บทท 1 บทน ำ

1.1 ควำมเปนมำและควำมส ำคญของปญหำ จากการพฒนาเศรษฐกจในชวงกวาสทศวรรษทผานมา แรงงานหญงไดรบการยอมรบอยางแพรหลาย แตดวยความจ าเปนบางประการเชน การตงครรภหรอการคลอดบตร ของแรงงานหญง อาจท าใหการปฏบตตอแรงงานหญงมความแตกตางกนออกไป ปจจบนกฎหมายทเกยวกบการจดสวสดการแรงงานส าหรบลกจางหญงมครรภไมวา จะเปนพระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 หรอพระราชบญญตประกนสงคม พ.ศ. 2533 ตางกมปญหาในถอยค าของกฎหมาย โดยมไดใหค านยามค าวา “คลอดบตร” ไว ท าใหเกดปญหาในการบงคบใชกฎหมาย ทงในบทบญญตแหงกฎหมายทใหลกจางซงเปนหญงมครรภมสทธลาเพอคลอดบตรครรภหนงไมเกนเกาสบวน1 กขาดความชดเจนวาตองลาตอเนองกนไปหรอไม ซงจะมผลตอสทธการไดรบคาจางของลกจาง แมพระราชบญญตประกนสงคม พ.ศ. 2533 มาตรา 5 ได บญญตวา “การคลอดบตร หมายความวา การททารกออกจากครรภมารดา ซงมระยะเวลาตงครรภไมนอยกวายสบแปดสปดาหไมวาทารกจะมชวตรอดอยหรอไม” แตกมปญหาตอไปวาหากมการคลอดออกมาในลกษณะทแทงลกซงไมถอวาเปนการคลอดบตร ท าใหลกจางไมมสทธลาคลอดบตรตามมาตรา 41 แตถอวาเปนการลาปวยตามมาตรา 32 กอใหเกดปญหาแกลกจาง นายจาง พนกงานเจาหนาท ตลอดจนบคคลทเกยวของ ส าหรบการเลกจางลกจางหญงมครรภนน กฎหมายใหความคมครองแกลกจางหญงมครรภ โดยหามมใหนายจางเลกจางลกจางซงเปนหญงเพราะเหตมครรภ แตถาเปนชวงระยะเรมตนของการมครรภ หากทงนายจางและตวหญงเองยงไมทราบ ถามการ เลกจางหญงในชวงเวลาดงกลาวนายจางจะมความผดหรอไม อยางไร ตลอดจนสทธของลกจางนนมสทธเรยกรองในทางใดไดบางเพราะตามพระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มไดบญญตถงผลของการฝาฝนไว และเมอพจารณาพระราชบญญตคมครองแรงงาน (ฉบบท 2) พ.ศ. 2551 มาตรา 39 และมาตรา 39/1 ทมเจตนารมณคมครองลกจางหญงมครรภไมใหท างานหนกเกนไป ซงเครงครดเกนไป และไมมขอยกเวน กลบกลายเปนการลงโทษลกจางหญงมครรภใหตองตกงานใน ชวระยะเวลาหนง ท าใหขาดรายไดและเกดความไมคลองตวในการบรหารงานของนายจาง

1พระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 41 แกไขเพมเตมฉบบท 2 และฉบบท 3 พ.ศ.2551.

2

1.2 วตถประสงคของกำรศกษำ 1.2.1 เพอศกษาแนวคดและหลกการในการจดสวสดการแรงงานแกลกจางหญงมครรภ 1.2.2 เพอศกษาถงปญหาจากการบงคบใชกฎหมายแรงงานแกลกจางหญงมครรภตาม

พระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 และพระราชบญญตประกนสงคม พ.ศ. 2533 1.2.3 เพอศกษาวเคราะหแนวทางและมาตรการทเหมาะสมในการจดสวสดการแรงงาน

ส าหรบลกจางหญงมครรภ และแกไขกฎหมายแรงงานของไทยใหมความเหมาะสมตอไป 1.3 วธด ำเนนกำรศกษำ การศกษาครงนใชการวจยเอกสาร (documentary research) โดยคนควารวบรวมจากเอกสาร สงพมพตาง ๆ รวมทงการสอบถามจากผร ผปฏบตในหนวยงานตางๆ ทเกยวของ 1.4 ขอบเขตของกำรศกษำ ศกษาถงปญหาจากการบงคบใชกฎหมายในสวนทเกยวกบการจดสวสดการแรงงานส าหรบลกจางหญงมครรภตามพระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 และพระราชบญญตประกนสงคม พ.ศ. 2533 1.5 ประโยชนทคำดวำจะไดรบ

1.5.1 ท าใหทราบถงแนวความคดและหลกการทส าคญเกยวกบการจดสวสดการแรงงานส าหรบลกจางซงเปนหญงมครรภ

1.5.2 ท าใหทราบถงปญหาจากการบงคบใชกฎหมาย ในสวนทเกยวกบการจดสวสดการแรงงานส าหรบลกจางหญงมครรภตามพระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 และพระราชบญญตประกนสงคม พ.ศ. 2533

1.5.3 ท าใหทราบถงแนวทางทเหมาะสมในเรองการจดสวสดการแรงงานส าหรบลกจางหญงมครรภมาเปนขอเสนอแนะเพอพจารณาแกไขปรบปรงกฎหมายไทยใหมความเหมาะสมตอไป

3

ทท 2 แนวคด ควำมเปนมำเกยวกบกำรจดสวสดกำรแรงงำนส ำหรบลกจำงหญงม

ครรภ 2.1 แนวคดเกยวกบกำรจดสวสดกำรแรงงำน

2.1.1 ความหมายและขอบเขตของสวสดการแรงงาน พจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถาน พ.ศ. 2542 อธบายค าวา สวสดการ หมายถง การใหสงทเอออ านวยใหผท างานมชวต สภาพความเปนอยทด และสะดวกสบาย และกระทรวงแรงงานไดใหความหมาย สวสดการแรงงาน คอ การด าเนนการใด ๆ ไมวาโดยนายจาง สหภาพแรงงาน (ลกจาง) หรอรฐบาล ทมความมงหมายเพอใหลกจางสามารถมระดบความเปนอยทดพอสมควร มความผาสกทงกายและใจ มสขภาพอนามยทด มความปลอดภยในการท างาน มความเจรญกาวหนา มความมนคงในการด าเนนชวต ไมเฉพาะแตตวลกจางเทานน แตรวมถงครอบครวของลกจางดวย

2.1.2 ววฒนาการของสวสดการแรงงาน กฎหมายไทยฉบบแรกทบญญตการคมครองแรงงานและสวสดการ เมอ พ.ศ.

2499 2.1.3 แนวคดในการจดสวสดการแรงงาน2 แนวคดเพอเปนหลกประกนขนพนฐานแกลกจางและคนท างาน มดงน

(1) การคมครองทเกยวของกบการท างาน (Work-Related Protection) ไดแก การจดใหมเวลาพก วนหยดท างาน และวนลาตาง ๆ

(2) การคมครองเกยวกบความมนคงในการท างาน (Employment Insurance) ไดแก การจดใหมการคมครองเกยวกบการเจบปวยหรอบาดเจบของลกจางในระหวางการท างาน

(3) การคมครองเกยวกบความเปนอย (Social Insurance) ไดแก การคมครองลกจางเมอท างานไปจนถงชวงสงวยและภายหลงจากเกษยณอายงานใหสามารถด ารงชพอยไดและหากเจบปวยกควรไดรบการดแลรกษาพยาบาล

2กรมสวสดการและคมครองแรงงาน (2550) รปแบบการจดสวสดการแรงงานทเหมาะสมส าหรบประเทศ

ไทย

4 2.2 หลกกำรส ำคญเกยวกบกำรจดสวสดกำรแรงงำนส ำหรบลกจำงหญงมครรภ

2.2.1 ความหมายของแรงงาน แรงงานหญงและลกจางหญงมครรภ แรงงานหญง หมายถง หญงทมอายตงแต 15 ป ขนไป ซงตกลงท างานใหกบ

นายจางเพอรบคาตอบแทนเปนคาจางไมวาคาจางนนจะเปนเงนหรอสงของ และไมวาหญงนนจะท างานดานก าลงกาย ก าลงสมอง หรอความร ความสามารถ หรอทงก าลงกายและก าลงความคดกตาม3

สวนความหมายของลกจางหญงมครรภนนไมมกฎหมายก าหนดค านยามไว

2.2.2 ความเปนมาของการจดสวสดการแรงงานส าหรบลกจางหญงมครรภในประเทศไทย ในชวงยคสมยสโขทย ประมาณพทธศกราช 1815 พบวา แรงงานหญงจะถกใชใน

การท างานในเรอกสวน ไรนา หตถกรรมในครวเรอน แตไมมการจางท างาน ตอมาสมยอยธยา ประมาณพทธศกราช 2115 ซงในยคสมยนมระบบทาส (Slave

System) เกดขน4 ปรากฏขอเทจจรงวาแรงงานหญงในยคนเปนยคของแรงงานทาส ในยคสมยรตนโกสนทร ยคสมยนพบวา สถานะดานแรงงานของทาสไดเปลยน

สถานะเปนลกจางทเรยกวา “กรรมกร” แรงงานหญงกเรมมบทบาทในการออกท างานนอกบานเพมมากขน โดยมการรบจางเปนคนรบใชตามบาน และเรมมกฎหมายควบคมคนใชขนโดยก าหนดใหไป จดทะเบยนกบต ารวจสนตบาล (ศาลโปลสสภา) คอ พ.ศ. 2444 กรมต ารวจไดใหนายจางน าคนใชมาจดทะเบยนและพมพลายนวมอ และเมอคนใชลาออกใหแจงเวลา และสาเหตของการลาออกไวดวย ซงมลกษณะเปนการควบคมลกจางมากกวาการดแล

ในปพทธศกราช 2472 ไดมการบญญตเรองการจางแรงงานไวในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 575-586 เรองการจางแรงงาน มสาระส าคญเกยวกบการก าเนดและสนสดของการจางแรงงาน สทธและหนาทของนายจางและลกจาง

กฎหมายแรงงานฉบบแรกของไทยก าหนดไวในพระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2499 และไดมการแกไขใหสมบรณยงขนจนถงฉบบปจจบน คอ พระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 ซงมสาระส าคญทเกยวของกบการจดสวสดการแรงงานส าหรบลกจางหญงมครรภ ดงน คอ พระราชบญญตแรงงาน พ.ศ. 2499 ประกาศของคณะปฏวต ฉบบท 19 ลงวนท 31 ตลาคม พ.ศ. 2501 ประกาศของคณะปฏวต ฉบบท 103 ลงวนท 16 มนาคม พ.ศ.

3กรมแรงงาน กองแรงงานหญงและเดก. (2534). คมอกำรตรวจแรงงำนหญงและเดก. หนา 19. 4ยงยทธ ญาณสาร. (2529). ควำมรเกยวกบขอก ำหนดวำดวยกำรคมครองแรงงำนของผใชแรงงำนตำม

กฎหมำยแรงงำน. หนา 11.

5 2515 และพระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 เปนกฎหมายคมครองแรงงานฉบบใหมทใชกนอยในปจจบน โดยไดยกเลกประกาศของคณะปฏวตฉบบท 103 ลงวนท 16 มนาคม พ.ศ. 2515 ลาสดไดมการแกไขเพมเตมพระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 ขนอกสองฉบบ คอ พระราชบญญตคมครองแรงงาน (ฉบบท 2) พ.ศ. 25515 และ พระราชบญญตคมครองแรงงาน (ฉบบท 3) พ.ศ. 25516 นอกจากนยงม พระราชบญญตประกนสงคม พ.ศ. 2533

กฎหมายประกนสงคม เปนกฎหมายทก าหนดการใหหลกประกนแกบคคลในสงคมทมปญหา หรอความเดอดรอนทางดานการเงน เนองจากการประสบเคราะหภย หรอมเหตการณอนท าใหเกดปญหาในการด ารงชพ ซงตองการไดรบความชวยเหลอ โดยการรวบรวมเงนเขาเปนกองทนและจายชวยเหลอนนกคอ ผทสงเงนสมทบเขากองทนทไดปฏบตตามเงอนไขอนกอใหเกดสทธทจะไดรบความคมครอง

5ราชกจจานเบกษา เลม 125 ตอนท 39 ก ลงวนท 27 กมภาพนธ 2551 โดยใหใชบงคบเมอพนก าหนด

เกาสบวนนบแตวนประกาศในราชกจจานเบกษา ซงมผลใชบงคบตงแตวนท 27 พฤษภาคม 2551 เปนตนไป 6ราชกจจานเบกษา เลม 125 ตอนท 39 ก ลงวนท 27 กมภาพนธ 2551 โดยใหใชตงแตวนถดจากวน

ประกาศในราชกจจานเบกษา ซงมผลใชบงคบตงแตวนท 28 กมภาพนธ 2551 เปนตนไป

6 บทท 3

กฎหมำยทเกยวกบกำรจดสวสดกำรแรงงำนส ำหรบลกจำงหญงมครรภ ในประเทศไทย

กฎหมายแรงงานเปนกฎหมายสงคมนตบญญต (Social Legislative) คอเปนทงกฎหมายเอกชน และกฎหมายมหาชน ในสวนกฎหมายเอกชนไดก าหนดความสมพนธกนระหวางเอกชนกบเอกชนในฐานะทเทาเทยมกน ตางมสทธและเสรภาพในการแสดงเจตนาไดอยางเทาเทยมกน โดยไมขดตอกฎหมายหรอขดตอความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชน สวนทเปนกฎหมายมหาชน เปนขอบงคบทรฐในฐานะผมอ านาจเหนอกวาบญญตขน เพอบงคบใหนายจางและลกจางทมอ านาจดอยกวาใหปฏบตหรอละเวนการปฏบตงานอยางใดอยางหนงเกยวกบการจางและการท างาน โดยมวตถประสงคเพอคมครองประโยชนของมหาชนมากกวาสทธและเสรภาพในการแสดงเจตนาของคสญญา หากนายจาง ลกจางหรอบคคลทเกยวของคนใดฝาฝนไมปฏบตตามกฎหมายนจะมความผดและไดรบโทษจากรฐ ทงน กฎหมายทเกยวของกบการจดสวสดการแรงงานส าหรบลกจางหญงมครรภในประเทศไทย ไดแก

3.1 พระรำชบญญตคมครองแรงงำน พ.ศ. 2541 พระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 ไดมการก าหนดหลกเกณฑเกยวกบการคมครองในเรองชวโมงการท างาน เวลาพกผอน การท างานลวงเวลา วนลา การท างานในวนหยด การจายคาจาง และคาลวงเวลา คาตอบแทน การท างานในวนหยด ตลอดจนคาชดเชยเมอเลกจาง โดยเปนการคมครองสภาพการท างานตงแตเรมเขาท างานจนกระทงออกจากงาน ตลอดจนการใหความคมครองเปนพเศษแกบคคลบางกลม เชน เดก และสตรเพอมใหมการใชแรงงานหนกเกนไป จนอาจกอใหเกดอนตราย แตเนองจากวาแรงงานหญงทท างานสวนใหญอยในชวงระหวางเจรญพนธ จงท าใหมการตงครรภในระหวางท างานอยเปนจ านวนมาก ดงนนพระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 จงไดมการบญญตกฎหมายการใหความคมครอง ในกรณทลกจางหญงมครรภ นบแตมการปฏสนธและไขมการฝงตวในผนงมดลกของเพศหญง โดยเมอลกจางซงเปนหญงทราบวาตนเองตงครรภ พระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 กจะใหความคมครองแกลกจางซงเปนหญงแตกฎหมายมไดมการก าหนดอายหรอระยะเวลาในการตงครรภไว โดยมบทบญญตเกยวกบการคมครองลกจางหญงมครรภ ไวดงน

7 1) สทธของลกจางหญงมครรภในการลาคลอดบตร พระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 41 บญญตวา “มาตรา 41 ใหลกจางซงเปนหญงมครรภมสทธลาเพอคลอดบตรครรภหนงไมเกนเกาสบวน วนลาตามวรรคหนง ใหนบรวมวนหยดทมในระหวางวนลาดวย” วตถประสงคการลา เพอใหลกจางหญงมครรภมสทธลาเพอคลอดบตร อยดแลเลยงดบตร รวมทงเตรยมตวในการคลอดบตรดวย ดงนนการลาเพอคลอดบตรจะลากอนคลอดหรอหลงคลอด กได7 ซงระยะเวลาในการลาคลอดน กฎหมายบญญตวาใหนบรวมถงวนหยดตางๆ ทมในระหวางชวงระยะเวลาทใชสทธในการลาคลอดดวย และวนลาเพอคลอดบตรไมถอวาเปนวนลาปวย8 เพราะฉะนนถาลกจางหญงใชสทธลาเพอคลอดบตรจนครบ 90 วนเตมตามทกฎหมายก าหนดแลว หากรางกายยงไมเปนปกตด หรอยงไมพรอมจะเขาท างานตามปกตได ยอมสามารถใชสทธลาปวยตอไดตามหลกเกณฑทวไปทลกจาง ไมวาจะเปนชายหรอหญงมสทธลาปวยไดเทาทปวยจรงโดยไดรบคาจางปหนงไมเกน 30 วนท างาน9 ท าใหพจารณาเรองระยะเวลาไดวาลกจางหญงมครรภ นอกจากจะมสทธลาเพอคลอดบตรตามทกฎหมายไดก าหนดไวเปนระยะเวลาไมเกน 90 วนแลว หากปรากฏวาภายหลงจากคลอดบตรแลวลกจางซงเปนหญงไมสามารถทจะกลบเขามาท างานได กยงสามารถใชสทธในเรองการลาปวยตามทกฎหมายไดบญญตไว และกใชกฎเกณฑในเรอง การลาปวย ทวไปมาบงคบ

2) สทธในการขอใหนายจางเปลยนงานเปนการชวคราว พระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 42 บญญตเกยวกบการให

ความคมครองลกจางหญงมครรภวา “ในกรณทลกจางซงเปนหญงมครรภมใบรบรองของแพทยแผนปจจบนชนหนงมาแสดงวาไมอาจท างานในหนาทเดมตอไปไดใหลกจางนนมสทธขอใหนายจางเปลยนงานในหนาทเดมเปนการชวคราวกอนหรอหลงคลอดได และใหนายจางพจารณาเปลยนงานทเหมาะสมใหแกลกจางนน”

กฎหมายฉบบนใหสทธแกลกจางหญงมครรภทจะขอใหนายจางเปลยนต าแหนงหนาทการงานเดมทตนเองไดท าอย หากปรากฏวาลกษณะงานทตนเองท าอยนนมความเสยง หรอเปนอนตรายตอสขภาพและอนามยของลกจางหญงมครรภ กฎหมายจงก าหนดใหลกจาง

7เกษมสนต วลาวรรณ. (2550). รวมค ำบรรยำยส ำนกอบรมศกษำกฎหมำยแหงเนตบณฑตยสภำ สมย

ท 60 วชำกฎหมำยแรงงำน กำรบรรยำย ครงท 2. หนา 170. 8พระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 32 วรรคทาย. 9พระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 57 วรรคหนง.

8 หญงมครรภมสทธพเศษกวาลกจางอนๆ10 และหากการไมพจารณาเปลยนงานใหแกลกจาง

หญง และหากลกจางหญงไดรบอนตรายแกกาย หรอจตใจ หรอถงแกความตาย ใหนายจางรบโทษดงน คอ โทษจ าคกไมเกนหนงป หรอปรบไมเกนสองแสนบาท หรอ ทงจ าทงปรบ

3) การจายคาจางแกลกจางหญงทลาคลอดบตร พระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 59 บญญตวา “ใหนายจาง

จายคาจางใหแกลกจางซงเปนหญงในวนลาเพอคลอดบตรเทากบคาจ างในวนท างานตลอดระยะเวลาทลา แตไมเกนสสบหาวน”

กฎหมายก าหนดขนเปนบทบงคบทนายจางจะตองปฏบตและถอเปนสทธทลกจางมสทธทจะไดรบ กลาวคอในระหวางทลาคลอดนนหากลกจางหญงไดใชสทธในการลาคลอดบตรเปนระยะเวลา 90 วน พระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 ไดก าหนดใหนายจางตองจายอตราคาจางในระหวางทลาคลอดนนแกลกจางเทากบคาจางในวนท างานตลอดระยะเวลาทลาเปนจ านวน 45 วน โดยลกจางไมมสทธจะเรยกรองหรอบงคบใหนายจางจายคาจางเปนจ านวนเกนกวา 45 วนได

4) ขอจ ากดในการท างานของลกจางหญงมครรภ ในป 2550 มการเสนอใหมการแกไขพระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541

มาตรา 3911 และเพมความในมาตรา 39/112 แหงพระราชบญญตคมครองแรงงาน (ฉบบท 2) พ.ศ. 2551 ดงน “มาตรา 39 หามมใหนายจางใหลกจางซงเปนหญงมครรภท างานอยางหนงอยางใด ดงตอไปน

(1) งานเกยวกบเครองจกรหรอเครองยนตทมความสนสะเทอน (2) งานขบเคลอนหรอตดไปกบยานพาหนะ (3) งานยก แบก หาม หาบ ทน ลาก หรอเขนของหนกเกนสบหากโลกรม (4) งานทท าในเรอ (5) งานอนตามทก าหนดในกฎกระทรวง มาตรา 39/1 หามมใหนายจางใหลกจางซงเปนหญงมครรภท างานในระหวางเวลา

22.00 นาฬกา ถงเวลา 06.00 นาฬกา ท างานลวงเวลา หรอท างานในวนหยด

10สดาศร วศวงศ. (2548). กฎหมำยเกยวกบกำรคมครองแรงงำน. หนา 509. 11แกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตคมครองแรงงาน (ฉบบท 2) พ.ศ. 2551 มาตรา 10 (ราชกจจา

นเบกษา เลม 125 ตอนท 39 ก ลงวนท 27 กมภาพนธ 2551). 12เพมเตมโดยพระราชบญญตคมครองแรงงาน (ฉบบท 2) พ.ศ. 2551 มาตรา 11 (ราชกจจานเบกษา

เลม 125 ตอนท 39 ก ลงวนท 27 กมภาพนธ 2551).

9

ในกรณทลกจางซงเปนหญงมครรภท างานในต าแหนงผบรหารงานวชาการ งานธรการ หรองานเกยวกบการเงนหรอบญช นายจางอาจใหลกจางนนท างานลวงเวลาในวนท างานไดเทาทไมมผลกระทบตอสขภาพของลกจางซงเปนหญงมครรภโดยไดรบความยนยอมจากลกจางกอนเปนคราว ๆ ไป”

เมอเปรยบเทยบระหวางพระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 3913 กบพระราชบญญตคมครองแรงงาน (ฉบบท 2) พ.ศ. 2551 มาตรา 39 และมาตรา 39/1 แลวพบวากฎหมายไมไดเปลยนหลกการไปจากกฎหมายเดมมากนก เพยงแตพระราชบญญตคมครองแรงงาน (ฉบบท 2) พ.ศ. 2551 ไดยายหลกเกณฑเรองเวลาโดยน าหลกการเรองเวลาทหามลกจางซงเปนหญง มครรภในมาตรา 39 วรรคหนงไปก าหนดเปนมาตรา 39/1 เพอใหมความชดเจนยงขน และความในมาตรา 39/1 ก าหนดใหลกจางซงเปนหญงมครรภทท างานในบางต าแหนง เชน ต าแหนงผบรหาร งานวชาการ งานธรการ หรองานเกยวกบการเงนหรอบญช ท างานลวงเวลาในวนท างานไดโดยไดรบความยนยอมจากลกจางกอนเปนคราว ๆ ไป เพอเปดโอกาสใหลกจางซงเปนหญงมครรภท างานลวงเวลาได 14 ซงเปนหลกการทก าหนดไวในกฎกระทรวง ฉบบท 7 (พ.ศ. 2541)15 ทเคยมอยแลว

จากบทบญญต มาตรา 39 เปนบทบญญตทกฎหมายก าหนดขนมาโดยใหความส าคญในระยะเรมตงครรภเปนพเศษ ซงในทางการแพทยถอวา เปนชวงทหญงมสขภาพออนแอมาก ครรภมความเสยงและอนตรายมาก โดยในระยะยาว 3 สปดาหแรกแมอาจแทงบตรได แตหากพนระยะเวลา 12 สปดาหขนไป รางกายจะเรมปรบสภาพไดเปนปกตและชวงระยะเวลาตลอดการตงครรภ 9 เดอน ดงนนหญงมครรภจ าเปนตองมเวลาพกผอนทเพยงพอและเหมาะสมตามเหตผลทางสรระรางกายของหญงและไมใหเกดอนตรายแกทารกในครรภ16 อกทงตองระมดระวงเกยวกบการออกก าลงกายและการท างาน โดยเฉพาะอยางยงการท างานหนก ตรากตร า ท าในชวงเวลากลางคน ท างานลวงเวลาเปนเวลายาวนาน หรอท างานเกยวกบเครองจกรทมความสนสะเทอนอนมผลกระทบตอทารกในครรภอาจท าใหเกดการแทงบตร หรอเปนอนตรายตอทารกจนคลอดออกมาแลวพการไมสมประกอบ เปนภาระตอบดา มารดาและ

13โปรดดพระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 39. 14ส านกเลขาธการวฒสภา, เอกสำรประกอบกำรพจำรณำรำงพระรำชบญญตคมครองแรงงำน (ฉบบท

...) พ.ศ....(มปท., 2550), หนา 32-33. 15กฎกระทรวง ฉบบท 7 (พ.ศ. 2541) ออกตามความในพระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 ขอ

5 16เอกพร รกความสข. (2541). เจตนำรมณของกฎหมำยคมครองแรงงำน ฉบบใหม. หนา 33.

10 สงผลเสยหายตอสงคมพระราชบญญตคมครองแรงงานฯ จงไดบญญตคมครองการท างานของ

ลกจางหญงมครรภ มขอนาสงเกตในประการแรกวา กฎหมายไมไดก าหนดอายครรภของลกจางหญง

วาตองมอายครรภกเดอน ดงนน เมอความปรากฏวา ลกจางหญงตงครรภไมวากเดอนกหามท างานอยางใดอยางหนงใน 5 อยางทนทโดยไมมเงอนไข

ประการทสองขอหามตามมาตรา 39 และไมเขาลกษณะงานตามมาตรา 39/1 แลว เปนขอหามเดดขาดแมแตงานดงตอไปนลกจางหญงมครรภกไมสามารถท างานลวงเวลาได เชน

(1) กรณงานมความจ าเปนตองท าในชวงเวลากลางคน ไดแกงานในรานอาหาร งานโรงแรม งานขนสง งานในโรงพยาบาล งานบรการสาธารณะ เชน โทรศพท ประปา ไฟฟา งานสถานบนเทงกไมมขอยกเวนทจะใหลกจางหญงมครรภท าได เปนตน

(2) กรณทลกจางหญงมครรภตกลงกบนายจางยนยอมมาท างานในชวงกลางคนและไมใชงานในต าแหนงผบรหาร งานวชาการ งานธรการ หรองานเกยวกบการเงนหรอบญช ขอตกลงดงกลาวนนขดตอพระราชบญญตคมครองแรงงาน (ฉบบท 2) พ.ศ. 2551 ซงเปนกฎหมายทเกยวดวยความสงบเรยบรอยของประชาชน ขอตกลงดงกลาวจงตกเปนโมฆะ ไมมผลบงคบทางกฎหมาย

(3) กรณของงานกะทท างานตดตอกนไปจนกวาผท างานกะเชาจะมาเขากะและงานนนไมเขาลกษณะของงานในมาตรา 39/1 หากเปนลกจางหญงมครรภกไมสามารถท างานตอไปได เพราะเปนการท างานลวงเวลา

(4) งานเกยวกบเครองจกร เครองยนตทมความสนสะเทอนนนกฎหมายมไดก าหนดระดบความสนสะเทอนวาอยในระดบใด

(5) งานขบเคลอนหรอตดไปกบยานพาหนะ เชน รถยนต รถยก รถบรรทก รถจกรยานยนต รถจกรยาน เรอยนต เรอพาย เปนตน

นอกจากนงานทตดไปกบยานพาหนะ เชน พนกงานเกบคาโดยสารบนรถยนตโดยสาร พนกงานตอนรบหญงบนรถทวร เครองบน มคคเทศนทตดไปกบรถทวรทองเทยว ลวนแลวแต ท าไมไดทงสน เปนตน

(6) งานทท าในเรอ ไมวาจะท าในต าแหนงหนาทใด นานเทาใด ท าในเวลาใด ลวนแต ท าไมได

5) การหามเลกจางลกจางหญงเพราะเหตมครรภ พระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 43 บญญตวา “หามมให

นายจางเลกจางลกจางซงเปนหญงเพราะเหตมครรภ”

11

บทบญญตกฎหมายดงกลาวก าหนดขนมาโดยมวตถประสงคเพอคมครองลกจางหญงมครรภ มใหถกเลอกปฏบตและถกเลกจางในระหวางทลกจางตงครรภเพราะเหตวาในระหวางทตงครรภประสทธภาพหรอความแขงแรงของสขภาพของลกจางหญงมครรภอาจลดนอยลงไปเนองจากความเปลยนแปลงทางดานสรระรางกาย และมความจ ากดในการหามท างานตามขอก าหนดของกฎหมายแรงงานหลายประการ ดงนนเพอคมครองไมใหลกจางหญงมครรภถกเลกจาง พระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 จงไดมบทบญญตเรองการหามเลกจางเพราะเหตทมครรภไว สวนโทษของการเลกจางนน กฎหมายก าหนดใหนายจางผฝาฝนโดยเจตนา คอ รวาลกจางหญงมครรภแลวยงเลกจางลกจางหญงเพราะเหตมครรภนน นายจางยอมมความผดตาม มาตรา 144 คอ ตองระวางโทษจ าคกไมเกนหกเดอน หรอปรบไมเกนหนงแสนบาท หรอทงจ า ทงปรบ

นายจางทเปนนตบคคลเมอเลกจางลกจางหญงเพราะเหตมครรภเทากบเปนผกระท าความผดของนตบคคลนน เวลาถกฟองรองด าเนนคด ลกจางจะตองฟองรองนตบคคลเปนจ าเลยท 1 สวนผกระท าการแทนนตบคคลเปนจ าเลยท 2 โดยตองรบโทษจ าคกไมเกนหกเดอน หรอปรบไมเกนหนงแสนบาท หรอทงจ าทงปรบ ตามพระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 158 และ มาตรา 144 วรรค 1 แตมขอยกเวนไมตองรบผดถาพสจนไดวา

ก. ไมไดสงการใหท าการเลกจางลกจางหญงเพราะเหตมครรภโดยตรง ข. ไมไดเปนผด าเนนการรบผดชอบในเรองดงกลาวเลย ค. คดคานไมเหนดวยกบการสงการเชนวานนเลย และเสนอแนะขอดขอเสย ใน

การด าเนนการดวยพรอมมหลกฐานมายนยน ง. ไมมเจตนาใหเกดผลลพธเปนการเลกจางเชนนน หากพสจนไมไดกอาจตองรบผด เนองจากการท างานใหบรษท หรอนายจาง

นนเอง17 ซงศาลฎกาเคยมค าพพากษาศาลฎกาท 4085/2529 วนจฉยวา “แมตามประกาศบรษทเดนอากาศไทย จ ากด เรอง รบสมครพนกงาน ตามเอกสาร

หมายเลข 3 ทายค าใหการไดก าหนดหลกเกณฑไวในขอ 2 วา ผสมครตองเปนโสดกตาม แตเมอจ าเลยรบโจทกเปนลกจางโดยไดท าสญญากนไวตามสญญาเพอท างานกบบรษทเดนอากาศไทย จ ากด ในต าแหนงพนกงานตอนรบบนเครองบนหญงลงวนท 9 ตลาคม 2521 เอกสารหมายเลข 2 ทายค าใหการ และขอบงคบของบรษทเดนอากาศไทย จ ากด วาดวยพนกงานและ

17ณตยา กรกมล (2548). มำตรกำรทำงกฎหมำยในกำรคมครองพยำบำลหญงมครรภในหนวยงำนรฐ.

หนา 28-29.

12 การท างาน พ.ศ. 2520 กมไดมขอก าหนดวาพนกงานตอนรบบนเครองบนหญงจะท าการ

สมรสมได หรอหากท าการสมรสจะตองถกออกจากงาน ทงตามขอบงคบดงกลาวในขอ 42.1 เรองการสงใหออกจากงาน ขอ 42.2 การสงปลดออกจากงาน หรอขอ 42.3 การสงไลออกจากงาน ซงแกไขเพมเตม (ฉบบท 21) พ.ศ. 2525 กมไดมขอก าหนดวาพนกงานตอนรบบนเครองบนหญงเมอตงครรภตองออกจากงานดวย ดงนน ทจ าเลยไดออกขอบงคบบรษทเดนอากาศไทย จ ากด วาดวยพนกงานและการท างาน (ฉบบท 22) พ.ศ. 2525 ขอ 4 ใหเพมความเปนขอ 41.1.9 ในขอ 41.1 ของขอบงคบบรษทเดนอากาศไทย จ ากด วาดวยพนกงานและการท างาน พ.ศ. 2520 แกไขโดยขอบงคบบรษทเดนอากาศไทย จ ากด วาดวยพนกงานและการท างาน (ฉบบท 21) พ.ศ. 2525 เปนวา "41.1.9 พนกงานตอนรบบนเครองบนหญง เมอตงครรภแลวใหออกจากงาน ยกเวนผมความประพฤตดและมความรความสามารถตามทบรษทฯ ตองการ บรษทฯ จะพจารณายายใหไปปฏบตงานในต าแหนงทวางตามความเหมาะสมและใหไดเงนเดอนตามเกณฑและเงอนไขของบรษทถาไมมต าแหนงวางกตองออกไป" การเพมเหตใหออกจากงานตามขอนจงไมเปนคณแกลกจางของจ าเลยในต าแหนงพนกงานตอนรบบนเครองบนหญงแตอยางใด เมอจ าเลยไดออกขอบงคบขอนมาเองโดยมได มขอเรยกรองของฝายใด เชนน จงไมอาจใชบงคบไดตามพระราชบญญตแรงงานสมพนธ พ.ศ. 2518 มาตรา 20 จ าเลยจงไมมสทธเลกจางโจทกได”

3.2 พระรำชบญญตประกนสงคม พ.ศ. 2533 พระราชบญญตประกนสงคม พ.ศ. 2533 ไดก าหนดใหทงนายจาง ลกจาง และรฐบาลมสวนจายเงนสมทบเขากองทนประกนสงคม และกองทนนไดใหการคมครองลกจางในกรณทประสบเหตทไมเกยวของกบการท างาน ใน 7 กรณ คอ การเจบปวย การคลอดบตร การทพพลภาพ การตาย การสงเคราะหบตร การชราภาพ และการวางงาน ปจจบน นายจางและลกจาง จายเงนสมทบรอยละ 4ของคาจาง แตไมเกนอตราคาจาง 15,000 บาทตอเดอน สวนรฐบาลจายสมทบ รอยละ 4 โดยมบทบญญตเกยวกบการคมครองลกจางหญงมครรภ ไวดงน 1) ความหมายของค าวาการคลอดบตร

“การคลอดบตร หมายความวา การททารกออกจากครรภมารดา ซงมระยะเวลาตงครรภไมนอยกวายสบแปดสปดาหไมวาทารกจะมชวตรอดอยหรอไม”18 2) สทธของผประกนตน

18พระราชบญญตประกนสงคม พ.ศ. 2533 มาตรา 5.

13 “มาตรา 65 ผประกนตนมสทธไดรบประโยชนทดแทนในกรณคลอดบตรส าหรบตนเองหรอภรยา หรอส าหรบหญงซงอยกนดวยกนฉนสามภรยากบผประกนตนโดยเปดเผยตามระเบยบทเลขาธการก าหนดถาผประกนตนไมมภรยา ทงน ตอเมอภายในระยะเวลาสบหาเดอนกอนวน รบบรการทางการแพทยผประกนตนไดจายเงนสมทบมาแลวไมนอยกวาเจดเดอน

ประโยชนทดแทนในกรณคลอดบตร ใหผประกนตนแตละคนมสทธไดรบ ส าหรบการคลอดบตรไมเกนสองครง”

3) ประโยชนทดแทนกรณคลอดบตร “มาตรา 66 ประโยชนทดแทนในกรณคลอดบตร ไดแก

(1) คาตรวจและรบฝากครรภ (2) คาบ าบดทางการแพทย (3) คายาและคาเวชภณฑ (4) คาท าคลอด (5) คากนอยและรกษาพยาบาลในสถานพยาบาล (6) คาบรบาลและคารกษาพยาบาลทารกแรกเกด (7) คารถพยาบาลหรอคาพาหนะรบสงผปวย (8) คาบรการอนทจ าเปน ทงน ตามหลกเกณฑและอตราทคณะกรรมการการแพทยก าหนดโดยความ

เหนชอบของคณะกรรมการ ผประกนตนซงตองหยดงานเพอการคลอดบตรใหไดรบเงนสงเคราะหการหยดงาน

เพอการคลอดบตรตามเกณฑทก าหนดไวในมาตรา 67 ดวย” นอกจากคาใชจายในการคลอดบตรแลว ผประกนตนตองลาหยดเพอการคลอดบตร

ตามค าสงของแพทยยงไดรบเงนทดแทนการขาดรายไดไมเกนสองครง เปนการเหมาจายในอตรา ครงละรอยละหาสบของคาจางตาม เปนเวลาเกาสบวนตามมาตรา 67 ดวย แตคสมรสของผประกนตนซงไมไดเปนลกจางจะไมไดรบประโยชนน

มาตรา 68 ในกรณทผประกนตนหรอคสมรสของผประกนตน ไมสามารถรบประโยชนทดแทนตามมาตรา 66 ได เนองจากผประกนตนหรอคสมรสของผประกนตนไมไดคลอดบตรในสถานพยาบาลตามมาตรา 59 ใหผประกนตนไดรบประโยชนทดแทนการคลอด

14 บตรตามหลกเกณฑและอตราทคณะกรรมการการแพทยก าหนดโดยความเหนชอบของ

คณะกรรมการ” ตามพระราชบญญตประกนสงคม พ.ศ. 2533 ฉบบแกไข พ.ศ. 2537 และฉบบ

แกไข พ.ศ. 2542 ในหมวด 3 ประโยชนทดแทนกรณคลอดบตร มาตรา 65 บญญตวา “ผประกนตน มสทธไดรบประโยชนทดแทนในกรณคลอดบตร ส าหรบตนเอง หรอภรยา หรอส าหรบหญงซง อยกนฉนสามภรยาโดยเปดเผยถาผประกนตนไมมภรยา ทงนตอเมอภายในระยะเวลาสบหาเดอนกอนวนรบบรการทางการแพทยผประกนตนไดจายเงนสมทบมาแลวไมนอยกวาเจดเดอน ประโยชนทดแทนในกรณคลอดบตร ใหผประกนตนแตละคนมสทธไดรบส าหรบการคลอดบตรไมเกนสองครง” และมสทธไดรบประโยชนทดแทนตามทบญญตไวในมาตรา 66

จากบทบญญตดงกลาว ส านกงานประกนสงคมไดน ามาก าหนดเปนประกาศ หลกเกณฑ ขอก าหนด แนวปฏบต มาตงแตป 2534 และมการปรบปรงแกไขมาเปนระยะ ๆ ตามความเหมาะสมในการน าเสนอจะแยกเปนประกาศหลกเกณฑ กอนเดอนพฤศจกายน 2548 และหลงเดอนพฤศจกายน 2548 เนองจากเปนการเปลยนแปลงทมขอแตกตางทชดเจนและมผลกระทบตอผประกนตนสง หลกเกณฑ ขอก าหนด แนวปฏบต กรณคลอดบตรกอนพฤศจกายน 2548 อตราคาบรการทางการแพทยในกรณคลอดบตรคณะกรรมการการแพทยไดเสนอใหใชรปแบบเหมาจายแตเปนการเหมาจายใหแกผประกนตน เนองจากการคลอดบตรมปรมาณงานไมมากและการวนจฉยไมยงยาก จะตางจากรปแบบเหมาจายกรณเจบปวยซงเปนการเหมาจายทจายใหแกสถานพยาบาลส าหรบคาเหมาจายบรการทางการแพทยในกรณคลอดบตร ไดมการปรบปรงมาโดยตลอดตามภาวะเศรษฐกจ

15

บทท 4 วเครำะหปญหำทำงกฎหมำยในกำรจดสวสดกำรแรงงำน

ส ำหรบลกจำงหญงมครรภ

กฎหมายทเกยวกบการจดสวสดการแรงงานส าหรบลกจางหญงมครรภนน ไมวาจะเปนพระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 หรอพระราชบญญตประกนสงคม พ.ศ. 2533 ตางกมความบกพรองในเรองบทบญญตทไมครบถวน ยงขาดบทนยามค าศพท คอ ค าวา “คลอดบตร” นอกจากนบทบญญตเกยวกบสทธและหนาทระหวางนายจางและลกจางหญงมครรภกยงขาดความชดเจน บทบญญตในบางมาตรายงมความเครงครด ไมมบทผอนปรนหรอยกเวนเพอใหเกดความยดหยนสงผลกระทบทงนายจางและลกจาง ดงนนในบทนจงเปนการศกษาและวเคราะหถงปญหาทเกดจากการบงคบใชกฎหมายทงสองฉบบ 4.1 ปญหำกำรบงคบใชกฎหมำยตำมพระรำชบญญตคมครองแรงงำน พ.ศ. 2541

4.1.1 ปญหาการขาดบทนยามทส าคญ เนองจากพระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 ยงไมมบทนยามศพทของ

ค าวา “คลอดบตร” ท าใหเกดปญหาในการบงคบใชกฎหมายวาคลอดบตรหมายความวาอยางไร เพราะหากทารกออกจากครรภมารดาในลกษณะทไมมชวตจะถอวาเปนการคลอดบตรตามพระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 นหรอไม เนองจากการลาคลอดตามพระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 ลกจางหญงมสภาพพรอมคลอด กลาวคอ ตองตงครรภไมนอยวา 28 สปดาห หากต ากวานไมอยในสภาพพรอมคลอด เชน ตงครรภเพยง 3-4 เดอน ยอมลาคลอดไมไดโดยสภาพ 4.1.2 สทธการลาคลอดบตรตามพระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 41ทบญญตใหลกจางหญงมครรภมสทธลาเพอคลอดบตรครรภหนงไมเกน 90 วน ซงไมชดเจนวาตองลาตอเนองกนหรอไม จงเกดปญหาการตความทไมเหมอนกน บางทานตความวาลกจางหญงตองลาคลอดบตรตอเนองกน สทธในการลาคลอดบตรจะสนสดลงเมอลกจางหญงนนกลบมาท างาน บางทานตความวาลกจางหญงมสทธลาคลอดบตรไดครรภละไมเกน 90 วน ดงนน ตราบใดทลกจางนนยงลาคลอดบตรไมครบ 90 วน กคงยงมสทธลาคลอดบตรอย

16 นอกจากน ยงมปญหาวาการลาคลอดบตรตามมาตรา 41 นยงไมชดเจนวา

ใหรวมระยะเวลาทลกจางหญงมครรภนนตองหยดงานกอนคลอดบตรอยในระยะเวลา 90 วนหรอไม เชน ระยะเวลาทลกจางหญงนนตองไปโรงพยาบาลเพอรอคลอดบตรหรอตองหยดงานเพอรอคลอดบตรจะนบวาเปนการลาคลอดบตรหรอไม บางทานเหนวาลกจางมสทธลาคลอดกอนและหลงคลอดบตรครรภหนงไมเกน 90 วน การนบวนลาคลอดใหนบวนหยดในระหวางทลารวมเปนวนคลอดดวย กรณลกจางหญงมครรภ 8 เดอนเศษและพรอมคลอดจงขอลาคลอด ลกจางหญงยอมมสทธลากอนคลอดและหลงคลอดรวมแลวไมเกน 90 วน โดยการนบวนลาจะนบวนหยด เชน วนหยดประจ าสปดาห วนหยดตามประเพณระหวางชวงทลาคลอดไปดวย แตกมอกความเหนหนง เหนวาการลาดงกลาวไมควรนบรวมเปนการคลอดบตร ตองถอเปนการลาปวยหรอลากจ เปนตน เมอพจารณามาตรา 41 แหงพระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 ทมเจตนารมณของกฎหมายวาการลาคลอดบตร คอ การทลกจางหยดงาน เนองจากมครรภโดยมความประสงคทจะคลอดบตร หากเขาเงอนไข 3 ประการ กลาวคอ 1) ลกจางหญงนนมครรภ 2) ลกจางหญงนนตองหยดงานเนองจากมครรภ และ 3) ลกจางหญงนนประสงคจะคลอดบตร ดงนน การทลกจางหญงมครรภตองหยดงาน เนองจากไปคลอดบตรแตทารกออกจากครรภในลกษณะทไมมชวตกถอเปนการคลอดบตรเชนกน เพราะลกจางหญงนนมครรภตองหยดงานเนองจากมครรภ และทหยดงานกเพอไปคลอดบตร ซงเขาหลกเกณฑ 3 ประการดงกลาว นอกจากนการทลกจางหญงตองหยดงานไปพบแพทย หรอตองหยดงานเนองจากมอาการแพทอง กลวนแลวแตเปนการหยดเนองจากการตงครรภโดยประสงคทจะคลอดบตรทงสน ซงเปนการลาเพอคลอดบตรเชนกน เมอไมมค านยามศพทของค าวา “คลอดบตร” หมายถงอะไร จงเกดปญหาในการตความและการปฏบตตามกฎหมายดงกลาว ดงนน การทพระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541ไมไดบญญตใหค านยามของการลาเพอการคลอดบตรไวนน ท าใหเกดความไมชดเจน เพราะไมมรายละเอยดในเรองดงกลาวก าหนดไว กอใหเกดปญหาในการตความวา การลาเพอการคลอดบตรนนใหความคมครอง รวมถงการแทงบตรหรอปรากฏวาคลอดบตรแลวบตรนนเสยชวตเพราะการทไมไดบญญตค านยามใหชดเจนเชนนอาจเปนชองวางท าใหนายจางปฏเสธการจายคาจางในวนลาเพอการคลอดบตรตามมาตรา 59 ซงบญญตไววา “ใหนายจางจายคาจางใหแกลกจางซงเปนหญงในวนลาเพอคลอดบตรเทากบคาจางในวนท างานตลอดระยะเวลาทลา แตไมเกนสสบหาวน” ดงนน เพอใหเกดความชดเจนและเปนหลกประกนใหกบลกจางหญงวา แมลาเพอการคลอดบตรแลวลกจางหญงนน แทงบตร นายจางจะตองจายคาจางใหแกลกจางหญงในวนลาเพอคลอดบตรเทากบคาจางในวนท างาน

17 ตลอดระยะเวลาทลา แตไมเกน 45 วน ตามมาตรา 59 จงควรก าหนดใหค านยามของการลาเพอการคลอดบตรไวในพระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 ใหชดเจน 4.1.3 ปญหาเกยวกบขอจ ากดในการท างานของลกจางหญงมครรภ

แมพระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 39 ไดแกไขเพมเตมป พ.ศ. 2551 บญญตถงงานทหามนายจางใหลกจางซงเปนหญงมครรภท างานอยางหนงอยางใด ไดแก งานเกยวกบเครองจกรหรอเครองยนตทมความสนสะเทอน งานขบเคลอนหรอตดไปกบยานพาหนะ งานยก แบก หาม หาบ ทน ลาก หรอเขนของหนกเกนสบหากโลกรม งานทท าในเรอ หรอ งานอนตามทก าหนดในกฎกระทรวง แตกเปนเพยงการแกไขเลกนอยเทานน ไมไดเปลยนแปลงสาระส าคญของกฎหมายแตอยางใด โดยกฎหมายทแกไขใหมไดยายชวงระยะเวลาท างานทหามลกจางหญงมครรภและขอยกเวนของงานทสามารถใหลกจางหญงมครรภท างานลวงเวลาหรอท างานในวนหยดไดไวในมาตรา 39/1 ดงน “มาตรา 39/1 หามมใหนายจางใหลกจางซงเปนหญงมครรภท างานในระหวาง เวลา 22.00 นาฬกา ถงเวลา 06.00 นาฬกา ท างานลวงเวลา หรอท างานในวนหยด ในกรณทลกจางซงเปนหญงมครรภท างานในต าแหนงผบรหาร งานวชาการ งานธรการ หรองานเกยวกบการเงนหรอบญช นายจางอาจใหลกจางนนท างานลวงเวลาในวนท างานไดเทาท ไมมผลกระทบตอสขภาพของลกจางซงเปนหญงมครรภโดยไดรบความยนยอมจากลกจางกอน เปนคราว ๆ ไป” อยางไรกด พระราชบญญตคมครองแรงงาน (ฉบบท 2) พ.ศ. 2551 มาตรา 39 หามไมใหนายจางใหลกจางหญงมครรภท างานในลกษณะตาง ๆ ตามทระบ และหามไมใหท างานตามเวลาในมาตรา 39/1 ซงหากนายจางฝาฝนมความผดและมโทษตามมาตรา 144 ใหจ าคกไมเกน หกเดอนหรอปรบไมเกนหนงแสนบาท หรอทงจ าทงปรบ หากฝาฝนแลวเปนเหตใหลกจางนนไดรบอนตรายแกกายหรอจตใจ หรอถงแกความตายตองระวางโทษจ าคกไมเกนหนงปหรอปรบไมเกนสองแสนบาท หรอทงจ าทงปรบ แตมปญหาวานายจางจะทราบไดอยางไรวาลกจางหญงตงครรภ แมนายจางจะสงใหลกจางหญงมครรภท างานทตองหามตามมาตรา 39 หรอใหท างานตามเวลาในมาตรา 39/1 โดยไมทราบวาลกจางหญงนนมครรภจะไมมความผดเพราะขาดเจตนากตาม ดงนนจงควรบญญตกฎหมายใหชดเจนวาเปนหนาทของลกจางหญงททราบวาตนมครรภตองแจงใหนายจางทราบเปนหนงสอ นอกจากขอขดของดงกลาวขางตนพระราชบญญตคมครองแรงงาน (ฉบบท 2) พ.ศ. 2551 มาตรา 39 ยงมบทบญญตทไมชดเจนท าใหมปญหาทางกฎหมาย กลาวคอ

18 มาตรา 39 (1) ทหามลกจางหญงมครรภท างานเกยวกบเครองจกร หรอเครองยนต

ทมความสนสะเทอนนนไมชดเจนวาตองสนสะเทอนในระดบใด ซงปกตเครองจกรหรอเครองยนตเมอเปดเครองแลวกยอมมความสนสะเทอนเปนปกต หากแปลความตามตวอกษรแลว หมายความวางานทท ากบเครองจกรทมความสนสะเทอนมากนอยเพยงใดกหามลกจางหญงมครรภท าทงสน หากแปลไดเชนนนกจะกลายเปนงานในโรงงานอตสาหกรรมทมเครองจกร เครองยนตแลวลกจางหญงมครรภจะท าไมไดทงสน กจะเกดความเสยหายแกงาน ท าใหงานในสถานประกอบการหลายแหงตดขด โดยเฉพาะอยางยงโรงงานอตสาหกรรมทใชแรงงานหญงเปนสวนใหญซงเปนการเสยหายแกเศรษฐกจของนายจาง ลกจาง และเศรษฐกจในระดบประเทศชาตดวย ผลจงกลายเปนวาแทนทกฎหมายจะมงคมครองลกจางหญงมครรภ กลบเปนการลงโทษลกจางหญงมครรภไมใหมงานท าและไมไดรบคาจาง มาตรา 39 (2) ทหามลกจางหญงมครรภท างานขบเคลอนหรอตดไปกบยานพาหนะ กรณหามขบเคลอนยานพาหนะ เชน ขบรถยนต หรอจกรยานยนต หรอเครองจกรทใชล าเลยงสนคานนไมเหมาะสมทลกจางหญงมครรภจะท า แตงานทตดไปกบยานพาหนะนนไมไดบญญตวาตองตดไปกบยานพาหนะนานเทาใด ซงแปลไดวางานทตองตดไปกบยานพาหนะแลวลกจางหญงมครรภจะท าไมไดเลย กจะเกดผลประหลาดวา หากลกจางหญงตงครรภแลวจะนงรถยนตหรอยานพาหนะไปตดตองานไมได ลกจางหญงมครรภนนตองเดนไป กจะเกดผลไมสอดคลองกบเจตนารมณของกฎหมายทจะคมครองลกจางหญงมครรภ

มาตรา 39 (3) หามไมใหนายจางใหลกจางหญงมครรภท างานยก แบก หาม หาบ ทน ลาก หรอเขนของหนกเกนสบหากโลกรมนน จ านวนน าหนกทหามเกนสบหากโลกรมยงนอยเกนไป ดงนนจงสมควรแกไขกฎหมายเปนงานทเขนซงมลอใหมน าหนกเพมขน สวนบทบญญตในพระราชบญญตคมครองแรงงาน (ฉบบท 2) พ.ศ. 2551 มาตรา 39/1 ทกฎหมายมเจตนารมณทตองการคมครองลกจางหญงมครรภเพอใหสขภาพและอนามยของลกจางหญงมครรภและทารกทจะคลอดออกมามความสมบรณ แขงแรง โดยตองการใหลกจางหญงมครรภมเวลาพกผอนทเพยงพอและเหมาะสม เพราะแมวางานทท าจะไมเปนอนตรายตอสขภาพของหญง มครรภนนกตามแตชวงเวลาดงกลาวหญงมครรภกตองไดรบการพกผอนตามปกตเชนเดยวกบ คนสวนใหญมประเดนใหพจารณา ดงน

1) การหามลกจางหญงมครรภ ท างานในระหวางเวลา 22.00 นาฬกา ถงเวลา 06.00 นาฬกา นนมปญหาส าหรบงานบางประเภทซงตองท าในชวงเวลานน เชน งานในสถานบรการทเปดท าการตงแตเวลา 20.00 ถง เวลา 01.00 นาฬกา หรองานรานอาหารหรอเครองดมทเปดในเวลากลางคน หรองานโรงแรม หรองานกะทตองท าในเวลากลางคน ลกจางหญงทมครรภไมสามารถ ท าได ตองเปลยนกะ ตองเปลยนเวลาท างาน บางครงกไมมงานใหท า

19 ในตอนกลางวน ท าใหลกจางหญงมครรภนนตองตกงาน ไมมงานท า ไมมคาจางมาใชจายตอนคลอดบตร ดงนนการทกฎหมายบญญตไวดงกลาวแทนทจะเปนการคมครองลกจางหญงมครรภกลบกลายเปนโทษส าหรบลกจางหญงมครรภ แมพระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2540 มาตรา 59 จะใหสทธแกลกจางหญง มครรภไดรบคาจางระหวางลาคลอดครรภละ 45 วนกถอวาเปนชวงระยะเวลาอนสน

2) พระราชบญญตคมครองแรงงาน (ฉบบท 2) พ.ศ. 2551 มาตรา 39/1 หามนายจางใหลกจางหญงมครรภท างานในวนหยด แมกฎหมายจะบญญตเพมเตมใหลกจางหญงมครรภทท างานในต าแหนงผบรหาร งานวชาการ งานธรการ หรองานเกยวกบการเงนหรอบญช นายจางและลกจางอาจตกลงท างานลวงเวลาในวนท างานไดเทาทไมมผลกระทบตอสขภาพของลกจางหญงมครรภ ซงงานในลกษณะดงกลาวเคยบญญตไวในกฎกระทรวงฉบบท 7 ขอท 5 ออกตามความในพระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 อยแลว และกฎหมายกจ ากดเฉพาะงานบางประเภทเทานนทนายจาง ลกจางสามารถตกลงกนได แตงานประเภทอนถอเปนขอหามเดดขาดทไมมขอยกเวนเลยท าใหเกดปญหาในงานบางประเภท เชน งานขนสง งานโรงแรม รานขายอาหาร เครองดม งานสมาคมหรองานตามสถานพยาบา ล งานในหางสรรพสนคาทตองบรการลกคาอยตลอดเวลา เปนตน งานเหลานเปนงานทตองท าตอเนองในวนหยดดวย ท าใหงานนนตดขด ใหบรการลกคาไดไมตอเนองหรองานทมลกษณะตองท าตดตอกนเมอหยดแลวจะเสยหายแกงาน ลกจางหญงทมครรภกไมสามารถท า ได จงควรจะมขอยกเวนใหลกจางท างานลวงเวลาในลกษณะ อน ๆ ไดบางในวนหยด

4.1.4 ปญหาเกยวกบการเลกจางลกจางหญงเพราะเหตมครรภ พระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 43 บญญตวา “หามมให

นายจางเลกจางลกจางซงเปนหญงเพราะเหตมครรภ” ซงเปนบทบญญตเดดขาดและบญญตไว ไมชดเจน ไมมขอยกเวน และบทลงโทษของมาตราดงกลาวกเปนโทษทางอาญาแตไมไดบญญตถงผลในทางแพงวามอยางไร ท าใหเกดปญหาขนหลายประการ ดงน

1) บทบญญตในมาตรา 43 มความไมชดเจนท าใหเกดปญหาในการตความวา การทนายจางบงคบใหลกจางลาออกโดยเขยนไวในสญญาจางวา ในระหวางทลกจางท างานใหนายจาง หากลกจางตงครรภ ลกจางตองลาออกจากงาน การท าสญญาจางเชนนจะขดกบเจตนารมณของมาตรา 43 หรอไม และจะถอวาเปนการเลกจางหรอไม บางทานเหนวาแมลกจางจะลาออกเอง แตการลาออกดงกลาวเกดจากการถกสญญาบงคบ มใชเกดจากการกระท าของลกจางจงตองถอวา การลาออกจากงานนนเกดจากการกระท าของนายจางทไมให

20 ลกจางท างานซ ง เปนการเลกจางตามความหมายแหงมาตรา 118 วรรคสองของ

พระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 ในทางตรงกนขามบางทานกลบเหนวาการเลกจางตองเปนกรณนายจางไมใหลกจางท างานและไมจายคาจางใหแกลกจาง แตการทลกจางลาออกเองนนมใชเปนการทนายจางไมใหลกจางท างานและไมจายคาจางใหแกลกจาง จงไมใชเปนการเลกจางและไมตองหามตามบญญตมาตรา 43 บางทานยงใหความตอไปอกวาแมการทลกจางลาออกตามทตกลงกนไวในสญญาจางจะมใชเปนการเลกจางกตาม แตการท าสญญาจางโดยมขอตกลงดงกลาวโดยมวตถประสงคทขดตอพระราชบญญตคมครองแรงงาน พ .ศ. 2541 มาตรา 43 ซงเปนกฎหมายทเกยวกบความสงบเรยบรอยของประชาชนยอมตกเปนโมฆะตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 150 จงบงคบใหลกจางลาออกตามสญญาจางนนไมได บางทานเหนวาการท าสญญาจางวาเมอลกจางหญงตงครรภใหลกจางหญงลาออกนนเปนเรองของความอสระในการแสดงเจตนา (Freedom of Contract) และขอสญญาลกษณะนไมไดขดกบพระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 43 เพราะไมใชสญญาทยอมใหนายจางเลกจาง แตเปนขอตกลงทลกจางหญงจะลาออกเองไมใชนายจางเลกจางลกจางหญงเพราะเหตมครรภ หากลกจางหญงนนยนยอมลาออกตามขอตกลงในสญญากมผลท าใหสญญาจางระงบไปดวยการแสดงเจตนาของลกจางหญงตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 386 ประกอบพระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 17 แตหากลกจางนนไมยอมลาออกตามขอตกลงนายจางจะฟองรองคดตอศาลเพอบงคบตามสญญาใหลกจางลาออกไมได เพราะสภาพแหงหนไมเปดชองใหบงคบไดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 213 วรรคหนง ปญหากจะเกดขนตามมาวาจะใหมผลบงคบตามกฎหมายหรอไม อยางไรตอไป

2) ขอพจารณาอกประการหนงกคอ การเลกจางลกจางหญงเพราะเหตมครรภในระหวางทดลองงานจะเปนถอวาเปนการเลกจางลกจางหญงเพราะเหตมครรภตามมาตรานหรอไม ซงกคงตองพจารณาขอเทจจรงเปนเรองๆ ไป หากขอเทจจรงไดความวาลกจางหญงนนท างานบกพรอง หยอนความสามารถ หรอท างานไมไดมาตรฐานทนายจางก าหนด จงไมผานการทดลองงานกมใชเปนการเลกจางลกจางเพราะเหตมครรภ แตถาขอเทจจรงปรากฏวาลกจางหญงท างานไดด ไดมาตรฐานตามทลกจางทวไปท าได แตบงเอญลกจางหญงตงครรภนายจางจงเลกจางลกจางหญงนน ยอมถอวานายจางเลกจางลกจางหญงเพราะมครรภอนเปนการตองหามตามมาตรา 43 ซงเปนปญหาในการพสจนขอเทจจรงทแตละฝายตองน าพยานหลกฐานมาแสดงตอศาลอนมใชเรองงายทจะพสจนขอเทจจรงดงกลาว ดงนนจงควรบญญตหลกเกณฑทชดเจนใหคสญญาสามารถรบทราบและปฏบตตามเพอลดขอพพาททอาจเกดขนได

21

3) เมอนายจางเลกจางลกจางหญงเพราะเหตมครรภแลวจะมผลอยางไร พระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 43 มไดบญญตถงผลของการเลกจางไว จงเกดการตความไดหลายนย กลาวคอ บางทานเหนวาการทนายจางเลกจางลกจางหญง เพราะเหตมครรภนนเปนการกระท าทฝาฝนกฎหมายคมครองแรงงานซงเปนกฎหมายเกยวกบความสงบเรยบรอยของประชาชนจงตกเปนโมฆะตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 150 ไมมผลใชบงคบ คอเทากบไมมการเลกจาง สญญาจางแรงงานยงไมสนสด คสญญายงคงมฐานะเปนนายจางลกจางกนตอไป และนายจางตองจายคาจางใหแกลกจางตลอดเวลาทยงเปนลกจางกนอย แตลกจางไมมสทธไดคาชดเชยหรอสนจางแทนการบอกกลาวลวงหนา หรอเรยกคาเสยหายจากการเลกจางไมเปนธรรม หากลกจางน าคดมาฟองตอศาลแรงงานและเรยกรองสทธดงกลาว ศาลแรงงานอาจสงไมรบฟอง หรอรบฟองไวแลวพพากษายกฟอง แตลกจางกยงมสทธเรยกรองหรอฟองรองใหนายจางจายคาจางไดตลอดระยะเวลาทลกจางยงเปนลกจางอย บางทานเหนวา เมอนายจางเลกจางลกจางหญงเพราะเหตมครรภกมผลเปนการเลกจาง ท าใหสญญาจางสนสดลง ลกจางมสทธไดรบคาชดเชยสนจางแทนการบอกกลาวลวงหนา และเรยกคาเสยหายจากการเลกจางไมเปนธรรมไดดวย นอกจากนยงมความผดทางอาญาตามทบญญตไวในพระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 144 วรรคหนงซงมโทษจ าคกไมเกนหกเดอนหรอปรบไมเกนหนงแสนบาทหรอทงจ าทงปรบ

4) พระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 43 บญญตหามนายจางเลกจางลกจางหญงเพราะเหตมครรภไวโดยเครงครด ไมมเงอนไข หรอขอยกเวนไวเลยท าใหไมม ความยดหยนและไมเปนธรรมแกนายจาง ลกจาง เพราะมงานบางประเภททไมเหมาะสมทลกจางหญงมครรภจะท า เชน งานทตองใชก าลงมาก ๆ งานทไดรบความสนสะเทอนมาก ๆ เมอลกจางหญงตงครรภกไมสามารถทจะท างานในลกษณะดงกลาวไดในชวงระยะเวลาทตงครรภนน หากนายจางไมมงานลกษณะอนใหลกจางหญงมครรภท าลกจางหญงนนกไมมงานท าและไมไดรบคาจาง นายจางจะเลกจางลกจางหญงกไมได จะเปลยนงานประเภทอนใหกไมมงานในลกษณะอนใหท า ท าใหเกดความเดอดรอนทงฝายนายจางและฝายลกจาง หรอบางรายลกจางแจงเทจแกนายจางวา ไมมสาม ไมมครรภจนนายจางหลงเชอรบเข าท างานแลวทราบความจรงภายหลงวาลกจางหญงนนมครรภ นายจางกไมสามารถเลกจางลกจางหญงนนไดเพราะพระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 43 บญญตหามไวเดดขาด ไมมขอยกเวน ดงนนจงควรบญญตใหมเงอนไข หรอขอยกเวนทเปนธรรมแกทงฝ ายนายจางและฝายลกจางไวดวย

22 5) บทลงโทษแกผฝาฝนพระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 43

ซงมโทษตามมาตรา 144วรรคหนง ทใหระวางจ าคกไมเกนหกเดอน หรอปรบไมเกนหนงแสนบาท หรอทงจ าทงปรบกเปนบทลงโทษทหนกเกนไป ดงนนจงควรมการแกไขกฎหมายใหโทษเบาลง และใหมการลงโทษทางแพง โดยก าหนดใหนายจางจายคาเสยหายใหแกลกจางหญงทถกเลกจางเพราะเหตมครรภไวดวย 4.2 ปญหำกำรบงคบใชกฎหมำยตำมพระรำชบญญตประกนสงคม พ.ศ. 2533

4.2.1 ปญหาของบทนยามค าวา “การคลอดบตร” การทพระราชบญญตประกนสงคม พ.ศ. 2533 มาตรา 5 บญญตวา “การคลอด

บตร หมายความวา การททารกออกจากครรภมารดา ซงมระยะเวลาตงครรภไมนอยกวายสบแปดสปดาหไมวาทารกจะมชวตรอดอยหรอไม” ท าใหมปญหาวาหากมการคลอดออกมาในลกษณะทแทงลกซงมระยะเวลาการตงครรภนอยกวายสบแปดสปดาหนนตามบทนยามขางตนกไมถอวาเปนการคลอดบตร ท าใหลกจางไมมสทธลาคลอดบตรตามพระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 41 แตถอวาเปนการลาปวยตามพระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 32 กอใหเกดปญหาแกลกจาง นายจาง พนกงานเจาหนาท ตลอดจนบคคลทเกยวของวาจะตองปฏบตอยางไรจงจะถกตองตามกฎหมาย ดงนน ควรก าหนดค านยามของการลาเพอการคลอดบตรไวในพระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 ใหชดเจน เชน ก าหนดค านยามของการลาเพอการคลอดบตร หมายถง การคลอดบตรหรอการแทงบตร เปนตน

4.2.2 ปญหาเกยวกบสทธการไดรบประโยชนทดแทนกรณคลอดบตร พระราชบญญตประกนสงคม พ.ศ. 2533 มาตรา 65 ทบญญตวา “ผประกนตนม

สทธไดรบประโยชนทดแทนในกรณคลอดบตรส าหรบตนเองหรอภรยา หรอส าหรบหญงซงอยกนดวยกนฉนสามภรยากบผประกนตนโดยเปดเผยตามระเบยบทเลขาธการก าหนดถาผประกนตน ไมมภรยาทงนตอเมอภายในระยะเวลาสบหาเดอนกอนวนรบบรการทางการแพทยผประกนตนไดจายเงนสมทบมาแลวไมนอยกวาเจดเดอน

ประโยชนทดแทนในกรณคลอดบตร ใหผประกนตนแตละคนมสทธไดรบ ส าหรบการคลอดบตรไมเกนสองครง”

จากบทบญญตดงกลาวมปญหาวาหญงทอยกนฉนสามภรยากบผประกนตนอยางเปดเผย แตไมจดทะเบยนสมรสหากผประกนตนมหญงลกษณะดงกลาวจ านวนหลายคน คน

23 ไหนจะมสทธไดรบประโยชนทดแทน และภรยาคนหลงจะมสทธไดรบประโยชนทดแทนหรอไม ซงจะไดรวมกนไมเกนสองครง หรอไดรบคนละสองครงกนแน ดงนนเมอเกดความไมชดเจนของกฎหมายกควรบญญตกฎหมายใหมความชดเจน

24

บทท 5 บทสรปและขอเสนอแนะ

5.1 บทสรป

ในสงคมอตสาหกรรมปจจบนนพบวาแรงงานหญงเปนแรงงานทมส าคญในตลาดแรงงาน ซงมสวนชวยในการพฒนาเศรษฐกจและสงคมของประเทศชาต แตดวยขอจ ากดทางสรระบางประการโดยเฉพาะอยางยงในขณะทลกจางหญงตงครรภ กฎหมายทเกยวกบการจดสวสดการแรงงานส าหรบลกจางหญงมครรภ ไดแกพระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 หรอพระราชบญญตประกนสงคม พ.ศ. 2533 ตางกมความบกพรองในเรองบทบญญตทไมครบถวน ยงค านยามศพททส าคญ คอ ค าวา “คลอดบตร” นอกจากนบทบญญตอนเกยวกบสทธและหนาทระหวางนายจางและลกจางหญงมครรภกยงขาดความชดเจนและบทบญญตในบางมาตรายงม ความเครงครดเกนไป ไมยดหยนเพอใหเกดความเปนธรรมแกนายจางและลกจางไดเลย ดงนน จงเกดปญหาในการตความและการปฏบตตามกฎหมายดงกลาว

ในประเดนทมปญหาอย คอ บทบญญตเกยวกบขอจ ากดในการท างานของลกจางหญงมครรภตามพระราชบญญตคมครองแรงงาน (ฉบบท 2) พ.ศ. 2551 มาตรา 39 และมาตรา 39/1 ซงกฎหมายมเจตนารมณทจะคมครองลกจางหญงมครรภไมใหท างานหนกหรอตรากตร าจนเกนไป เพอไมใหเปนอนตรายตอสขภาพของลกจางและทารกในครรภ แตการทบญญตกฎหมายไมชดเจน เครงครดเกนไป และไมมขอยกเวนจงกลบกลายเปนการลงโทษลกจางหญงมครรภใหตองตกงาน ในชวระยะเวลาหนง ท าใหขาดรายไดและเกดความไมคลองตวในการบรหารงานของนายจางอนจะกอใหเกดภาวะทไมกลาจางแรงงานหญงใหท างานอกตอไป จงสมควรแกไขกฎหมายมาตรา 39 และมาตรา 39/1 ใหชดเจน มเงอนไขและขอยกเวนทเหมาะสมเพอประโยชนทงแกนายจางและลกจางหญงตอไป

นอกจากน ปญหาเกยวกบการบงคบใชตามสญญาจางระหวางนายจาง ลกจาง ซงพระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 43 บญญตหามมใหนายจางเลกจางลกจางซงเปนหญงเพราะเหตมครรภ ท าใหการนบชวงเวลาการตงครรภหญงนนเรมตงแตเมอใด หากทงลกจางหญงและนายจางไมทราบถงการตงครรภ การเลกจางของนายจางจะมความผดหรอไมเพยงใด ซงบทบญญตดงกลาวจงบญญตไว เดดขาดไมชดเจน ไมมขอยกเวน และบทลงโทษของมาตราดงกลาวกเปนโทษทางอาญาแตไมไดบญญตถงผลในทางแพงวามอยางไร ท าใหเกดปญหาการตความในทางกฎหมายอกเชนกน

25 ในสวนของพระราชบญญตประกนสงคม พ.ศ. 2533 กมปญหาวาเกยวกบค านยามของค าวา “การคลอดบตร” ซงหากมการคลอดออกมาในลกษณะทแทงลกซงมระยะตงครรภนอยกวายสบแปดสปดาหนน ตามบทนยามของกฎหมายแลวกไมถอวาเปนการคลอดบตร ท าใหลกจางไมมสทธลาคลอดบตรตามพระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 41 แตถอวาเปนการ ลาปวยตามพระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 32 กอใหเกดปญหาแกลกจาง นายจาง พนกงานเจาหนาท ตลอดจนบคคลทเกยวของวาจะตองปฏบตอยางไรจงจะถกตองตามกฎหมาย และยงพบปญหาเกยวกบสทธการไดรบประโยชนทดแทนกรณคลอดบตรตามมาตรา 65 วาหญงทอยกนฉนสามภรยากบผประกนตนอยางเปดเผย แตไมจดทะเบยนสมรสหากผประกนตนมหญงลกษณะดงกลาวจ านวนหลายคน คนไหนจะมสทธไดรบประโยชนทดแทน และภรยาคนหลงจะมสทธไดรบประโยชนทดแทนหรอไม ซงจะไดรวมกนไมเกนสองครง หรอไดรบคนละสองครงกนแน ด งนนเมอเกดความไมชดเจนของกฎหมายกควรบญญตกฎหมายใหมความชดเจน

5.2 ขอเสนอแนะ เมอวเคราะหถงสภาพปญหาทเกดขนจากการบงคบใชกฎหมายแลวพบวาปญหาสวนใหญเกดจากความไมชดเจนของกฎหมาย ดงนนจงขอเสนอแนวทางแกไขปญหาเพอใหสอดคลองกบสภาพของสงคมไทยในปจจบน ดงน

1) พระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 ควรมบทนยาม ค าวา “คลอดบตร” ไวดวย เนองจากการทกฎหมายไมไดก าหนดค านยามดงกลาวไวท าใหเกดปญหาในการบงคบใชกฎหมายวาการททารกออกจากครรภมารดาในลกษณะทไมมช วตจะถอวาเปนการคลอดบตรตามพระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 นหรอไม กอใหเกดการตความกนอยางกวางขวาง โดยอาจบญญตใหสอดคลองไปในแนวทางเดยวกนกบพระราชบญญตประกนสงคม พ.ศ. 2533 มาตรา 5 วา “การคลอดบตร หมายความวา การททารกออกจากครรภมารดา ซงมระยะเวลาตงครรภไมนอยกวายสบแปดสปดาหไมวาทารกจะมชวตรอดอยหรอไม” หรอจะบญญตใหมตามเจตนารมณของการลาคลอดบตรตามพระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 วา “การคลอดบตร หมายความวา ลกจางหญงซงตองหยดงานเนองจากการตงครรภ ไมวาจะเกดจากการแพทอง หรอไปพบแพทย ทงน เพอใหทารกออกจากครรภมารดาโดยมระยะเวลาตงครรภ ไมนอยกวายสบแปดสปดาห ไมวาทารกจะมชวตอยหรอไม”

26 2) พระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 41 ควรบญญตให

ชดเจนวา”ลกจางหญงซงมครรภมสทธลาเพอคลอดบตรครรภหนงไมเกนเกาสบวน ไมวาจะใชสทธลาตอเนองกนหรอไม” เพอขจดปญหาเรองการตความวาลกจางหญงซงมครรภตองลาคลอดบตรตอเนองกนหรอไม

นอกจากน ควรบญญตใหชดเจนวาการลาคลอดบตรนนใหรวมถงการตองหยดงานกอนและหลงคลอดบตรดวย โดยบญญตวา “ลกจางหญงซงมครรภมสทธลาคลอดบตรทงกอนและหลงคลอดบตรครรภหนงรวมแลวไมเกนเกาสบวน ทงนไมวาจะลาตอเนองกนหรอไม”

3) ควรแกไขถอยค าในพระราชบญญตคมครองแรงงาน (ฉบบท 2) พ.ศ. 2551 มาตรา 39 (1) จากทหามลกจางหญงมครรภท างานเกยวกบเครองจกร หรอเครองยนตทมความสนสะเทอนนน ใหมความชดเจนวา “หามมใหนายจางใหลกจางซงเปนหญงมครรภท างานอยางหนงอยางใด ดงตอไปน (1) งานเกยวกบเครองจกรหรอเครองยนตทมความสนสะเทอนอยางมากจนอาจเปนอนตรายตอทารกในครรภ”

ควรแกไขมาตรา 39 (2) ทหามลกจางหญงมครรภท างานเกยวกบงานขบเคลอนหรอ ตดไปกบยานพาหนะใหชดเจนขนวา “หามมใหนายจางใหลกจางซงเปนหญงมครรภท างานอยางหนงอยางใด ดงตอไปน … (2) งานขบเคลอนหรอตดไปกบยานพาหนะเปนเวลานานจนอาจเปนอนตรายตอทารกในครรภ”

ควรแกไขมาตรา 39 (3) ทหามลกจางหญงมครรภท างานเกยวกบงานยก แบก หาม หาบ ทน ลาก หรอเขนของหนกเกนสบหากโลกรมโดยเพมน าหนกงานทลากหรอเขนใหมากขน โดยบญญตวา “หามมใหนายจางใหลกจางซงเปนหญงมครรภท างานอยางหนงอยางใด ดงตอไปน … (3) งานยก แบก หาม หาบ หรอทนของหนกเกนสบหากโลกรม หรอ งานลาก หรอเขนของหนกเกนยสบหากโลกรม”

นอกจากน ในตอนทายของมาตรา 39 ควรบญญตใหลกจางหญงมครรภนนมหนาทตองแจงใหนายจางทราบเปนลายลกษณอกษรโดยเรว เมอลกจางหญงทราบวาตนตงครรภ เพอปองกนไมใหนายจางสงใหลกจางหญงมครรภท างานทตองหามตามมาตรา 39 โดยนายจางไมทราบ หรอปองกนไมใหนายจางอางวาตนสงใหลกจางหญงท างานโดยไมทราบลกจางหญงผนนตงครรภ

4) ควรแกไขถอยค าในพระราชบญญตคมครองแรงงาน (ฉบบท 2) พ.ศ. 2551 มาตรา 39/1 จากทหามนายจางใหลกจางหญงมครรภท างานในระหวางเวลา 22.00 นาฬกา ถงเวลา 06.00 นาฬกา เปน “หามนายจางใหลกจางหญงมครรภท างานเกนวนละแปดชวโมง โดยตองมเวลาพกผอนใหเพยงพอกอนเรมท างาน” เนองจากงานบางประเภท เชน งานใน

27 โรงพยาบาล หรองานในรานอาหารทเปดในเวลากลางคนซงลกจางหญงมครรภมความจ าเปนทจะตองท างานในตอนกลางคน และบางงานกสามารถท ารายไดใหแกลกจางหญงมครรภเปนจ านวนมาก

สวนบทบญญตทหามนายจางใหลกจางหญงมครรภท างานลวงเวลา แมจะมขอยกเวนใหลกจางซงเปนหญงมครรภท างานในต าแหนงผบรหาร งานวชาการ งานธรการ หรองานเกยวกบการเงนหรอบญช ท างานลวงเวลาในวนท างานไดเทาทไมมผลกระทบตอสขภาพของลกจางซงเปนหญงมครรภโดยไดรบความยนยอมจากลกจางกอนกยงแคบไป ดงนนควรเพมเตมประเภทของงานใหลกจางหญงมครรภท างานลวงเวลาเพมขน เชน งานโรงแรม งานขนสง งานในโรงพยาบาล งานขายอาหาร งานขายเครองดมและงานทมลกษณะตองท าตดตอกนไปเมอหยดแลวจะเสยหายแกงาน เปนตน

นอกจากน ทกฎหมายหามนายจางใหลกจางหญงมครรภท างานในวนหยด ควรบญญตเปนขอยกเวนวา “ส าหรบงานทมลกษณะหยดไมได เชน งานโรงแรม งานขนสง งานในโรงพยาบาล งานขายอาหาร งานขายเครองดมหรอตองท าตดตอกนไปเมอหยดแลวจะเสยหาย แกงาน นายจางอาจใหลกจางนนท างานในวนหยดไดเทาทไมมผลกระทบตอสขภาพของลกจางซงเปนหญงมครรภโดยไดรบความยนยอมจากลกจางกอนเปนคราว ๆ ไป” (5) ควรแกไขพระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 43 โดยมแนวทางการแกไขกฎหมาย ดงน

ประการแรก ควรแกไขพระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 43 ทบญญตวา “หามมใหนายจางเลกจางลกจางซงเปนหญงเพราะเหตมครรภ” ใหชดเจนวาหามเลกจางในชวงระยะเวลาเมอใด โดยบญญตวา “หามมใหนายจางเลกจางลกจางซงเปนหญงเพราะเหต มครรภในระหวางตงครรภรวมตลอดถงในระหวางทลาคลอดบตรดวย”

ประการทสอง ควรบญญตถงผลการฝาฝนมาตรา 43 วา เมอนายจางท าการฝาฝนโดยเลกจางลกจางซงเปนหญงเพราะเหตมครรภแลว จะตองรบผดในทางแพงอยางไร เชน นายจางตองจายคาจาง คาเสยหาย หรอเงนเพมอะไรบาง จ านวนเทาใด และตงแตเมอใดถงเมอใด เปนตน

ประการสดทาย ควรเพมเงอนไขหรอขอยกเวนใหนายจางสามารถเลกจางลกจางหญงมครรภไดตามสมควรเพอสรางความเปนธรรมใหเกดแกทงฝายนายจ างและฝายลกจาง เชน ใหนายจางเลกจางลกจางหญงทท างานในลกษณะเฉพาะซงไมเหมาะทลกจางหญงมครรภ

28 จะท าและนายจางไมสามารถหางานอนใหท าได หรอใหนายจางเลกจางลกจางหญงทแจงเทจ

แกนายจางจนหลงเชอรบเขาท างาน แลวปรากฏขอเทจจรงภายหลงวาลกจางหญงนนตงครรภและไมเหมาะทจะท างานทตกลงตามสญญาจางได เปนตน โดยอาจจะบญญตไวตอนทายของมาตรา 43 วา “...เวนแตจะเปนกรณทไมเกยวเนองกบการตงครรภ หรอ การลาคลอด หรอ สบเนองจากการคลอด หรอ การใหนมบตร ทงน คาใชจายและภาระในการพสจนขอเทจจรงใหเปนหนาทของนายจาง”

6) พระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 ควรแกไขโทษตามมาตรา 144 วรรคหนง ทใหระวางจ าคกไมเกนหกเดอน หรอปรบไมเกนหนงแสนบาท หรอทงจ าทงปรบนน เปนบทลงโทษทหนกเกนไป ควรแกไขอตราโทษเปนระวางโทษจ าคกไมเกนสเดอน หรอปรบไมเกน แปดหมนบาท หรอทงจ าทงปรบ

7) พระราชบญญตประกนสงคม พ.ศ. 2533 มาตรา 65 ควรบญญตถงสทธของหญงทอยกนฉนสามภรรยากบผประกนตนโดยเปดเผยวามสทธแคไหน เพยงใด หากผประกนตนมภรรยาทไมไดจดทะเบยนสมรสหลายคน แตละคนจะมสทธเพยงใดรวมแลวไดสทธเทาใด

29

บรรณำนกรม

หนงสอ กฤษกร ชาตสกล. (2548). ปญหำควำมไมเสมอภำคของลกจำงในกำรท ำงำนตำมกฎหมำย

วำดวยคมครองแรงงำน. วทยานพนธปรญญามหาบณฑต สาขาวชานตศาสตร. กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยธรกจบณฑตย

กรมแรงงาน กองแรงงานหญงและเดก. (2534). คมอกำรตรวจแรงงำนหญงและเดก. ม.ป.ท. กรมสวสดการและคมครองแรงงาน. (2550). รปแบบกำรจดสวสดกำรแรงงำนทเหมำะสม

ส ำหรบประเทศไทย. ม.ป.ท. กลมนกกฎหมายแรงงาน. (2541). พระรำชบญญตคมครองแรงงำน พ.ศ. 2541.

กรงเทพมหานคร: โรงพมพส านกเลขาธการคณะรฐมนตร. เกษมสนต วลาวรรณ. (2550). รวมค ำบรรยำยส ำนกอบรมศกษำกฎหมำยแหงเนตบณฑตย

สภำ สมยท 60 วชำกฎหมำยแรงงำน การบรรยาย ครงท 2. ม.ป.ท. ณตยา กรกมล (2548). มำตรกำรทำงกฎหมำยในกำรคมครองพยำบำลหญงมครรภใน

หนวยงำนรฐ. วทยานพนธปรญญามหาบณฑต สาขาวชานตศาสตร. กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยธรกจบณฑตย.

ธระ ศรธรรมรกษ. (2545). กฎหมำยแรงงำน. กรงเทพมหานคร: ส านกพมพมหาวทยาลยรามค าแหง

ปยะมาศ รตนะบด. (2544). ปญหำทำงกฎหมำยในเรองกำรใชแรงงำนหญงตำมพระรำชบญญตคมครองแรงงำน พ.ศ.2541. วทยานพนธปรญญามหาบณฑต สาขาวชานตศาสตร. กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยรามค าแหง.

ยงยทธ ญาณสาร. (2529). ควำมรเกยวกบขอก ำหนดวำดวยกำรคมครองแรงงำนของผใช แรงงำนตำมกฎหมำยแรงงำน. วทยานพนธปรญญามหาบณฑต กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยเชยงใหม.

ราชบณฑตยสถาน. (2542). พจนำนกรมฉบบรำชบณฑตยสถำน พ.ศ. 2542. รงโรจน รนเรงวงศ. (2545). พระรำชบญญตคมครองแรงงำน พ.ศ. 2541 ฉบบแกไข

เพมเตม พมพครงท 2. กรงเทพมหานคร: ส านกพมพพมพอกษร. ______. (2544). หลำกหลำยแรงงำน. กรงเทพมหานคร: ส านกพมพพมพอกษร. สดาศร วศวงศ . (2548). กฎหมำยเกยวกบกำรคมครองแรงงำน . กรงเทพมหานคร :

ส านกพมพนตบรรณการ.

30 สวทย ยงวรพนธ. (2520). ควำมหมำยของสวสดกำรแรงงำน สรปผลสมมนำ เรอง

สวสดกำรแรงงำน. คณะสงคมศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร. ส านกงานปลดกระทรวงแรงงานและสวสดการสงคม กระทรวงแรงงานและสวสดการสงคม.

(2541). พระรำชบญญตคมครองแรงงำน พ.ศ. 2541. กรงเทพมหานคร: ห.จ.ก.บางกอกบลอก.

สมาคมบณฑตสตรทางกฎหมายแหงประเทศไทยในพระบรมราชนปถมภ. (2535). เครองหมำยแหงควำมรงเรอง คอ สภำพแหงสตร.

ส านกเลขาธการวฒสภา. (2550). เอกสำรประกอบกำรพจำรณำรำงพระรำชบญญตคมครองแรงงำน (ฉบบท...) พ.ศ..... มปท.

ส านกงานเลขาธการสภาผแทนราษฎร. (2550). เจตนำรมณรฐธรรมนญแหงรำชอำณำจกรไทย พทธศกรำช 2550. ม.ป.ท.

ส านกงานแรงงานระหวางประเทศ. (2551). มำตรฐำนแรงงำนระหวำงประเทศวำดวยสทธแรงงำนขำมชำต. กรงเทพมหานคร.

เอกพร รกความสข. (2541). เจตนำรมณของกฎหมำยคมครองแรงงำน ฉบบใหม. กรงเทพมหานคร: คณะกรรมการกจการสงคม. พรรคความหวงใหม.

กฎหมำย กฎกระทรวง ฉบบท 7 (2541) ออกตามความในพระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ.2541 พระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 พระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2551 (ฉบบท 2 และฉบบท 3)

31

ประวตผศกษำ

ชอ นางสาวกชมน ทรงพทกษกล ต าแหนงปจจบน ผชวยผพพากษาศาลอทธรณ คณวฒการศกษา ปรญญาตรนตศาสตรบณฑต มหาวทยาลยรามค าแหง เนตบณฑตไทย นตศาสตรมหาบณฑต มหาวทยาลยธกจบณฑตย ประสบการณ ผพพากษาศาลจงหวดแพร ผพพากษาศาลเยาวชนและครอบครวกลาง ผพพากษาประจ าส านกงานศาลยตธรรม (ชวยท างานในศาลอทธรณ) ผพพากษาศาลแขวงพระนครเหนอ ผพพากษาศาลอาญา ผชวยผพพากษาศาลอทธรณ