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EL TRABAJO PENITENCIARIO: ¿UNA RELACIÓN LABORAL O UNA
RELACIÓN DE DERECHO PÚBLICO?
Por:
JANETH ROCIO SERNA LIZARAZO
Monografía jurídica para optar por el título de abogado
Director:
CAMILO ALBERTO CUERVO DÍAZ
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
CARRERA DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO LABORAL
2020
2
¨El mejor remedio contra todos los males es el trabajo¨
Charles Baudelaire.
"El grado de civilización de una sociedad se mide por el trato a sus presos”
Fiódor Dostoyevski
3
RESUMEN
En la presente monografía jurídica, se realizará un análisis sobre el tratamiento que el
ordenamiento jurídico le ha dado al trabajo penitenciario. Para lo anterior, se estudiarán las
normas que sobre la materia ha expedido el legislador y los diferentes pronunciamientos de
las altas Cortes, para determinar si es posible identificar los elementos del contrato de trabajo
dentro del trabajo penitenciario y si en ese evento se configura un caso de tercerización
laboral, o, por el contrario, debe entenderse que su naturaleza es propia de una relación de
derecho público.
Palabras Clave: contrato laboral penitenciario, relación de derecho público, tercerización
laboral, contrato de trabajo, tercerización, reinserción social, políticas penitenciarias.
ABSTRACT
In this legal paper, an analysis will be made of how the legal system has addressed prison
work. To this purpose, a study of the regulations on the subject issued by the legislator and
the different statements made by high courts will be made in order to determine whether it is
possible to identify the elements of the employment contract within prison labor and whether
this constitutes a case of outsourcing of labor, or, on the contrary, whether it should be
understood as a relationship under public law.
Key words: prison labour contract, public law relationship, labor contract, outsourcing,
social reintegration, penitentiary policies.
4
TABLA DE CONTENIDO
1. INTRODUCCIÓN
2. BREVE RECUENTO HISTÓRICO SOBRE EL TRABAJO PENITENCIARIO EN
COLOMBIA
3. EL TRABAJO PENITENCIARIO
3.1 El concepto de trabajo penitenciario
3.1.1 Modalidades de contratación
3.1.1.1 Administración directa
3.1.1.2 Administración indirecta
3.1.2 Jornada de trabajo
3.1.3 Obligaciones y prohibiciones especiales para las partes dentro del contrato laboral
penitenciario
3.1.3.1 Obligaciones y prohibiciones especiales del Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario (INPEC)
3.1.3.2 Obligaciones y prohibiciones de los trabajadores privados de la libertad
3.1.3.3 Obligaciones y prohibiciones propias de las entidades o personas
naturales privadas.
3.2 El impacto del trabajo en materia carcelaria
4. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DEL TRABAJO PENITENCIARIO EN
COLOMBIA
4.1 Evolución jurisprudencial del trabajo penitenciario: Corte Constitucional
4.2 Evolución jurisprudencial del trabajo penitenciario: Corte Suprema de Justicia
5. EL TRABAJO PENITENCIARIO COMO RELACIÓN DE DERECHO PÚBLICO
5
6. EL TRABAJO PENITENCIARIO COMO CONTRATO DE TRABAJO
6.1 El concepto de contrato de trabajo
6.2 Elementos del contrato de trabajo
6.2.1 Prestación personal del servicio
6.2.2 Remuneración
6.2.3 Subordinación
6.3 Las partes intervinientes dentro de contrato de trabajo
7. PRISION LABOR: El caso de Estados Unidos
8. CONCLUSIONES
9. BIBLIOGRAFÍA
6
1. INTRODUCCIÓN
“Entonces llegó un invierno muy inclemente; Jean se quedó sin trabajo. La familia no tenía
pan”1. Este es el génesis de la obra maestra de Víctor Hugo y preludio de las miserias
venideras para su célebre personaje Jean Valjean. En este clásico literario se enmarca una
crítica directa a las desigualdades de los hombres, en especial a la inequidad laboral y al
desempleo como causa principal del sufrimiento de los hombres sencillos y semilla de los
delitos de la Francia del siglo XIX.
El escritor relata, de manera brillante, cómo la carencia de oportunidades laborales del
hombre común se convierte en el germen de la delincuencia, encerrando en sus trágicas
realidades al sujeto, quedando sin condiciones para labrar un futuro digno y sometido a
necesidades extremas. Así, es conducido por el límite de sus pesadillas hacia el camino del
delito, la perversión y finalmente la miseria.
El trabajo es el medio por excelencia de un proyecto de vida, es una forma de realización
social y personal de cada individuo. A raíz de la importancia de este medio en el desarrollo
de la existencia del ser humano, la Constitución Política de Colombia en su preámbulo
consagra la obligación, no solo para los entes estatales sino para todos los ciudadanos, de
asegurar el trabajo para todos los integrantes de la nación sin ningún tipo de excepción, y es
que se debe recordar que las penas privativas de la libertad limitan el derecho a la libre
locomoción de la persona, no su derecho a acceder a un trabajo digno.
La finalidad de la pena debe ser la reinserción y la resocialización, y su cumplimiento debe
enmarcarse en la búsqueda de la preparación de un ser humano digno que pueda realizarse
1 Hugo, V. (1862). Los Miserables (pág. 22).
7
en la sociedad, que pueda servir a sus semejantes, que valore su vida y su labor; y uno de los
mecanismos que pueden emplearse para tal fin, es el trabajo.
No obstante, en Colombia las oportunidades laborales tanto para quienes se encuentran
privados de su libertad por una sentencia judicial y quienes ya cumplieron su pena, como
para los demás ciudadanos, son cada día más escazas, la falta de igualdad de oportunidades
ya no sorprende, ha dejado de ser una variable, para integrase a nuestro folklore, junto a la
cumbia, el sombrero volteado, la mermelada y la impunidad. No es coincidencia que se alcen
los índices de delincuencia en Colombia simultáneamente con los índices de desempleo, cifra
que actualmente alcanza un porcentaje del 19,8%2 .
Dentro de las sesiones del Semillero de Derecho Laboral y Seguridad Social de la Pontificia
Universidad Javeriana se identificó la imperiosa tarea de analizar los impactos que puede
tener la legislación laboral en un entorno intramural, así, de una investigación preliminar se
identificó una gran inconsistencia dentro de la regulación sobre el trabajo de las personas
privadas de su libertad por sentencia judicial pues esta relación no se encuentra cobijada por
el contrato laboral. En ese sentido, se debe precisar la concepción del trabajo en el sistema
penitenciario colombiano y el desarrollo que ha tenido a nivel legislativo y jurisprudencial,
toda vez que allí nace el problema actual entre considerarlo un contrato o una relación laboral
tomando como partida la finalidad que se planteó en la Ley 65 de 1993 al ser considerado un
medio terapéutico en pro de la resocialización. Esa investigación preliminar fue presentada
2 DANE. (2020). Información mercado laboral . Obtenido de: https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/mercado-laboral/empleo-y-desempleo Recuperado el 29 de mayo de 2020. Esta cifra corresponde al mes de abril de 2020, periodo en el que la tasa de desempleo aumentó significativamente como consecuencia de la emergencia sanitaria causada por la pandemia del virus COVID 19
8
durante el IV Encuentro nacional de semilleros de investigación del Derecho del Trabajo y
la Seguridad Social, en el año 2017, recibiendo comentarios positivos sobre la misma.
Dentro de la investigación mencionada anteriormente se encontró un problema de tipo
práctico: la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia no consideran que el trabajo
penitenciario deba regirse como una relación laboral, por lo cual, no sería posible, prima
facie, materializar las prerrogativas propias del derecho laboral, que buscan proteger al
trabajador dada la situación de desigualdad frente al empleador, y que del mismo modo,
ofrecen mecanismos de protección para el empleador frente a abusos de los trabajadores. No
obstante, si se declara que la relación laboral de los penados debe adelantarse bajo un contrato
de trabajo formal, se puede generar una desprotección mayor al trabajador ya que se puede
configurar un caso de tercerización no previsto por el ordenamiento, y se generan
desincentivos para la contratación de este personal dados los altos costos que representa el
contrato laboral, además de los riesgos intrínsecos que esta conlleva.
Este problema jurídico es relevante en la medida que el Estado no puede permitir la
explotación y el abuso de las personas privadas de su libertad, bien sea negándoles el acceso
al trabajo penitenciario, o permitiendo su precariedad, pues estaría violando su obligación de
velar por el respeto de los derechos inherentes a la calidad de ser humano, especialmente al
de tener un trabajo digno en condiciones de igualdad.
Es por todo lo anterior que, empleando el método doctrinal, la presente investigación tiene
como objetivo general determinar si existen los tres elementos esenciales del contrato de
trabajo en la actividad desempeñada por los reclusos, y si esta relación puede ser cobijada
bajo el derecho laboral. Del mismo modo, se plantean como objetivos específicos los
siguientes:
9
• ¿Qué es un contrato laboral?
• ¿Cuáles son los elementos esenciales del contrato de trabajo?
• ¿Qué se debe entender como trabajo penitenciario?
• ¿Cuáles son los principales beneficios de la declaratoria de un contrato laboral?
• ¿Qué se debe entender por tercerización y cuáles son sus efectos nocivos?
• ¿Qué es una relación de derecho público?
La Corte Constitucional en reiteradas ocasiones ha indicado que las normas laborales son
aplicables a los reclusos, reconociendo ciertas limitaciones relacionadas con el régimen
carcelario, esto se puede ver reflejado en la Sentencia T-009 de 1993, por lo cual, esta
monografía jurídica también pretende resaltar que el trabajo penitenciario no debe seguir
ejecutándose, desconociendo las virtudes del derecho laboral.
10
2. BREVE RECUENTO HISTÓRICO SOBRE EL SISTEMA PENITENCIARIO EN
COLOMBIA
El sistema penitenciario en Colombia ha sido objeto de diversas modificaciones a lo largo de
la historia, con el paso del tiempo se ha buscado modernizar dicho sistema y ofrecerle
mejores garantías a las personas que han sido privadas de su libertad3, viéndose reflejado en
la Ley 65 de 1993 modificada por la Ley 1709 de 2014, actual Código Penitenciario y
Carcelario que en su artículo 5º consagra como principio el respeto por la dignidad humana,
las garantías constitucionales y los derechos humanos universalmente reconocidos.
El origen de esta institución se remonta al siglo XV, donde las comunidades aborígenes
desarrollaron diversas leyes penales y civiles que establecían la pena de muerte y la tortura
como sanciones principales. En esta época la prisión no se tenía como medida de castigo para
los delitos4.
Con el nacimiento del estado-nación durante la época de la independencia se importan
modelos penitenciarios franceses y españoles; en este periodo de tiempo se imponían multas,
confiscaciones y prisión. Esta última adquirió un papel trascendental en la forma en que se
castigan los delitos en el país, siendo la columna vertebral del primer Código Penitenciario
colombiano expedido en 19345.
El primer código penal se expide en Colombia en 1837 durante el gobierno del presidente
José Ignacio de Márquez, en este, se introdujeron los principios de la política criminal
3 INPEC. (2014). Cien años de construcción de un sistema carcelario y penitenciario en colombia . Obtenido de https://www.inpec.gov.co/documents/20143/64716/RESEÑA+HISTORICA+DOCUMENTAL+100+AS PRISIONES.pdf/dd03098c-a95e-4f35-50cf-ac703a1573af 4 INPEC. (s.f.). Reseña histórica documental. Obtenido de https://www.inpec.gov.co/institucion/resena- historica-documental 5 Ibídem.
11
teniendo a la pena privativa de la libertad como sanción fundamental y la resocialización
como fin de esta6. La Ley 65 de 1993, actual Código Penitenciario y Carcelario, consagra
diferentes beneficios para los reclusos, entre ellos, la redendición de pena por trabajo y la
obligatoriedad de este por los beneficios que representa como medio terapéutico.
Colombia se encuentra constituida bajo la forma de Estado Social y Democrático de Derecho
cuyo fin principal es la protección de la dignidad, el trabajo, la libertad y la paz de sus
integrantes. Sin embargo, esta promesa no se cumple a cabalidad en las cárceles colombianas,
pues una de las principales falencias del sistema penitenciario en Colombia es precisamente
la violación de derechos fundamentales tales como la salud, la dignidad humana, la
prohibición de ser sometido a torturas o tratos crueles, y el trabajo7.
El panorama actual de la situación carcelaria es desalentador, con tasas de hacinamiento hasta
del 97%, en el 2020, como es el caso de la cárcel de Villavicencio8 o la cárcel de Villahermosa
en Cali, con capacidad para máximo dos mil (2,000) personas, pero alberga en su interior
cinco mil novecientos setenta (5,970) reclusos, quienes posiblemente recibirán una
indemnización correspondiente a un salario diario legal vigente por cada mes de permanencia
en dicha institución9.
6 Echeverri Ossa, B. (1996). Enfoques penitenciarios. Páginas 25-43. Bogotá. 7 Huertas díaz, O., Suárez Díaz, Y., & Morales Chinome, I. (2014). Derechos humanos en la prisión en Colombia. Diálogos de saberes, 79-94. 8 (El tiempo, 2020) 9 (FM, 2019) Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Sentencia del 27 de marzo de 2019. M.P. Omar Edgar Borja Soto. Radicados: 76001233300620140127100 / 76001233300820140079300.
12
3. EL TRABAJO PENITENCIARIO
3.1 El concepto de trabajo penitenciario
El Artículo 79 de la Ley 65 de 1993, modificado por el Artículo 55 de la Ley 1709 de 2014,
define el trabajo penitenciario en los siguientes términos:
“Artículo 79. Trabajo penitenciario. El trabajo es un derecho y una obligación
social y goza en todas sus modalidades de la protección especial del Estado. Todas
las personas privadas de la libertad tienen derecho al trabajo en condiciones dignas
y justas. En los establecimientos de reclusión es un medio terapéutico adecuado a los
fines de la resocialización. Los procesados tendrán derecho a trabajar y a
desarrollar actividades productivas. No tendrá carácter aflictivo ni podrá ser
aplicado como sanción disciplinaria. Se organizará atendiendo las aptitudes y
capacidades de los internos, permitiéndoles dentro de lo posible escoger entre las
diferentes opciones existentes en el centro de reclusión. Debe estar previamente
reglamentado por la Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario (Inpec). Sus productos serán comercializados.
Las actividades laborales desarrolladas por las personas privadas de la libertad
estarán íntimamente coordinadas con las políticas que el Ministerio del Trabajo
adoptará sobre la materia, las cuales fomentarán la participación y cooperación de
la sociedad civil y de la empresa privada, a través de convenios, tanto dentro como
fuera de los establecimientos.
13
Se dispondrán programas de trabajo y actividades productivas tan suficientes como
se pueda para cubrir a todas las personas privadas de la libertad que deseen
realizarlos. Dichos programas estarán orientados a que la persona privada de la
libertad tenga herramientas suficientes para aprovechar las oportunidades después
de salir de la prisión. Se buscará, hasta donde sea posible, que las personas privadas
de la libertad puedan escoger el tipo de trabajo que deseen realizar.
Se dispondrán programas de trabajo y actividades productivas que atiendan la
perspectiva de enfoque diferencial y necesidades específicas para la población en
condición de discapacidad privadas de la libertad, promoviendo la generación e
implementación de ajustes razonables como la eliminación de las barreras físicas y
actitudinales.
PARÁGRAFO. El Ministerio del Trabajo expedirá, durante el año siguiente a la
vigencia de la presente ley, la reglamentación sobre las especiales condiciones de
trabajo de las personas privadas de la libertad, su régimen de remuneración, las
condiciones de seguridad industrial y salud ocupacional y las demás que tiendan a
la garantía de sus derechos”10 (Negrilla fuera de texto).
Esta definición inicial nos ofrece un primer acercamiento a lo que el ordenamiento jurídico
entiende como trabajo penitenciario, consagrando la protección del derecho al trabajo digno,
libre y justo de los ciudadanos privados de su libertad. Del mismo modo, establece en cabeza
del Ministerio del Trabajo la obligación de coordinar junto al Instituto Nacional Penitenciario
10 Congreso de la República de Colombia. Artículo 79. Ley 65 de 1993 “Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario”. Diario Oficial No. 40.999, de 20 de Agosto de 1993.
14
y Carcelario (INPEC) las actividades laborales desarrolladas por los reclusos, para lo cual,
se deben disponen las directrices para la contratación de esta población. Así, el contrato
laboral penitenciario es definido por el Artículo 84 de la Ley 65 de 1993, cuyo tenor literario
es el siguiente:
“ARTÍCULO 84. CONTRATO DE TRABAJO. Los internos no podrán contratar
trabajos con particulares. Estos deberán hacerlo con la administración de cada
centro de reclusión o con la Sociedad 'Renacimiento'. En este contrato se pactará la
clase de trabajo que será ejecutado, término de duración, la remuneración que se le
pagará al interno, la participación a la caja especial y las causas de terminación del
mismo. Igualmente, el trabajo en los centros de reclusión podrá realizarse por orden
del director del establecimiento impartida a los internos, de acuerdo con las pautas
fijadas por el INPEC”11 (Negrilla fuera de texto).
De esta primera definición de contrato laboral se resalta la prohibición expresa de suscribir
un contrato de trabajo penitenciario con particulares. Esta proscripción se encuentra
justificada en la medida que el Convenio 29 sobre el trabajo forzoso de 1930 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) entiende como trabajo forzoso u obligatorio
cualquier servicio o trabajo de un individuo privado de su libertad contratado por particulares:
“Artículo 2.
(…)
11 Congreso de la República de Colombia. Artículo 84. Ley 65 de 1993 “Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario”. Diario Oficial No. 40.999, de 20 de Agosto de 1993.
15
2. Sin embargo, a los efectos del presente Convenio, la expresión trabajo forzoso u
obligatorio no comprende:
(…)
(c) cualquier trabajo o servicio que se exija a un individuo en virtud de una condena
pronunciada por sentencia judicial, a condición de que este trabajo o servicio se
realice bajo la vigilancia y control de las autoridades públicas y que dicho individuo
no sea cedido o puesto a disposición de particulares, compañías o personas jurídicas
de carácter privado”12.
Ahora bien, la Comisión de Expertos de la OIT señaló que el trabajo de las personas privadas
de su libertad por sentencia judicial es compatible con las disposiciones del Convenio 29,
siempre y cuando se cuente con el consentimiento de la persona y medie entre las partes un
contrato laboral:
“La Comisión había señalado a la atención del Gobierno el hecho de que el artículo
2, párrafo 2, c), prohíbe que una persona condenada sea puesta a disposición de
particulares, compañías o personas jurídicas de carácter privado. No obstante, ha
considerado que el trabajo penitenciario efectuado por cuenta de empresas privadas
podría ser compatible con esas disposiciones del Convenio en los casos en que los
reclusos trabajan en condiciones comparables a una relación de trabajo libre. Como
la Comisión lo indicara en el párrafo 91 de su Informe general presentado en la 89.ª
reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, en junio de 2001, esto requiere
12 Organización Internacional del Trabajo. Convenio 29 sobre el trabajo forzoso. 1930.
16
necesariamente el consentimiento voluntario del recluso, así como también otras
garantías y salvaguardias que abarquen los elementos esenciales de una relación
laboral, tales como la existencia de un contrato de trabajo, la aplicación de la
legislación laboral, el pago de un salario normal y la cobertura de seguridad
social.”13 (Negrilla fuera de texto).
Siguiendo las directrices de la OIT sobre la posibilidad de contratar con privados, se modificó
el Artículo 84 de la Ley 65 de 1993 para eliminar esta prohibición y ampliar las oportunidades
de trabajo dentro del mercado laboral penitenciario:
“ARTÍCULO 57. Modifícase el artículo 84 de la Ley 65 de 1993, el cual quedará
así:
Artículo 84. Programas laborales y contratos de trabajo. Entiéndase por programas
de trabajo todas aquellas actividades dirigidas a redimir pena que sean realizadas
por las personas privadas de la libertad.
La Subdirección de Desarrollo de Habilidades Productivas del Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario (Inpec) coordinará la celebración de los contratos de
trabajo de las personas privadas de la libertad con los establecimientos
penitenciarios o con los particulares a efectos del desarrollo de las actividades y
programas laborales
13 Organización Internacional del Trabajo. Observación (CEACR) - Adopción: 2002, Publicación: 91ª reunión CIT (2003).
17
El trabajo de las personas privadas de la libertad se llevará a cabo observando las
normas de seguridad industrial.
PARÁGRAFO. Las personas privadas de la libertad que desarrollen actividades
derivadas del trabajo penitenciario, serán afiliadas por el Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario (Inpec) al Sistema General de Riesgos Laborales y de
Protección a la Vejez en la forma y con la financiación que el Gobierno Nacional
determine en su reglamentación”14 (Negrilla fuera de texto).
3.1.1 Modalidades de contratación
El Decreto 1758 de 2015, al modificar el Decreto Único Reglamentario del sector Justicia y
del Derecho, en su Artículo 1 define el trabajo penitenciario así:
“Artículo 1. Trabajo Penitenciario. El trabajo penitenciario es la actividad humana
libre, material o intelectual que, de manera personal, ejecutan al servicio de otra
persona las personas privadas de la libertad y que tiene un fin resocializador y
dignificante. Así mismo se constituye en una actividad dirigida a la redención de pena
de las personas condenadas. Las actividades laborales de las personas privadas de
la libertad podrán prestarse de manera intramural y extramural. El Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, podrá ofrecer las plazas de trabajo
penitenciario directamente o mediante convenios con personas públicas o privadas.
14 Congreso de la República de Colombia. Ley 1709 de 2014 “Por medio de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial No. 49.039 de 20 de enero de 2014.
18
En todo caso propiciará la existencia de plazas suficientes para que las personas
privadas de la libertad, que así lo deseen, puedan acceder a ellas.
Parágrafo. Todas las personas privadas de la libertad, tanto condenadas como
procesadas, podrán acceder a las plazas de trabajo penitenciario. Las personas
condenadas tendrán prioridad para acceder a estas plazas, en virtud del fin
resocializador del trabajo penitenciario”15.
De esta definición se desprende que el trabajo penitenciario es aquella actividad desarrollada
por personas privadas de su libertad con fines resocializadores y dignificantes que se pueden
desarrollar al interior de la institución carcelaria o en diferentes locaciones, con la posibilidad
de contratar con particulares, al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia T-429 de 2010
reconoce dos tipos de administración que pueden desarrollarse en el marco del trabajo
penitenciario, estos son, la administración indirecta y la administración directa.
3.1.1.1 Administración directa
La administración es una de las formas dispuestas por el ordenamiento jurídico colombiano
para la promoción y fortalecimiento del trabajo carcelario, en virtud de este, el trabajo de los
reclusos es autorizado por la Junta de Evaluación de Trabajo, Estudio y Enseñanza de cada
15 Decreto 1758 de 2015. “Por el cual se adiciona al Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1069 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, un Capítulo 10 que regula las especiales condiciones de trabajo de las personas privadas de la libertad”. Artículo 1.
19
centro penitenciario, quienes asignan las plazas de trabajo y las herramientas necesarias para
cumplir con la labor encomendada al interior de la institución16.
La financiación de los programas de trabajo penitenciario en su modalidad interna, proviene
del presupuesto asignado al INPEC, en caso de que este sea insuficiente, se asignan recursos
presupuestales de caja especial para complementar el presupuesto, y en todo caso, se debe
propender por la autosuficiencia económica, es decir, de los recursos obtenidos por las
actividades desarrolladas por los trabajadores carcelarios, se debe destinar un porcentaje para
el pago de las bonificaciones entregadas a los reclusos17.
La dirección General del INPEC mediante la circular 0045 de julio 28 de 2003 enuncia una
lista de actividades que se pueden desarrollar en el marco del trabajo intramural, y cuáles de
estas deben ser remuneradas “equitativamente”. Con respecto a la remuneración para los
reclusos que adelantan sus actividades dentro de la institución carcelaria no existe un
consenso para determinar su monto, pues esta debe tenerse como un incentivo18.
“(…) La segunda, denominada administración directa, se presenta cuando es el
establecimiento penitenciario el que pone a disposición de los internos los recursos
necesarios para adelantar las labores y controla directamente el desarrollo del
proceso productivo. En este caso, las bonificaciones sí dependen del presupuesto
asignado para tal fin, y las mismas no tienen que ser equivalentes a un salario
mínimo. Como quiera que ninguna de las normas analizadas determinan cómo habrá
de fijarse el monto de las bonificaciones, es preciso enfatizar que sólo existen dos
16 Corte Constitucional. Sentencia T-1077 de 2005. M.P.: 17 Ibídem. 18 Ibídem.
20
condiciones establecidas por las disposiciones analizadas. La primera – consagrada
en el artículo 86 del CPCa – contempla que habrá de ser equitativa, y la segunda –
establecida en el artículo 14 del Convenio 29 de la OIT – establece que al menos una
parte deberá ser pecuniaria. Así las cosas, un componente de toda remuneración del
trabajo penitenciario es el económico, a lo que se suma la redención de la pena como
consecuencia del tratamiento terapéutico”19 (Negrilla fuera de texto).
3.1.1.2 Administración indirecta
Bajo esta modalidad, la Dirección General de cada centro penitenciario pone a disposición
de entidades o personas naturales de carácter privado, los recursos físicos con que cuenta el
centro para que en ellas se ejecuten las actividades productivas encomendadas a la población
recluida en dicha institución. El proceso de capacitación para las laboras debe ser realizado
directamente por el particular, y en esta categoría de trabajo carcelario, no es aplicable el
sistema de bonificación20.
“Por una parte, se encuentra la administración indirecta, modalidad que se presenta
cuando un particular contrata con el Estado para que éste facilite los recursos físicos,
pero manteniendo bajo su cargo el control del proceso productivo y debiendo
vincular mano de obra reclusa. Esta modalidad, como ya se dijo, conlleva que las
condiciones laborales que rigen la situación concreta se asemejen al trabajo libre.
Por ello, la remuneración pecuniaria que reciben los reclusos no puede ser inferior
19 Corte Constitucional. Sentencia T-429 de 2010. M.P.: Juan Carlos Henao Pérez. 20 Ibídem.
21
al salario mínimo y no depende directamente del presupuesto del Estado, sino que
debe ser pactada en el mismo contrato con el particular”21 (Negrilla fuera de texto).
Como lo determina la Corte en la sentencia citada anteriormente, si el contrato se celebra con
un particular, la remuneración recibida por el recluso tiene efectos prestacionales y se rige
por las reglas propias del contrato laboral; mientras, si el contrato es celebrado con el Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario, esta remuneración no tiene ningún efecto prestacional.
Sobre las condiciones del trabajo penitenciario en su modalidad indirecta, el Ministerio del
Trabajo, en cumplimiento de las obligaciones como supervisor del trabajo carcelario
impuestas por el legislador, expidió la Resolución 4020 de 2019, definiendo esta modalidad
como “aquél que realizan las personas privadas de la libertad como mecanismo de
resocialización y redención de pena, dentro o fuera de los establecimientos de reclusión, a
través de convenios o contratos en los que participan los establecimientos de reclusión con
entidades públicas y privadas o personas naturales”22. Del mismo modo, se encargó de
definir el contenido mínimo que debe incluirse en estos contratos:
“Artículo 3°. Convenios y contratos de trabajo penitenciario indirecto. Los convenios
y contratos celebrados con participación de los establecimientos de reclusión y
personas naturales o entidades públicas y privadas para el desarrollo del trabajo
penitenciario indirecto, deberán contener como mínimo:
1. La identificación del servicio que se prestará, la duración del convenio o contrato
y monto total del mismo.
21 Corte Constitucional. Sentencia T-429 de 2010. M.P.: Juan Carlos Henao Pérez. 22 Ministerio del Trabajo. Resolución número 4020 de 2019 Artículo 1. Diario oficial 51.122
22
2. Cantidad de personas privadas de la libertad involucradas en el convenio o
contrato.
3. Descripción de las actividades que deberán desarrollar las personas privadas de
la libertad.
4. El monto de la remuneración que percibirá la persona privada de la libertad por
la actividad realizada.
5. El horario y especificaciones de modo, tiempo y lugar para realizar las labores
correspondientes. Lo anterior atendiendo los horarios establecidos por el
establecimiento de reclusión respectivo para el desarrollo de actividades por parte
de la población privada de la libertad.
6. Obligaciones de las partes para el cumplimiento del convenio o contrato.
7. Indicación de las actividades de inducción y/o entrenamiento que se le brindará
a la población privada de la libertad para el desarrollo del trabajo penitenciario
indirecto.
8. Señalar las condiciones de aseguramiento en riesgos laborales de la persona
privada de la libertad, incluyendo lo referente a los exámenes médicos ocupacionales
de ingreso, periódicos y de egreso según corresponda; condiciones de seguridad y
salud en el trabajo, elementos de protección personal a cargo de la entidad o persona
natural contratante.
9. La especificación de la forma en que la entidad o persona natural contratante
garantizará la provisión de insumos o materia prima necesarios para realizar la
labor por parte de la persona privada de la libertad.
23
10. Las responsabilidades de las partes respecto a las medidas de seguridad
industrial en la realización del trabajo penitenciario indirecto”23.
Del contenido mínimo que debe ser incluido dentro del contrato laboral penitenciario se debe
destacar la ausencia del manejo disciplinario como elemento del contrato de trabajo
penitenciario, pues los trabajadores privados de la libertad no están exentos de cometer faltas
disciplinarias que merezcan una sanción diferente a la sanción penal que ya les fue impuesta.
3.1.2 Jornada de trabajo
Dentro del contenido que debe incluirse en los contratos penitenciarios indirectos, también
debe incluirse la limitación de la jornada de trabajo, la cual no puede superar ocho (8) horas
diarias ni cuarenta y ocho (48) horas semanales24. Esta limitación en la jornada laboral no
encuentra su única justificación en las normas nacionales e internacionales sobre la jornada
ordinaria de trabajo, sino que no puede extenderse porque el juez de ejecución de penas
competente no se encuentra facultado para computar más de ocho (8) horas días de trabajo.
Esta limitación a la jornada de trabajo también aplica para el trabajo penitenciario directo. Si
bien es clara la imposibilidad para el trabajador sindicado de trabajar horas extras pues esta
no se permite según las normas que rigen sobre la materia, no existe regulación acerca del
pago de recargos nocturnos y si esta jornada puede ser dividida para que los trabajadores
disfruten de un descanso entre los períodos.
23 Ministerio del Trabajo. Resolución número 4020 de 2019. Diario oficial 51.122. Artículo 3. 24 Ministerio del Trabajo. Resolución número 4020 de 2019. Diario oficial 51.122. Artículo 5.
24
La normatividad laboral sobre la división de la jornada de trabajo y sus respectivos descansos
se puede resumir en el siguiente esquema:
DIVISIÓN LEGAL DE LA JORNADA Y DESCANSOS Definiciones legales ARTICULO 158. JORNADA ORDINARIA. La jornada ordinaria de trabajo es la
que convengan a las partes, o a falta de convenio, la máxima legal. ARTICULO 159. TRABAJO SUPLEMENTARIO. Trabajo suplementario o de horas extras es el que excede de la jornada ordinaria, y en todo caso el que excede de la máxima legal. ARTICULO 161. DURACION. <Ver Notas del Editor> <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo es de ocho (8) horas al día y cuarenta y ocho (48) a la semana, salvo las siguientes excepciones: ARTICULO 167. DISTRIBUCIÓN DE LAS HORAS DE TRABAJO: Las horas de trabajo durante cada jornada deben distribuirse al menos en dos secciones, con un intermedio de descanso que se adapte racionalmente a la naturaleza del trabajo y a las necesidades de los trabajadores. El tiempo de este descanso no se computa en la jornada25.
Secciones en que se divide la jornada
Mínimo, la jornada debe distribuirse en dos (2) secciones, con un periodo intermedio, que generalmente se utiliza para la hora de almuerzo y descanso de los trabajadores.
Jornadas que tienen descanso
Todas las jornadas, sin excepción, deben tener algún descanso.
Límite temporal del descanso
La norma no establece un periodo de descanso mínimo o máximo, pues depende del tipo de actividad que se realice y la jornada que se haya pactado.
Establecimiento del tiempo de descanso
El empleador determina la duración del descanso entre los periodos de la jornada, de acuerdo con el esfuerzo de demanda la actividad desempeñada por el trabajador.
Cómputo del periodo de descanso con la jornada
El descanso, si bien es un tiempo obligatorio dentro de la jornada, no hace parte de esta.
Fuente: elaboración propia.
25 Código Sustantivo del Trabajo.
25
3.1.3 Obligaciones y prohibiciones especiales de las partes dentro del contrato laboral
penitenciario
3.1.3.1 Obligaciones y prohibiciones del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario
(INPEC)
El Decreto 1758 de 2015 ofrece una lista de obligaciones y prohibiciones que debe cumplir
el INPEC en el marco de la relación laboral penitenciaria:
“Artículo 2.2.1.10.3.1. Obligaciones y prohibiciones especiales del INPEC. Son
obligaciones del INPEC para el desarrollo del trabajo penitenciario:
1. Promover el establecimiento de las plazas para el acceso al trabajo penitenciario
de las personas privadas de la libertad, las cuales serán proveídas gradualmente de
conformidad con la disponibilidad presupuestal.
2. Propiciar el suministro de los instrumentos adecuados y las materias primas
necesarias para la realización de las labores. En caso que estas deban ser
suministradas en virtud de convenio con persona pública o privada, deberá gestionar
que sean entregadas en tiempo y forma oportuna.
3. Reportar oportunamente las horas de trabajo con destino a la redención de la pena
de la persona privada de la libertad.
4. Reportar de manera inmediata la ocurrencia de accidentes de trabajo o
enfermedad laboral a la respectiva Administradora de Riesgos Laborales.
26
5. Informar a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC - sobre
las adecuaciones que sean necesarias para garantizar que los espacios de trabajo
cuenten con las condiciones para el desarrollo de las actividades laborales.
6. Pagar oportunamente la respectiva remuneración a las personas privadas de la
libertad.
Se prohíbe al INPEC en relación con el desarrollo del trabajo penitenciario:
1. Deducir, retener o compensar de manera alguna la remuneración a la cual tiene
derecho la persona privada de la libertad, sin autorización escrita previa de ésta o
sin que medie orden judicial.
2. Aceptar cualquier tipo de bonificación o prebenda por parte de la persona privada
de la libertad con el fin de acceder a plazas de trabajo.
3. Ejecutar cualquier acto que atente contra la dignidad de las personas privadas de
la libertad”26.
En este listado no se incluyen las obligaciones en cabeza del INPEC respecto a la afiliación
y posterior pago de cotizaciones a los Sistemas de Seguridad Social, tal y como se lo ordenó
la Corte Constitucional en Sentencias T-153 de 1998 y T-606 de 1998 en procura de proteger
el derecho fundamental a la salud de los reclusos.
26 Decreto 1758 de 2015. “Por el cual se adiciona al Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1069 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, un Capítulo 10 que regula las especiales condiciones de trabajo de las personas privadas de la libertad”.
27
3.1.3.2 Obligaciones y prohibiciones de los trabajadores privados de la libertad
De igual forma, el Decreto 1758 de 2015 consagra una serie de obligaciones y prohibiciones
para aquellos que realicen actividades en el marco de una relación de trabajo penitenciario
directo:
“Artículo 2.2.1.10.3.2. Obligaciones y prohibiciones especiales de las personas
privadas de la libertad. Las personas privadas de la libertad, en ejercicio del trabajo
penitenciario, tendrán las siguientes obligaciones especiales:
1. Conservar los elementos e instrumentos utilizados para la realización del trabajo
penitenciario en buen estado.
2. Observar las medidas de seguridad y salud en el trabajo y todas aquellas medidas
encaminadas a prevenir y evitar enfermedades y accidentes laborales.
3. Acatar y cumplir las órdenes impartidas.
4. Abstenerse de dar u ofrecer prebenda alguna con el fin de acceder a las plazas de
trabajo penitenciario.
Son prohibiciones especiales de las personas privadas de la libertad, sin perjuicio de
lo establecido en el reglamento interno de cada establecimiento:
1. Sustraer de las áreas de trabajo los elementos o materias primas destinadas
para la ejecución del trabajo penitenciario.
2. Presentarse al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de sustancias
psicotrópicas.
3. Conservar armas de cualquier tipo.
28
4. Perturbar la actividad laboral de sus compañeros.
5. Propiciar riñas o disturbios.
6. Incumplir el horario de trabajo asignado”27.
Para aquellos que realicen actividades laborales penitenciarias bajo su modalidad indirecta,
los Artículos 10 y 11 de la Resolución 4020 de 2019 establecen los siguientes lineamientos:
“Artículo 10. Obligaciones especiales de las personas que desarrollan trabajo
penitenciario indirecto. Las personas privadas de la libertad en ejercicio del trabajo
penitenciario indirecto, tendrán las siguientes obligaciones especiales:
1. Conservar en buen estado los elementos e instrumentos utilizados para la
realización del trabajo penitenciario indirecto.
2. Observar y cumplir las medidas de seguridad, salud y prevención de accidentes y
enfermedades en el desarrollo de las labores del trabajo penitenciario indirectos.
3. Acatar y cumplir las instrucciones impartidas por el establecimiento de reclusión
o por la entidad o persona natural contratante. Así mismo, acatar las instrucciones
señaladas por el Ministerio del Trabajo en materia de seguridad y salud en el trabajo.
4. Abstenerse de dar u ofrecer prebenda alguna con el fin de acceder a las plazas de
trabajo penitenciario indirecto.
27 Decreto 1758 de 2015. “Por el cual se adiciona al Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1069 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, un Capítulo 10 que regula las especiales condiciones de trabajo de las personas privadas de la libertad”.
29
Artículo 11. Prohibiciones especiales de las personas que desarrollan trabajo
penitenciario indirecto. Son prohibiciones especiales para las personas privadas de
la libertad que desarrollan trabajo penitenciario indirecto, sin perjuicio de lo
establecido en el reglamento interno de cada establecimiento de reclusión, las
siguientes:
1. Sustraer de las áreas de trabajo los materiales o materias primas destinadas para
la ejecución del trabajo penitenciario indirecto.
2. Presentarse al área de trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de
sustancias psicoactivas.
3. Conservar armas de cualquier tipo.
4. Perturbar la actividad laboral de sus compañeros.
5. Propiciar riñas o disturbios.
6. Incumplir el horario de trabajo asignado”28.
3.1.3.3 Obligaciones y prohibiciones propias de las entidades o personas naturales
privadas
Con respecto a las obligaciones de los privados contratantes la resolución del Ministerio del
Trabajo sólo indica que la afiliación y pago de las cotizaciones del trabajador privado de la
libertad al Sistema de Riesgos Laborales debe ser realizada por la entidad o persona natural
que suscriba contratos bajo la modalidad de trabajo penitenciario indirecto, con base en la
28 Ministerio del Trabajo. Resolución número 4020 de 2019. Diario oficial 51.122. Artículos 10 y 11.
30
remuneración del trabajador, insistiendo que en ningún caso el Ingreso Base de Cotización -
IBC puede ser menor a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
No obstante, como se desprende del numeral 6 del Artículo 3 de la mencionada resolución,
las partes pueden llegar a un acuerdo sobre las obligaciones particulares de cada una de las
partes para el cabal cumplimiento del contrato, es decir, que no existe un impedimento legal
para pactar las obligaciones de los contratos laborales propiamente dichos contenidas en los
artículos 55, 56, 57, y 58 del Código Sustantivo del Trabajo.
3.2 El impacto del trabajo en materia carcelaria
Luego de estudiar a grandes rasgos los principales aspectos del contrato laboral penitenciario,
se pretende hacer un corto análisis sobre el impacto que tiene este tipo de convenios sobre el
trabajador privado de su libertad, por tanto, no se puede olvidar que el objetivo principal del
trabajo es servir como un medio terapéutico que ayude a la posterior reinserción laboral de
la persona, además de fungir como un mecanismo de redención de pena. El trabajo es el
medio por excelencia de un proyecto de vida, es una forma de realización social y personal
de cada individuo. Este nos lleva al cumplimiento de los objetivos propios. Seguramente es
notable que el trabajo no solo constituye beneficios económicos para la persona, sino que
conlleva una serie de beneficios sociales y psicológicos de indiscutible trascendencia para el
desarrollo del ser humano, a tal punto que no es considerada una obligación sino una función
permanente e inherente al ser humano29.
29 “En Freud, el trabajo no aparece como una acción sometida a la voluntad, sino por el contrario, como una función permanente e inherente al individuo". Stefan Zweig, Sigmund Freud, Ed. Tor.
31
Sobre el impacto que tiene el trabajo sobre las personas privadas de su libertad en
instituciones carcelarias, es interesante resaltar las conclusiones que arrojó una investigación
realizada por la Universidad Autónoma de Barcelona, publicada en la Revista Española de
Investigación Sociológica, donde se evidencia que existe una relación directa entre los
medios laborales que proponga el sistema penitenciario con la reinserción social efectiva.
El punto de partida del trabajo investigativo fue el siguiente:
“Nuestras hipótesis de partida han sido: el trabajo y la adquisición de un oficio
contribuyen a la reinserción laboral y, con ello, a la futura inserción social de los
presos; y cuantos más medios ponga el sistema penitenciario en esta cuestión, mejor
cumplirá con la función que la sociedad le encomienda. Para la realización del
estudio nos hemos basado en una encuesta a una muestra aleatoria, representativa
de los internos que trabajan en los talleres de las nueve cárceles de Cataluña, que
hemos complementado con entrevistas en profundidad a expertos y responsables del
sistema penitenciario y con visitas a varios talleres y entrevistas exploratorias con
presos de cada taller. El resultado del estudio ha permitido constatar que el trabajo
adquiere varias funciones. De entrada, proporciona un salario a los reclusos, que les
permite cubrir necesidades personales o de ayuda a la familia. El trabajo contribuye
a pasar mejor el tiempo en prisión y evitar situaciones conflictivas. Asimismo,
proporciona hábitos laborales y mejora las relaciones sociales. Pese a que son pocos
los empleos en talleres que aportan aprendizaje de un oficio, los internos lo valoran
positivamente por cuanto les ayuda a «normalizar» la vida cotidiana en la cárcel, al
32
mismo tiempo que les abre expectativas de futura reinserción”30(Lineado Fuera de
texto).
Esta investigación es relevante porque nos acerca a los efectos positivos que el trabajo tiene
en la población reclusa , pues genera un clima social agradable dentro de la cárcel, evita la
pérdida injustificada de tiempo y genera ingresos que les permiten pagar las multas que
suelen adeudar y ayudar económicamente a sus familias. De este estudio también se
desprende que el trabajo efectivamente es un elemento dignificante para el ser humano y es
concebido como una herramienta que genera expectativas y confianza en la reinserción.
Los resultados investigativos de la universidad de Cataluña enseñan el extraordinario
impacto que tiene el trabajo dentro de una prisión y su proporcionalidad directa con una idea
de la reinserción. Sobre este aspecto se debe mencionar el caso de Noruega, considerado uno
de los países más seguros del mundo en la actualidad y con la menor tasa de reincidencia,
que cuenta con sistemas carcelarios sostenibles y efectivos, donde rige el “principio de la
normalidad”, es decir que un día de prisión debe ser, en la medida de lo posible, similar a la
vida en libertad, preocupándose por crear espacios de trabajo para sus reclusos como talleres
y cocinas, que permitan su correcta rehabilitación y posterior reinserción a la vida en
sociedad31.
30 Revista Española de Investigaciones Sociológicas (Reis) N.º 127, 2009, pp. 11-31 31Bevanger, L. (17 de marzo de 2016). Por qué Noruega es el mejor país del mundo para estar preso. Obtenido
de BBC Mundo: https://www.bbc.com/mundo/noticias/2016/03/160316_carceles_noruega_presos_comodidades_breivik_amv
33
4 DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DEL TRABAJO PENITENCIARIO EN
COLOMBIA
4.1 Evolución jurisprudencial del trabajo penitenciario: Corte Constitucional
La finalidad del presente capítulo es estudiar la evolución que ha sufrido la jurisprudencia de
la Corte Constitucional en lo relacionado con el trabajo penitenciario en sus dos modalidades.
Para lo anterior, se estudiarán los casos en concreto y las razones por la cuál determinada
decisión fue tomada.
Sentencia T-601 de 1992
Esta sentencia conoce de la revisión de la acción de tutela interpuesta por una persona
recluida en la cárcel “Peñas Blancas” de Calarcá, Quindío contra el Consejo de Disciplina de
la Penitenciaria Rural del mismo establecimiento pues este le aplicó una sanción consistente
en la rebaja de su calificación de conducta, la suspensión del derecho al trabajo y de su
permiso para salir de la cárcel por 72 horas, alegando una vulneración a su derecho al trabajo.
Dentro del análisis de la Corte sobre el caso particular se resalta lo siguiente:
“El trabajo desarrollado por los presos es un medio indispensable -junto con el
estudio y la enseñanza- para alcanzar el fin resocializador de la pena, y hace parte
integrante del núcleo esencial del derecho a la libertad, pues tiene la virtud de
aminorar el tiempo de duración de la pena a través de su rebaja o redención. Por la
especial relación del trabajo con el núcleo esencial del derecho a la libertad de los
34
presos, la administración penitenciaria tiene a su cargo el deber de procurarles, en
la medida de las posibilidades, una actividad laboral como fórmula de superación
humana y medio para conservar la libertad.
Entre las sanciones a imponer a los internos o presos por infracciones al régimen
penitenciario no se encuentra la suspensión del trabajo, lo cual se explica
lógicamente dado que una sanción de ésta índole sería contraria a la finalidad misma
de la pena y al carácter obligatorio del trabajo carcelario. La decisión que determina
la clase de trabajo asignado a cada condenado o detenido es, por tanto, reglada y no
discrecional. Los criterios objetivos para la determinación de las labores
individuales impiden un trato discriminatorio o arbitrario aplicable al recluso. Los
mismos, de otra parte, garantizan el principio de igualdad de oportunidades en la
distribución de puestos de trabajo a los internos en las cárceles”32.
La Corte decidió revocar la sentencia que denegó la tutela al derecho al trabajo del accionista
en el entendido que una infracción al régimen penitenciario no puede ser sancionada con la
suspensión del trabajo dado que es contraria a su fin. De igual manera, se comprobó que,
dentro del proceso disciplinario adelantado por el Consejo de Disciplina del penal, no se le
otorgó la posibilidad al recluso de ejercer su derecho a la defensa, además, indicó, que se
estaba sancionando al accionante dos veces por el mismo hecho.
Sentencia T-009 de 1993
32 Corte Constitucional. Sentencia T 601 de 1992. M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz
35
En esta sentencia la Corte se encarga de revisar la tutela interpuesta por un grupo de reclusos
de la Cárcel Nacional Modelo, quienes aducen la vulneración de su derecho a la igualdad
pues en otras institucional carcelarias “se reconocen y certifican como trabajados sábados,
domingos y festivos a los presos que han laborado la jornada máxima semanal fijada por
ley”33, lo cual no sucede en el caso de los accionantes.
Dentro de los argumentos de la Corte se destacan los siguientes:
“Las garantías laborales consagradas en la Constitución protegen también al preso,
quien no pierde su carácter de sujeto activo de derechos y deberes por el hecho de
encontrarse privado de la libertad. Si las normas laborales son aplicables a los
reclusos con las limitaciones del régimen carcelario, con mayor razón deben serlo
las disposiciones constitucionales.
El descanso necesario es uno de los principios mínimos fundamentales del trabajo
(CP art. 53). Sin el descanso remunerado el trabajador no podría recuperar las
condiciones físicas y mentales indispensables para trabajar. En consecuencia, los
presos que laboren la jornada máxima semanal también tienen derecho a la
remuneración y demás prestaciones consagradas en las normas sustantivas del
trabajo.
(…)
El carácter resocializador de la pena tiene la función de formar al interno en el uso
responsable de su libertad: ello es posible a través del trabajo, particularmente
mediante el respeto de sus garantías constitucionales y legales. Sin el descanso
33 Corte Constitucional. Sentencia T 009 de 1993. M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz
36
necesario y el reconocimiento salarial correspondiente, la efectividad de este medio
se vería menguada. No obstante, una decisión que le otorgue al descanso remunerado
el carácter de tiempo laborado sólo podría ser tomada por el legislador”34 (Negrilla
fuera de texto).
La importancia de esta sentencia radica en que la Corte reconoce el derecho al descanso
remunerado para aquellos trabajadores privados de su libertad que laboren efectivamente la
jornada, y el carácter salarial de la remuneración devengada por los reclusos, pues las normas
laborales son aplicables al trabajo penitenciario con las restricciones propias de esta actividad.
En este caso particular, la Corte decide confirmar la sentencia que denegó la tutela solicitada
por los reclusos, considerando que “no debe confundirse la naturaleza salarial y
prestacional de la garantía laboral del descanso remunerado con una decisión legislativa -
hoy inexistente -, en el sentido de otorgarle a dichos días el carácter de laborados en materia
de ejecución de la pena35”.
Sentencia C-394 de 1995
Esta sentencia conoce de la acción pública de inconstitucionalidad presentada contra
cincuenta y cinco artículos de la Ley 65 de 1993, dada la extensión de la sentencia, se citarán
los apartes más significativos para el tema que se está estudiando:
34Corte Constitucional. Sentencia T 009 de 1993. M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz 35 Ibídem.
37
“Las normas están destinadas a garantizar e incentivar la labor productiva dentro
de los establecimientos carcelarios, en beneficio de los propios reclusos. Son normas
que, además, tienen en cuenta las garantías mínimas que la Constitución Política
consagra para el trabajo, naturalmente no en toda la extensión prevista en el artículo
53 superior, por cuanto, como es obvio, para estos efectos debe tenerse en cuenta la
especial situación en que se encuentran los detenidos. En manera alguna puede
pretenderse que dentro de un establecimiento carcelario tenga plena vigencia el
régimen laboral que rige para el común de los trabajadores; sería inconcebible, por
ejemplo, para los reclusos el que se garantizara el derecho a constituir sindicatos o
asociaciones o el derecho a salir de vacaciones.
(…)
En el caso concreto de los contratos de trabajo, advierte la Corte que en principio el
trabajo realizado por los internos, en los términos de los artículos 84 y 86, consiste
en una prestación de servicios de naturaleza civil, en el cual no existe propiamente
relación de subordinación, más aún cuando no se configura un contrato de trabajo
entre el interno y un patrono, ni seden, por ende, los elementos que tipifican dicho
contrato ya que, como lo establece claramente el artículo 84, los internos no pueden
contratar directamente con particulares. En la eventualidad de que se configurara
la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador,
habría lugar al pago de un salario proporcional equivalente al número de horas
trabajadas, con base en el salario mínimo legal vigente. Por lo demás, en los casos
en que un recluso trabajare al servicio de otro bajo alguna de las modalidades
38
permitidas legal o reglamentariamente, dicha relación deberá regirse por las normas
laborales vigentes”36 (negrilla fuera de texto).
La Corte Constitucional analizó los cargos presentados bajo la luz de la Ley 65 de 1993 sin
sus modificaciones posteriores, por lo cual, la Corte parte de la premisa que la suscripción de
un contrato laboral con privados no es viable, proscripción que fue modificada por la Ley
1709 del 2014 como se mención anteriormente.
Del texto citado de la sentencia, se evidencia la negativa de la Corte al reconocimiento de los
quince (15) días hábiles de vacaciones remuneradas por cada año de servicio de los
trabajadores penitenciarios que laboran efectivamente tal y como es consagrado en el artículo
186 del Código Sustantivo del Trabajo. La Corte al no reconocer las vacaciones de los
trabajadores marca una postura contraria a la demostrada en la Sentencia T-009 de 1993
donde señala al descanso como elemento imprescindible dentro de la función que como el
trabajo como mecanismo terapéutico y de resocialización, por lo cual, no son claras las
razones por las cuales la Corte, este caso particular, decide no reconocer el derecho al
descanso de los trabajadores privados de su libertad, pues las vacaciones no implican
obligatoriamente el abandono de la institución carcelaria durante el periodo de vacaciones,
sino el descanso al que tienen derecho estos trabajadores.
También llama la atención la aparente imposibilidad que encontraba el Tribunal
Constitucional para la creación de sindicatos dentro de las instituciones penitenciarias,
vulnerando el derecho a la asociación sindical de los trabajadores penitenciarios, toda vez
36 Corte Constitucional. Sentencia C-394 de 1995. M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa.
39
que el texto constitucional sólo prohíbe la creación de sindicatos de miembros de la Fuerza
Pública37.
Sentencia T-429 de 2010
Esta sentencia revisa la tutela interpuesta por un interno de la Penitenciaría de Alta y Mediana
Seguridad de Palogordo, Girón, quien aduce la vulneración de su derecho al trabajo y a la
igualdad, toda vez que no fueron remuneradas sus actividades como distribuidor de alimentos
pues no está contemplada en la circular 032 de 2006 como una actividad a bonificar.
Para dar solución a este problema jurídico, la Corte realiza un estudio sobre las diferencias
entre la actividad laboral penitenciaria directa e indirecta, enfatizando en la diferenciación de
la remuneración percibida por el trabajador en cada modalidad. Para la modalidad directa, no
se debe hablar de remuneración sino de bonificación, y esta no debe ser demasiado alta como
para afectar el sistema presupuestal, ni debe ser demasiado baja que genere una explotación
del trabajador, toda vez que el fin de esta bonificación no es cubrir el mínimo vital del reo
por tal motivo esta puede ser inferior al salario mínimo. Otro aspecto que se recalca en esta
sentencia es que el trabajo penitenciario no deviene de un contrato laboral, sino de una
relación de derecho público que surge como consecuencia de la pena38.
En este caso en concreto, la Corte ordena a la Dirección de la Penitenciaría donde se
encuentra recluido el accionante al reconocimiento de las bonificaciones, pues el hecho que
37 Constitución Política de Colombia, artículo 39. En el 2012 en Argentina se creó el primer “sindicato de presos”, el cual velo por la protección del derecho al trabajo de los reclusos, a través de la creación de puestos de trabajo y mejores instalaciones para desarrollar las actividades encomendadas. Consultado en: https://www.lanacion.com.ar/sociedad/que-es-sindicato-presos-cuales-son-condiciones-nid2338922 38Corte Constitucional. Sentencia T-429 de 2010. M.P.: Juan Carlos Henao Pérez.
40
no se encuentre contemplado en la circular 032 de 2006 como una actividad remunera no
significa que no tenga derecho a la bonificación.
Sentencia T-756 de 2015
En este caso el accionista solicita el amparo constitucional de sus derechos a la salud y al
trabajo, toda vez que su jornada de trabajo superaba las cuarenta y ocho (48) horas semanales
e incluía domingos y festivos, sin recibir pagos por concepto de horas extra y dominicales,
además que durante el tiempo que estuvo trabajando al interior del Centro Penitenciario, tuvo
una incapacidad de ocho días que tampoco fue pagada.
Para dar solucionar al problema jurídico identificado en el caso, la Corte se ocupa del estudio
de la remuneración, la jornada laboral y los riesgos laborales en el trabajo penitenciario, sobre
este último aspecto se establece:
“Cuando el interno durante el desempeño del trabajo penitenciario sea sujeto de un
accidente o una enfermedad que le genere una incapacidad certificada por el médico
del establecimiento carcelario o de la entidad prestadora de salud, ésta se pagará
únicamente por el periodo de la incapacidad pero máximo por treinta días y debe ser
asumida, dependiendo de quien ofrezca la plaza de trabajo, por el INPEC de acuerdo
con su disponibilidad presupuestal o por el contratista”39.
39 Corte Constitucional. Sentencia T-756 de 2015. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez.
41
Si la incapacidad supera los treinta días o si el interno sufre un accidente “debe ser valorado
por el médico del Establecimiento quien mediante concepto determinará si puede continuar
en la actividad ocupacional y lo remitirá a la Junta de Evaluación, Trabajo, Estudio y
Enseñanza quien determinará su reubicación ocupacional”40. En atención a que las
patologías diagnosticadas al peticionario no se encuentran catalogadas como una enfermedad
causada por su actividad laboral y este fue reubicado según las recomendaciones médicas, la
Corte observó que el instituto prestó al actor toda la atención en salud requerida.
En lo referente al reconocimiento del pago de horas suplementarias, la Corte indica que las
jornadas de trabajo para los reclusos superiores a las cuarenta y ocho (48) horas semanales
se encuentran proscritas, al igual que el trabajo en domingos cuando el día de descanso del
trabajador coincida con ese día. Así, se advierte al INPEC que debe adelantar un control
exhaustivo para verificar el cabal cumplimiento de la jornada laboral y no se reconoce el
pago de las horas adicionales de trabajo pues no estaba autorizado para aquello, aún cuando
se probó que dichas horas fueron efectivamente laboradas.
En esta sentencia la Corte no solo desconoce el pago de las horas extra trabajadas por el
sindicado, sino que reitera la desalarización de la remuneración percibida por estos
trabajadores, catalogándola nuevamente como una bonificación:
“El trabajo penitenciario se debe remunerar de manera equitativa, dicha
remuneración no constituye salario y no posee los efectos prestacionales del mismo, y
la administración de su monto se realiza conjuntamente entre la persona privada de la
libertad y el INPEC, para lo cual el interno debe inscribir a los destinatarios que
40 Ibídem.
42
considere necesarios, procurando estimular el acopio de dichos ahorros para atender,
además de sus necesidades en la prisión, las de su familia, los gastos de su nueva vida
al ser puesto en libertad y, cuando sea el caso, el pago de la multa o de la indemnización
a la víctima producto del incidente de reparación integral”41 (Negrilla fuera del texto).
4.2 Evolución jurisprudencial del trabajo penitenciario: Corte Suprema de Justicia
Dado que el trabajo penitenciario no es considerado una relación laboral propiamente dicha,
los jueces laborales no pueden dirimir los conflictos que surjan como consecuencia del
desarrollo de las actividades asignadas a los trabajadores sindicados, por lo que la Sala
Laboral no se ha manifestado propiamente sobre este tema, puesto que el mecanismo jurídico
que tiene la población recluida en un centro penitenciario para proteger sus derechos es la
tutela.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal – Sala de Decisión de Tutelas.
Sentencia del 31 de mayo de 2018. M.P.: Fernando Alberto Castro Caballero.
Radicación No. T-98739
En esta sentencia se decide sobre la acción de tutela promovida por un ciudadano a la espera
del fallo de la apelación que lo condenó a una pena privativa de la libertad intramural, aduce
que el Tribunal que conoce del proceso no se ha pronunciado de fondo sobre su situación,
41 Ibídem.
43
razón por la cual no puede acceder a los beneficios del sistema penitenciario, como lo es la
redención de pena. Dentro de las Consideraciones de esta Corporación se resalta lo siguiente:
“(…) la actividad del trabajo tiene el carácter de obligatorio para aquellos internos que
tienen la calidad de condenados, también lo es, que un interno cuya situación jurídica
sea la de sindicado puede elevar una solicitud ante la junta de evaluación de trabajo,
estudio y enseñanza para que le asignen una labor, siempre y cuando exista
disponibilidad, y reúna las condiciones necesarias para acceder a ello, tomando en
consideración su conducta al interior del Establecimiento Penitenciario, así como la
gravedad del delito, entre otros”42.
En este caso, la Corte no encuentra acreditada la vulneración de los derechos fundamentales
reclamados por el accionista, razón por la cual, la tutela resulta improcedente.
A rasgos generales, la jurisprudencia de la Sala de Decisión Penal de Tutelas no aporta
mayores lineamientos sobre la forma en que se debe desarrollar el trabajo carcelario y su
naturaleza jurídica, por tanto, sus pronunciamientos se guían por las sentencias de la Corte
Constitucional sobre la materia. En este de ideas, no se encuentran posturas contrapuestas
entre ambas Corporaciones.
42 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal – Sala de Decisión de Tutelas. Sentencia del 31 de mayo de 2018. M.P.: Fernando Alberto Castro Caballero. Radicación No. T-98739.
44
5. EL TRABAJO PENITENCIARIO COMO RELACIÓN DE DERECHO PÚBLICO
Del análisis de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, se observó que cuando el
trabajo penitenciario se desarrolla bajo la modalidad directa, la relación no es catalogada
como una relación laboral, sino como una relación de derecho público o una relación de
situación especial de sujeción y subordinación, razón por la cual, no se reconocen las
prerrogativas propias del derecho laboral a los trabajadores sindicados teniendo en cuenta
que el vínculo jurídico que une a las partes no responde a una naturaleza laboral. Mientras
que, cuando es un privado quien contrata los servicios de los reclusos, la Corte es más
benévola y acepta la naturaleza de la relación, sin que existan diferencias sustanciales en la
forma como estas se desarrollan.
Una relación de especial sujeción puede ser definida como “aquellas relaciones jurídico-
administrativas en las cuales el administrado se inserta en la esfera de regulación de la
administración, quedando sometido a un “régimen jurídico peculiar que se traduce en un
especial tratamiento de la libertad y de los derechos fundamentales”43. De esta relación
especial, se desprende el deber principal en cabeza del Estado de respetar los principios
constitucionales de resocialización y dignidad, el problema es que no todos los
establecimientos carcelarios respetan estos principios, vulnerando el derecho a la igualdad
de la población recluida en establecimientos carcelarios por sentencia del juez competente44.
Dentro ese tratamiento de los derechos fundamentales al que se debe someter la persona, se
encuentra el régimen especial del trabajo penitenciario, cuya primordial finalidad es la
43 Corte Constitucional. Sentencia T-865 de 2012. M.P.: Alexei Julio Estrada. 44 Corte Constitucional. Sentencia T-865 de 2012. M.P.: Alexei Julio Estrada.
45
reforma y readaptación social de los penados, prohibiendo toda forma de discriminación y su
aplicación como sanción disciplinaria45.
Los derechos fundamentales de los reclusos se clasifican en tres grupos:
a) Los derechos que pueden ser suspendidos como consecuencia lógica y directa de la pena
impuesta, lo que se justifica constitucional y legalmente por los fines de la sanción penal.
Dentro de esta clasificación se encuentran el derecho a la libre locomoción o los
derechos políticos;
b) Los derechos restringidos o limitados por la especial sujeción del interno al Estado, con
lo cual se pretende contribuir al proceso de resocialización y garantizar la disciplina, la
seguridad y la salubridad en las cárceles. Entre estos se encuentran el de la intimidad
personal y familiar, unidad familiar, de reunión, de asociación, libre desarrollo de la
personalidad, libertad de expresión, trabajo y educación;
c) Los derechos indiscutibles, esto es, que derivan directamente de la dignidad del ser
humano, como los derechos a la vida, a la integridad personal, a la salud, a la igualdad,
a la libertad religiosa, a la personalidad jurídica, de petición, al debido proceso y el
acceso a la administración de justicia46.
Estos derechos son universales y no se admite su vulneración en ningún caso, de modo que
la condición de ser humano prima sobre el delito que se haya cometido. La dignidad humana
es el pilar de todas las instituciones penitenciarias, es inclusive la justificación de la pena
privativa, pues el condenado tampoco respetó la dignidad humana del sujeto pasivo de su
acción. Un Estado Social de Derecho como el colombiano, respeta el valor intrínseco de la
persona y no permite la instrumentalización de ningún ciudadano, ya que la persona es un fin
45 Ibídem. 46 Corte Constitucional. Sentencia T-049 de 2016. M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio.
46
en sí misma47. Bajo esta premisa, el estado no debería permitir la precarización del trabajo
de los penados, ya que no existe una lógica por la cual se le exija a los privados la
remuneración de mínimo vital de las personas, pero bajo la modalidad directa tan solo se
reconozca una “bonificación” que puede ser inferior al salario mínimo legal, pues el estado
no puede aducir la falta de recursos del presupuesto como justificación para este trato
diferencial, en palabras de la Corte Constitucional:
“Es deber del Estado conseguir los recursos económicos suficientes para la efectiva
resocialización de los reclusos tal como lo dispone la Ley 65 de 1993. De lo contrario,
no solo se desconoce lo dispuesto por la Constitución y por los Tratados y Convenios
Internacionales sobre la materia sino que se pone en entredicho cualquier esfuerzo
orientado a obtener de manera real y efectiva la resocialización de los reclusos. No
es, por tanto, suficiente combatir los delitos con políticas de seguridad, es preciso
diseñar un sistema que logre disuadir a los delincuentes de tal forma que encuentren
una motivación distinta al crimen para sus vidas y puedan participar libres en la vida
social (…)”48 .
47 Ibídem. 48 Corte Constitucional. Sentencia C-865 de 2012. M.P.: Alexei Julio Estrada.
47
6. EL TRABAJO PENITENCIARIO COMO CONTRATO DE TRABAJO
6.1 El concepto de contrato de trabajo
El artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo define el contrato de trabajo como aquel
acto jurídico en virtud del cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a
otra persona, natural o jurídica, bajo la subordinación de esta última y mediante el pago de
una remuneración49.
De esta definición se extraen las siguientes características del contrato de trabajo:
• La calidad de trabajador, como se denomina a la persona que ejecuta la labor, solo
puede recaer sobre una persona natural.
• El trabajador se obliga a prestar sus servicios personales a cambio de una
remuneración a cargo del empleador.
• El empleador tiene poder subordinante sobre el trabajador como consecuencia de la
relación laboral.
El contrato laboral también se caracteriza principalmente por ser intuito personae, es decir,
que el contrato se realiza en consideración del trabajador y sus cualidades particulares, por
ejemplo, es causal de terminación del contrato la muerte del trabajador50.
Este contrato es consensual ya que no exige solemnidades para su validez, salvo los casos
del contrato a término fijo, el periodo de prueba, salario integral y descuentos salariales,
condiciones que deben pactarse por escrito.
El contrato de trabajo también se caracteriza por los siguientes aspectos:
49 Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 22. 50 Código Sustantivo del Trabajo, artículo 61.
48
• Es sinalagmático perfecto, las partes se obligan recíprocamente desde el principio de
la relación;
• Es oneroso, las partes perciben utilidades como fruto del contrato;
• Es de tracto sucesivo, el objeto del contrato se desarrolla con el paso del tiempo;
• Puede ser verbal o escrito;
• Es conmutativo, en el sentido de que las partes deben cumplir las obligaciones
recíprocamente, razón por la cual se estable como justa causa de terminación del
contrato el incumplimiento de las obligaciones, tanto del trabajador como del
empleador51.
Para concluir este acápite, se debe recordar que los contratantes deben tener capacidad de
contratación, y en caso de que se pretenda contratar con una persona considerada incapaz de
contraer obligaciones jurídicas, se deben surtir los trámites y requisitos exigidos por la ley
para la contratación y posterior ejecución de la labor convenida. Del mismo modo, no deben
existir vicios del consentimiento, causa y objetos ilícitos al momento de contratar52.
6.1.1 Elementos del contrato de trabajo
6.1.1.1 Prestación personal del servicio
51 Valecilla Baena, L. (2018). La relación laboral y el contrato de trabajo. En Derecho Laboral en Colombia (págs. 27-67). Universidad Católica de Colombia. 52 Ibídem.
49
La prestación personal del servicio es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo,
este supone el deber en cabeza del trabajador de prestar sus servicios profesionales de forma
personal y no a través de terceros, como se hizo referencia anteriormente, este es un contrato
intuito personae.
Este es el elemento diferenciador del contrato laboral con respecto a los demás contratos,
ergo, una vez se acredita la prestación personal del servicio, se presume la existencia de la
subordinación laboral, es decir, el juez no debe buscar la acreditación de la existencia de un
contrato de naturaleza diferente a la laboral, pues la carga probatoria de desvirtuar esta
presunción legal está en cabeza del empleador, quien debe demostrar que la actividad se
desarrolló de forma autónoma e independiente53.
Con base en lo anterior, se puede afirmar que las actividades realizadas por los reclusos en
ocasión del trabajo penitenciario, como el trabajo de cocina y construcción, se ajustan a este
primer elemento necesario para la existencia del contrato laboral, pues son los presos quienes
prestan sus servicios de forma personal y sin la mediación de terceros.
6.1.1.2 Remuneración
El segundo elemento de la relación laboral es la remuneración, esta se refiere al pago, en
dinero o especie, que recibe el trabajador como contraprestación o retribución directa y
onerosa del servicio prestado, este debe ingresar efectivamente al patrimonio, pues no se
53 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia del 14 de marzo de 2018. M.P.: Jorge Prada Sánchez y Donald José Dix Ponnefz. Radicación No. 47852.
50
toman como salariales los pagos a título gratuito o por mera liberalidad del empleador a favor
del trabajador54.
El legislador es competente para determinar los elementos de la retribución directa del
servicio, es decir, los pagos que constituyen salario con arreglo a los principios del derecho
laboral como la igualdad, “a trabajo igual, salario igual”. El legislador no puede desconocer
la naturaleza salarial de un pago que retribuye el servicio, al respecto, la Corte Constitucional
menciona que se “le impide desconocer la primacía de la realidad sobre la forma y mudar
arbitrariamente la naturaleza de las cosas, como sería quitarle la naturaleza de salario a lo
que realmente tiene este carácter”55. Para determinar si los pagos efectuados a favor de los
trabajadores sindicados denominados como “bonificación” pueden constituirse como salario,
se hará un recuento de la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre las características
de los pagos que constituyen salario y los casos en que efectivamente, dichos los pagos no se
constituyen como salariales:
54 Corte Constitucional. Sentencia C 521 de 1995. M.P.: Antonio Barrera Carbonell. 55 Ibídem.
51
•Existe una relación de causalidad entre el salario y la prestación del servicio.Sentencia del 31 de octubre de 1986
•De acuerdo con el art. 130 CST Los viáticos consituyen salario en aquella parte destinada aproporcionar al trabajador manutención y alojamiento. En el caso de estudio las sumasproporcionadas al trabajador no se entienden como viáticos pues se usaron paracapacitación y no para retribuir sus servicios.
Sentencia del 25 de mayo de 1987
•El salario aparece así como la remuneración más inmediata o directa que el trabajadorrecibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición delempleador, por lo cual se considera uno de los elementos esenciales de toda relación detrabajo.
•La prestación social no retribuye propiamente la actividad desplegada por el trabajador sinoque más bien cubre los riesgos o infortunios a que se puede ver enfrentado: Ladesocupación, enfermedad, accidente, vejez, etc.
•Los “descansos obligatorios” comprenden el “descanso dominical remunerado”, el “des-canso remunerado en otros días de fiesta” y las “vacaciones anuales remuneradas”. Puedenclasificarse como una sui generis prestación social, en la medida en que, en principio, no esposible considerarlos como “salarios” ni tampoco como “indemnizaciones”, lo cierto es queeste descanso, de innegable sentido protector de la salud y bienestar físico del trabajador,no cubre un riesgo inherente a la actividad laboral, como si lo hacen las verdaderas“prestaciones sociales”. De este modo, las vacaciones y los demás descansos legalmenteobligatorios deben siempre disfrutarse, salvo los casos de excepción que puntualiza la ley.
Sentencia del 12 de febrero de 1993
•Para que las sumas que por mera liberalidad del patrono recibe el trabajador no seanconsideradas como salario, deben haber sido recibidas también en forma ocacional, pues lasola gratuidad o liberalidad no basta para negarles ese carácter, si el pago se hacehabitualmente.
Sentencia del 28 de julio de 1998
•Los elementos fácticos que pueden determinar la naturaleza salarial de un pago son: (i) quese trate de un beneficio que retribuya en forma directa el servicio, (ii) la periodicidad y laregularidad, (iii) la finalidad y la forma como está establecido, y (iv) el ingreso alpatrimonio del trabajador.
Sentencia del 4 de mayo de 2000
•Los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional ocontractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador cuando las partes hayandispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o especie.
Sentencia del 27 de septiembre de 2000
•Todo pago habitual y periódico constituye salario siempre que se tenga la certeza de que lassumas que recibe el trabajador corresponden a una retribución directa por la prestación delservicio.
Sentencia del 29 de octubre de 2003
•Los pagos que no hacen parte del salario son aquellos beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados de manera extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario, aclarando que el salario es la remuneración de los servicios prestados por el trabajador, pero también lo son los pagos que tengan esa naturaleza, bien por voluntad del empleador o por acuerdo entre las partes.
Sentencia del 27 de mayo de 2009
52
•Las comisiones también son factores constitutivos de salario, su naturaleza no puede serdesconocida o desvirtuada por convenio entre las partes.
•Los pagos por mantenimiento de vehículos no constituyen salario.
Sentencia del 27 de enero de 2010
•La prima de vacaciones no es constitutiva de factor salarial, por cuanto su causación yexigibilidad, está ligada al periodo de descanso anual remunerado.
•El hecho de asignarle naturaleza salarial a la prima de vacaciones no genera ipso iure que debaser tenida en cuenta como factor constitutivo de salario.
Sentencia del 16 de junio de 2010
•La libertad de las partes para establecer que pagos no constituyen salario es limitada, nopueden desconocer la naturaleza salarial de un pago, que por ley, tiene tal carácter, como sonlas bonificaciones.
Sentencia del 31 de noviembre de 2010
•La exclusión salarial de pagos habituales no aplica para los contratos de prestación deservicios aparentes.
•En virtud de la aplicación del principio de la primacía de la realidad, la remuneración pactadacomo retribución a la prestación del servicio no puede tener un carácter distinto al de salario,por ser uno de los elementos del contrato.
Sentencia del 25 de enero de 2011
•La ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, dejede serlo.•No existe motivo fundado que impida al legislador disponer que una prestación social oindemnización se liquide sin consideración al monto total del salario.
Sentencia del 13 de junio de 2012
•La bonificación por jubilación, bonificación salarial y prestaciones extralegales, no tienennaturaleza salarial, debido a que no remuneran directamente el servicio.
Sentencia del 14 de agosto de 2012
•No es razonable que los pagos que no constituyen salario sean considerablemente superiores alos que tienen tal incidencia.
Sentencia del 27 de noviembre de 2012
•Los pagos que no tienen consagración legal, ni tienen origen en el contrato de trabajo,reglamento interno de trabajo, convención o pacto colectivo de trabajo, corresponden aaquellos reconocidos por mera liberalidad del empleador.
Sentencia del 8 de mayo de 2014
•Lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o enespecie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes.
Sentencia del 9 de septiembre de 2014
•Los gastos de transporte, suministrados únicamente con el fin de mejorar el desempeño de lasfunciones asignadas al trabajador, no constituyen salario.
Sentencia del 29 de septiembre de 2015
•Los diversos contratos de trabajo que celebre un empleador con sus trabajadores no implicannecesariamente la misma modalidad salarial, especialmente si se trata de funciones y cargosdiferentes.
Sentencia del 3 de febrero de 2016
•Las prestaciones extralegales concedidas en forma unilateral y por mera liberalidad delempleador pueden ser revocadas o modificadas por éste, respetando los derechos adquiridos.
Sentencia del 24 de febrero de 2016
53
Fuente: elaboración propia.
Del estudio de los diferentes pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, se concluye
que el pago recibido por los reclusos como “bonificación” por la prestación de sus servicios
constituyen salario en la medida que: (i) el pago retribuye directamente el servicio, (ii) no es
entregado a título gratuito o por mera liberalidad de la Institución Penitenciario o el privado
que contratante, (iii) este pago ingresa efectivamente al patrimonio del recluso y le permite,
entre otras opciones, pagar la multa que se le hubiere impuesto como consecuencia del delito
•Las partes pueden pactar que determinada suma no es factor salarial y así excluirlas al momento de liquidar las prestaciones, sin que por ello, las partes estén facultadas para desconocer el carácter salarial de un pago que por su esencia retributiva tiene incidencia salarial.
•Las condiciones de un pago como su habitualidad o periodicidad, su no entrega gratuita y su vocación de acrecentar los ingresos del trabajador permiten concluir que estaba dirigido a retribuir directamente e inmediatamente el servicio
Sentencia del 17 de agosto de 2016
•el pacto de exclusión salarial es válido no para desconocer la naturaleza salarial de un pago realizado como contraprestación directa del servicio, sino para que dicho factor sea excluído de la base salarial para liquidar algunas de las prestaciones e indemnizaciones.
Sentencia del 20 de septiembre de 2017
•Lo pagado por vacaciones, ya sean disfrutadas o compensadas, no es salario, como quiera que la finalidad de estas es la de retribuir el descanso a que tiene derecho el trabajador por cumplir con el tiempo requerido para su goce.
Sentencia del 7 de noviembre de 2017
•Son ineficaces los pactos salariales celebrados con el propósito de restar el carácter salarial a pagos que por esencia lo son.
Sentencia del 8 de noviembre de 2017
•Todo pago que reciba el trabajador como contraprestación por sus servicios, sin importar la denominación, constituye salario, salvo pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador
Sentencia del 5 de diciembre de 2017
•Si las partes no excluyen expresamente un beneficio como factor salarial, el mismo no se torna de manera automática en salario.
Sentencia del 27 de febrero de 2018
•Toda parte de la remuneración ordinaria y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, como la alimentación, constituye salario, ello se exceptúa cuando las partes han acordado que no tiene tal calidad.
Sentencia del 14 de marzo de 2018
54
y acceder a bienes de primera necesidad que no son suministrados por el INPEC, y, (iv) el
pago se hace de forma habitual.
6.1.1.3 Subordinación
Finalmente, la subordinación se refiere al poder que ostenta el empleador para modificar las
condiciones de tiempo, modo y lugar en que se desarrolla el contrato, y entre otras facultades,
y es el elemento diferenciador del contrato de trabajo frente al contrato de prestación de
servicios profesionales.
La subordinación se materializa a través de tres poderes del empleador:
i. Poder de dirección: se refiere a la facultad que tiene el empleador para establecer de
carácter general y particular que rigen la relación laboral. Estas normas deben consagrarse
en un reglamento interno de trabajo56.
ii. Poder sancionatorio: se refiere a la posibilidad del empleador para sancionar conductas
inadecuadas de los trabajadores a través de un proceso disciplinario, el cual debe estar
consagrado en el reglamento interno de trabajo. Sobre el manejo disciplinario, la Corte
Constitucional en Sentencia C-593 de 2014, recordó que el procedimiento para imponer
una sanción al trabajador debe regirse por el Artículo 29 de la Constitución Política y
demás disposiciones legales en aras de proteger el debido proceso de los subordinados.
iii. Ius variandi: es el poder del empleador para cambiar las condiciones de tiempo, modo y
lugar del contrato de trabajo. Si bien la decisión sobre la modificación de las condiciones
56Campos Rivera, D. (2003). Derecho Laboral. Bogotá: Temis.
55
del contrato es en principio unilateral, el empleador no puede desmejorar la situación del
trabajador, ni afectar su honra57.
Este poder subordinante no es ilimitado, “no puede ni debe ser considerada como un poder
absoluto y arbitrario del empleador frente a los trabajadores. En efecto, la subordinación
no es sinónimo de terca obediencia o de esclavitud toda vez que el trabajador es una persona
capaz de discernir, de razonar, y como tal no está obligado a cumplir órdenes que atenten
contra su dignidad, su integridad o que lo induzcan a cometer hechos punibles”58. Sobre el
derecho de los empleadores a ejercer su poder subordinante se encuentra la dignidad del
trabajador y sus derechos fundamentales, en palabras de la Corte Constitucional, se encuentra
sometido a las siguientes reglas:
“En las circunstancias anotadas, es evidente que los referidos poderes no son
absolutos y tienen como limites: i) la Constitución; ii) los convenios y tratados
internacionales sobre derechos humanos; iii) la ley, los contratos, los acuerdos y
convenios de trabajo, los cuales “no pueden menoscabar la libertad, la dignidad
humana ni los derechos de los trabajadores”59.
Después de este corto estudio sobre la subordinación laboral, se debe examinar si las
Instituciones Penitenciarias ejercen este tipo de poder sobre los trabajadores penados, o si,
por el contrario, es válida la afirmación de la Corte Constitucional sobre la equiparación de
57 Ibídem. Corte Constitucional. Sentencia C-397 de 2006. M.P.: Jaime Araujo Rentería. 58 Corte Constitucional. Sentencia C 934 de 2004. M.P.: Jaime Córdoba Triviño. 59 Corte Constitucional. Sentencia C-386 de 2000. M.P.: Antonio Barrera Carbonell.
56
su naturaleza a la de un contrato de prestación servicios60. Para este fin, se expondrán las
principales diferencias entre el contrato laboral y el contrato de prestación de servicios en el
siguiente cuadro comparativo:
60 Corte Constitucional. Sentencia T-756 de 2015. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez 61 Corte Suprema de Justicia. Sala de Descongestión Laboral No. 4. Sentencia del 25 de febrero de 2020. M.P.: Omar de Jesús Restrepo Ochoa. 62 Corte Constitucional. Sentencia T-903 de 2010. M.P.: Juan Carlos Henao Pérez.
CONTRATO DE TRABAJO61 CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS62
Regulado en el Código Sustantivo de trabajo.
No existe una norma específica al respecto, pero se aplica la Ley Civil y Comercial sobre los contratos y convenciones.
El trabajador deberá prestar personalmente el servicio, intuito personae.
Se pacta para la ejecución de una labor específica, quien decidirá si la realiza por su cuenta o con ayuda de terceros.
Solo las personas naturales pueden adquirir obligaciones como trabajadores en el marco de un contrato laboral.
La actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Existe una continua subordinación del trabajador con respecto al empleador, poder dirección y disciplinario.
Independencia la forma en la cual se desarrolla la labor para la cual se es contratado. Autonomía en cuanto al criterio técnico y científico utilizado para la ejecución de la labor que dio origen al contrato.
Existe una remuneración denominada salario.
Forma de remuneración será por honorarios.
Existen modalidades del contrato laboral: a término fijo el cual es por escrito y podrá prorrogarse si las partes lo acuerdan o automáticamente si no se da el preaviso oportunamente y a término indefinido que puede ser escrito o verbal.
El contrato por prestación de servicios es a término fijo, pero no es renovable.
57
Fuente: elaboración propia.
El contrato de trabajo penitenciario no puede ser catalogado como una prestación de servicios
profesionales, ya que entre la Dirección del respectivo Instituto Carcelario, o, la entidad
privada, y el trabajador existe una relación subordinada, pues son ellos quienes determinan
las condiciones de tiempo, modo y lugar de la prestación del servicio, el horario en que el
mismo se desarrolla, y a su vez, son quienes suministran al trabajador los elementos necesario
para la ejecución de la laboral encomendada.
6.3 Las partes intervinientes dentro de contrato de trabajo
Como se demostró anteriormente, es posible encontrar todos los elementos del contrato de
trabajo laboral en la relación de trabajo carcelario, por lo cual es posible la aplicación de las
normas laborales, con las limitaciones propias de esta situación especial, como lo son el pago
de prestaciones sociales y la correcta remuneración de los servicios prestados. No obstante,
La afiliación al sistema de seguridad social deberá ser realizada por el empleador.
El contratista debe realizar la afiliación al sistema de seguridad social como independiente.
Debido a la relación laboral existente, el trabajador tiene derecho al pago de prestaciones sociales.
El contratista no tiene derecho al pago de prestaciones sociales.
Se puede establecer un periodo de prueba, dependiendo de la duración del contrato.
No hay lugar a periodo de prueba.
Naturaleza jurídica, laboral. Naturaleza jurídica, civil.
Elemento esencial es la subordinación. Elemento esencial es la prestación del servicio.
58
llama la atención la forma en la cual debería desarrollarse el trabajo penitenciario en su
modalidad indirecta, pues la entidad o persona natural privada suscribe un contrato con el
INPEC y este se obliga a suministrar personal recluso para la ejecución de las actividades
requeridas por el primero, situación que se asemeja considerablemente a un caso de
tercerización laboral.
La tercerización no ha sido definida expresamente por la legislación colombiana, y ha sido
la doctrina quien ha definido esta figura como la subcontratación de producción de bienes o
de prestación de servicios63.
El numeral 6º del artículo 2.2.3.2.1. del Decreto Reglamentario 1072 de 2015 precisa que se
entiende como tercerización laboral “los procesos que un beneficiario desarrolla para
obtener bienes o servicios de un proveedor, siempre y cuando cumplan con las normas
laborales vigentes, y que esta es ilegal cuando en una institución y/o empresa pública y/o
privada: i) se vincule personal para el desarrollo de las actividades misionales permanentes
a través de un proveedor de los ya mencionados; y ii) se vincule personal de una forma que
afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales”64.
Las modalidades de outsourcing permitidas por el ordenamiento jurídico colombiano se
pueden resumir en el siguiente cuadro comparativo:
63 Consejo de Estado. Sentencia 00485 de 2017. C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 64 Decreto Reglamentario 1072 de 2015. Artículo 2.2.3.2.1.
59
EMPRESA DE
SERVICIOS
TEMPORALES
SIMPLE
INTERMEDIARIO
CONTRATISTA
INDEPENDIENTE
COOPERATIVA DE
TRABAJO
ASOCIADOS
Partes Empresa de
servicios
temporales y
empresa usuaria
Simple intermediario,
posible trabajador
(aspirante), empresa
contratante o usuaria.
Contratista independiente,
empresa contratante.
Cooperativa asociados,
tercero (empresa
usuaria)
Objeto Suministro de
personal.
Prestación del servicio:
poner en contacto a las
partes para suscribir el
contrato de trabajo.
Prestación de un servicio. Prestación servicios: no
se pueden contratar
actividades misionales.
Temporalidad 1 año: Para
reemplazar
vacaciones,
licencias e
incapacidades y
cuando se
presentan
incrementos en la
producción de una
compañía (cuando
la actividad está
relacionada con el
objeto social).
Para cubrir una
labor que no supere
los 30 días y que no
está relacionada
con el objeto social
de la empresa
usuaria.
No existen limitaciones
frente a la temporalidad,
esta depende de la
empresa usuaria.
No existen limitaciones
frente a la temporalidad.
No existen limitaciones
frente a la
temporalidad.
Solidaridad Únicamente
cuando la empresa
usuaria no
notifique al
MinTrabajo
cuando existe una
irregularidad frente
Si, cuando no existe
claridad que el simple
intermediario actúa vía
contrato de mandato.
Si, cuando el servicio
prestado tenga relación
con el objeto social de la
empresa
Si.
60
a los derechos de
los trabajadores.
Riesgos Declaración del
contrato realidad,
sanción.
Solidaridad. Multa 5,000 SMLMV,
declaratoria de contrato
realidad.
Sanción del
MinTrabajo, contrato
realidad, solidaridad.
Fuente: Clase de Derecho Laboral Individual 1, Dra. Ana María Rubiano. Pontificia Universidad Javeriana.
El objetivo de contratar personal bajo las modalidades presentadas anteriormente es que las
empresas puedan apartarse de las obligaciones contractuales fruto de la relación laboral, con
el fin de que el contratista realice su actividad de forma autónoma y con sus propios recursos,
a cambio de los honorarios que debe pagarle el contratante65.
Precisamente, esta finalidad representa ciertos peligros dentro del derecho laboral, pues
muchas veces las empresas utilizan estas figuras como un mecanismo para eludir las
obligaciones laborales, como el pago de prestaciones sociales y la afiliación al sistema de
seguridad social, vulnerando los derechos de los trabajadores.
Cuando se presenta este tipo de situaciones, donde los derechos fundamentales de los
trabajadores se pueden ver vulnerados por las estipulaciones contractuales pactadas, el
derecho laboral permite, como materialización del principio de realidad sobre la forma, la
posibilidad de solicitar ante un juez laboral la declaratoria de un contrato realidad, quien
determina si existe o no un fraude a la ley laboral en determinado caso en concreto.
Desafortunadamente, los trabajadores penitenciarios no gozan de la posibilidad, aun cuando
su trabajo se puede enmarcar dentro de una relación laboral, el ordenamiento jurídico los
despoja de esta posibilidad al determinar que la suya es una relación de derecho público. El
Estado debe cumplir su obligación de proteger todas las formas de trabajo y no buscar
65 Corte Constitucional. Sentencia C-154 de 1997. M.P.: Hernando Herrera Vergara.
61
excusas como la falta de asignaciones presupuestales para incumplir sus obligaciones, pues
no es lógico que la ley exija a los particulares el pago de un salario mínimo a los trabajadores
penados, mientras que los Institutos Penitenciarios están facultados para pagar una
“bonificación”, que puede ser inferior al salario mínimo, como se analizó en el capítulo
correspondiente.
Es por lo anterior, que se propone, una nueva categoría de contrato laboral penitenciario, al
cual le sean aplicables las leyes laborales, que benefician tanto a trabajadores como a
empleadores, con las excepciones propias de esta situación especial. Así, en su modalidad
directa, el Centro Penitenciario se obliga al pago de una remuneración de carácter salarial a
los trabajadores, la cual debe coincidir con el salario mínimo en proporción a la jornada de
trabajo que realice el interno. Del mismo modo, se propone un régimen prestacional especial,
cuyo fin sea crear hábitos de ahorro en el recluso y le permitan tener recursos disponibles
una vez cumplan su condena. Este primer reconocimiento de una prestación social a favor de
los reclusos puede ser el primer paso para que en el futuro se pague el régimen prestacional
consagrado en la laboral, tal y como la Corte Constitucional lo estipulaba para el caso de la
contratación con privados.
En cuanto a la modalidad indirecta del trabajo carcelario, se debe aclarar que la persona
jurídica o natural privada que contrate los servicios de los trabajadores funge como verdadero
empleador, quien debe garantizar el pago del salario, que debe ser igual o superior al salario
mínimo tal y como lo establece la normativa actual; la afiliación a los Sistemas de Seguridad
Social y Riesgos Laborales y el reconocimiento del régimen prestacional especial. Tanto la
Dirección de las Institucional Penitenciarias como el Ministerio del Trabajo deben continuar
con la supervisión de estos contratos. La finalidad de este régimen prestacional especial para
este caso, no se limita a la creación de una conciencia de ahorro en los reclusos, sino que
62
puede considerarse un incentivo para la creación de nuevas plazas de trabajo. Dentro de este
tipo de contratos también tiene que especificarse que la limitación al poder disciplinario de
los empleadores, y qué tipos de sanciones pueden ser impuestas.
63
7 PRISON LABOR: El caso de Estados Unidos
Como se analizó en la presente monografía jurídica, la falta de garantías salariales es uno de
los problemas más notorios del trabajo penitenciario en su modalidad directa, pero no solo el
ordenamiento jurídico colombiano carece de regulación sobre la materia, como se estudiará
brevemente, desde el derecho comparado, es conveniente estudiar cómo Estados Unidos no
ofrece ningún tipo de prerrogativa laboral a la población reclusa y las normas sobre jornada
máxima y mínimo de remuneración son prácticamente inexistentes66.
En Estados Unidos existen diversos tipos de Instituciones Penitenciarias, donde se resaltan
las cárceles federales administradas la Oficina Federal de Prisiones (BOP: Federal Bureau
of Prisons) y las cárceles estatales administradas por el Estado donde se encuentran
situadas67. Se debe resaltar que actualmente existe la posibilidad para los privados de
administrar Instituciones Penitenciarias, escenario que se ha generado diferentes
controversias pues los particulares normalmente buscan beneficios económicos, aun a costa
de sacrificar el bienestar de los internos. Sin que sea una justificación, es comprensible el
66Kuwabara Blanchard S. (2019) Labor law doesn’t aplly if you’re in prison. Obtenido de: https://truthout.org/articles/labor-law-doesnt-apply-if-youre-in-prison/ 67 Federal Bureau of Prisons. A storied past. Obtenido de: https://www.bop.gov/about/history/ Juanatey Dorado C. (2014) Algunas consideraciones sobre el negocio de las prisiones privadas en Estados Unidos. Obtenido de: https://d1wqtxts1xzle7.cloudfront.net/59014678/3.a_-_Carceles_privadas20190424-54400-1tkqywf.pdf?1556103512=&response-content-disposition=inline%3B+filename%3DALGUNAS_CONSIDERACIONES_SOBRE_EL_NEGOCIO.pdf&Expires=1594342864&Signature=OQorTF02JKx4BwPd8T03J2xjrFWKkz17g~dV7PG7bgmFbeAmYxoVTI-nM3UR51emNUM9fdfoTftcS~0G3orzHCWX0F4s2JTBiIvNUsU8Xs~0qfM0NQ0aWhFY7qnid5g~wr~JU77JgA~IAGM1RqS0HPntIBcfYs2zchiiUxSYA8iPx2WYdXKwqFL5zCDA4ya~~PBo2rKHRHbaTTtABrQqKxxSg7YAcj4aZLhhT4K4KsMVrCeUf95bg9qDmKlZmas3loU85PX0JSQUVf9Io6zGujPSkOOoCTA2EA7pxHI3gEzNNut7KdxsITyhkM1SbM74GNx9gItwhiLAnnvWIriKLQ__&Key-Pair-Id=APKAJLOHF5GGSLRBV4ZA Melton M. (2018) Controversia en EE.UU. por su dependencia de cárceles privatizadas. Obtenido de: https://www.voanoticias.com/estadosunidos/carceles-privadas-estados-unidos-controversia
64
objetivo mercantil de la figura, en especial considerando que las ganancias derivadas del
trabajo de los reclusos se estiman superan anualmente el billón de dólares68.
Los reclusos en ese país son obligados a trabajar sin ningún tipo de protección laboral, se ha
evidenciado casos en los que un trabajador penitenciario puede devengar cifras tan irrisorias
que en algunos casos escasamente llegan a los veintitrés (23) centavos de dólar por hora, sin
derecho al pago de seguridad social o descansos y, en caso de negarse a trabajar, se les aplican
diferentes tipos de sanciones y e incluso son víctimas de constantes maltratos69.
Esta conducta ha sido denunciada por diferentes medios, quienes la denominan “la esclavitud
del siglo XXI”, pues claramente se están violando las normas internacionales sobre trabajos
forzosos, y se vulneran los derechos de las personas privadas de su libertad70.
Es claro que bajo estas condiciones no se cumple la finalidad del trabajo como medio para la
resocialización de los reclusos, lo cual se ve reflejado en los altos porcentajes de delincuencia
y reincidencia criminal en Estados Unidos71.
La finalidad de este capítulo es exponer los efectos nocivos que conlleva la falta de regulación
sobre mínimos y garantías dentro del trabajo carcelario, que se pueden resumir en la completa
68 Smartt, U. (2001). Rehabilitating work: What are prison workshops for? / prison labour. salvation or slavery? international perspectives. Prison Service Journal. Obtenido de: https://login.ezproxy.javeriana.edu.co/login?qurl=https%3A%2F%2Fsearch.proquest.com%2Fdocview%2F231123540%3Faccountid%3D13250 ¿Por qué en Estados Unidos los prisioneros son un negocio? Obtenido de: https://www.senalcolombia.tv/documental/el-negocio-de-las-carceles-en-estados-unidose
69 “10 Companies That Use Prison Labour to Rake in Profits”. Obtenido de: https://www.careeraddict.com/prison-labour-companies El gran negocio de las cárceles de EE.UU. Tomado de: https://www.pagina12.com.ar/116123-el-gran-negocio-de-las-carceles-de-ee-uu 70 “La esclavitud moderna en la fuerza laboral en la prisión de estados unidos”. Tomado de: https://psmag.com/social-justice/la-esclavitud-moderna Smit, D., & Dunkel, F. (s.f.). Prison labour: Salvation or Slavery? 71 “Las cifras del sistema de prisiones de Estados Unidos”. Tomado de: https://elpais.com/internacional/2016/08/18/actualidad/1471550483_672073.html
65
vulneración de la dignidad humana de los reclusos, resaltando que, si bien el caso colombiano
es lamentable, existen situaciones en otras jurisdicciones que incluso rayan en esclavismo en
el más puro sentido del término.
En tal sentido, es prudente indicar que el modelo de regulación propuesto para Colombia no
solo debe incentivar la creación de puestos de trabajo para la población privada de su libertad,
también debe evitar la precarización del mismo y para ello debe revisar la normatividad
vigente sobre la materia, especialmente el reconocimiento del salario mínimo a los
trabajadores que laboren efectivamente la jornada máxima legal, la afiliación a los sistemas
de seguridad social, salud y riesgos laborales, y el pago de una prestación social especial que
mejore la calidad de vida en el interior de la Institución Carcelaria y fomente hábitos de
ahorro, entre otros beneficios, como se expuso a lo largo de este trabajo; en otras palabras,
los reclusos, en su trabajo intramural deben estar reglados por las principios y garantías
mínimas que corresponde a cualquier trabajador.
Es imperioso permitir el trabajo del recluso, pero paralelamente se debe evitar, a toda costa,
que el trabajo al interior de las cárceles se convierta en un escenario donde se desconozca
completamente la calidad de ser humano y el beneficio económico prime sobre la
rehabilitación y reinserción al mundo en sociedad de los reclusos, como en el caso de las
cárceles en Estados Unidos.
66
8 CONCLUSIONES
Colombia, conformado como un Estado Social de Derecho tiene como pilar la protección a
la dignidad de la persona sobre todas las cosas y el reconocimiento del trabajo como medio
de realización individual y colectivo de la persona, es por ello que desde el Preámbulo de la
Constitución, el Estado se obliga a fomentar la creación de espacios de trabajo y consagra la
obligación en cabeza de todas las instituciones estatales y la ciudadanía de proteger toda
forma de precarización del trabajo, como la discriminación salarial subjetiva o el despido
injustificado por razones de embarazo o disminución de capacidad laboral.
En el caso del trabajo penitenciario, el Estado es quien se encuentra vulnerando el derecho al
trabajo de los reclusos, no solo por no crear incentivos para la contratación tanto de quienes
se encuentran cumpliendo su pena y aquellos que ya la han cumplido, sino por negarse a
reconocer el pago de una remuneración justa con carácter salarial para quienes realizan
trabajos intramurales.
Del estudio de la jurisprudencia de la Corte Constitucional no se encontraron razones
objetivas para justificar la diferenciación entre el pago que hacen los particulares y la llamada
“bonificación” a cargo del INPEC, pues la ley si estipula que la remuneración pagada por las
personas naturales y jurídicas privadas a los trabajadores reclusos debe ser del salario mínimo
o superior a este dependiendo de lo pactado por las partes. Mientras que, para las Instituciones
Carcelarias, está prevista la obligación del pago de una remuneración equitativa que puede
ser inferior al mínimo, sin definir el porcentaje de la remuneración que debe ser entregado
en dinero efectivo, bajo la excusa de que las normas internacionales no estipulan el monto
que debe ser pagado a los reclusos por su trabajo.
67
Es por lo anterior que, en este ejercicio académico, se analizaron los elementos esenciales
del contrato de trabajo para determinar si estos se encuentran presentes dentro de la relación
laboral penitenciaria en ambas modalidades.
En el marco del trabajo penitenciario indirecto no se encontraron mayores dificultades para
identificar la existencia de una relación laboral, pues la Corte Constitucional en sus primeros
años reconoció la naturaleza laboral de este contrato, por lo cual profesaba que los privados,
como verdaderos empleadores, están obligados al pago de prestaciones sociales y la afiliación
de los trabajadores a los Sistemas De Seguridad Social y Riesgos Laborales. Sin embargo, la
Corte cambió su postura frente a la naturaleza del pago, estableciendo que este no tiene
naturaleza salarial por lo cual no hay lugar al pago de prestaciones sociales. Esta regresión
en el reconocimiento de los derechos de esta población se ve reflejada en la Circular No.
4020 del Ministerio de Trabajo cuando regula la remuneración del contrato que se suscribe
entre la Dirección del Instituto Penitenciario y el contratante privado.
Este aspecto a su vez puede generar una desprotección laboral ante el posible caso de una
tercerización laboral en esta modalidad, por lo cual se realizó un breve estudio sobre esta
forma de contratación y los eventos en los que la ley colombiana admite la contratación de
terceros. El suministro de personal recluso puede identificarse a grandes rasgos con las
Cooperativas de Trabajo Asociado, figura controversial dentro del ordenamiento jurídico
pues ha sido empleada para hacer fraude a la ley laboral y vulnerar los derechos de sus
asociados, quienes no son considerados trabajadores de la Cooperativa, pero de igual forma
deben prestar sus servicios a la empresa contratante. Para solucionar este inconveniente, se
propone que la contratación se haga directamente entre el recluso y la empresa o persona
natural, y que el INPEC forme parte de este contrato como supervisor y facilitador de la
relación laboral.
68
Ahora bien, con respecto a la relación de trabajo directo, la Corte Constitucional desde el
principio ha negado la existencia de la relación laboral, como se dijo anteriormente, aún
cuando los elementos necesarios para la declaratoria de un contrato laboral están presentes
en ella. Es por lo que, para este caso también se propone la creación de un nuevo modelo de
contrato de trabajo.
El modelo de contrato de trabajo penitenciario, como propuesta del autor, debe reconocer la
naturaleza salarial de la bonificación entregada a los internos y un régimen de prestacional
especial para estos, que permita de igual manera, crear hábitos de ahorro, la compra de
elementos de primera necesidad que no son suministrados por el INPEC, y ayudar a sus
familias, además de permitir a la persona la posibilidad de acceder a recursos en caso de verse
sin trabajo una vez cumpla con su condena. Este régimen especial también debe incluir la
entrega de uniformes y elementos de protección necesarios para cumplir con la labor
encomendada y debe verse como el paso inicial para el reconocimiento de las demás
prestaciones sociales contempladas en el régimen laboral.
Con respecto al pago de horas suplementarias de trabajo, se debe reconocer el pago cuando
estas son efectivamente trabajadas, pero debe hacer énfasis en que el trabajo penitenciario
solo admite el trabajo en una jornada de ocho (8) horas diarias y (48) horas semanales.
Finalmente, el Estado no puede olvidar la obligación que tiene con respecto a la protección
de las personas privadas de su libertad, y los magnos efectos que tiene el trabajo para la
dignificación de la persona y su resocialización por lo cual es imprescindible que se aumenten
las plazas de trabajo en ambas modalidades, pues como dice Charles Baudelaire: ¨El mejor
remedio contra todos los males es el trabajo¨.
69
9. BIBLIOGRAFÍA
9.1 FUENTES BIBLIOGRÁFICAS
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9.3.2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia del 31 de octubre de 1986.
M.P.: Germán Gonzalo Valdés Sánchez. Radicación No. 458793.
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del 18 de junio de 2018. M.P.: Luis Guillermo Salazar Otero. Radicación No. T-98711.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal – Sala de Decisión de Tutelas. Sentencia
del 15 de octubre de 2019. M.P.: Patricia Salazar Cuéllar. Radicación No. T-104983.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal – Sala de Decisión de Tutelas. Sentencia
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Corte Suprema de Justicia. Sala de Descongestión Laboral No. 4. Sentencia del 25 de febrero
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Corte Suprema de Justicia. Sala de Descongestión Laboral No. 4. Sentencia del 25 de febrero
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9.3.3 CONSEJO DE ESTADO
Consejo de Estado. Sentencia 00485 de 2017. C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
9.3.4 TRIBUNAL ADMISTRATIVO VALLE DEL CAUCA
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Sentencia del 27 de marzo de 2019. M.P. Omar
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78
9.4 FUENTES LEGALES
Constitución Política de Colombia.
Código Sustantivo del Trabajo.
Congreso de la República de Colombia. Ley 65 de 1993 “Por la cual se expide el Código
Penitenciario y Carcelario”. Diario Oficial No. 40.999, de 20 de agosto de 1993.
Organización Internacional del Trabajo. Convenio 29 sobre el trabajo forzoso. 1930.
Organización Internacional del Trabajo. Observación (CEACR) - Adopción: 2002,
Publicación: 91ª reunión CIT (2003).
Congreso de la República de Colombia. Ley 1709 de 2014 “Por medio de la cual se reforman
algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se
dictan otras disposiciones”. Diario Oficial No. 49.039 de 20 de enero de 2014.
Decreto 1758 de 2015. “Por el cual se adiciona al Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del
Decreto 1069 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, un
Capítulo 10 que regula las especiales condiciones de trabajo de las personas privadas de la
libertad”. Artículo 1.
Decreto 1758 de 2015. “Por el cual se adiciona al Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del
Decreto 1069 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, un
Capítulo 10 que regula las especiales condiciones de trabajo de las personas privadas de la
libertad”.
Decreto Reglamentario 1072 de 2015. Artículo 2.2.3.2.1.
Ministerio del Trabajo. Resolución número 4020 de 2019 Artículo 1. Diario oficial 51.122.
