dentro de la prohibicin o
denegacin de la accin".
Entre nosotros no existe un dispositivo como el comentado por el maestro
argentino y slo es posible citar, con suma modestia por su limitacin y
obsolescencia, la Resolucin Suprema del 11 de marzo de 1936, que copiando
casi literalmente el artculo 1966 del Cdigo Civil Francs permite los juegos de
bochas, carreras de carruajes y juegos de pelota.
De conformidad con el sistema seguido por el Cdigo vigente, mientras que los
juegos permitidos y los prohibidos se encuentran prefijados en las leyes, los no
autorizados estn en zona neutra (ni prohibidos, ni permitidos) y son los que con
mayor frecuencia se presentan, pues cubren una enorme rea.
A ttulo de ejemplos, mencionamos las competencias deportivas en general, el
juegociencia o ajedrez, o cuestiones relativas a hechos ya acontecidos o actuales,
en todos los cuales hay competitividad, existe de por medio un inters econmico
o causa lucrando y los factores determinantes en beneficio del vencedor son su
destreza fsica, sus conocimientos, su memoria y otros factores similares, a los
cuales se agrega un margen no cuantificado pero colateral de suerte o azar.
5Raymundo Salvat,Op. citada, pginas 313 y 314.
6
Por cierto que existen tambin casos imprecisos, como sera el de la apuesta que
hacen dos personas sobre el futuro resultado de un partido de ftbol entre
equipos de la misma categora y calidad. No aparece claro, en efecto, si en el
esclarecimiento del hecho incierto ha sido determinante el conocimiento del
vencedor o si lo que prevalece es la suerte o azar.
En nuestro Cdigo Civil, el juego y apuesta no autorizados tienen pues una
categora propia: en efecto, si bien el vencedor carece de accin para reclamar su
pago, una vez efectuado voluntariamente tiene a su favor la solutioretentio y no
esta obligado a la devolucin.
III. El juego y apuesta no autorizados es un contrato?
Como sabemos, si bien el vencedor carece de accin para cobrar, el vencido
no puede, a su vez, repetir por lo que ha pagado vlidamente. Aun cuando la
doctrina no es unnime y hay autores que sostienen que no estamos en presencia
de un contrato, la mayora se inclina por la tesis afirmativa.
Dice Plank, citado por Len Barandiarn, que " el juego, as como la apuesta, es
un negocio y en verdad un negocio bilateral, que no es exigible, pero sin embargo es
ejecutable: l depende, por lo dems, de las bases generales sobre negocios jurdicos y sobre
contratos, en especial sobre la informacin del contrato y los vicios de la voluntad".6
Segn SPOTA, "al reglar la ley ese contrato, estableciendo sus efectos, aun limitados
al derecho a retener lo pagado voluntariamente por el deudor de la obligacin natural, en
cuanto no se trate del solvens incapaz de efectuar un pago vlido y en tanto no medie dolo o
fraude por parte del acreedor o que, aun existiendo, esa torpeza resulta ser la del deudor o
bien resulte recproca, est ya indicado que existe una regulacin legal del contrato. Por
ello, no se puede negar que la ley lo aprehende como tal contrato, no slo por que as lo
califica, sino porque el texto legal regula los derechos y deberes de los contratantes
embarcados en el juego de azar".7
6Jos Len Barandiarn,Op. citada, pgina356.
7Alberto G. Spota, Instituciones de Derecho Civil, Contratos, Volumen VIII, pgina 298.
7
En conclusin, consideramos que el juego y apuesta no autorizados es un
contrato con caracteres propios, habida cuenta que si la obligacin es lo que
antes se calificaba como natural, no por ello deja de existir y recae sobre el
deudor. Debe tenerse en cuenta que la coactividad no resulta ser de la esencia
misma del derecho subjetivo, y si bien esta clase de deudas no queda sujeta al
poder de agresin patrimonial del acreedor, "no por ello deja de ser una
obligacin, cuyo cumplimiento por el deudor origina la retencin del pago (la
solutio retentio)".8
Hechas estas discreciones, resulta sumamente complejo dar una definicin de
juego y apuesta, pues depende de los casos en que estn permitidos o no
autorizados. Adems en aquel en que predomina el factor empresarial el lea es
para una sola de las partes (el jugador) ya que el organizador tiene sus riesgos
debidamente calculados y preestablecidos (Jockey Club, ramo de loteras, etc.).
Empero y dentro del espritu pedaggico ensayamos una definicin genrica,
segn la cual el juego y apuesta es un contrato por cuya virtud se da una
prestacin como resultado de un hecho incierto o realizado por desconocido para
las partes.
El vocablo juego, deriva del latn iocus (broma, distraccin), que expresa la
idea de satisfaccin o deleite, si bien es la palabra ludus (diversin,
pasatiempo), que acenta el sentido de actividad fcil o que no requiere esfuerzo,
la que mejor traduce el trmino castellano juego.
En cambio, la palabra apuesta proviene del verbo latino apponere (o
adponere), que significa colocar, poner con inmediatividad a algo.
La Real Academia de la Lengua Espaola acepta dos sentidos principales de la
palabra juego:
1. Accin y efecto de jugar, y 2. Ejercicio recreativo sometido a reglas,y en el
cual se gana o se pierde.
El primer sentido, que es el ms amplio, nos remite al trmino jugar, que, a su
vez, cuenta con varios significados, de los que en este caso interesan los
siguientes:
8Alberto G. Spota, Instituciones de Derecho Civil, Contratos, Volumen VIII, pgina 298.
8
a) Entretenerse, divertirse tomando parte en uno de los juegos sometidos a
reglas, medie o no en l inters
b) Tomar parte en uno de los juegos sometidos a reglas, no para divertirse,
sino por vicio o con el slo fin de ganar dinero.
A su vez, la Real Academia tambin acepta dos definiciones principales de la
palabra apuesta:
1. Accin y efecto de apostar, y 2. Cosa que se apuesta.
Del trmino apostar se recogen, entre otros, los siguientes sentidos:
a) Pactar entre s los que disputan que aqul que estuviere equivocado o no
tuviere razn, perder la cantidad de dinero que se determine o cualquier
otra cosa
b) Arriesgar cierta cantidad de dinero en la creencia de que alguna cosa como
juego, contienda deportiva, etc., tendr tal o cual resultado; cantidad que
en caso de acierto se recupera aumentada a expensas de las que han
perdido quienes no acertaron.
Nuestro Cdigo civil, a diferencia de lo que sucede con otros Cdigos, no ofrece
una definicin del juego ni de la apuesta, sometiendo a un determinado rgimen
jurdico las consecuencias patrimoniales que de sus resultados derivan, cuando
son objeto de ciertos acuerdos.
La doctrina tradicional se ha esforzado en formular un concepto de estas figuras
contractuales. SNCHEZ ROMN define el contrato de juego como un contrato
principal, consensual, bilateral, oneroso y aleatorio, por el cual se convienen dos o
varias personas en que paguen, las que pierdan, cierta cosa a las que ganen.
Por su parte, CLEMENTE DE DIEGO define el de apuesta como un contrato
principal, bilateral, aleatorio y consensual, por el que dos personas que tienen
concepto distinto de un suceso pasado o futuro y determinado, se comprometen a
entregar una cantidad a otra, segn se realice o no dicho suceso.
El juego y la apuesta presentan la nota comn de creacin artificial de un
riesgo al que se vinculan especficas consecuencias patrimoniales, pero la
delimitacin de ambas figuras contractuales es muy dudosa.
9
IV. CARACTERES JURDICOS
Los caracteres jurdicos del juego y la apuesta permitidos y no autorizados son:
1) El contrato es autnomo, pues no depende de otra relacin obligacional.
2) Es de prestaciones recprocas, pero con una peculiaridad: al momento de
celebrarse cada parte se obliga respecto de la otra a satisfacer determinada
prestacin; pero al resolverse la incgnita que plantea el hecho incierto slo
queda la que corresponde al perdedor.
3) Es a ttulo oneroso, pues se vincula con un inters econmico o causa
lucrando (artculo 1942). Porque ambos contratantes quedan sujetos entre s
a prestaciones recprocas (no quiere decir iguales), sujetas a una condicin.
4) Es consensual, aun cuando colateralmente se asocia en algunos casos con
determinadas formalidades de tipo administrativo, lo cual sucede en el juego
y apuesta permitidos (billetes, cartillas, fichas, etc.). No exigen formalidad
para originarse.
5) Es aleatorio por excelencia, pues al momento de su celebracin existe un
factor sine qua non de incertidumbre y las partes necesariamente
desconocen su resultado. Esta incertidumbre en cuanto al lea puede existir
para una sola de las partes (como sucede en la lotera) o para ambas (juego
y apuestas no autorizados). En este ltimo caso estamos frente a lo que se
conoce como la dualidad del lea.
Se ha discutido si lo expuesto significa que el juego y apuesta depende de
una condicin impuesta por la ley (conditio jure). La mayora de los autores
se inclina por descartarlo, pues como dice con razn SALVAT, mientras en
los contratos aleatorios "la incertidumbre recae sobre las ventajas que las
partes esperan realizar, pero no sobre el contrato mismo; en los
condicionales, por el contrario, es la existencia misma del vnculo contractual
y de las obligaciones y derechos derivados de l, lo que resulta incierto".9 A
lo dicho se suma que mientras la condicin inevitablemente se encuentra
sometida a un hecho futuro, en el juego y apuesta puede suceder que la
incertidumbre de las partes se proyecte sobre hechos pasados o actuales.
9Raymundo Salvat,Op. citada, pgina 309.
10
6) En el caso del juego y apuesta permitidos el apostador est usualmente
sujeto a normas a las cuales se adhiere, siendo aplicables, en
consecuencia, las disposiciones pertinentes al contrato celebrado por
adhesin o a las clusulas generales de contratacin, en su caso.
Desde luego no sucede lo mismo con el juego y apuesta no autorizados, en
el cual por el contrario existe una previa y a veces pintoresca negociacin.
7) Es de ejecucin instantnea, de modo que no se extiende en el tiempo, a
diferencia de los contratos de duracin. La instantaneidad, por cierto, se
presenta una vez despejada la incertidumbre.
8) El contrato es condicional, desde cierto punto de vista. El resultado final
por el cual una parte gane y la otra pierda, resulta dependiente del evento
aleatorio, es decir, incierto para las partes cuando menos; lo que es propio
de la condicin. Frente al resultado cuando viene a significar una ganancia
slo para una parte y, por ende, slo una prdida para la otra parte, el
contrato que en su origen es bilateral, por lo dicho antes, en cuanto a las
posibles prestaciones por una o por otra parte, viene a tornarse en
unilateral.
V. CONTRATO ALEATORIO
Los Hermanos Mazeaud definen los Contratos Aleatorios como aquel contrato
en el cual la ventaja que las partes obtienen del mismo no es apreciable con
motivo de su formacin, por depender esa ventaja de un acontecimiento incierto al
que los contratantes han querido subordinar sus posibilidades de ganar o perder,
Sin embargo Josserand parte de la idea de que las partes o una de ellas hayan
querido correr un riesgo o probar la suerte, ya que todo contrato aleatorio es a
ttulo oneroso, despus que dichas operaciones no son rescindibles por causa de
lesin.
11
No obstante es preciso que el contrato no sea seguramente lesivo para una de
las partes contratantes ocurra lo que ocurra, en este aspecto los Hermanos
Mazeaud coinciden con Josserand al expresar que a pesar de que en un
contrato aleatorio existe el azar para los dos contratantes, el acontecimiento que
aprovecha a uno significa la prdida para el otro.
El nmero de Contratos Aleatorios es ilimitado, como consecuencia de la
autonoma de la voluntad, en tal sentido los Hermanos Mazeaud distinguen dos
categoras de contratos aleatorios:
a) Aquellos en los cuales la finalidad de las partes consiste en provocar la
suerte, en beneficiarse de ella, entre estos tenemos el juego y la apuesta; y
b) Aquellos otros que tienen por objeto en el espritu de las partes o en el de
uno de ellas protegerse contra la suerte, entre estos tenemos el seguro.
De acuerdo a los Hermanos Mazeaud, el Cdigo Civil Francs no considera
sino el juego y la apuesta y el contrato de renta vitalicia, excluyendo el contrato de
seguro y el prstamo a la gruesa ventura; por su parte Josserand agrega adems
las ventas de usufructo, de nuda propiedad, la venta firme de una cosa futura y la
venta de inmueble verificada en exclusin completa de toda garanta, a riesgo y
ventura del propio comprador.
Resulta complejo muchas veces caracterizar los contratos aleatorios como
aqullos en los que existe un riesgo de ganancia o prdida, toda vez que el aleas
se encierra en numerosos contratos que no participan de esta naturaleza (p.ej. el
contrato de sociedad) y por ello se incurre, usualmente, en otro peligro, cual es el
de reputarlos como aqullos en los que las prestaciones de las partes no estn
bien determinadas al tiempo de la perfeccin del negocio, sino que dependen de
un acontecimiento incierto, lo que hace confundirlos con los contratos
condicionales.
Tres son los elementos que distinguen al contrato aleatorio:
a) la incertidumbre inicial del resultado;
b) la dependencia definitiva del mismo de circunstancias aleatorias que lo
hacen indeterminado o incierto; y
c) el deseo de los interesados de asumir ese riesgo.
12
Es contrato aleatorio (o de suerte) aquel en el que la entidad del sacrificio
puesta en la relacin con la entidad de la ventaja es decir, la entidad del riesgo
al que cada contratante se expone no puede ser conocida y valuable en el acto
de formacin del contrato: tal entidad se revelar luego, segn el curso de los
acontecimientos. De esto se sigue que quien estipula un contrato aleatorio tal vez
haga una cosa til para l o perjudicial segn las circunstancias.
Por tanto la causa del contrato aleatorio consiste en el hecho de que para una
de las partes es objetivamente incierto en el acto de conclusin si le resultar
una ventaja o (por lo menos) una ventaja que sea proporcionada al sacrificio que
debe realizar. No basta para hacer aleatorio el contrato la indeterminacin de la
prestacin.10
Puede ser aleatorio solamente el contrato con prestaciones recprocas; el
contrato con prestacin de una sola parte nunca puede ser aleatorio porque
falta una relacin entre las prestaciones que pueda, en caso de ejecucin del
contrato, desembocar en un riesgo imprevisible en el momento de la conclusin.
En los contratos aleatorios las ganancias o prdidas para ambas partes
dependen de un suceso incierto. Por ejemplo, en el contrato de juego o apuesta la
prdida o la ganancia de las partes dependen de las eventualidades del juego. En
los contratos aleatorios las obligaciones que asumen las partes o la misma
existencia de dichas obligaciones depende de un acontecimiento futuro o incierto,
por lo que no se puede establecer anteladamente cul es el beneficio o la prdida
que dichas partes habrn de experimentar.
Carcter especial del contrato es que el elemento aleatorio es comn a
ambas partes. Lo que es ganancia para una, entraa prdida para la otra. Nadie
sabe quin ganar o quin soportar la prdida.
Expresa CARVALHO DE MENDOZA, que los tratadistas presentan los
contratos aleatorios como la anttesis de los contratos conmutativos, pero que en
el fondo tal oposicin no existe, porque la alternativa de la ganancia o de la
prdida para una de las partes no supone que en los contratos aleatorios ambas
partes se encuentren interesadas.
10
MOSCO: Pone de relieve que el lea en el contrato aleatorio existe para ambas partes. Por tanto, cuando la
aleatoriedad existe de una sola parte, el contrato se considera ilcito. As ocurre en el caso de la llamada
boule de beige, acerca de la cual vase Planiol et Ripert- Esmein.
13
En los conmutativos una prestacin corresponde a la contraprestacin, en
tanto que en los aleatorios una de las prestaciones puede faltar.
Estamos frente a dos contratos diferentes, el de apuesta y el de juego hemos
dicho que la apuesta puede existir, sin juego, y que ste asimismo puede existir
sin apuesta.
VI. SUJETOS Y CAPACIDAD
Los sujetos del juego y apuesta (permitidos y no autorizados) son, en trminos
genricos, los jugadores. Una vez producido el resultado de una situacin hasta
entonces incierta quedan precisados como el vencedor y el perdedor,
respectivamente, aun cuando esta diferencia no se presenta con esta claridad en
los juegos permitidos, pues quien hace empresa nunca resulta perdedor y
siempre existe para l un margen calculado de ganancia, cualquiera que sea ese
resultado (ramo de loteras, etc.).
En lo que se refiere a la capacidad de goce, en principio pueden celebrar el
contrato tanto las personas naturales como jurdicas. Empero existen situaciones
especiales en las cuales en los juegos permitidos slo puede actuar como
organizador una persona jurdica, y as acontece en la lotera, en los casinos y en
el bingo.
Por ltimo y respecto a la capacidad de ejercicio existen distingos.
En efecto, en el juego y apuesta permitidos, mientras en las apuestas en los
hipdromos no se impide a los menores acercarse a las ventanillas y jugar, no
sucede lo mismo en casinos y establecimientos de bingo, pues tanto los menores
como los sujetos a interdiccin civil no pueden ingresar. Y en relacin con el juego
y apuesta no autorizados, cabe sealar que no existe la solutio retentio del
vencedor cuando el perdedor sea incapaz, en resguardo de su inmadurez,
inexperiencia o falta de capacidad de discernimiento (artculo 1943).
14
VII. OBJETO DE LA PRESTACIN
En los juegos permitidos el objeto de la prestacin de dar a que se obliga
quien los organiza est representado por bienes (dinero y especies, como sucede
en el juego de la lotera). El apostador, por su parte, est sujeto a las prestacin
de dar una suma de dinero como condicin obligatoria y ello acontece en el
momento en que adquiere los billetes, cartillas, fichas y anlogos, sin que pueda
sostenerse que con ello realiza una compra, pues este hecho esta
inescindiblemente ligado al juego y a la apuesta.
En teora nada impide que en el juego y apuesta permitidos el objeto sea una
prestacin de hacer. Tampoco cabe descartar que el objeto resulte una prestacin
de no hacer, esto es, un deber de abstencin, aunque en la prctica lo vemos
sumamente remoto.
A diferencia de lo expresado en los prrafos anteriores, en el juego y apuesta no
autorizados el objeto de la obligacin cubre un amplio espacio (dar bienes, o sea
cosa y derechos; hacer o cumplir servicios; y no hacer o abstenerse de algo), sin
que las obligaciones tengan que ser necesariamente homogneas. No existe,
pues, inconveniente para que en un juego o apuesta no autorizado uno de los
apostadores se comprometa a una prestacin de dar y el otro a una de no hacer,
todo ello condicionado al resultado del hecho incierto.
En este sentido, la doctrina se ha preocupado de determinar si el juego y la
apuesta son o no una misma cosa, y, en caso de no serlo, ha procurado
establecer sus principales diferencias. Examinemos ahora los principales criterios
distintivos doctrinalmente formulados.
VIII. DISTINCIN ENTRE JUEGO Y APUESTA EN RELACIN AL FIN
PERSEGUIDO POR LAS PARTES
Segn un primer criterio, para establecer la diferencia entre juego y apuesta ha
de atenderse al distinto motivo o finalidad de dichos contratos. As,
ENNECCERUS estima que el juego tiene por objeto una distraccin o una
ganancia, o ambas cosas a la vez, mientras que la apuesta tiende a robustecer
una afirmacin discutida.
15
En consecuencia, sienta las siguientes definiciones: Contrato de juego es aqul
por el cual, con el fin de distraccin o de ganancias, las dos partes se prometen una
prestacin bajo condiciones opuestas, y Contrato de apuesta es aqul por el cual, con el
fin de robustecer una afirmacin, las partes se prometen recprocamente ciertas
prestaciones para el caso de ser o no verdad aquella afirmacin.
Conforme a esto, sostiene que las apuestas sobre la victoria de un
determinado caballo en una carrera pblica, son juego, porque slo se realizan
con vistas a una ganancia. A ello aade que en las afirmaciones sobre futuro no
suele haber apuesta, sino juego, y seala como ejemplo las apuestas deportivas,
si bien no considera acertado en este caso generalizar este criterio.
A este planteamiento se le han formulado dos importantes objeciones. En
primer lugar, reduce la categora de las apuestas a hiptesis marginales, puesto
que incluira entre los juegos prcticamente todas las apuestas relativas a un
acontecimiento futuro, as como las que se realizan por una diferencia de
opiniones de carcter intrascendente.
En segundo lugar, esta teora basa la distincin en los motivos individuales de
los jugadores y apostantes, olvidando no slo que esos motivos varan de
persona a persona (hasta el punto que una parte podra, por ejemplo, estar
convencida de la seriedad de su propia afirmacin, y la otra apostar slo por
diversin o ganancia), sino tambin que los motivos individuales no se
exteriorizan, no forman parte del negocio jurdico y son irrelevantes para el
Derecho. En realidad se afirma-, en todos esos casos la nica razn decisiva y
comn a las partes reside en la creacin artificial de un riesgo en relacin a un
acontecimiento al menos subjetivamente incierto.
IX. DISTINCIN ENTRE JUEGO Y APUESTA EN FUNCIN DE LA
PARTICIPACIN EN LA REALIZACIN DEL EVENTO
Segn un segundo criterio (romano), que es el ms generalizado, hay juego
cuando las partes intervienen activamente en el acontecimiento incierto de que se
trate y contribuyen al resultado final, y hay apuesta cuando las partes quedan al
margen de la actividad que producir dicho acontecimiento.
16
En este sentido, se ha definido el juego como contrato por el cual cada una
de las partes promete a la otra una prestacin si una de ellas obtiene un resultado
dependiente de la fuerza, de la destreza, de la inteligencia respectiva de las
partes, o del puro azar.
X. DIFERENCIA ENTRE JUEGO Y APUESTA
Los Hermanos Mazeaud sealan que el juego es aquel contrato por el cual
las partes prometen entre s una prestacin, si una de ellas obtiene un resultado
dependiente de la fuerza, de la destreza, de la inteligencia o del puro azar, Por su
parte Josserand define el juego como una convencin por la cual unas personas
se comprometen, entregndose a una combinacin cualquiera, a pagar una suma
de dinero o a hacerle una prestacin.
Josserand seala que la apuesta es una convencin en virtud de la cual unas
personas que no estn de acuerdo sobre una cuestin, que considera diferente,
convienen en que, quien tenga la razn reciba de los dems una suma de dinero
o una prestacin determinada. Mientras que los Hermanos Mazeaud, la define
como el contrato por el cual cada una de las partes promete a la otra una
prestacin segn que tal acontecimiento, se haya producido o no.
Segn los Mazeaud el contrato de juego y apuesta difieren por el papel que
desempean las partes, si provocan el acontecimiento que designar al ganador,
se trata de juego; si permanecen ajenos a ese acontecimiento se trata de
apuesta. Adems expone que el juego no es oponible a terceros cuando la deuda
se salde con un pagar, la excepcin del juego es oponible al portador de buena
fe del pagar.
El Cdigo Civil seala dos reglas excepcionales comunes a los contratos de
juego y apuesta:
1) le niega al ganador la accin en repeticin de lo que haya pagado y
2) no le reconoce ninguna eficacia a las promesas a pagar.
Indudablemente que entre juego y apuesta existe diferencia.
17
Puede haber juego sin apuesta, as como puede haber apuesta sin juego. El
juego puede consistir en una diversin sin resultados econmicos. En ese caso
hablamos de juego por antonomasia pero la mayor parte de veces el juego va
acompaado de una apuesta.
La apuesta existe sin el juego. Es un elemento accidental podramos decir que la
apuesta es un accesorio del juego. Cualquier clase de juego, desde el ms
atrevido hasta el mas inocente pueden existir sin la apuesta, no puede existir sin
el juego los actos o sucesos que son objeto de ella, la apuesta tiene que ir
siempre unida sea al juego, sea a los actos o hechos que se apuestan.
Si yo apuesto que A no pasa de 18 aos, frente a otro que afirma que A, excede
de los 18 aos que muy bien puede llegara los 24 aos, ambas posturas
sometidas al dicho de A que despejar la duda y llega A, y dice que tiene 20 aos.
He perdido la apuesta. No se ha tratado de un juego pero ha habido apuesta. En
cambio si teniendo el mazo de barajas en la mano digo que pagar siete y medio
y otro jugador exhibe cartas que valen siete y medio, habr perdido en un juego
en que ha habido apuesta.
La apuesta no solo es dinero, pueden existir apuestas en objeto y apuestas
carentes de valor, en fichas o palillos de fsforos o granos de maz, que no tienen
valor.
Cabanellas (1959, tomo I, pg. 207) citando al artculo 2053 del Cdigo Civil
Argentino dice aun existe apuesta "cuando dos personas que son de una opinin
contraria, sobre cualquier materia, convienen que aunque cuya opinin resulte fundada
recibir de la otra una suma de dinero o cualquier otro objeto determinado".
El mismo autor, (1959, tomo II, pg. 444) dice del juego: "como contrato es principal,
bilateral, consensual y aleatorio; por l convienen dos o mas personas en que la que
perdiere, segn se realice, o no, la suerte de una de las partes, pagar a la otra cierta
cantidad u otra cosa fijada de antemano.
El artculo 2052 del Cdigo Civil Argentino define el contrato de juego como aquel
que tiene lugar cuando dos o mas personas, entregndose al juego, se obliguen a
pagar a la que ganare una suma de dinero u otro objeto determinado".
18
XI. JUEGO Y APUESTA PERMITIDOS: ACCIN DE COBRO
El Cdigo legisla sobre "el juego y la apuesta" permitidos y no autorizados
De la disquisicin anterior deducimos que el cdigo no legisla ni el juego ni la
apuesta. Todas las formas, lcitas y no lcitas resultan englobadas en la frase "el
juego y la apuesta" que son tratadas como si fueran un solo hecho o un solo
concepto. Consideramos mas apropiado calificar la apuesta como el contrato en
el cual ambas partes se someten a los resultados de determinado hecho.
El Cdigo sin embargo engloba en una frase el juego y la apuesta, reconoce tres
clases de estas:
1) El juego y la apuesta permitidos.
2) El juego y la apuesta no autorizados.
3) El juego y la apuesta prohibidos.
Cada uno tiene un tratamiento especial;
Dice el artculo 1942: "por el juego y la apuesta permitidos, el perdedor queda obligado a
satisfacer la prestacin convenida como resultado de un acontecimiento futuro, o uno
realizado pero desconocido para las partes."
"El juez puede reducir equitativamente el monto de la prestacin cuando resulta excesiva
en relacin con la situacin econmica del perdedor".
De donde se deduce que el Cdigo establece un resultado concluyente: el
perdedor puede ser demandado ante los jueces por el resultado de un juego y
una apuesta permitidos.
Los elementos constitutivos del juego y apuesta permitidos son:
1) La obligacin por parte de quien resulte perdedor, de satisfacer la prestacin
previamente establecida. En la lotera, por ejemplo, el organismo competente
hace que se emitan y pongan en circulacin billetes en los que figuran el
monto de los premios y la fecha del sorteo; entre otros aspectos.
Al referirnos a los conceptos generales se explic que en el juego y apuesta
permitidos actualmente, la prestacin a que se obliga el perdedor es de dar
(sumas de dinero y tambin especies). Nada impide, empero, que en el futuro
se introduzcan dentro de esa misma categora prestaciones de hacer y hasta
en teora, aunque con remotas posibilidades, de no hacer. Por ejemplo, podra
darse que en el juego de bingo se permita ofrecer como prestacin la pintura
de la casa del ganador de una determinada cartilla.
19
Como por otra parte hemos sostenido que el juego y apuesta no autorizados
es un contrato peculiar, resulta evidente que dentro de su gama podrn
ofrecerse no slo prestaciones de dar, sino tambin de hacer y no hacer.
Nada impide, en efecto, que en una competencia de ajedrez, quien resulte
perdedor le confeccione un retrato al vencedor (prestacin de hacer) o se
abstenga de jugar durante un mes (prestacin de no hacer) en la medida de
que una u otra prestacin haya sido previamente convenida.
Como sabemos, en ambos ejemplos el vencedor carecer de accin para
exigir el cumplimiento de la prestacin por parte del deudor.
2) La prestacin debe tener carcter interesado (causa lucrando) ya que si el
resultado de una competencia (deportiva, cientfica, etc.) slo conduce a una
satisfaccin inmaterial, no habr habido concertacin previa ni existir juego y
apuesta desde una perspectiva contractual.
LEN BARANDIARN cita con acierto a FUNAIOLI manifestando que:"si no
hay un resultado econmico en cuanto a transmisin patrimonial por parte de un
jugador, que viene a ser el perjudicado, a favor de otro jugador, que viene hacer el
favorecido, el mundo del juego y aquel del derecho constituyen no solamente dos
categoras anteriores y diversas, sino en un cierto sentido, contrapuestas,
incompatibles. El fenmeno ldico y el fenmeno jurdico seran insensibles
recprocamente"11
3) La prestacin comprometida resultar exigible una vez que se produzca un
hecho hasta entonces futuro o que tratndose de un acontecimiento ya
realizado e ignorado en su origen por las partes, quede luego debidamente
esclarecido. Debemos aclarar que en la legislacin del juego y apuesta
permitidos slo se da la primera de estas hiptesis.
Ejemplo la llegada a la meta de un caballo vencedor en un hipdromo. No
existen, en cambio, juego y apuesta permitidos en que la prestacin est
sujeta al resultado de un acontecimiento realizado, pero desconocido por las
partes. Empero, se le consider en el texto para la eventualidad de que pueda
darse en el futuro.
11
Jos Len Barandiarn, Contratos en el Derecho Civil Peruano, tomo II, pgina 356.
20
Adems y desde luego, este matiz se presenta frecuentemente en el juego y
apuesta no autorizados (ejemplo: si dos estudiantes de la Maestra de
Derecho Civil Y Comercial apuestan una comida respecto a quin era el
Presidente del Per cuando se promulg el Cdigo Civil de 1852: Ramn
Castilla o Jos Rufino Echenique).
4) Aunque no lo seale el artculo 1942, por su misma organizacin empresarial
el juego y apuesta permitidos estn acompaados por actos de carcter
preparatorio, como son la adquisicin de billetes, boletos, cartillas o fichas.
Adicionalmente cabe indicar que en ciertos casos sus mecanismos son
sofisticados. As sucede con el empleo de totalizadores en los hipdromos,
pues en realidad quien juega es la masa apostadora (asistente o no al
espectculo hpico) de modo que la institucin que hace empresa (entre
nosotros, el Jockey Club del Per) se limita a recolectar las apuestas y
cumplir con el pago de los resultados, reteniendo un porcentaje que no slo
asegura sus costos y el pago de tributos, sino tambin una significativa
ganancia.
El segundo prrafo del artculo bajo comentario carece de razn de ser y su
inclusin se debe a que el maestro Max Arias Schreiber no estuvo presente
en la ponencia sustitutoria que estaba cambiando toda la estructura del
contrato de juego y apuesta, al separarlo en permitidos, no autorizados y
prohibidos.
En efecto, la regla de equidad contenida por este segundo prrafo (evitar la
ruina del perdedor) se explicaba en el Cdigo Civil de 1936, ya que conforme
al artculo 1772 el que perda en juego y apuesta de los no prohibidos
quedaba obligado al pago. Pero como esto no es as en el Cdigo actual
(artculo 1943) no vemos cmo pueda aplicarse esa regla de equidad si el
juego y apuesta permitidos estn circunscritos a los que se organizan de un
modo empresarial y con un riesgo calculado.
21
XII. JUEGO Y APUESTA NO AUTORIZADOS: FALTA DE ACCIN Y
REPETICIN
En cuanto al segundo grupo, el artculo 1943, dice: El juego y la apuesta no
autorizados son aquellos que tienen carcter lucrativo, sin estar prohibidos por la ley, y no
otorgan accin para reclamar por su resultado.
El que paga voluntariamente una deuda emanada del juego y la apuesta no autorizados no
puede solicitar su repeticin, salvo que haya mediado dolo en la obtencin de la ganancia o
que el repitente sea incapaz.
Si ha habido dolo en el resultado del juego, es indudable que todo acto jurdico
resulta manchado de nulidad, consiguientemente el dolo que se utiliza en el juego
y la apuesta, anular su resultado no solo habr derecho para reclamar por el
resultado del juego, sino que el pago que se hizo de obligaciones sin valor,
determinar que la repeticin prospere.
Segn lo explicado en los conceptos generales el Cdigo Civil en vigencia tiene
una estructura peculiar en lo que se refiere al juego y la apuesta, pues se aparta
de la legislacin tradicional o clsica y hace una categrica distincin entre los
permitidos, no autorizados y prohibidos. Ya hemos sealado que el sistema
utilizado tiene indudable contenido tico, pero tambin reconocemos que podra
objetarse y en todo caso discutirse en lo que se refiere al trato dado al juego y
apuesta no autorizados, pues son los que se presentan con mayor frecuencia en
la vida diaria.
Pondremos algunos ejemplos: () Arturo se enfrenta a Giuseppe en un partido de
tenis y convienen en que el perdedor le pagar una suma de dinero, o le
entregar un bien, o le prestar un servicio, o se abstendr de hacer algo. Carlos
tiene una discusin con Santiago sobre el resultado del encuentro final del
Campeonato Mundial de Ftbol realizado en Argentina, en 1978, y hacen una
apuesta relacionada con cualquiera de las prestaciones antes mencionadas, o
sea de dar, hacer o no hacer. Luka afirma que Juana de Arco muri el 30 de mayo
de 1431, en tanto que Jannuz sostiene que fue el 30 de mayo de 1430 y surge
otra apuesta vinculada con un hecho del pasado y sujeta tambin a un efecto o
consecuencia lucrativa ().
22
En todos estos casos, como en tantos otros similares no existe prohibicin
legal, puesto que no se trata de juegos de envite y azar, pero tampoco estn
permitidos y se hallan, por consiguiente, en una posicin intermedia, ya que si de
una parte el vencedor carece de accin para exigir el pago, por otro lado el
perdedor que satisfizo la prestacin no puede reclamar su devolucin (de ser ello
posible), pues en el primero goza de la solutio retentio.
Estos efectos, tan distintos, responden a la filosofa impuesta en el Cdigo,
que desalienta al juego y apuesta, pero concede una solucin decorosa para el
perdedor, satisfactoria para el vencedor y, lo que es tanto o ms importante,
coherente con el acontecer diario, con los usos y costumbres y el valor moral de
la palabra empeada.
Para que funcione la solutio retentio es indispensable que el pago haya
sido hecho por el perdedor en forma voluntaria. De otro modo el acto sera
anulable por error, violencia o intimidacin. No hemos mencionado al dolo como
factor de anulabilidad, pues el artculo 1943 lo seala expresamente y desde
luego su inclusin es inobjetable, pues faltara el lea y la ley no puede proteger a
quien ha empleado artificio o argucia para obtener un resultado que le favorezca.
Como apunta Len Barandiarn, "debe haber ausencia de fraude de parte del
ganancioso, o sea que el resultado del juego no se deba a acciones dolosas de aqul, y as el primer
tahr puede verse constreido a restituir lo que se haya pagado".12
Finalmente, habr tambin lugar a repeticin si quien ha pagado es
incapaz. Se trata, en este caso, de que no exista aprovechamiento por falta de
razonamiento, inexperiencia o inmadurez del perdedor. No se ha establecido en
esta hiptesis si la incapacidad es absoluta, de modo que el precepto se extiende
tambin a la relativa. Esta es una deficiencia que deber ser corregida en el
futuro, por cuanto el acto jurdico practicado por incapacidad relativa del agente
slo es anulable, a tenor de lo dispuesto en el artculo 221, inciso 1, del Cdigo
Civil.
12
Jos Len Barandiarn, Contratos en el Derecho Civil Peruano, tomo II, pgina 359.
23
Opina Len Barandiarn que:"la falta de capacidad para realizar un acto jurdico,
como es un pago, importa la impugnabilidad de ste. Si esta es un regla general, con tanto mayor
razn tendr aplicacin en el caso contemplado, de una obligacin imperfecta, como es la derivada
de una deuda de juego del tipo considerado en el artculo 1768 (Cdigo Civil de 1936), en que no se
permite la exigibilidad de la obligacin sino slo la no repeticin de lo pagado".13
XIII. JUEGO Y APUESTA PROHIBIDOS: NULIDAD DEL PAGO
En cuanto al tercer grupo, el artculo 1944 dice: "El juego y la apuesta prohibidos
son los expresamente indicados en la ley. No existe accin para reclamar por sus
resultados, y en caso de producirse el pago es nulo de pleno derecho. "
Esto es que la prohibicin, convierte al juego y la apuesta en actividad que no
producen resultados jurdicos de ninguna clase: Los juegos prohibidos deben
estar en la ley. No hay presuncin de ninguna naturaleza; no existe accin para
reclamar sus resultados y si se ha pagado una deuda proveniente de esta clase
de juegos prohibidos es nula de pleno derecho. Esto es que el perdedor podr
reclamar lo pagado, sosteniendo que esa obligacin es nula.
En este novedoso dispositivo apreciamos el fundamento tico a que
hiciramos mencin en los conceptos generales y en la oscilacin de un pndulo
imaginario, nos encontramos con el extremo en virtud del cual se fulmina con la
nulidad el juego y apuesta prohibidos por mandato expreso de la ley: no existe
accin y hay lugar a la repeticin, en el supuesto de haberse hecho el pago.
La distincin entre el juego y apuesta permitidos, no autorizados o prohibidos
es, pues, notoria. En los primeros, hay accin para que el vencedor exija al
perdedor el pago de la prestacin convenida (artculo 1942). En los segundos, no
existe accin, pero el vencedor tiene a su favor la solutio retentio y no est
obligado a devolver lo que el perdedor pag espontneamente (artculo 1943).
Finalmente, en el tercer caso no hay accin y si el perdedor ha pagado al
vencedor, tiene derecho de repeticin, pues dicho pago es nulo de pleno derecho.
13
Jos Len Barandiarn, Contratos en el Derecho Civil Peruano, tomo II, pgina 361.
24
Lo expuesto en la parte final del prrafo anterior significa que quien pag no
necesita recurrir a los tribunales para que declaren la nulidad, pues sta opera
iure et de iure. Desde luego, si el perdedor entreg al vencedor dinero o especies
y no se le devuelven tendr que interponer la correspondiente accin
reivindicatoria, o una indemnizatoria si por la naturaleza de las cosas no cabe
restitucin, lo que sucedera cuando la prestacin fue de hacer o de no hacer.
XIV. IMPROCEDENCIA DE REPETICIN EN CASO DE CUMPLIMIENTO DEL
TERCERO ENDEUDAS DE JUEGO NO AUTORIZADO
El tercero que sin asentimiento del perdedor paga la deuda de un juego o apuesta no
autorizados no tiene accin para reclamar su reintegro. Empero, si el perdedor le cancela el importe
abonado, quedar sujeto a la disposicin contenida en el segundo prrafo del artculo 1943.
Por regla general, cualquier persona puede hacer el pago de una obligacin,
tenga o no inters en el cumplimiento de la misma, aun sin el asentimiento del
deudor, en cuyo caso, solo puede exigir la restitucin de aquello en que le
hubiese sido til el pago. A esto la doctrina lo denomina "cumplimiento del
tercero". Esta regla, contemplada en el artculo 1222 del Cdigo Civil, sera de
aplicacin, por ejemplo, a las obligaciones derivadas de juegos autorizados.
Pero cuando ocurre el cumplimiento del tercero en una deuda de juego no
autorizado, la regla se ve afectada por la naturaleza de la obligacin regulada en
el artculo 1943.Como lo hemos manifestado anteriormente, las deudas de los
juegos no autorizados tienen la naturaleza de obligaciones naturales, es decir, no
son judicialmente exigibles pero si son voluntariamente pagadas no son
judicialmente repetibles. Esta misma normase aplica para las deudas de juegos
no autorizadas pagadas por terceros.
Efectivamente, cuando aparece un tercero en la relacin, la situacin sigue
siendo la misma y este no podr solicitar su repeticin al que recibi el dinero, ni
podr exigir su reembolso al perdedor. Sin embargo, como en el caso de la regla
general del artculo 1943, la relacin que se genera entre el tercero y el perdedor
tambin tiene la naturaleza de obligacin natural, es decir, no ser judicialmente
exigible, pero si es cancelada por el deudor no podr ser repetida por este
posteriormente.
25
XV. JUEGOS Y APUESTAS PERMITIDOS SIN REDUCCIN JUDICIAL
Los contratos de lotera, pronsticos sobre competencias deportivas, apuestas hpicas, peleas de
gallos y otros espectculos y concursos similares, se rigen por las normas legales o administrativas
pertinentes. En estos casos no es de aplicacin la reduccin prevista en el segundo prrafo del
artculo 1942.
Son contratos de juego y en consecuencia civiles, pero como son juegos
organizados y de azar, para celebrarse deben previamente obtener una
autorizacin administrativa o, en algunos casos, debe celebrarse un contrato
administrativo entre la entidad estatal que lo permite y el particular que lo opera,
por ello, existen normas especiales que regulan su organizacin.
El artculo 1947 se refiere a algunas modalidades de los juegos de azar y
apuesta. Aqu el legislador debi referirse a todas las modalidades de juegos
permitidos, pues sin ninguna justificacin lgica se excluye a un gran segmento
de juegos de azar que tienen las mismas caractersticas tcnicas para su
funcionamiento y el mismo nivel de inters pblico que los sealados en este
artculo 1947, los cuales s podrn ser afectados con la reduccin judicial prevista
en el artculo 1942.
Este es el caso, por ejemplo, de los juegos de casino y las mquinas
tragamonedas, cuya difusin es inclusive mayor en nuestro pas que los juegos
sealados en este artculo y estn sujetos a mayores controles estatales, a pesar
de ello, estn afectados por la incertidumbre que provoca lareduccin judicial y la
situacin econmica del perdedor.
En este artculo, el legislador civil ha establecido una lista de juegos permitidos
sin reduccin judicial, pero sin especificar algn criterio razonable o alguna
clasificacin tcnica sustentable. Es ms, repite en los artculos 1947 y 1948 a los
concursos, refirindose en el 1947 a los concursos "similares" y en el 1948 a los
"eventuales".
El gran error de enumerar diversas modalidades de juegos de azar es que no
se contempla al gnero y siempre se incurre en omisiones, salvo que se hubieran
establecido los elementos definitorios o esenciales para pertenecer al grupo de
juegos que se liberaban del atributo judicial de la reduccin.
26
Los Juegos de azar y apuesta" reciben esta denominacin porque justamente
el azar y la apuesta constituyen los elementos identificatorios de estos. Como ya
hemos visto, tanto a nivel doctrinario como legislativo se ha tratado de distinguir
en general los juegos de las apuestas y en particular, a los juegos de azar, como
si fueran dos actividades independientes, pero en ese propsito se han formulado
posiciones equivocadas como considerar que las apuestas hpicas u otro tipo de
apuestas similares sobre cualquier actividad deportiva o no deportiva cuyo
resultado depende del azar, no tienen la condicin de juegos, olvidndose que
todas ellas son actividades sujetas a reglas y que constituyen un entretenimiento
para quien se involucra en estas.
Las apuestas hpicas son tan juegos de azar como las mquinas
tragamonedas y son jurdicamente relevantes porque en ambos casos existe una
apuesta. En ambos casos hay un contrato de juego cuyos efectos civiles se rigen
por nuestro Cdigo de 1984.
Los" juegos de azar y apuesta" renen a un sector identificable de los juegos
jurdicamente relevantes, que puede ser tratado orgnica y uniformemente para
efectos de su regulacin administrativa y tambin civil. Por ello, en la medida en
que los legisladores y las autoridades competentes comprendan exactamente la
real dimensin y alcance de aquellas actividades que pueden ser englobadas
dentro de este trmino, podrn con mayor facilidad y sustento determinar el
rgimen jurdico con que deben conducirse en una determinada jurisdiccin.
Actualmente los juegos de azar podran participar de alguna de las siguientes
categoras:
a) Juegos con naipes.- Son aquellos juegos de mesa practicados generalmente
en los casinos y que utilizan una o ms barajas para su desarrollo.
b) Juegos con ruleta.- Existen juegos con ruleta horizontal, los juegos de ruleta
propiamente dichos como son la ruleta americana o la ruleta francesa- y con
ruleta vertical el ms conocido se denomina big six o la rueda de la fortuna.
c) Juegos con dados.- Son juegos cuyo resultado est determinado por la
puntuacin que se obtiene del lanzamiento de los dados. El juego ms
27
difundido es el que se denomina "craps". se juega en una mesa y es
operado por dos representantes del casino, uno denominado "stickman" y
otro "dealer". Se utilizan dos dados, cada uno presenta un valor del 1 a 6
puntos en cada uno de los lados del cubo. El objetivo es pronosticar el valor
delos dados despus de haber sido lanzados por un participante, bajo
diversas combinaciones y posibilidades, participa tanto el lanzador como los
espectadores.
d) Loteras.- Son juegos caracterizados por un sorteo pblico y colectivo de
nmeros o combinaciones. Todos los participantes adquieren un boleto,
ticket o cartn con los nmeros que le corresponden, estos pueden haber
sido elegidos voluntariamente por el participante o elegidos al azar. El
resultado del sorteo es el que determina al ganador o ganadores.
e) Mquinas tragamonedas.- Son aparatos electrnicos o electromecnicos
que permiten al jugador un tiempo de uso a cambio del pago del precio de la
jugada y, eventualmente, la obtencin de un premio que depende del azar.
La mayora de las mquinas tragamonedas que operan en el mundo son
electrnicas y el resultado del juego depende de un software almacenado en
unas memorias, las cuales contienen la aleatoriedad del juego y el
porcentaje terico de retorno al pblico
f) Juegos pre sorteados.- A estos juegos o al menos a su principal modalidad
tambin seles denominan "loteras instantneas" o "loteras pre sorteadas", a
pesar de que no constituyen una lotera propiamente dicha. El juego consiste
en la posibilidad de obtener un premio mediante la adquisicin de una
tarjeta, boleto o soporte de participacin en el cual figura la indicacin de
haber obtenido un premio pero que es invisible a la vista hasta que el
jugador proceda a su revelado o raspadura.
g) Apuestas sobre competencias deportivas.- Estos juegos renen a todas
aquellas apuestas vinculadas al resultado de una competencia deportiva.
Las ms comunes son las que se realizan respecto de ftbol, bisbol,
bsquetbol, box, rugby, etc.
h) Apuestas sobre competencias de animales.- Tienen una estructura similar a
las apuestas sobre competencias deportivas, pues los participantes buscan
28
acertar sobre un hecho futuro, esta vez vinculado a animales y no personas.
Las apuestas hpicas son las ms populares a nivel mundial, sin embargo,
en muchas regiones tienen mucha demanda las apuestas sobre carreras de
perros (galgos), peleas de gallos y peleas de toros.
XVI. AUTORIZACIN PREVIA PARA ORGANIZAR RIFAS Y CONCURSOS.
Las rifas y dems concursos pblicos eventuales sern autorizados
previamente por la autoridad correspondiente. Esta norma no es de naturaleza
civil sino administrativa. Debe distinguirse la organizacin y gestin de un juego,
del desarrollo del mismo. La regulacin de la organizacin y gestin de un juego,
ms an si es de azar, corresponde al Derecho Administrativo, pues involucra el
ejercicio de la funcin administrativa del Estado encargada de autorizar, fiscalizar
y posiblemente sancionar el desarrollo de estas actividades
El desarrollo del juego en s se regula por el Derecho Civil, pues la relacin
jurdica que se genera en un juego de azar organizado es una relacin civil que se
traduce en un contrato de juego. Con relacin a la rifa, debemos decir que es una
modalidad de lotera, pues goza de todas sus caractersticas esenciales. En
efecto, es un juego pblico y colectivo, la obligacin del participante es pagar el
precio, el participante recibe un comprobante para acreditar su participacin, el
resultado del juego est determinado por un sorteo, la obligacin del organizador
del juego es pagar el premio al participante que tuvo un nmero o combinacin de
nmeros ganadores, el resultado del sorteo es de carcter general.
Un concurso similar a la rifa, por su naturaleza eventual y su fin benfico, es
la tmbola. En efecto, constituye una lotera ocasional generalmente desarrollada
con fines asistenciales y en la que se sortean bienes. La particularidad de este
juego es que todas las personas que adquieren un boleto para participar reciben
un premio, aunque no siempre del mismo valor. Los bienes que se dan en premio
usualmente son donados. El sorteo generalmente se hace sin emplear ningn
sistema sofisticado, la regla es mediante un evento mecnico, por ejemplo, el
participante introduce su mano en una bolsa donde se encuentran los tickets
numerados que identifican a todos los premios.
29
XVII. CADUCIDAD DE LA ACCIN DE COBRO.
La accin para reclamar la deuda derivada de los juegos y apuestas
permitidos caduca al ao de haber sido puesto su resultado en conocimiento
pblico, salvo plazo distinto sealado por ley especial. Esta disposicin es
novedosa, pues ni en el Cdigo Civil de 1852 ni en el de 1936 se estableci un
plazo de caducidad para las acciones derivadas de los contratos de juego. La
caducidad extingue la accin y el derecho, y en este caso la regla general es que
tiene un plazo de un ao.
Los juegos usualmente son instantneos o de corta duracin, por ello el plazo
podra haberse reducido an ms -por ejemplo a la mitad- sin que por ello se
afectara los intereses de las partes. Usualmente, las leyes especiales que regulan
modalidades especficas de juegos, regulan a estos en sus aspectos de Derecho
Administrativo (requisitos para obtener una autorizacin y funciones
administrativas del Estado para controlar el juego) y de Derecho Tributario
(obligaciones tributarias derivadas del juego regulado), pero no contienen
disposiciones de carcter civil y mucho menos referidas a la prescripcin y/o
caducidad delas acciones derivadas de una controversia suscitada en un contrato
de juego.
XVIII. BASE LEGAL PARA EL DESARROLLO DE LOS JUEGOS DE LOTERIA Y
SIMILARES
Cdigo Civil de 1984.
Ley N 28945, Ley de Reordenamiento y Formalizacin de la actividad de
Explotacin de Juegos de Casino y Mquinas Tragamonedas, del 21.12.2006.
Ley 28036, Ley de Promocin y Desarrollo del Deporte (Artculo 84), seala
entre otros, como recurso del Instituto Peruano del Deporte, cualquier premio
de lotera no reclamado dentro del plazo que establece el dispositivo que
regula estas actividades, del 23.07.2003.
Ley N 26918, Ley de Creacin del Sistema Nacional para la Poblacin en
Riesgo.
30
Decreto Ley N 21921, Ley General de los Ramos de Loteras, modificada por
el D. Leg. N 356, D.L. N 22165, Ley N 24288, Ley N 27050, Ley N 26651,
y Ley N 26918.
Ley N 27050, Ley General de la Persona con Discapacidad.
Decreto Supremo N 095-96-EF, Reglamento del Impuesto Selectivo al
Consumo a los Juegos de Azar y Apuestas.
Decreto Supremo N 008-98-PROMUDEH, aprueban normas reglamentarias
de las Sociedades de Beneficencia Pblica y Juntas de Participacin Social.
Manual de Organizacin y Funciones del MIMDES, aprobado por Resolucin
Ministerial N 452-2005-MIMDES de fecha 30 de Junio del 2005, establece
dentro de las funciones especificas de los Abogados del Programa Nacional
de Bienestar Familiar INABIF, supervisar, evaluar y controlar los Juegos de
Lotera y similares que organicen las Sociedades de Beneficencia Pblica y
Juntas de Participacin Social.
Directiva N 001-2002/INABIF-GPR, que establece los lineamientos para la
organizacin de juegos de Loteras y Similares por las Sociedades de
Beneficencia Pblica y Juntas de Participacin Social, aprobada por
Resolucin Presidencial N 140, de fecha 07 de Junio del 2002 del INABIF.
Resolucin de Gerencia General N 128-2004/INABIF, de fecha 15 de Junio
del 2004, modificando algunos artculos de la Directiva N001-2002/INABIF-
GPR de la Gerencia para el Desarrollo de la Poblacin en Riesgo del INABIF.
Resolucin de Gerencia General N 484-2004/INABIF, de fecha 03 de
diciembre del 2004, modificando algunos artculos de la Directiva N 001-
2002/INABIF-GPR de la Gerencia para el Desarrollo de la Poblacin en
Riesgo del INABIF.
D.L. N 20803, Pronsticos sobre competencias deportivas (Derogado).
Ley N 10345, Ley N 15224, Ley N 20507, D.L. N 189, sobre Apuestas
hpicas.
Ordenanza N 093 de la Municipalidad de Lima Metropolitana sobre Peleas de
gallos.
D.S. N 026-83-IN y D.S. N 003-84-IN, respecto a la realizacin de Bingos.
31
BIBLIOGRAFA
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Alberto G. Spota, Instituciones de Derecho Civil, Contratos, Volumen VIII.
FONSECA SARMIENTO, Carlos Alberto. "Juegos de azar y apuesta.
Aspectos tcnicos y legales". Normas Legales. Trujillo, 2003;
KELLY, Joseph M. "Internet gambling law". William Mitchell Law Review,
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