¿EL PROCEDIMIENTO NO CONTENCIOSO DE LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR EN LAS MUNICIPALIDADES Y NOTARÍAS ASEGURA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS INDISPONIBLES FAMILIARES?

Olga Maria Castro Pérez Treviño1

"Hay aspectos relacionados con la patria potestad y con los mecanismos de manutención que pueden ser controversiales y, por más que los padres hayan conciliado, los acuerdos vinculados con los hijos podrían no ser justos. Un notario o un alcalde no podrían advertir ni modificar el acuerdo e imponer la equidad, facultad que solo tiene el juez", (Eduardo Laos, Decano del Colegio de Notarios de Lima)2

1 Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Candidata a Magíster en Derecho Civil con mención en Familia por la Universidad Femenina del Sagrado Corazón, Docente en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón en el área de Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, Docente en el Programa Universidad de la Experiencia (UNEX), Facultad de Letras y Ciencias Humanas Pontificia Universidad Católica del Perú, Docente de la Escuela de Post Grado de la Universidad san Martin de Porres.

2 Mejía Huaraca Mario www.elcomercio.com.pe/.../Html/2008-03-14/piden-que-nueva-ley-divorcio-rapido-sea-casos-sencillos.html

"Los cónyuges pueden acordar la división de los bienes, pero tendría que ser un acuerdo muy riguroso para evitar que durante su ejecución se susciten desacuerdos, cosa que casi siempre ocurre. ¿Si eso sucede, el alcalde o el notario pueden dar una solución? No, y eso podría ser problemático" (Janet Tello, presidenta de la Segunda Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Lima)3

"Por un impulso juvenil, es probable que muchos de estos matrimonios se diluyan ante la simpleza del proceso", (Antonio Meier, alcalde de San Isidro)4

I. LA CRISIS CONYUGAL COMO ANTESALA A LA SEPARACION POR MUTUO ACUERDO Y ULTERIOR DIVORCIO

Cuando el Alcalde lleva a cabo la ceremonia ante la pareja que decide unirse

en matrimonio, lo hace siguiendo los procedimientos que la Ley le impone, pero

desconoce cuánto tiempo puede llegar a durar ese matrimonio,

cuestionamiento que va más allá de la edad de los contrayentes. A su vez, no

muchos contrayentes conocen los derechos y obligaciones que deben asumir

durante el matrimonio, menos aún ante la ruptura del mismo.

Durante la preparación de la boda los futuros cónyuges omiten un detalle

importante que es buscar información sobre sus derechos y deberes al contraer

matrimonio; aun en el aspecto patrimonial difícilmente se preguntan

¿Sociedad de Gananciales o Separación de Bienes? Las parejas también

desconocen qué derechos propios del estado de familia matrimonial pueden

subsistir cuando se extinga el vínculo conyugal; desconocen también sus

derechos patrimoniales al poner fin al régimen de bienes como consecuencia

de su ruptura matrimonial.

Los aspectos más complejos durante el divorcio, son los acuerdos económicos

referidos a los alimentos en beneficio de los hijos y de uno de los cónyuges.

Durante el proceso de separación, la pareja se enfrenta a la necesidad de

dividir sus bienes y negociar las obligaciones que seguirán vigentes entre ellos.

Es indiscutible que el poder económico es uno de los medios que ejerce mayor

3IBIDEM

4 IBIDEM

control sobre las decisiones de las personas, y el matrimonio no es una

excepción porque la mayoría de las veces se vuelve determinante.

En el período de crisis que sirve de antesala al divorcio, los padres continúan

siendo las personas más importantes en la vida de sus hijos menores y los

responsables de que sus derechos no sean vulnerados. La ruptura matrimonial

no pueden afectar los derechos indisponibles de los hijos como son el derecho

a tener contacto con cada uno de ellos, el derecho a su desarrollo integral, el

derecho a crecer en un ambiente adecuado para su desarrollo y el derecho a

vivir en una familia.5

A las situaciones antes descritas debemos agregar una tercera: la respuesta

emocional de los cónyuges en el contexto de las crisis conyugales. La

experiencia ha demostrado que hay aspectos muy sensibles en esta etapa

respecto a los hijos, los alimentos a favor de uno de los cónyuges y al reparto

del patrimonio que son motivo de arduas horas de discusión, conflicto, violencia

y desgaste emocional llegando a ser utilizadas como medio de castigo,

venganza o presión para obtener mayores ventajas de un cónyuge sobre el

otro. Se advierte que muchos cónyuges ceden ante la presión de su pareja

sin estar bien informadas de los derechos que le corresponden en su papel de

marido o mujer, o en su rol de padre o madre. El escenario relatado se da

particularmente cuando hay hijos menores de edad y uno de ellos,

generalmente la madre, lucha por la obtención de la tenencia de sus hijos.

Dicha situación lleva a que el otro cónyuge la aproveche para obtener a cambio

beneficios patrimoniales haciéndose de esta etapa un campo de batalla del que

sólo se puede salir como ganador o perdedor.

Resulta de vital importancia considerar las situaciones descritas en los párrafos

precedentes cuando en medio de una crisis conyugal la pareja decide poner fin

a su matrimonio utilizando el mecanismo del procedimiento no contencioso de

la separación convencional y ulterior divorcio. En este tipo de procesos queda

de lado la intervención del Juez quien en aplicación del principio de

inmediación pueda percibir la situación de crisis y la eventual vulneración de

derechos interviniendo con una decisión jurisdiccional la que está negada para

el notario o el alcalde.

5 Convención sobre los derechos del Niño: Preámbulo párrafo 6, artículos 5°, 9° numeral 3, 27°numerales 1 y 2. Código de los Niños y Adolescentes artículos: 3°, 4° y 8°.

Es parte de la función notarial asesorar a las partes que acuden a su despacho

notarial. Si bien la Ley de Divorcio limita su función a la verificación de los

requisitos de la solicitud que se presente para iniciar el procedimiento no

contencioso de separación convencional y ulterior divorcio, dicha situación no

lo exime de brindar el asesoramiento que por ley está obligado a dar. Por esta

razón, somos de la opinión que los Notarios son idóneos para llevar adelante

estos procesos, no así las autoridades municipales, que no necesariamente

están familiarizados con los derechos que deben protegerse en un proceso de

divorcio por separación convencional.

II. LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR EN LAS MUNICIPALIDADES Y NOTARÍAS

Este tipo de divorcio pone fin al matrimonio cuando ambos cónyuges están

totalmente de acuerdo con los términos del mismo. Es decir, no hay discusión

en las materias que pudieran quedar pendientes como pensiones de alimentos

para los hijos y cónyuges, cuidado personal de los hijos o las relaciones

directas y regulares con ellos. Además, como el divorcio pone fin al matrimonio,

también lo hace respecto a los regímenes patrimoniales convenidos con

ocasión del matrimonio o durante el mismo, esto es determinar los gananciales

a repartir en el régimen de sociedad de gananciales. En relación al régimen de

separación total de bienes, el divorcio no produce efecto alguno pues los

cónyuges mantienen su situación patrimonial tal como era antes de contraer

matrimonio. Lo señalado implica, en la mayoría de los casos, una etapa de

negociación previa entre los cónyuges en la que es conveniente la intervención

de un abogado o abogada de la especialidad de familia. La intervención de un

conciliador familiar es una opción válida para llegar a acuerdos satisfactorios

para ambos, siempre y cuando los cónyuges estén bien informados respecto

de sus derechos y los de sus hijos. La labor del conciliador será la de un

facilitador pero no la de asesorar en materia de derechos indisponibles

familiares. En muchos casos se pueden obtener acuerdos insuficientes e

injustos por desconocimiento de las leyes que regulan el divorcio y los

derechos subjetivos familiares que se encuentran en juego.

La lectura del numeral I nos permite concluir que el divorcio será de mutuo

acuerdo porque se ha llegado a un convenio en todos los puntos que

fueron materia de una negociación, lo que debe implicar una salida

satisfactoria para la pareja y beneficiosa para los hijos.

Recientemente se ha aprobado Ley Nº 29227 y su reglamento Decreto

Supremo 009-2008-JUS que regula en nuestro país el procedimiento no

contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en las

municipalidades y notarías disponiéndose que para acogerse a este

procedimiento, deberá haber transcurrido dos años desde la celebración de su

matrimonio, no tener hijos menores de edad o mayores con discapacidad; o, de

tenerlos, contar con sentencia judicial firme o acta de conciliación sobre patria

potestad, alimentos, tenencia y régimen de visitas.  Asimismo, deberán carecer

de bienes en régimen de sociedad de gananciales o contar con la

correspondiente escritura pública de sustitución o liquidación del régimen

patrimonial.

La mayor critica que ha recibido la incorporación de este procedimiento no

contencioso para obtener la separación convencional y ulterior divorcio se

centra en los posibles abusos y afectación a los derechos de los cónyuges

respecto del patrimonio y de los derechos alimentarios de los cónyuges durante

la separación y posterior divorcio, así como respecto al régimen de ejercicio de

patria potestad, alimentos, tenencia y visitas de los hijos menores de edad y el

régimen de ejercicio de la curatela, alimentos y visitas de los hijos mayores con

incapacidad . Consideramos que solo podría evitarse una vulneración de

derechos si durante la negociación los cónyuges se encuentran debidamente

asesorados e informados respecto de los mismos.

Si bien es cierto que la citada normatividad señala que para definir el régimen

de ejercicio de patria potestad, alimentos, tenencia y visitas en el caso de los

hijos menores de edad y el régimen de ejercicio de la curatela, alimentos y

visitas de los hijos mayores con incapacidad se deben contar con sentencia

judicial firme o acta de conciliación emitida conforme la ley N°26872 y su

reglamento; esta última posibilidad no descarta que los cónyuges deban ser

informados respecto de sus derechos por un especialista en el mismo centro de

conciliación, pues la intervención del conciliador se limita a ayudar a las partes

a poner fin a un conflicto proponiendo formulas de satisfacción mutua para que

ellos mismos lleguen a decisiones constructivas y a acuerdos que sean

satisfactorios, viables, válidos, duraderos, recíprocamente aceptables, que

permitan una relación estable, que tengan en cuenta y ayuden a resolver las

necesidades de la propia pareja y de los hijos, y que permitan una relación

familiar funcional post divorcio. El conciliador no asesora a una o ambas

partes en sus derechos. Su labor se limita a ser un facilitador para las partes.

En la ley Nº 29227 y su reglamento Decreto Supremo 009-2008- JUS no se

encuentra previsto la asignación de los alimentos del o las cónyuges durante la

separación y su continuidad post divorcio. Estimamos que esta situación

también debe ser definida en una conciliación conforme la Ley N° 26872 y su

reglamento en los términos señalados en el párrafo precedente.

La ley de Conciliación Extrajudicial prevé que las partes puedan estar

asesoradas por personas de su confianza, sean abogados o no.

Adicionalmente el artículo 29° de dicha ley obliga que el centro de conciliación

cuente con un abogado que deberá supervisar la legalidad de los acuerdos

conciliatorios. Consideramos que para el caso en comentario, la legalidad de

los acuerdos deberá ser supervisada por un abogado especializado en

Derecho de familia.

CONCLUSIONES

1. Se pueden obtener acuerdos insuficientes e injustos por desconocimiento

de las leyes que regulan el divorcio y los derechos subjetivos familiares que

se encuentran en juego.

2. Los aspectos más complejos durante el divorcio, son los acuerdos

económicos referidos a los alimentos en beneficio de los hijos y de uno de

los cónyuges.

3. En el procedimiento no contencioso de la separación convencional y ulterior

divorcio queda de lado la intervención del Juez quien en aplicación del

principio de inmediación pueda percibir la situación de crisis y la eventual

vulneración de derechos interviniendo con una decisión jurisdiccional la que

está negada para el notario o el alcalde.

4. La intervención de un conciliador familiar es una opción válida para llegar a

acuerdos satisfactorios para ambos cónyuges, siempre y cuando estén bien

informados respecto de sus derechos y los de sus hijos. La labor del

conciliador será la de un facilitador pero no la de asesorar en materia de

derechos indisponibles familiares. El conciliador no asesora a una o

ambas partes en sus derechos. Su labor se limita a ser un facilitador para

las partes.

5. En la ley Nº 29227 y su reglamento Decreto Supremo 009-2008- JUS no se

encuentra previsto la asignación de una pensión de alimentos a uno de los

cónyuges durante la separación y su continuidad post divorcio. Estimamos

que esta situación también debe ser definida en una conciliación conforme

la Ley N° 26872 y su reglamento.

6. Es parte de la función notarial asesorar a las partes que acuden a su

despacho notarial. Si bien la Ley de Divorcio limita su función a la

verificación de los requisitos de la solicitud que se presente para iniciar el

procedimiento no contencioso de separación convencional y ulterior

divorcio, dicha situación no lo exime de brindar el asesoramiento que por

ley está obligado a dar. Por esta razón, somos de la opinión que los

Notarios son idóneos para llevar adelante estos procesos, no así las

autoridades municipales, que no necesariamente están familiarizados con

los derechos que deben protegerse en un proceso de divorcio por

separación convencional.