1

FILOSOFÍA DEL DERECHO 2012-2013 “LAS PREGUNTAS CAPITALES SOBRE EL DERECHO”

Hay quien dice que la filosofía del derecho es una rama del derecho, otros opinan que es

una rama de la filosofía. El licenciado opina que es un poco de las dos.

Pseudo problema: es al que le falta el elemento problema, en realidad no es nada. Los

bizantinos discutían sobre este tipo de cosas sin importancia como por ejemplo cuantos

querubines cabían dentro de la cabeza de un alfiler.

Análisis del libro: “Las preguntas de la vida”

Autor: Fernando Savater Martin

Savater nació en 1947 y es un español divulgador de ideas filosóficas.

El título del libro es un sin sentido.

Es distinto pensar en:

i) Las preguntas que se hace el hombre durante la vida.

ii) Las preguntas que se hace el hombre sobre la vida.

iii) Las preguntas que se han dado a lo largo de toda la vida humana, que son

preguntas permanentes que el hombre se ha hecho, como por ejemplo ¿Dios

existe?

iv) Las preguntas más importantes que pueden hacerse sobre la vida humana.

Lic.: el titulo podría ser un pseudo problema porque es mera poesía. Existen problemas

capitales que han preocupado a los hombres durante toda su vida. A lo largo de la

humanidad, han existido una serie de preguntas o cuestionamientos que los hombres de

todas las culturas se han preguntado, en todos los tiempos. Los hombres se han

enfrentado a algo que ellos mismos consideran que es un problema.

¿Qué respuestas puede haber a esto?

1. Ignorarlo: Pero esto no hará que deje de existir el problema.

2. Religiosas: Dependiendo de la religión habrá una respuesta distinta. La religión es

una verdad no comprobable racionalmente.

3. Científicas: Dirían que las preguntas válidas son las que la ciencia puede resolver,

las demás son pseudo problemas que será mejor olvidar.

4. Metafísicas: Visiones del mundo que no son religiosas pero tampoco son científicas

ni filosóficas. Ej. Creer en la magia, en los vampiros, etc.

5. 5. Filosóficas: Reconocen el problema e intentan resolverlo.

Augusto Comte (Positivista francés) decía que la historia de la humanidad había

atravesado por una etapa teológica (religión), transformada en filosofía, misma que sería

desterrada por la ciencia por lo que ya no sería necesaria la filosofía.

2

Filosofía: Herramienta humana que sirve para resolver los problemas capitales que han

preocupado al hombre a lo largo de la vida de la humanidad.

Desde siempre, la filosofía ha sido calificada como inútil y obsoleta ya que la ciencia

resuelve todos los problemas. Es incompatible con el mundo tecnológico en el que

vivimos.

La pregunta es ¿cuál es la razón de enseñarla ya no solo en secundaria o preparatoria, sino

en la universidad? Lo que sucede es que la ciencia no puede aclararlo todo, a veces los

científicos se equivocan, viene una revolución científica y se ponen en duda todos los

conocimientos anteriores, luego entonces se rehace toda la teoría.

Después de haber discutido el título de la Lectura, a continuación el resumen de la misma.

Las preguntas de la vida (resumen)

La filosofía es un estudio, no es un puñado de ocurrencias. Es el arte de pensar y tratar de

resolver los problemas capitales, sin embargo, ya es costumbre el reírse de los filósofos.

¿Por qué estudiar filosofía del derecho? ¿Es acaso una pérdida de tiempo?

Calicles también la considera inútil: “la filosofía es ciertamente una ocupación grata, pero

cuando se atiende a ella más tiempo del debido, es la ruina (perjudicial) de los hombres”.

Los científicos, técnicos, especialistas, son capaces de dar informaciones válidas sobre la

realidad. Los filósofos hablan precisamente de lo que no saben.

Sócrates: “Yo solo se que no se nada”

Hoy en día los hombres no quieren más información sobre lo que pasa, sino saber que

significa la información que tenemos.

*Hay tres niveles distintos de conocimiento:

1. Información: son los hechos.

2. Conocimiento: reflexión sobre la información (básicamente el método científico:

ordenación, generalización, jerarquización, abstracción de datos, etc.)es una

explicación por sus causas.

3. Sabiduría: vincula el conocimiento con las opciones vitales o valores que podemos

elegir personalmente, visión del mundo, explicación de todas las ideas.

La ciencia se mueve entre el nivel 1 y 2, en cambio, la filosofía se mueve entre los niveles 2

y 3.

3

La diferencia entre ciencia y filosofía es la siguiente:

CIENCIA FILOSOFÍA

La física, química, astronomía o la psicología, se fueron independizando de su común

matriz filosófica.

Algunas veces cuestiones en apariencia científicamente solventadas volvieron después a ser tratadas desde nuevas

perspectivas filosóficas.

Pretende explicar cómo están hechas las cosas y cómo funcionan

Es impersonal Explica lo que las cosas significan para

nosotros

Permanece consciente, el conocimiento tiene necesariamente un sujeto, un

protagonista humano.

Aspira a conocer lo que hay y lo que sucede

Reflexiona sobre como cuenta para nosotros lo que sabemos que sucede

y lo que hay

Fragmenta y especializa el saber Relaciona todo con todo lo demás.

Desmonta la apariencia de lo real en elementos teóricos invisibles

Rescata la realidad humanamente vital de lo aparente

Se pregunta sobre cuestiones que los científicos y la gente corriente dan ya por

supuestas o evidentes.

Cuestiona y aclara algunas ideas muy comunes que todos nosotros usamos cada día sin pensar sobre

ellos. *Thomas Nagel

Brinda soluciones

No brinda soluciones sino repuestas.

Responde preguntas que se agotan con la respuesta.

Nunca descartará como ociosas o superadas las respuestas dadas, como que

es justicia o que es el tiempo. La respuesta engendra más preguntas.

Un científico puede utilizar soluciones halladas por científicos anteriores

Quien quiere filosofar no puede contentarse en aceptar las respuestas de

otros filósofos. El itinerario filosófico tiene que ser

pensado individualmente.

4

Kant: no se puede hablar de enseñar filosofía sino filosofar, porque no se trata de

transmitir un saber sino un método de pensar. Un camino para el pensamiento, forma de

mirar y argumentar.

Sócrates: “Yo solo sé que no sé nada”

Esta frase quiere decir: no me satisfacen ninguno de los saberes de los que ustedes están

tan contentos. Si saber consiste en eso, yo no debo saber nada porque veo objeciones y falta

de fundamento en vuestras certezas. Por lo menos, se que no se nada, porque encuentro

argumentos para no fiarme de lo que comúnmente se llama saber.

Filosofar es defenderse de quienes creen saber y no hacen sino repetir errores ajenos.

Lic. La vida no tiene un sentido, es el hombre el que le da el sentido a la vida. Muchas

normas contienen juicios de valor, pero no todas.

… Continuamos con las clases

*En la filosofía del derecho las etapas del conocimiento serían así.

1. Información: son los datos concretos

2. Conocimiento: Buscan un conocimiento especializado de una rama del derecho

a) Teoría del Derecho: Unificar las cuestiones jurídicas particulares. Pretende ser

un conocimiento general (abstracto es decir derecho civil en general, no derecho

civil de Veracruz, del D.F. etc.). Estudia las bases comunes del derecho. Es un

conocimiento jurídico.

b) Dogmática jurídica: estudia las ciencias jurídicas particulares (constitucional,

administrativo, penal, civil). Es dogmatica jurídica porque los dogmas son

indiscutibles. Es especializado. El problema de la dogmática jurídica es que al

especializarse tanto, olvida todos los temas y cuestiones generales de todas las

ramas.

3. Sabiduría: el conocimiento jurídico vinculado a personas, a valores, dándole una

estimativa jurídica, hablamos de la teoría de la justicia.

El Lic. no está de acuerdo con Sabater, no cree que la sabiduría sea una vinculación de

personas y valores.

El dice: existen problemas concretos, luego problemas generales que son los problemas de

la ciencia, sin embargo, la sabiduría son los problemas generales que no pueden ser

resueltos satisfactoriamente por la ciencia (esto es importante para el Lic.).

Ese conjunto de problemas es precisamente la filosofía, se dedica a resolver los

problemas últimos que el derecho no puede responder o no ha respondido.

5

La filosofía del derecho se encarga de preguntar correctamente e intentar

responder las auténticas preguntas capitales.

*Definición adaptada de Thomas Nagel.

1. Identificar los problemas últimos (preguntas capitales)

2. Tratar de resolverlos

3. Dar una visión del derecho general, no solo para los juristas sino para las demás

ciencias.

4. Crítica del sistema jurídico

Con la filosofía los problemas siempre permanecen (porque nadie ha dado la respuesta correcta o las que se dan no son satisfactorias). Principio de corrección material del ordenamiento jurídico: Todo problema jurídico tiene que tender a una solución justa. Por ejemplo; ¿tiene un sentido el derecho?, ¿hay algo atrás del derecho? ¿sirve para algo? Dworkin = Todo problema jurídico sólo tiene una respuesta correcta. Si no se sigue la respuesta correcta, se ha infringido la legalidad según el art. 14 constitucional. Frente a la teoría de la única respuesta correcta tenemos otra que dice cualquier respuesta es correcta. Presupuestos del curso de filosofía del derecho:

1. ¿Ha habido una sola filosofía del derecho o ha habido muchas? Hay varias filosofías porque hay varias respuestas que se han dado a los problemas capitales del derecho. por lo menos hay 3: iusnaturalismo (detrás de todo derecho hay una idea moral), positivistas (el derecho es un fenómeno humano y para explicarlo hay que entender solamente el pensamiento humano) y realistas (la única forma de resolver el derecho es acudiendo a la sociedad). Sin embargo, a fin de cuentas todas las filosofías tienen un mismo objeto y buscan responder una misma pregunta.

2. La filosofía del derecho es producto de personas individuales. Se estudia en los

juristas o en los filósofos en particular.

3. Todas las corrientes del pensamiento luchan por ser la teoría predominante en el mundo de la ciencia.

4. La filosofía del derecho trabaja sobre el derecho, sin embargo el derecho tiene muchos problemas, como por ejemplo que es un objeto cultural, lo que significa que si no hay sociedad no hay derecho. Es un concepto intangible y que se va transformando constantemente con el tiempo. Un error constante es pensar que el derecho siempre ha sido el mismo. El derecho es un fenómeno lingüístico pues surge de las palabras, lo que genera problemas de ambigüedad o interpretación.

5. Para atender a los problemas de la filosofía del derecho hay que acudir a las propias

fuentes de los filósofos.

6

Nota. El dogma de autoridad es que se entiende por cierto algo sólo por la persona que lo emitió –nadie puede decir lo contrario-, pero eso es un problema porque debemos saber a distinguir lo bueno de un autor y lo malo, aunque lo diga la persona más reconocida del mundo.

Historia de la Filosofía del Derecho

¿Siempre ha existido la filosofía del derecho o tuvo una fecha de nacimiento y un autor que la propuso? Siempre ha habido filosofía del derecho, cuando surge la sociedad y hay un producto de la cultura, desde que existe sociedad existe la práctica de filosofar. Había preguntas del derecho así como acerca de lo que era el estado; siempre ha habido esa especulación filosófica pero no existía ciertamente un objeto de materia propio como la Filosofía del Derecho, existía la Filosofía y pues tampoco había matemáticas, física, química; todos los filósofos eran “todólogos”, pues antes los problemas del derecho los resolvían los filósofos y las soluciones las encontrábamos en los tratados filosóficos.

En el derecho romano si había filosofía del derecho pero se estudiaba dentro del derecho.

En la edad media siguió siendo por medio de una filosofía llamada escolástica, se estudiaba a raíz de la razón y a raíz de la revelación, pero seguía siendo filosofía.

Posteriormente, se empezaron a independizar los problemas de la filosofía en general a raíz de las reformas y los movimientos religiosos del S. XV y S. XVI en virtud de que se rompe la ciencia con la religión y surge de ahí un tema de estudio que se llamara “derecho natural”.

El Derecho natural tenía como objeto descubrir por medio de la razón, lo que es el derecho, el derecho natural duro hasta la codificación.

Llegaron los glosadores y luego empezó el estudio del derecho a través del corpus iures civiles, dándose la codificación la cual trajo como consecuencia el positivismo. Lo curioso es que gracias a la codificación surgió en 1789 propiamente la Filosofía del Derecho (por Gustavo Hugo) como reacción al derecho natural, es decir, no existe el derecho natural sino algo que se llama filosofía del derecho “positivo” dicha disciplina estudiaba lo que es el derecho (dogmática jurídica), como ha llegado a ser así (historia del derecho) y si es correcto que sea así (filosofía) –esta última surgió como una cuestión practica de ser una crítica al sistema político-.

Luego llego Hegel, escribió un libro de filosofía del derecho, fue de suma importancia e incluso utilizado por Marx para criticar la visión de la filosofía del derecho; es un filósofo que planteo hacer una “filosofía del derecho”, y se adueñó de dicho termino para dar su visión acerca del mundo y del estado, para sobrevalorar la existencia del estado, para decir que la existencia del estado prusiano era correcto, lo mejor que nos podía pasar y su derecho el mejor y el sistema verdadero. A raíz de lo anterior, se puso en duda el término de filosofía del derecho, pues es utilizado como herramienta para atacar el derecho positivo, se volvió un instrumento del estado para oscurecer temas del derecho.

En el s. XIX surge una reacción frente a la filosofía del derecho, con el surgimiento de las ciencias se plantea la posibilidad de convertir al derecho en una ciencia, y por lo tanto, el estudio científico de la ciencia no podía ser en base al estudio de la filosofía del derecho (por acientífica con ideas sin comprobación y acreditación), sino desde una ciencia que se llamaría “teoría general del derecho”, esto fue obra de

7

Austin y Merkel y fue la visión del positivismo, por lo que por muchas épocas dejo de enseñarse filosofía, por considerarse que no debía existir la filosofía porque no hay una rama que necesite ser estudiada por esta (el “como debe ser el derecho” no debe ser una rama de estudio dentro del derecho porque no es algo que exista, solo es objeto de estudio lo que existe, por lo que la axiología jurídica la quitamos y lo único que serán objeto de estudio son los problema ontológicos y epistemológicos).

Con el resurgimiento del derecho natural y de la filosofía en 1922 se inaugura la materia de filosofía del derecho y partir de entonces siempre ha estado dividida la problemática referente a ¿cuál debe ser la materia que debe estudiar las cuestiones últimas del derecho? Si bien la filosofía o la teoría del derecho. El punto de partida para la distinción de debe ser aquel que establezca: donde no debe haber axiología se estará estudiando teoría del derecho, donde solo se está fundamentando debe ser estudio de la filosofía del derecho.

Esta historia antes desarrollada, ¿Cómo la podríamos acomodar en México? ¿En el derecho indígena habrá habido estos problemas capitales sobre el derecho? Todo parece indicar que sí pero nadie lo ha estudiado porque se le ha preferido dar importancia a otras instituciones; pero según Fray Bernardino de Sahagún los indígenas se preocupaban por establecer cuál debía ser la conducta de los hombres en sociedad, por definir lo que era bueno y malo y el como el derecho se reflejaba en esto.

- A la llegada de los españoles (en la colonia) si existía la filosofía del derecho pero se daba a través de la teología o a través del trívium y quadrivium (obras enciclopédicas); en 1547 se fundó la universidad Pontificia (la suprimieron en 1862 por ser contraria al liberalismo) y se estudió de la mano filosofía, derecho y derecho natural.

- En el siglo XVII se estudiaban cánones y leyes –en el análisis de los mismos se estudiaba algo de filosofía del derecho-, pero de 1862 a 1910 en México solamente existían escuelas nacionales y en 1867 se crea la ley de instrucción y las distintas 4 escuelas nacionales: a. Médicos b. Agricultores c. Ingenieros d. Abogados (Escuela Nacional de jurisprudencia) Nota. Cuando se constituyó la UNAM esta solo juntos las escuelas nacionales y las llamo facultades.

- En 1867 para tener el título de abogado había que tomar una materia de derecho natural, la cual estudiaba los problemas capitales del derecho pero ello eso se acabó en las décadas de los 80’s y 90’s época en la que se suprimió la mencionada materia de derecho natural al surgir el positivismo francés, se vio la necesidad de suprimir las “pseudociencias” que no resolvían los problemas humanos. Derivado de la supresión del derecho natural pues los abogados de la época no tenían bases ni nada de la filosofía del derecho, por lo que surge una materia llamada “ síntesis del derecho”, si bien no había como tal derecho natural, aquella materia era una visión global de lo que se consideraba como derecho pero sin entrar a problemas.

- Reaparece por primera vez la filosofía del derecho en 1917 en la Escuela Libre de

Derecho -de 1912 a 1917 al separarse la ELD de la Escuela Nacional de Jurisprudencia compartió planes de estudio por lo que se tuvo la materia de

8

síntesis del derecho, hasta posteriormente obtener el nombre filosofía del derecho cuando llego don Manuel Herrera y Lasso y Carlos Diaz Dufo (poeta) para proponer crear la filosofía del derecho, esto con el objetivo de combatir la visión positivista que se tiene del derecho-. Nota. Esta palabra se utilizó antes de crearse los principales libros en Europa de filosofía del derecho por ahí de 1922; hasta el año de 1934 se creó la materia de filosofía del derecho en la UNAM, por lo que la libre tiene el privilegio de ser la primera escuela de llamar la atención sobre la necesidad de tener una materia como filosofía del derecho para la capacidad del abogado (por 95 años la ELD ha tenido esta materia).

Ahora vamos a estudiar los problemas del derecho, mismos que pueden ser de 5 tipos:

1. Del ser u Ontología jurídica o Teoría del Derecho

2. Del conocer o Epistemología jurídica o Teoría de la Ciencia Jurídica

3. Del deber ser u Axiología jurídica o Teoría de la Justicia

4. De la práctica jurídica o Praxis jurídica o Argumentación jurídica

5. Como ha llegado el derecho a ser como es

1. Problemas del ser u Ontología jurídica o Teoría del

Derecho

Estudia el derecho desde su estructura.

Conocimiento científico que habla de aquellos problemas generales de la dogmática

jurídica.

Problemas que resuelve:

a) Definición del derecho

b) Teoría de los enunciados jurídicos:

Teoría de la norma jurídica

Teoría de los principios

c) Teoría del sistema jurídico

d) Teoría de los conceptos jurídicos fundamentales

Hay términos jurídicos que son particulares de cada ciencia como acto

administrativo, matrimonio, pero hay términos jurídicos comunes a todas

las ramas, a esto último nos referimos.

Derecho subjetivo, obligación, persona, acto ilícito, sanción

La respuesta a todas estas cuestiones nos dará una razón de cuál es el ser del derecho.

2. Problemas del conocer o Epistemología jurídica o

Teoría de la Ciencia Jurídica

9

¿Es posible conocer al derecho? ¿El derecho es una ciencia o que es, que aspira,

es ciencia formal, exacta, material, normativa, social? Dar una cosmovisión,

visiones generales del derecho.

Estudia desde la estructura o forma. A lo largo de la historia se han dado muchas

respuestas, las más importantes son la positivista, la naturalista y el realismo jurídico.

- Teoría crítica del derecho

- Teoría del marxismo

Trata de resolver cual de todas las teorías que existen es la correcta.

3. Del deber ser u Axiología jurídica o

Teoría de la Justicia

¿Tiene el derecho un fin? ¿Tiene uno o varios, cuáles? ¿Ese fin es bueno?

- Teoría de la justicia

- Relación entre derecho y moral

El licenciado piensa que la justicia si existe, pero amerita una respuesta y hay que saber

que es. Tal vez la justicia sea la respuesta correcta frente a un problema jurídico.

L a obligación de obedecer al derecho. Hay quien dice (los iusnaturalistas) que cumplimos

con la norma porque atrás de ella existe un deber moral de cumplirlo. Para los positivistas

se cumple porque es una norma válida.

4. De la práctica jurídica o Praxis jurídica o

Argumentación jurídica

Pragmática jurídica = Argumentación jurídica

¿Cómo se debe aplicar el derecho?

¿Cómo se interpreta?

¿La teoría de la aplicación debe ser descriptiva o normativa?

¿Solo hay una solución correcta?

¿Ante la aplicación del derecho y la injusticia el juez aplica la norma o crea una norma?

¿Cómo debo suplir la deficiencia de normas?

¿Cómo resuelvo el conflicto de normas?

El papel de la lógica jurídica (es la transformación de la lógica tradicional al derecho) (La

lógica deóntica es la lógica del deber ser).

5. Cómo ha llegado el derecho a ser como es

Historia del derecho

Historia de la filosofía del derecho

10

1.- Del ser u Ontología jurídica o

Teoría del Derecho

a. ¿Qué es el derecho? 1

Problema sobre la definición del derecho: ¿Es verdaderamente un problema? Para

empezar la discusión hay que partir sobre si existe o no existe el derecho.

Robert Alexy dice que hay dos preguntas que tienen por lo menos 2,000 años de haberse

formulado y son ¿qué es el derecho? y ¿existe la justicia?

De aquí que concluyamos que el problema es saber si ese algo existe y, de existir, cuáles son sus notas. La historia ha registrado que el problema más importante para los abogados es definir qué es eso que estudian. Problemas específicos del concepto del derecho:

1. El objeto del derecho es obscuro, porque su objeto es impreciso: Es intangible porque

pertenece a los conceptos culturales (a un perro lo puedes ver, pero al derecho no).

2. Tiene una carga emotiva, es decir se entiende como algo bueno que la gente tiene, está

relacionado con lo que llamamos justicia.

3. Es un fenómeno lingüístico

4. Tiene distintas facetas: (i) Justicia: visión ius naturalista (ii) Orden normativo: versión

positivista (iii) Empírico: economía, sociología, psicología, etc.

5. Es opinable: Queremos una única verdad, una sola definición y el problema es que hay

muchas.

6. Es una palabra ambigua o polivalente en el derecho natural (Háblame derecho, eres

zurdo o derecho, ve derecho para llegar a la cafetería) y jurídico (Derecho objetivo,

subjetivo, indígena, ciencia del derecho, natural, internacional) *Ambiguo porque es

polivalente, varios significados dentro y fuera del derecho.

7. Vago: Porque los elementos del concepto son confusos, tiene que ver con la intensión

(notas que integran el concepto, como por ejemplo silla= algo que tiene una base y patas) y

la extensión (número de sujetos). El gran “meollo” es que el concepto del derecho es vago,

no sabemos cuáles son las notas que deben concurrir a la definición del derecho.

¿Cuáles son las notas que caracterizan el derecho? Fuerza, instituciones, hechos, sujetos,

población, idea de la justicia.

1 Resumen del Ensayo: La pregunta sobre el concepto del derecho, escrito por el Lic. en el Anexo 1

11

Los intentos por definir o incluyen todos, o les faltan o discriminan algunos.

“El derecho no es más que la idea de la justicia” esto lo dicen los positivistas.

La recta razón escrita en los corazones de las personas.

Radbruch = el derecho es la idea de encontrar la justicia.

El problema de la teoría del derecho es que no podemos encontrar una definición sustancial del derecho porque no tenemos las notas definitivas del mismo. Cuando definimos al derecho, hay 3 notas que nos preocupan (y que buscan predominar por sobre las otras):

A. La definición de Justicia como valor: cuestiones valorativas. B. La normatividad: que el derecho son reglas, es un fenómeno normativo. Las

normas injustas siguen siendo derecho pues hay normas injustas en todo sistema jurídico y no por ello dejan de ser derecho.

C. Eficacia en los hechos: Si una norma no se cumple, no existe. El maestro dice que el rigor científico separa estas notas distintivas al momento de definir el derecho.

El maestro opina que no puedes vincular los hechos con la normatividad porque no todas

las normas son justas. Nos gustaría que los tres puntos fueran coincidentes porque

entonces no tendríamos ningún problema en encontrar una definición del derecho.

Hay teorías que dicen “es norma y por lo tanto es justa”, otras dicen lo contrario y hay

teorías eclécticas (al Lic. no le gustan las teorías eclécticas porque se le hacen simples

posturas cómodas).

Posible solución al problema de la definición del derecho: Usar una definición estipulativa (no esencialista): simplemente tomar una parte de la realidad jurídica, estudiarla y llegar a un concepto que permita entender de mejor manera el concepto. De esta manera podemos estudiar al derecho en distintas facetas. Crítica: no todos los autores consideran que se pueda usar la definición estipulativa para el

derecho.

No todos los autores creen que puedan existir este tipo de definiciones, uno de ellos es García Maynez. García Maynez busca una definición esencialista (juntando los 3 círculos -justicia, normatividad y eficacia- se dan 7 posibilidades). Son 3 facetas, 1 sola realidad y 7 posibilidades o realidades distintas. Cada círculo por separado sería la estipulativa. Conclusión: EGM no resuelve el problema y cae en una falacia porque si nos habla de 3 facetas de una sola realidad, entonces la lógica nos diría que hay 3 objetos de derecho y, si eso es verdad, tendría que haber algo que los englobe y esa respuesta no se da… de hecho complicó el problema porque ahora hay 7 distintos derechos qué definir… Conclusión: el Lic. dice que la nota relevante es la normatividad y se va a proponer una

definición estipulativa. El punto de partida va a ser Thomas Hobbes.

12

Cuadro de EGM:

Vamos a tomar como se ha ido formando la definición predominante de lo que es el

derecho, y como esta definición ha ido eliminando las notas de eficacia y de justicia.

Teorías imperativistas (Hobbes, Bentham y Austin -Kelsen se cuece aparte-). Reconocen que el derecho es una ciencia, y el objeto de la ciencia jurídica se limita a las leyes. Lo más importante es que esas leyes tienen una sola naturaleza = mandatos, oraciones imperativas a través de una sanción, esto es, hay una sola categoría de normas.

THOMAS HOBBES (1588- 1679)

Es el padre de la teoría política moderna y del positivismo moderno. Su

teoría es contraria a la católica.

Lectura del Leviatán. CAP.XXIV “DE LAS LEYES CIVILES”

/Al Lic. Le gusta mucho Hobbes/

Veremos el derecho como fenómeno normativo, de ahí la teoría normativa acerca del

derecho.

Define al derecho como un conjunto de normas, pero las normas tienen algo en común,

son dictadas por el mismo soberano. Es soberano cuando no existe otro poder sobre el ni

está sometido a las leyes.

Derecho= leyes civiles= reglas (ordenes) que el soberano ha ordenado, ya sea

por escrito, de palabra o por medio de otro signos suficientes de la voluntad,

para que las utilice en distinguir entre lo justo y lo injusto, es decir para

establecer lo que es contrario y lo que no es contrario a la ley. Y que en caso

de incumplimiento prevén una sanción.

La ciencia del derecho no debe ser otra cosa más que el estudio de las leyes civiles. Entonces, ¿Qué es la ley? Hobbes lo estudia de manera negativa: no son consejos, sino orden; no una orden cualquiera, sino orden proveniente de quien se está obligado a obedecer. Concluye diciendo que ley civil es: reglas que el soberano ordena de palabra o por escrito o con otros signos suficientes de la voluntad (promulgación) para que se

Válida Eficaz

Justo

13

distinga lo justo de lo injusto y que van acompañadas de sanciones a quienes las quebranten. * Lo subrayado son los elementos de las leyes. Para Hobbes no hay más ley que la ley positiva. OJO.- en su definición distingue entre lo justo e injusto, PERO lo justo es lo apegado a la ley y lo injusto es lo que se aparta de la ley. Las órdenes las da el soberano: ya sea un hombre (monarquía) o varios (aristocracia). El soberano es aquél que no tiene un poder por encima de él. Puede hacer y deshacer las leyes. ¿Hay una ley de la naturaleza? No son leyes. Si bien existen, son sólo cualidades morales para obedecer al derecho. Problemas: si viene del soberano pero no es una orden. Si no viene del soberano pero la gente la considera orden (como las costumbres). Las normas que no tienen sanciones. Resumen de lo anterior:

1. El objeto del derecho es el estudio de las leyes 2. Las leyes no son más que ordenes que da alguien en el estado llamado soberano, que no tiene otro poder por encima de él, pueden darse por palabras o por escrito. (Prácticamente puede cambiar las leyes si así quiere).

El derecho solo está formado por leyes, entendidas como el conjunto de normas emitidas por autoridades competentes (esta definición viene de Hobbes) derecho es ley y ley es orden.

A. Si todas las leyes son el derecho, entonces ¿qué pasa con la costumbre? No sería derecho de acuerdo a esto, pero es la autoridad del soberano, por su silencio lo que le da su categoría de validez y lo eleva a la validez de la norma.

B. ¿Hay una ley de la naturaleza? ¿Existe ley de la naturaleza?

DERECHO= LEY = ORDEN= DICTADA POR UN MISMO SOBERANO Hobbes no hizo una teoría del derecho, sino una teoría política. No es sino hasta el siglo XX cuando se empieza a cuestionar la teoría de Hobbes.

JEREMY BENTHAM (1748- 1834)

Es importante porque trata de hacer un examen más pormenorizado de las

leyes civiles, estamos frente a un claro pensamiento positivista. En Estados

Unidos e Inglaterra fue la teoría predominante. Es inglés.

A el si le interesó hacer una teoría del derecho, es el filósofo que más ha

estudiado las leyes.

El le llama jurisprudencia porque en USA e Inglaterra a la teoría del derecho se le llama así.

Jurisprudencia = Ciencia jurídica que tiene que distinguir entre el derecho que es y el

derecho que debe ser.

14

“Fragmento sobre el gobierno” es el primer libro de Bentham. Enfatiza que el derecho natural no es derecho, y es uno de los críticos más feroces de los derechos humanos, pues no puede haber derechos antes del estado que reconozca el gobierno (sólo acepta que el estado los otorga). El derecho está integrado exclusivamente por leyes. Las leyes son de una sola categoría = la expresión de la voluntad de los órganos gobernantes, son mandatos y los mandatos están respaldados por sanción. Lo que distingue a Bentham es que dice que si bien toda norma es un mandato que deviene de una autoridad pública y que están respaldados por sanciones, también es cierto que esas leyes deben de descansar en un principio moral que es el de utilidad. Principio de Utilidad. La utilidad es un criterio que materializa el bien y esto se traduce en hacer feliz al mayor número de personas. Lo mejor que le podría pasar a un gobierno es que sus leyes se basaran en un principio de utilidad. OJO.- seguían siendo ley aunque no respetaran el principio de utilidad. Es el padre del utilitarismo.

Derecho= ley = expresión de la voluntad de los órganos gobernantes = sanción

JOHN AUSTIN (1790 – 1859)

Es uno de los fundadores de la Teoría General del Derecho (junto con Merkel en Alemania). Su libro más importante es “El objeto de la jurisprudencia”. Lo que le interesa es analizar qué es el derecho desde su propia estructura (no le interesa el contenido de las normas).

Se basa en Bentham quien a su vez se basa en Hobbes.

Su propósito es el estudio de las leyes, pero no cualquier ley, sino hacer la distinción entre

las leyes religiosas, morales, humanas, sociales, políticas, y a el solo le interesan las normas

positivas jurídicas.

Son las características de las leyes positivas las que las distinguen de otro tipo de leyes: a. Mandatos u órdenes b. Dadas por un soberano (que es un órgano que no tiene otra autoridad sobre de él y

está acostumbrado a dar órdenes –es el que manda y nunca obedece-) c. Ejerce su soberanía dentro de un estado determinado. d. Esas órdenes las dirigen a los súbditos. Los súbditos son aquellos que tienen el

hábito de la obediencia. e. Las órdenes no existen por sí mismas sino que están respaldadas por amenazas de

sanciones.

Solo las leyes con estas características son jurídicas. La costumbre se vuelve derecho en el momento en que el soberano reconoce que es derecho. Austin también considera que la jurisprudencia solo debe estudiar las normas como son.

Piensa que todas las normas debieran estar basadas en un principio moral.

15

A todas estas teorías (Bentham y Austin) Hart las llamo teorías IMPERATIVAS o

IMPERATIVISTAS: porque le dan máxima importancia a la norma, que no son más que

órdenes o mandatos. Las leyes solo tienen una naturaleza: son oraciones imperativas, es

decir, órdenes,

Ordena con una sanción. En realidad es una sola y única categoría de normas, para ser

normas tienen que tener una sanción, sin eso se vuelve una norma imperfecta y es un mero

consejo.

Todo esto se parece a la teoría de Kelsen.

HANS KELSEN (1881 – 1973)

Kelsen es distinto a los tres autores anteriores por una cuestión de

método, los positivistas descansan en el utilitarismo (teoría moral) y

con Kelsen se abandona dicha teoría.

Pretende ser un NeoKantista, separación del mundo del ser y del deber ser. Este es el postulado principal de la teoría kelseniana. El derecho pertenece al mundo del deber ser, es por ello que hay que hacer un método especial del deber ser =teoría pura del derecho.

Derecho: ordenes coactivos de la conducta humana.

Sistema normativo coactivo= normas = sanción.

Los destinatarios de las normas jurídicas no son las personas sino las autoridades porque son éstas las que deben de imponer las sanciones. Sigue siendo una teoría imperativa porque considera que el derecho es un sistema normativo integrado por normas con sanciones. Es una teoría muy sencilla, concuerda con la realidad pero la pregunta es si es una teoría

real.

Las teorías imperativistas entran en crisis hasta 1961 con Hart.

¿Todas las normas tienen sanciones? ¿Todas las normas son coactivas? ¿Todas las normas son de la misma categoría? Esas son algunas de las preguntas que iniciaron la crisis de los imperativistas. El gran problema es que cree que todas las normas jurídicas tienen la estructura de las normas penales (dirigidas a los aplicadores de las normas).

Las críticas a la teoría imperativa salieron a raíz de “EL CONCEPTO DEL DERECHO

DE HART”

HERBERT LIONEL ADOLPHUS HART (1907-1992)

Critica las teorías realistas y trata de combatir las teorías imperativas del derecho.

16

No todas las normas obligan a hacer o no hacer algo, no todas las normas son órdenes.

Ej. Contraer matrimonio, otorgar un testamento, etc. Una norma que le da

competencia a un juez, la potestad de celebrar actos jurídicos.

Algunas de esas son meras facultades o potestades para los particulares.

No todas las normas son legisladas, hay costumbre, hay usos, hay razonamientos y

principios lógicos, como el principio de no contradicción.

Además, las normas también obligan a los propios legisladores, como alguien se va

a poder ordenar algo a sí mismo.

No todas las normas establecen la “voluntad del legislador” (hay una exposición de

motivos, una comisión, cámara revisora, luego la redacción de estilos, etc.

intervienen cientos de personas) ¿Son miles de voluntades que se traducen en una

sola? Esto es como quedarse atrapado en los aztecas.

¿Cuántos diputados sabrán realmente lo que están votando?

Para el Lic. los argumentos de Hart son convincentes

La nulidad como una sanción: si celebras un acto nulo, ¿hay una sanción?, ¿las

nulidades son sanciones? ¿Y si hay varias sanciones? Ej. Que pasa si haces un pastel y

no sigues la receta, pues no te sale ¿La sanción por no seguir la orden es que te salga

feo?

La nulidad es una mala sanción impuesta por el derecho a raíz de la transgresión a la

regla. ¿Qué pasa si celebras una compraventa de un inmueble pero sin hacerlo en

escritura pública ¿apoco no va a ser el dueño?

No se ordena a celebrar actos jurídicos, pero si los celebras hay requisitos mínimos,

esos requisitos no son una sanción

¿El interés moratorio es una sanción? ¿Una clausula penal? ¿Los daños y perjuicios? Todo esto aunque haya incumplimiento de un contrato. Para Hart la sanción es la respuesta a una conducta indeseable que pone el legislador para evitar esas conductas, es decir, desincentivarlas (como en penal), pero no todo es así. Hart critica la versión reduccionista del derecho civil.

Conclusiones de Hart:

El derecho si bien es un conjunto de normas, esas normas no son idénticas

entre ellas, cada una de ellas tiene una naturaleza jurídica distinta.

Tipos de normas, según Hart:

A. Mandatos: que obligan o prohíben

B. Competencias: autoridades

C. Facultades: particulares

D. Costumbres

Tipos de normas o reglas:

1. Primarias: aquellas dirigidas a los hombres, no a las autoridades, pueden o no

tener sanción, buscan que las personas hagan u omitan actos independientemente

17

de su voluntad, van dirigidas a regular la conducta de los particulares. Imponen

deberes e implican movimiento físico.

2. Secundarias: dependen de las primarias porque establecen que los humanos

pueden modificar o controlar las primarias. Son normas dirigidas a las reglas, las

modifican.

Establecen competencias, se refiere a la creación o modificación de deberes y

obligaciones. Ej. Art. 71 y 135 que regulan el proceso normativo de las normas

Desde el sistema jurídico existen tres reglas secundarias:

2.1 Reglas de reconocimiento: hay reglas que su único propósito es decirnos

cuando una regla pertenece al sistema jurídico, las normas constitucionales. Es

la norma que le da origen al sistema jurídico.

2.2 Reglas de cambio: son las que nos permiten modificar normas jurídicas. Por

ejemplo los art. 71 y 72 CPEUM.

2.3 Reglas de adjudicación: reglas que establecen competencias o facultades, las

leyes orgánicas.

Si Hart tuviera que definir el derecho diría que es, es un sistema normativo complejo de conjunción de diferentes tipos de normas, que lo modifican, cambian y nos permiten saber cuándo se ha extinguido el sistema jurídico. Es un fenómeno normativo, pero que hay que tomar en cuenta que hay normas primarias y secundarias y que no son de un solo tipo.

*La teoría de Hart fue muy bien recibida y es una mejor opción que la opción de Kelsen

que es el mundo del ser y del deber ser, siendo este ultimo la única forma de entender

al derecho, pero entonces no puedes meterte a la realidad.

-Hart se jubila y sigue el profesor Ronald Dworkin, después sigue el profesor Raz.

JOSEPH RAZ (1939)

Último autor normativista, autor vivo, judío igual que Hart (aunque era

ateo).

Al igual que Hart, para Raz el derecho es un fenómeno normativo e

institucional, hay normas que crean obligaciones, facultades y

competencias, pero ofrece un nuevo concepto: hay normas que crean

instituciones, es decir que crean órganos.

Es un complemento de la teoría de Hart. El sistema moral no es institucional, el religioso si

porque hay órganos.

Ahora nos preguntamos si el derecho es únicamente un conjunto de normas o hay algo

más. Además de las normas hay principios.

18

Dworkin se hace la pregunta anterior a lo largo de toda su obra.

RONALD DWORKIN (1931 – febrero 2013) EUA

Obra: “Los derechos en serio”

- Crítica del positivismo, el derecho no es solamente un conjunto de normas.

- El positivista reduce la definición del derecho, directa (reglas primarias) o

indirectamente (reglas secundarias) y hay una norma de comportamiento.

¿Se pregunta que pasa con los casos difíciles? Mismos que pueden ser de dos

tipos:

a) En la premisa normativa: porque no hay norma o si hay norma pero su sentido no

es claro

b) En la premisa fáctica: es el problema de prueba o de calificación de la prueba, este

no le interesa.

Cuando hay un caso difícil los jueces tienen discrecionalidad.

TEORIA DEL PROFESOR DWORKIN:

1. Ataque general al positivismo

2. Finalmente las teorías de Hart y Austin están equivocadas porque el derecho no

solo está integrado por normas, sino por ESTANDARES que los abogados usan.

Esos estándares son los PRINCIPIOS y hay de dos tipos:

a) Directrices: es un objetivo valioso social que puede ser de carácter político,

económico o social de la comunidad. Son obligatorios en el derecho.

*Ej. Que todos tengan salud, pleno empleo, una vivienda digna, que haya

menos accidentes, usar mas la bici.

b) Principios estrictos: estándar que ha de ser observado porque es una exigencia

de la justicia o de la moralidad. Hay dos tipos: reconocidos en el sistema o no,

que son los morales o de justica.

*Que nadie puede beneficiarse en su propio dolo.

Los jueces y abogados no solo operan con normas jurídicas sino que también con estos principios que “siempre han estado ahí”. No explica de dónde vienen.

2 casos planteados por Dworkin:

1) USA: No había una norma que incapacitara al heredero que hubiera intentado algo

en contra del autor de la sucesión. Un nieto mata al abuelo y hereda. ¿El juez le

debe dar o no la herencia? No se la dio, y lo que invoco fue que en todo sistema

jurídico hay lineamientos que deben tomarse en cuenta o máximas generales y

fundamentales del derecho consuetudinario.

19

2) ¿Un fabricante de automóviles puede limitar su responsabilidad en caso de que el

coche salga defectuoso? El contrato decía que el defecto se limitaba únicamente a

reparar las fallas en las piezas, pero no en los accidentes.

** Todo caso difícil solo tiene y amerita una única respuesta correcta, por lo tanto los

jueces no tienen discrecionalidad. Si la respuesta no la dan las normas jurídicas, las

dan los principios. Cuando se llega a esta respuesta correcta, se llega a la justicia.

El juez tiene que saber todas las normas, los precedentes, los casos y principios para llegar a esta única respuesta correcta. Para Dworkin la filosofía del derecho es una fuente formal del derecho. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de los principios?

- Para Hart Los principios no tienen una sola naturaleza, hay tópicos, valores, etc.

- Para Dworkin es la siguiente:

NORMAS PRINCIPIOS Aplican todo o nada, es decir son

binarias, las aplico o no las aplico. O es compraventa, permuta o arrendamiento, o es homicidio o es violación. O el acto es

civil o mercantil.

Pueden coexistir

Tienen contenido concreto Tienen contenido vago

Frente a las normas hay jerarquías más o menos aceptadas y determinadas

Tienen la misma jerarquía, luego entonces se deben aplicar todos. Para el licenciado

es igual de importante la vida que la libertad o la salud, para que quieres vida

sin salud, etc.

No pueden ser cuantificables

Los derechos son la conjunción de normas primarias, secundarias y principios, luego

entonces el derecho son normas pero también personas.

¿Qué piensas, esta teoría es mejor que la de Hart o no? Tiene el acierto de aportar un

nuevo elemento, para el Lic. tiene razón, de hecho Hart reconoció que no le dio

importancia a los principios en su teoría.

Robert Alexy dice que el derecho es un conjunto de normas, de principios y de

argumentos jurídicos.

¿Cuál es la mejor teoría? La vieja definición que aprendimos en los años pasados o nos

quedamos con alguna de las definiciones que vimos en clase.

Para el Lic. el derecho como teoría si ha avanzado, tenemos una ciencia jurídica que nos ha

dado algo de luz, tenemos un conocimiento más claro y preciso que hace 100 años, es un

20

conocimiento distinguido, sin embargo, si se adopta una teoría errónea del derecho,

habrán sentencias erróneas.

Seguimos... (1) Problemas Del ser u Ontología jurídica o

Teoría del Derecho Siguiente pregunta

b. ¿Qué es una norma jurídica?

La pregunta en realidad está mal porque ya se vio. Está mal hecha debería ser ¿Qué son las

normas jurídicas?

Si no fuera así, parecería que solo tiene una naturaleza y en realidad el derecho está

integrado por varias normas jurídicas:

A) Mandatos

B) Normas de cambio

C) Normas de reconocimiento

D) Normas de adjudicación

E) Reglas definitorias

¿Cuál es la característica de los mandatos-prescripciones? Se trata de órdenes. Se intenta

modificar la conducta de las personas a través del lenguaje.

Esto nos lleva a concluir que necesitan un lenguaje ya sea descriptivo, interrogativo,

emotivo, operativo, prescriptivo.

Descriptivo: pretende señalar como son las cosas en el mundo a través de

proposiciones verdaderas o falsas. El lenguaje descriptivo descansa en:

1. Lenguajes naturales (Español, francés, maya, etc.) El derecho es lenguaje natural

porque la finalidad es que todos puedan comprenderlo. El elemento básico son las

palabras, términos o conceptos. El problema del lenguaje natural es que los

términos son ambiguos y puede prestarse a confusiones.

2. Lenguajes artificiales: Aquellos que se crean para cierto tipo de ciencia, como el

binario, las matemáticas, etc.

Interrogativo: pretende obtener una información. Se basa en puras preguntas.

Emotivo: pretende señalar una emoción o sentimiento. ¿Es real este lenguaje? En

realidad es subjetivo y es el lenguaje de la belleza

Operativo: vincula descripción con acción. Transforma las palabras con acciones,

como cuando te obligas a realizar algo. “Me obligo a darte 10 pesos mañana”

Prescriptivo: es el que pretende modificar conductas ajenas. La persona que

emplea el lenguaje es la que pretende modificar la realidad. Esto puede ser con:

1. Obligaciones

21

2. Prohibiciones

3. Permisiones (estas pueden ser autorizaciones o simplemente permisiones)

Una norma jurídica nunca va a ser verdadera o falsa, pero las descripciones de los

enunciados jurídicos si podrán serlo. Son válidas o invalidas, existen o no existen y son

justas o injustas.

Una cosa son las prescripciones y otra cosa son los enunciados descriptivos.

El lenguaje de las normas es el prescriptivo, su finalidad es modificar la conducta humana y tiene 3 tipos:

Obligaciones. Prohibiciones. Permisiones: son facultades.

También hay lenguaje descriptivo, en las definiciones, sirve para determinar un ámbito de

aplicación. Hay lenguaje emotivo también.

¿Las permisiones y autorizaciones son autenticas normas? Algunos dicen que no. No es lo

mismo decir tienes que ir diario a clases a puedes ir a la escuela. Muchos dicen que los

permisos son derogaciones de obligaciones, tienes que ir diario a la escuela pero el sábado

y domingo puedes faltar.

Hay Autorizaciones:

a) Fuertes: Ej. Una autorización para una institución de crédito.

b) Débiles: Los niños pueden querer a sus padres. Hay muchas normas en el sistema

jurídico que son permisiones inútiles, esos permisos realmente no modifican la

conducta de las personas.

El autor finlandés George Henry Von Wright también manifiesta que hay distintos tipos de normas: definitorias o directivas, técnica, prescripciones; ideales, costumbres y normas morales. a) Reglas definitorias o directas o directivas: son aquellas normas que definen

una actividad, una institución o establecen reglas para un proceso. Ej. Reglas del

juego de ajedrez.

Cuando se siguen estas reglas, se está dentro del proceso, y cuando no, se está

fuera. ¿En el derecho caben este tipo de reglas? El maestro dice que sí, son aquellas

que definen instituciones (contratos, etc.) o los códigos procesales. Son arbitrarias.

b) Reglas técnicas: establecen los pasos para alcanzar un fin, como las recetas de

cocina. Ej. Hacer un pastel de chocolate para tu novio, si no sigues la receta no será

un pastel. Una patente para hacer la medicina, al presentar tu declaración anual,

tienes que seguir las reglas.

La diferencia con las directas es que aquí se establece un fin concreto. Si quieres

tener una medicina tienes que seguir la patente. Las instrucciones de un celular.

22

Una norma definitoria puede ser contraria con una técnica, por ejemplo en

alimentos, tu no te comes la ropa. Las reglas técnicas casi siempre tienen que ver

con la ciencia.

c) Prescripciones: son mandatos o directivas que se dan a una persona para

realizar una determinada actividad pero tiene que cumplir requisitos. Si no

cumplen con los requisitos, no son prescripciones.

d) Normas ideales: prototipo que se debe de seguir para alcanzar un ideal. Por

ejemplo un código de ética.

e) Costumbres: puede haber costumbres obligatorias, derogatorias o complementarias de prácticas sociales. ¿Por qué la costumbre es obligatoria y por lo tanto una norma? Cuando el soberano la incorpora en sus sentencias, sólo hasta ese momento, según los positivistas.

f) Normas morales: no son emitidas por una autoridad política, sino por otro tipo de autoridad.

*Para el licenciado hay muchos tipos de normas, no todas son prescriptivas ni ordenan

algo.

La diferencia entre norma y enunciado normativo. La primera prescribe y la segunda describe a la norma. ¿El enunciado normativo pertenece al sistema jurídico? Dice el Doctor que no, que sólo están las normas dentro del sistema normativo. Las normas jurídicas son válidas o inválidas en la medida en que pertenezcan al sistema jurídico. OJO.- No todas las normas son prescripciones. Por ejemplo, las normas que dan competencia. Requisitos de las prescripciones de acuerdo a Von Wright:

1. Carácter: son 3 tipos a) Obligación: te obligo a hacer. b) Prohibición: te prohíbo hacer. c) Permisión o autorización: dos tipos.- fuerte (hay norma que autoriza); débil

(no hay norma). 2. Contenido: la conducta humana que es obligada, prohibida o permitida. 3. Condición de aplicación: que la norma señala cómo debe aplicarse la norma en

determinadas circunstancias. Hay dos: normas categóricas (establece que en todos los casos y siempre está la obligación) y normas hipotéticas (la propia norma establece el momento en que va a surgir la obligación; por ejemplo las fiscales).

Estas 3 primeras son el núcleo normativo. 4. Autoridad: quien emite la norma. Pueden ser teónoma (la autoridad es un ser

superior al hombre); heterónoma (otro hombre que figura como autoridad); autonomía (uno mismo la pone; surge la pregunta si verdaderamente es una prescripción) En el derecho, es heterónomo.

23

5. Sujeto obligado: la persona que debe cumplir con el núcleo normativo. Puede ser: individual (Pedro, Luis, etc. por ejemplo las sentencias), particular (dirigidas a un grupo, por ejemplo servidores públicos, etc.) y general (obligación universal).

6. Ocasión: el lugar y el tiempo, es decir, los elementos de espacio y de tiempo en que se va a aplicar la norma. Muchas veces se complementa con la condición de aplicación.

7. Promulgación: dar a conocer la norma. La materialización de la prescripción: verbal, escrita o por otros medios.

8. Sanción: consecuencia jurídica por no respetar la norma, la prescripción. Para Von Wright únicamente pueden ser castigos. De aquí surge la pregunta ¿puede haber sanciones positivas?

NEGRITAS.- lo típico de las prescripciones. Conclusión: cuando se habla de normas jurídicas hay diversas tipos o clases y, dentro de ellas, están las prescripciones. Para que haya prescripciones, tiene que cumplir con los requisitos.

b.1 ¿Qué son los principios jurídicos?

¿Los principios son normas?

¿En qué se distinguen las normas religiosas de las morales y de las jurídicas? Esto porque en las tres especies puede haber prescripciones. ¿Cuándo una prescripción es jurídica? R = hay que acudir a la regla de reconocimiento porque cada sistema nos va a decir lo que es jurídico, lo que es moral, etc. Surge la pregunta sobre qué es primero, si la norma o el principio. Surge la otra pregunta ¿Cuándo se aplican los principios? También se entra a la discusión sobre si el derecho son prescripciones ¿se deben de tener en cuenta los principios? Y ¿Por qué se aplican subsidiariamente los principios? Otra cosa es que los principios sí se contradicen, salvo que partan de la misma fuente moral ¿Cómo hacemos compatibles a las normas con los principios que de ellas emanan? Dworkin dice que los principios se aplican en los casos difíciles. El maestro dice que los principios son supletorios y así lo establece la CPEM, en el art. 14. El problema de los principios es un verdadero problema para la teoría jurídica. ¿Cómo se distinguen a los principios falsos? Sugiere el Maestro que si los principios no surgirían mas bien del propio sistema jurídico y no al revés. De lo contrario se establecería que los principios tienen una existencia pre jurídica y, en consecuencia, tienen relación con la moral. Esta es la dicotomía. Algo que es seguro es que cuando se empieza a hablar de los principios jurídicos es con la codificación. Esto porque en el caso de las lagunas, se tenía que dejar una puerta abierta para poder resolver, y de ahí se creó la palabra de Principios Generales del Derecho. Pero ¿Y qué es eso de los principios generales del derecho? dos respuestas:

No son más que abstracciones de las propias normas jurídicas. De aquí que los principios no tienen independencia sino que son solo abstracciones de las propias

24

normas que se realizan por medio de la analogía o interpretación jurídica. Esta es una postura positivista.

Son aquellas verdades eternas y universales que inspiraban a los sistemas jurídicos. Esta es la ius naturalista.

Ojo, dice el maestro que NO todos los principios jurídicos tienen premisa moral, sino que pueden tenerla política, económica, etc.

¿Son lo mismo los “principios jurídicos” que los “principios generales del derecho”? La respuesta es que son lo mismo, el tema es de nomenclatura pues se les denominaba de distinta manera en diversos países. En 1967, Dworkin saca su crítica hacia el positivismo y vuelve a introducir el tema de los principios porque ya estaban incorporados en algunas normas constitucionales. Hay que recordar lo que Dworkin dice en esencia que el derecho no se agota en las normas sino que también hay principios y que son diferentes a las normas. Los PGD sólo operan en materia civil (art. 14 CPEUM), pero no hay duda de que cuando hablamos de PGD y principios jurídicos, hablamos de la misma cosa. La doctrina novedosa ha cambiado el nombre a PJ dejando atrás PGD; esto suena más lógico porque estos PJ ya operan en todas las ramas del derecho y no solo en el civil. El problema más grande de los PJ es saber qué es lo que son. Los dos autores más importantes de los PJ dicen cosas contradictorias. Autores:

A. Dworkin: los PJ no son normas sino son estándares. Estos se dividen en dos, los principios en estricto sentido y las directrices. Luego entonces, no hay una sola categoría de los principios.

B. Alexy: los PJ son normas, reglas. Son una clase especial de normas o reglas. C. Habermas: los principios son valores morales. Este se acerca más a Dworkin.

Entonces, una de dos, o son una clase especial de normas o más bien tienen una diferencia especial de normas. Dworkin: Los principios se caracterizan por 3 notas que no tienen las normas jurídicas, a saber:

a. Generalidad: pues son aplicables a muchos casos, mientras que las NJ son concretas. Los principios tienen un grado de abstracción. Los PJ no dicen cómo se aplican ni a quién se aplican. En palabras del Dr., los PJ son mucho más generales que cualquier norma jurídica. Es decir, si no caes en la NJ no se va a aplicar, sólo se aplica en los supuestos que señala la ley.

b. Importancia: las NJ tienen una jerarquía, mientras que los PJ tienen generalmente la misma importancia.

c. Aplicación: las NJ se excluyen pues se aplican a todo o nada; mientras que los PJ no se excluyen.

No da recetas para resolver problemas de su aplicación, a diferencia de Alexy. Alexy: Los principios son normas. Las NJ se dividen en:

25

a. Mandatos definitivos (obliga a cumplir sólo lo previsto en la NJ, lo expresamente determinado. Estas se aplican con la subsunción); y

b. Mandatos de optimización. Estos son los principios: (establecen un objetivo a alcanzar en la mayor medida posible, aplicables en distintos grados. Estos se aplican con la ley de la ponderación). Ponderación: el grado de participación en un caso de un principio sería equivalente a su importancia. Los principios más importantes desplazan a los menos importantes. Entre más deje de aplicar un principio, corresponde a la importancia del principio que sí se está aplicando. Ej.: detectar todos los principios y detectar cuál es el más importante y aplicarlo. No dice cómo saber cuál es el más importante.

Conclusión: los dos autores más importantes de los principios dicen cosas contradictorias. Habermas: Su disertación es criticar a Robert Alexy. ¿Cómo poner los principios jurídicos al regateo? Es decir, cómo darle mayor valor a uno que a otro. De aquí que diga que los PJ son valores “no sacrificables”. Dice que se ha tratado con demasiada superficialidad a los PJ. No da una teoría de los principios. Conclusión: El Dr. dice que repiten el error de los primeros teóricos del derecho pero respecto de las normas. Esto es, se trata de dar una misma respuesta a todos los principios; de aquí que se podría categorizar o catalogar entre los principios como se puede entre las normas; no todos los principios son iguales. Puede haber principios de lógica (contradicción, coherencia, etc.) que se apliquen en el derecho. Cuestiona el Dr. sobre la posibilidad de que ALGUNOS principios se abstraigan del propio ordenamiento jurídico; de aquí que entre diversos sistemas jurídicos no pudiera existir un principio como de libertad o propiedad, etc. Así, algunos son efectivamente normas jurídicas, otros son abstracciones de normas jurídicas, otros son premisas de la lógica, otros de la moral, etc.

LA NATURALEZA JURIDICA DE LOS PRINCIPIOS Según el Lic. hoy en día hay normas que de acuerdo a su redacción, parecerían principios. Entonces podríamos decir que hay normas que, por su abstracción, operan más como principios que como normas. Ahora, también hay principios que NO son normas, como los principios lógicos (no contradicción, identidad, etc.). De lo anterior que no podemos poner todos los principios en una sola categoría. Por ejemplo, ¿Cuándo una norma es sumamente vaga, no será un principio?

Los principios son orientaciones al poder público. Para el Lic. tiene mas razón Dworkin.

Existen distintos tipos de principios:

1. Normas normas – deben cumplirse y aplicarse por ejemplo el Principio Pro

homine constitucional.

26

2. Normas que operan como principios - por ejemplo las garantías

constitucionales, las reglas para contratos indeterminados, el decir que no

puede obligarse a una persona indefinidamente, el uso de la buna fe en los

contratos, etc.

3. Lógicos - que puedes aplicar en el derecho. Por ejemplo el principio de

coherencia en las sentencias, ¿es un principio moral? no, solo tiene que ver

con la lógica. Principio de que todas las normas tienen una razón de ser, el

principio de libertad contractual hoy no es absoluto, por ejemplo, hay

materias reservadas, hay temas de la PROFECO, etc.

4. Tópicos jurídicos – son esquemas formales jurídicos que permiten elaborar argumentos para defender casos. Ej. Nadie está obligado a lo imposible, no respires durante una hora, nadie puede beneficiarse de su propio dolo, lo accesorio sigue la suerte de lo principal, nadie es juez de su propia casa. Es solo una estructura de pensamiento. .

5. Consideraciones morales o de justicia Hay principios en los que no puede distinguirse a que tipo se refieren. Por lo que hace a los

principios que no son normas, se aplicaran sólo en defecto de una norma, cuando existan

lagunas. Los principios no pueden derogar las normas, solo aplican en lagunas o en

problemas de antinomias.

Principio Vs Norma = aplicas la norma. Ante una norma injusta no aplica el principio, aplica la norma. En conclusión no hay una única teoría sin embargo hay que hacer la distinción entre los

distintos tipos de principios dado que los de normas tendrán una aplicación y los que no

son normas serán subsidiarios.

A veces se invocan los principios para violar las leyes. La argumentación jurídica debe

servir para aplicar correctamente las leyes y no al revés.

Todos los principios son subsidiarios a la existencia de una norma, pero entonces ese

principio no será principio sin norma.

El derecho no solo está integrado por un conjunto de normas de tipos diferentes sino por

principios integrados igual que las normas, es decir por distintas clases. Pero las

costumbres ¿son normas?

Robert Alexy dice que el sistema jurídico además está integrado por la argumentación

jurídica y la filosofía del derecho como una herramienta. La argumentación da elementos,

es la práctica misma del derecho, ya lo que produce es el derecho, un ejemplo son las

sentencias. Si desde los romanos existe la argumentación jurídica, entonces ¿porque está

tan de moda hoy en día?

27

Argumentación jurídica Vs Interpretación jurídica

Vs Método jurídico.

1. Argumentación jurídica

Podemos encontrar 3 tipos, el Maestro opina que las 3 son exactamente lo mismo, la

distinción es para la puesta en práctica o la aplicación del derecho.

1. Judicial

2. Deliberativa

3. Dogmatica

Robert Alexy fue quien puso de moda el uso del término “argumentación jurídica”.

Seguramente en 100 años, alguien inventará un nuevo término y volverá a cambiar la

moda.

2. Interpretación jurídica: Era usado por Hart, Kelsen, Oliverkrona, Dworkin.

3. Método jurídico: Era usado por Savigny.

Atienza dice que se argumentan los principios y se interpretan las normas. Al Lic. esto le parece incorrecto porque no hay que hacer distinciones no necesarias, al final todas las anteriores se refieren a la aplicación de las normas. La argumentación jurídica estudia el método de solución de casos. Es un método jurídico que permite resolver los casos. Recordemos que hay tres tipos de casos en cuanto al grado de dificultad de los mismos:

a) FACILES: Hay norma y la norma es clara, el juez de cualquier forma está obligado a

fundar su sentencia, pero en los casos fáciles hay pruebas por lo que no es necesario

interpretar. Aquí la argumentación jurídica es deductiva.

b) DIFICILES: Dworkin

1. No hay norma que regule el caso –lagunas-

2. Si hay norma pero hay antinomias

3. Insuficiencia de normas (son incompletas o indeterminadas)

c) TRAGICOS: La solución que se adopte es mala. Ej. O tiras el avión y matas a los

pasajeros o dejas que se estrelle en el WTC y matas a la gente.

¿Qué pasa si las dos normas tienen el mismo rango? El sistema tiene la laguna de no decir

como la resuelve.

Los lenguajes naturales son indeterminados, ej., el tutor obrará como un buen padre de

familia, ¿qué es eso? La argumentación jurídica no atiende el caso en que no haya pruebas.

¿Argumentar es razonar o justificar decisiones? Hay 2 tipos de justificación (i) la interna o formal, que tiene que ver con las premisas y (ii) la externa o material, que tiene que ver con la aplicación de las premisas.

28

Las teorías de la argumentación:

(i) Únicamente atienden a los casos difíciles. (ii) Estudian si en los problemas difíciles solo hay una solución correcta: en la

práctica, en los tribunales no se puede llegar a soluciones únicas y correctas, aunque sería lo ideal. Dworkin dice que sólo hay una respuesta correcta.

(iii) Proponen formas para resolver los casos. Son teorías: (i) Normativas: como debe actuar el juez para resolver los casos (ii) No descriptivas: dicen como en la práctica se resuelven esos casos, como es el derecho en la realidad. Las 3 etapas de la argumentación jurídica:

a. 1951 – T. Vichweg: tópica y Jurisprudencia Énfasis en el problema y la

búsqueda de soluciones a través de la tópica, o sea la retórica. Dicen que la

justificación externa la vas a encontrar por medio de la retórica.

b. 1978 – Alexy, Mackormik: lógica jurídica. Teorías estándares de la argumentación porque ponen énfasis en la lógica jurídica (son escuelas anti retóricas). Esto es, lo que ayuda a resolver el problema es la lógica jurídica. Tenemos un problema difícil en el aspecto de las normas, la propuesta es buscar una respuesta correcta y justificada. Los requisitos para que sea una respuesta correcta y justificada es que haya una justificación interna y una justificación externa.

La justificación interna es la formal o lógica, esto es, aplicar la solución, que el razonamiento cumpla con la lógica y la consistencia, es apegarse a un esquema lógico de justificación. Cuando falla la lógica, obviamente falla el razonamiento. EJ. Cuando te contradices, cuando no cumples con el silogismo aristotélico, cuando no sigues la lógica formal, cuando alguien mata a una persona y el juez le impone una multa de $100.00

Las premisas = enunciado = juicio

La unión de las premisas se llama JUSTIFICACION INTERNA.

TODO A ES B = Premisa mayor

ALGUN B ES C = Premisa menor

Entonces, algún C ES A

Caso fácil: Tengo la norma A con la norma B y el hecho – deduzco la norma.

Caso difícil: Tengo la norma B, y el hecho – deduzco

La Justificación externa: el problema aquí es que o no hay norma o hay demasiadas, la justificación externa es la detección de la premisa normativa, es encontrar la premisa mayor que va a servir para la justificación interna, sin embargo el problema es como la encontrarla. Requisitos para encontrar la premisa normativa:

29

1. Universalidad: ser aplicable a todos los casos. 2. Coherencia con el sistema jurídico: esto es una coherencia con las normas

que regulan el caso y con las demás normas del sistema jurídico. 3. Consistente con las normas vinculadas a la controversia. 4. Consistente con los hechos. 5. Exhaustividad de la premisa normativa: que la respuesta tiene que ser

consistente con las interpretaciones jurídicas, con las leyes, con la doctrina, los precedentes, etc.

6. Aplicar los principios.

Después de todo es posible que encuentres 1, 2, o 3 respuestas y el juez tendrá que guiarse

por fines o valores. Para el Lic. es interesante, pero este método es tan genérico que no

garantiza una respuesta correcta.

La premisa normativa debe ser verosímil (apariencia de verdad) que logre la aceptación del

auditorio universal. Que los jueces lo crean. La teoría de la argumentación sirve para

resolver casos pero también para encontrar los puntos flacos es decir para evaluar.

c. 2006 – Mackcormik y Atienza: lógica con la retorica. Teorías que mezclan la

lógica y retórica: estos quieren cumplir con la lógica y además con la retórica que es

el requisito de verosimilitud. Lo que se trata es convencer no solo al juez sino a todo

el mundo.

Seguimos... (1)Problemas Del ser u Ontología jurídica

o Teoría del Derecho Siguiente pregunta

c. ¿Qué es el sistema jurídico?

Es el conjunto de normas ordenadas al bien común. La norma jurídica en si, no tiene una nota característica que lo diferencie de las otras. ¿Cómo sabemos que las normas pertenecen al sistema jurídico? Al haber analizado las

normas vimos que pueden aplicarse al sistema jurídico, político, moral y religioso, pero

¿cómo saber que es jurídica?

R= es jurídica no cuando está orientada al bien común (porque la moral, político y

religioso también están orientado al bien común) sino cuando pertenezca al sistema

jurídico.

El hecho de que haya una norma no la hace exclusiva de los sistemas jurídicos. ¿Porque el

no matarás del Deuteronomio es religiosa? Porque está en la Biblia y Dios lo ordenó.

30

¿Cómo en primer año nos enseñaron a distinguir las normas jurídicas? Nos decían que

contrario a la norma moral, la norma jurídica es bilateral, externa, coercitiva, heterónoma.

Esto se decía desde el S. XVIII.

Recordemos los 4 tipos de normas: (i) Políticas, (ii) Religiosas, (iii) Morales y (iv)

Jurídicas. La pregunta es ¿son 4 normas distintas o es una sola norma en distintos

sistemas? El Lic. Opina que son 4 normas totalmente diferentes y que cada una de ellas

tiene su propio sistema.

Para saber cuándo una norma es jurídica, tenemos que saber si pertenece al sistema

jurídico, pero para eso hay que ver cuándo es jurídico el sistema.

Anteriormente se pensaba que lo que volvía jurídico a un sistema era la coercibilidad, pero

no es así ya que los 4 tipos de normas tienen la coerción, así es que está no puede ser la

diferencia.

Para entender lo que son los sistemas jurídicos, se hace una división en 4 tipos de

problemas característicos, los dos primeros problemas son los que más se han estudiado.

a. Problema de existencia de los sistemas jurídicos: La respuesta a este primer

problema nos sirve para ver cuando nacen y cuando mueren los sistemas jurídicos.

Todos los sistemas jurídicos tienen un inicio y un final.

b. Problemas de pertenencia e identidad o individualización: nos dice cuando una

norma o principio pertenece al sistema jurídico y cuando un sistema jurídico es

diferente a otro.

c. Problemas de estructura de los sistemas jurídicos: formación o integración del

sistema jurídico.

d. Problema de contenido de los sistemas jurídicos: contenido similar de los sistemas

jurídicos.

Y dos problemas adicionales que propone el Maestro, mismos que no se estudian: e. Problema de aplicación o actuación del sistema jurídico. f. Problema de legitimación de los sistemas jurídicos.

a. Problema de existencia de los sistemas jurídicos:

CUANDO NACEN /EXTINGUEN. Hay dos respuestas:

1. Respuestas internas o autónomas: es el propio sistema el que determina su

nacimiento o muerte. 3 Premisas:

Una norma es la que crea o extingue el derecho: Kelsen y Hart apoyan esta premisa. - Kelsen habla de la norma fundante básica: es una norma hipotética que está por encima de todas, que no existe pero que el jurista la debe de tener por presupuesta. Esta teoría no explica nada, puesto que finalmente no encontramos lo que le da sustento a la norma constitucional, nadie conoce esa norma, nadie la ha visto y no explica nada.

31

- Hart habla de la regla de reconocimiento. A diferencia de Kelsen, Hart dice que hay regla de reconocimiento sobre la cual se van creando las demás reglas. Esta regla:

1. Si existe.

2. No depende de sí misma, sino de un hecho social.

3. Con base en la regla de reconocimiento se van creando otras reglas.

4. Como es un hecho social, no puede ser válida o inválida y es la que determina la

validez de todo el sistema.

5. Descansa en una práctica social.

Tampoco explica cual es el contenido de esa norma. El Lic. opina que Hart tiene razón,

porque no podemos explicar el origen y extinción del sistema en una sola norma.

Ej. Caso de la Constitución de 1857, todas nuestras constituciones han sido impuestas.

El 136 nos dice que la Constitución no va a perder su eficacia.

Es una autoridad jurídica la que crea o extingue el derecho.

Es el territorio el que crea el derecho: cambia el territorio, cambia el sistema

jurídico. Pero ¿cuándo hay territorio?, pues cuando el sistema lo dice.

Lo anterior nos lleva a decir: “Hay sistema jurídico cuando hay una norma jurídica que

dice que es un sistema jurídico”.

2. Respuestas externas: el nacimiento o la extinción no forma parte del sistema jurídico. Hay algo fuera del derecho que lo crea y lo extingue.

El Lic. cree que los sistemas jurídicos efectivamente se crean y se extinguen (no se transforman). La pregunta es ¿Cuándo se crean y cuándo se extinguen? La única respuesta lógica, se remonta a Aristóteles y es que hay un elemento externo que hace que se creen o se extingan los sistemas jurídicos, ya sea por medio de las autoridades o de los destinatarios de las normas del sistema jurídico. El sistema jurídico mexicano se creó cuando las autoridades de facto consideraron que la Constitución era su referencia. Se crea cuando el pueblo reconoce la efectividad de su sistema jurídico o cuando el que tiene el poder y la fuerza lo hace efectivo. Del mismo modo se extingue. Para que se cree, tiene que derivar de la norma de reconocimiento, que es la Constitución.

b. Problema de individualización

¿Cuándo una norma pertenece al sistema jurídico? Para esto hay dos respuestas:

1. Normas derivadas: pertenecen al sistema jurídico cuando derivan de otra norma.

Ej. una sentencia pertenece al sistema jurídico porque el Código de Procedimientos

Civiles la contempla, a su vez el CPC lo contempla la Constitución. Kelsen lo llamo

cadena de Validez.

¿Pero entonces que pasa con la Constitución? Las que nacen de la Constitución son

las normas derivadas.

32

2. Normas no derivadas: La Constitución, sería una norma no derivada. Para saber si

se reconoce como perteneciente al sistema jurídico, la respuesta está en el apartado

de creación y extinción, es decir cuando las autoridades las reconocen como parte

del sistema jurídico.

¿En que se distingue el sistema jurídico mexicano de cualquier otro? Pues de las normas

que hay en él. ¿Qué hacer con las normas que contradicen el sistema jurídico? ¿Cómo

explicar la invalidez de la invalidez?

Objeciones: - Normas pre constitucionales: Ej. el código de comercio: forma parte del sistema

jurídico si no contradice a la Constitución. Fueron los jueces los que dijeron que sí forma parte del sistema jurídico a través de la jurisprudencia.

- Costumbre: el propio sistema jurídico las reconoce, el Código Civil autoriza su existencia.

- Normas que no cumplen con la cadena de validez por no cumplir el procedimiento para su creación.

- Las normas inconstitucionales (pertenece al sistema jurídico para todos pero para otros no o sea para aquellos que promovieron el amparo).

- Normas que no siguen el proceso de creación: para Kelsen pertenecen al sistema jurídico. Tienen apariencia de validez, pero no ha habido un órgano que lo derogue. (Kelsen dice que implícitamente la constitución lo permite, tenemos el juicio de amparo con efectos relativos, etc.)

KELSEN: segunda edición de la Teoría Pura del Derecho La obra se divide en tres partes:

1. Pureza del método

2. Estática jurídica: conceptos

3. Dinámica jurídica: es el sistema jurídico, “la norma fundante básica”:

En la tercera parte explica que si se quiere conocer la esencia de la norma fundante básica

hay que entender que se trata de una norma constitutiva, eficaz en términos generales. No

es el producto de una invención producida arbitrariamente. Que el contenido de esa norma

sea justo o injusto no es algo que estudie Kelsen.

¿Qué pasa cuando una norma no sigue el sistema de la norma que autoriza su creación?

No solo las leyes son válidas porque respetan el contenido o procedimiento de la norma

que autoriza su creación, puede estar establecido otro procedimiento distinto. Entonces

siguen perteneciendo al sistema jurídico. Son normas “alternativas” pero que pertenecen al

sistema jurídico. (Esta es una “contradicción de Kelsen”)

En resumen, para Kelsen una norma que no ha sido creada de acuerdo al procedimiento o

viola el contenido de la norma que le dio origen, en principio no existe PERO dice que las

normas pertenecen o se incorporan al sistema jurídico.

Para el Lic. Tiene un poco de razón esta contradicción de Kelsen. Aunque una norma fuera

burdamente inconstitucional, si pertenece al sistema jurídico.

33

Cualquier lógico nos diría que no existe, diría que nunca produjo efectos una ley

inconstitucional, pero para nosotros cualquier norma emitida por un poder es válida pero

¿Qué pasa por las normas emitidas por los funcionarios de hecho?

Entonces cual es el criterio de pertenencia al sistema jurídico: la apariencia.

Esto podemos verlo en materia administrativa, porque en civil si tenemos efectos

retroactivos.

c. Problemas de estructura

¿Todos los sistemas jurídicos del mundo tienen la misma estructura? ¿Es similar España a

México? R: si Al parecer todos los países tienen una regla de reconocimiento.

Hart fue el primero en estudiar y poner énfasis en los problemas estructurales del

sistema jurídico.

Sistema jurídico de Hart: Regla de reconocimiento –> producción de normas –> a. normas primarias -> b. normas secundarias, de dos tipos:

1. de cambio o 2. de adjudicación

Sistema jurídico de Kelsen: Estructura piramidal con normas superiores que determinan la creación de las normas inferiores, resultando una estructura jerárquica. Norma fundante –> constitución –> leyes. ¿Realmente el sistema jurídico es jerárquico?

Vamos a hablar del Maestro Joseph Raz, es discípulo de Kelsen y el habla de un sistema

jurídico arborescente en contraposición del jerárquico de Kelsen. Para el se daba como

en los árboles. Con relaciones de supra, sub, infra y coordinación (existe una norma que

obliga a dar alimentos entre cónyuges, pero hay otra norma que define los alimentos).

El sistema jurídico permite la interacción de unas normas con otras, aplicas el CPC, CC,

etc. Ej. El presidente quiere cambiar su gabinete, pues necesita remitirse a una norma.

Normas de solución de conflictos entre normas: las normas de Derecho Internacional Privado, las normas de solución de antinomias para los conflictos de leyes en el tiempo en el espacio, materiales, etc.

Las normas de definición o de significado, como las normas de interpretación de los contratos.

Las normas de supra o subordinación. Normas de competencia. Normas de procedimiento. Normas de relaciones de aplicación como las normas procesales, requieres de otra

norma que te ayude a aplicarla.

Hay normas de relaciones internas y externas del sistema jurídico. Una norma de derecho extranjero que se permite utilizar en nuestro sistema, ¿forma parte del mismo? No, sólo se le permite aplicar en caso concreto. ¿Ejecución de normas o sentencias extranjeras? Se homologan pero forman parte del sistema

34

jurídico, ¿el laudo arbitral, forma parte del sistema jurídico? Al Lic. no le queda tan claro que sí.

¿Cuándo aplicas la costumbre, forma parte del sistema jurídico? ¿Los principios religiosos,

o morales que no son jurídicos pero que vas a aplicar en una controversia, forman parte del

sistema jurídico? No, solo los jueces los aplican, son relaciones externas del sistema

jurídico.

d. Problemas de contenido

Es preguntarse si todos los sistemas jurídicos deben tener el mismo contenido. No interesa

el contenido particular, material o específico que tienen las normas o sistemas jurídicos.

¿En todos los sistemas jurídicos encontramos contenidos similares? ¿Podríamos

encontrar una misma categoría de normas? Si al problema de la estructura respondimos

que sí, ¿porque aquí también diríamos que si?

La respuesta es afirmativa, porque en todos los sistemas jurídicos vamos a encontrar

diversas categorías de normas. La taxonomía del contenido del sistema jurídico:

Normas primarias (prescripciones)

Normas secundarias,

Normas de competencia,

Normas de acción: determinan una conducta, como dar alimentos, cumplir con los contratos, etc.

Normas de fin: establece una finalidad para alcanzar algo, tutor ser un buen padre de familia, la buena fe, una medida de apremio

Normas ideales

Normas con contenido moral

Reglas de reconocimiento (constitución)

Prescripciones: hay prescripciones que establecen acciones, pero también hay otras

que establecen fines como la de actuar como buen padre de familia.

- Obligación

- Permisión: de acción o de fin

- Prohibición

Reglas de adjudicación: son las reglas de competencia, hay particulares o públicas

(Ej. Hacer tu testamento, celebrar contratos, celebración de actos jurídicos por un

emancipado)

Reglas de cambio: particulares o públicas, permiten modificar las normas. Proceso

legislativo, modificar contratos.

Principios en sentido estricto, que son estándares de carácter moral; y directrices que siguen cualquier estándar que no es moral, como políticos, lógicos, económicos, etc.

Reglas definitorias

Reglas técnicas: prescriben las acciones que hay que realizar para un fin

determinado.

Costumbres

35

Podemos concluir que todos los sistemas jurídicos están integrados por normas de una

determinada categoría. Un sistema jurídico es como un ser humano, igual de complejo,

elaborado y estructurado.

¿Podríamos preguntarnos cuál es el contenido material que existe en todos

los sistemas jurídicos? Ese contenido seria homogéneo en todos los países. No

coinciden los contenidos (todo el salón es positivista). Tradicionalmente la teoría del

derecho no ha estudiado el contenido de los sistemas jurídicos.

Hart habló de los contenidos mínimos que debe haber en el derecho. ¿Podríamos

encontrar contenidos similares? Esa es la propuesta de Hart. Si no fuera así, ¿por qué

podríamos importar jurisprudencia de otros países?

¿Cómo permanecen, tienen eficacia y se legitiman los sistemas jurídicos? Cuando ya no

tienen fuerza caen y desaparecen.

El sistema jurídico va a depender del poder, si la autoridad del estado es legítima, las leyes

también lo serán.

¿Cuál es la mejor forma de permanencia de un sistema jurídico? Entre más democrático

sea el país más durará. El sistema inglés ha permanecido 500 años. (Yo opino: Va a durar

conforme se vaya adaptando a la realidad social sin perder su esencia).

Una vez que hemos visto los problemas, ¿cómo podríamos definir al sistema jurídico, a la

norma jurídica y al derecho?

4 características que encontramos en todo sistema jurídico

1. Sistemático, 2. Normativo, 3.Institucionalizado, 4. Coactivo

1. Sistemático: las normas que lo incluyen se relacionan entre ellas, existen

dependencias internas y externas. ¿Qué implica eso de que sea un sistema

ordenado? La estructura del sistema hace que sea sistemático porque las

normas se producen y dependen unas de otras.

Sistema no es lo mismo que orden, orden podría ser racional (todo se deduce, no hay contradicción), pero el sistema jurídico no es racional. Tal vez ni siquiera sea ordenado. ¿El derecho es algo deductivo? Los abogados lo empleamos deductivamente. En cierta forma el sistema es deductivo, pero no siempre es deductivo. También está la postura de que los jueces “crean” derecho, por lo tanto el derecho no sería deductivo.

¿Es coherente, consistente y completo? Existen las lagunas técnicas, que son las que

implican que un determinado tema no está regulado por el legislador.

Norma de clausura del derecho consistente en que todo lo que no está prohibido está

permitido (particulares) y todo lo que no está expresamente permitido, está prohibido

36

(autoridades), de aquí que se diga que es completo. El sistema jurídico no es completo,

pero aspira a serlo. El propio sistema jurídico te permite con la analogía irlo llenando.

El sistema jurídico a veces se contradice, las normas inconstitucionales siguen siendo parte

del sistema jurídico. Lic. la constitución política y jurídicamente es incoherente, protege los

derechos humanos pero a la vez los viola. Etc.

¿El sistema jurídico debe ser único en un país? ¿En México que pasa con el derecho

azteca, indígena, maya? El Lic. opina que si bien en un mismo territorio pueden convivir

dos o más, el derecho indígena es incompatible, tan es así que es oral, en caso de colisión,

es primero el mexicano.

*La diferencia entre el sistema jurídico y el religioso, es que el religioso es estático, en

cambio el jurídico es dinámico, tienes que actualizarte constantemente, en cambio el

religioso permanece en el tiempo, seguimos teniendo los 10 mandamientos.

Todos los días se va transformando el sistema jurídico. Esto viene por el carácter dinámico.

Para el Lic. Solo se modifica cuando se modifica la norma de reconocimiento. ¿El hecho de

que cambie el sistema jurídico, hace que cambie el sistema jurídico en general?

Sigue siendo el mismo, pero cambia el contenido del mismo.

*El sistema moral si es dinámico aunque de un modo distinto al jurídico. En ciertos casos

estamos más adelantados en el derecho (como en el matrimonio gay) y a veces el moral va

adelante del jurídico. El sistema jurídico también se preocupa por la parte interna, la moral

para el Licenciado no es interna porque te la imponen del exterior. Para que algo sea

derecho ¿es necesario que sea moral? No.

Carlos Alchurrón y Eugenio Buligín: “Sistema jurídico: conjunto de los distintos órdenes jurídicos que están en vigor”

I. Sistema jurídico

II. Orden jurídico: aquel conjunto de normas vigentes en un momento dado dentro

de un sistema jurídico.

Sistemas abiertos: frente a las deficiencias, el sistema jurídico tiene que tomar respuestas

de otros sistemas.

Sistemas cerrados: Los positivistas dicen que los sistemas jurídicos son cerrados porque

existen todas las respuestas. Todas las controversias jurídicas tienen una solución, a falta

de normas el juez está obligado a resolver, con la ley, luego con base en la interpretación y

luego con los principios jurídicos. ¿Esto significa que hay o que no lagunas?

Quién sabe, por eso Dworkin dijo que los grandes problemas jurídicos son en realidad

filosóficos.

En realidad, el sistema jurídico es abierto, el derecho no puede regular todos los casos,

simplemente veamos los avances tecnológicos. Por eso el derecho interpreta o usa la

analogía, si de plano no puede se va a otro sistema jurídico, tenemos el derecho

37

comparado, importamos elementos a nuestro sistema o aplicamos un principio de justicia

o moral.

2. Normativo: ¿todo lo que conforma el sistema jurídico son normas? El sistema

es normativo, pero no todos sus elementos son normativos. Para que sea

normativo por lo menos tiene que haber una norma. La única norma podría no

ser la norma de reconocimiento.

Recordemos que no solo está integrado de normas, dado que hay principios, costumbres,

etc. Nadie puede hacer una lista de cuantas normas hay en un estado porque todo el

tiempo se crean y derogan normas.

Para Kelsen ¿quién era el destinatario de las normas? Las autoridades que la van a aplicar.

Las normas no están dirigidas a los particulares, no están obligados a cumplirlo pero si

desobedecen la autoridad los va a castigar. Es un sistema indirecto de control social. Para

el Maestro, Kelsen se equivocó porque varias razones, en primer lugar porque nada más

está tomando en cuenta las normas de derecho penal, en segundo porque las normas no

nada más están dirigidas a a las autoridades ya que la mayoría de las obligaciones

contenidas en las mismas se cumplen de manera espontánea por los particulares. Y por

último, no todas las normas son prescripciones y no todas entrañan sanciones.

3. Institucionalizado: Esto es que no solamente el derecho dicta normas para

motivar la conducta, sino que gran parte de la producción u objeto del sistema

jurídico consiste en regular o crear normas que crean autoridades, en crear normas

que crean procedimientos y en crear normas que prevén la manera en que se debe

de aplicar el derecho. esto es, el propio sistema jurídico crea las autoridades, las

normas y los procedimientos para hacer interpretar, cumplir y aplicar sus propias

normas.

El tema de la institucionalidad fue propuesto por Joseph Raz.

4. Coactivo: facultad de imponer el cumplimiento de las normas aun en contra de

la voluntad del destinatario.

La teoría imperativa decía que todas las normas son mandatos, y todos los mandatos

tienen la amenaza de la sanción.

Coactivo no es que todas las normas del sistema jurídico sean coactivas o tengan una

sanción. Hay normas que no tienen una sanción. Existen las normas imperfectas (aunque

para Kelsen esas normas no son normas). No todas las normas tienen una sanción, porque

el sistema jurídico está compuesto por otras cosas además de las prescripciones, hay

costumbres, reglas de procedimiento, principios, reglas técnicas, etc.

La Coercitividad no está en las normas, porque no todas las normas tienen sanción, sin

embargo el derecho es coactivo porque ALGUNAS de las normas tienen sanción, por eso el

derecho tiene una nota de coacción.

38

Seguimos... (1) Problemas Del ser u Ontología jurídica o

Teoría del Derecho Siguiente pregunta

d. ¿Qué son los conceptos jurídicos?

Como ya hemos visto, hay distintos tipos de lenguaje, el derecho usa el prescriptivo para

modificar la conducta ajena y el descriptivo, como en el caso de las normas definitorias.

El lenguaje Descriptivo: pretende señalar como son las cosas en el mundo y descansa en:

1. Lenguajes naturales (español, francés, maya) el derecho es en éste lenguaje, porque la

finalidad es que todos puedan comprenderlo. El elemento básico son las palabras,

términos o conceptos. El problema del lenguaje natural es que los términos son ambiguos

y puede prestarse a confusiones.

2. Lenguajes artificiales: aquellos que se crean para cierto tipo de ciencia (binario,

lógico, matemático, etc.)

En el mundo jurídico tenemos dos tipos de conceptos jurídicos, generales y especiales:

1. Conceptos jurídicos generales: están en todas las ramas del derecho. Dentro de

estos, encontramos los conceptos jurídicos fundamentales.

Conceptos jurídicos fundamentales: Sin ellos no podría haber derecho, ni

podría explicarse ni estudiarse. Son indispensables porque inspiran todo el ordenamiento

jurídico. Sin ellos el derecho no podría operar.

*Esto tiene una razón lógica, tienes que empezar por la base para poder estudiar y

entender todas las instituciones.

*Podría ser también una razón histórica: Antes de que existiera Alemania, en 1800 existían

muchos reinos, entonces para aplicar el derecho, un discípulo de Savigny, “Puchta” crea la

escuela Pandectística2 con el fin de hacer conceptos jurídicos y establecer la noción de que

el derecho era un sistema conceptual con carácter deductivo.

La teoría general del derecho surge en Inglaterra y en Alemania.

2 Doctrina jurídica europea posterior al humanismo jurídico y anterior a la codificación, que alcanza su apogeo en Alemania en el siglo XIX. La escuela Pandectística trataba de analizar los textos del Derecho romano siguiendo el método de la dogmática jurídica, es decir, buscando la extracción de principios, así como la deducción de conceptos nuevos, basados en la abstracción a partir de conceptos anteriores.

39

Los conceptos fundamentales son:

- Derecho subjetivo (incluye las normas de prohibición, autorización, las

obligaciones, etc.)

- Deber jurídico

- Competencia

- Capacidad

- Acto jurídico

- Capacidad

-Persona

- Sanción

- Conducta ilícita, antijurídica

2. Conceptos jurídicos especiales: termino propio de cada una de las ramas del

derecho. Ej. Tipo penal, inimputable, esponsales, diputado en el derecho político.

Los conceptos jurídicos hoy en día son lo que menos se estudia La importancia es que al

meterte a estudiarlos ves que hay errores y cosas que debieran aclararse.

Kelsen sostuvo la necesidad de estudiar los conceptos jurídicos, el decía:

a) Conceptos primarios: aquel que se explicaba a sí mismo y daba a origen a otros.

b) Conceptos derivados: aquellos que derivan de los primarios.

Otros como Kaufmann sostienen:

a) Conceptos puros: no necesitan experiencia para entenderse.

b) Conceptos empíricos: necesitan experiencia para explicarse. *Para el Lic. solo

existen los conceptos empíricos.

1. Los que conservan el mismo significado que el lenguaje natural: casa, arma de

fuego, animal, terremoto.

2. Lenguajes tomados del lenguaje natural pero que se les ha dado una

connotación distinta, como delito, sobreseer era cuando el juez se sentaba en

los expedientes para no volver a verlos, el expediente en apelación “toca”.

¿Qué es lo más importante el derecho o la obligación? Esto es como decir que fue

primero el huevo o la gallina.

¿Por qué para Kelsen el concepto sanción es fundamental? Porque el sigue la teoría

imperativista. Era el concepto fundamental de la teoría del derecho.

Ahora vamos a entrar al estudio de cada uno de los conceptos jurídicos fundamentales.

SANCION

Es la consecuencia al incumplimiento de una norma. Para que sea sanción, debe además de

estar prevista en una norma, ser impuesta por una autoridad. Si no lo impone una

autoridad es un castigo. Es una especie de acto coactivo. Es la actualización de la coacción

del derecho.

40

Lic. cuando el juez obliga a cumplir con el contrato no es una sanción, porque de todas

formas tenias que haberlo cumplido. Generalmente hay la privación de un bien y tiene que

ver con conductas que deben ser realizadas por el propio sujeto.

Características de la sanción *Definido por Kelsen*

1. Acto coactivo

2. Privación de un bien (generalmente)

3. Prevista por una norma que impuesta por la autoridad

4. Consecuencia de una conducta practicada por el sancionado.

El Lic. considera que la voluntad al momento de realizar el acto no tiene tanto que ver,

puede ser consciente, inconsciente, voluntario o involuntario. Independientemente de lo

anterior será responsable y por eso se le va a sancionar.

¿Hay sanciones positivas? Si, Los estímulos, recompensas, sin embargo estas no

encajan en las características de las sanciones negativas. Decir sanción positiva choca con

la definición de sanción. Solo 3 autores (entre ellos Norberto Bobbio) consideran que

existen. Un ejemplo es sancionar con un millón de dólares.

El termino de sanción es antiquísimo, generalmente el derecho ha sido punitivo. El tema es

si la consecuencia debe ser buena o mala. ¿Por qué todas las sanciones deben ser

negativas? a veces los estímulos son mejores.

Una sanción positiva establece un bien a favor del que incumple la norma. (Para el Lic. solo

con sanciones positivas o premios el país va progresar, para el sería conveniente modificar

muchas normas jurídicas en este sentido). Ej. Condonación de multas funciona muy bien,

otro ejemplo, paga el mantenimiento del edificio antes de x día y te hago un descuento.

ACTO ILÍCITO

Conducta hecha por el sujeto o por los partícipes. Por lo tanto es un concepto derivado de

la sanción. Siempre que hay una sanción hubo un acto ilícito. - Basta con que la ley lo

califique para que sea un acto ilícito.

En la teoría del derecho se conocen como actos ilícitos. ¿Por qué existe el acto ilícito? ¿Son

ilícitas porque son malas o son malas porque son ilícitas? ¿Debe desligarse de cualquier

consideración moral?

Kelsen dice que puede ser (i) malo intrínsecamente o (ii) malo porque lo establece la ley y

considera que “es la conducta acreedora de la sanción”. El Lic. no cree que esta

definición de Kelsen sea correcta.

El problema de los conceptos jurídicos es que realmente cuando hablamos no sabemos lo

que estamos diciendo. Nos hace falta analizar los términos. Podemos tener un acto ilícito

civil o penal.

COMPETENCIA: tiene que ver con el poder público, es una capacidad para modificar

conductas ajenas, es para obligar a otras personas.

41

CAPACIDAD: tiene que ver con el ámbito privado. Implica una habilitación, un

permiso para actuar. Es una facultad. El derecho te da permiso para poder operar.

Permiso para intervenir y para ser sujeto de derecho.

¿Puede haber personas sin capacidad? No, es graduable puede haber mayor o menor pero

todos tienen la capacidad de goce por el simple hecho de ser persona. Con la capacidad yo

puedo asumir derechos, ejercerlos y cumplir mis obligaciones.

Sin la competencia, la autoridad no puede intervenir y sin capacidad el sujeto no puede actuar. RESPONSABILIDAD

No es un concepto único dentro del derecho, el DRAE establece 4 acepciones distintas, por lo que ni gramaticalmente hay un concepto unánime.

A. Responsabilidad como causalidad. Ejemplo: yo soy el responsable de que se volcara un barco.

B. Responsabilidad como obligación. Ejemplo: yo soy el responsable de la seguridad en este lugar.

C. Responsabilidad como capacidad. Ej.: Tú ya eres responsable de tus actos. D. Responsabilidad como sujeto imputable. Posibilidad de aplicarle una sanción a una

persona determinada. Ejemplo: Responsabilidad por la comisión de un delito. Estos cuatro términos, se pueden llegar a relacionar. Cuando hablamos de responsabilidad implica que ese sujeto va a asumir una carga negativa (sanción).

Hart establece un ejemplo para ver las distintas acepciones de responsabilidad: - Capitán de un barco es responsable por la seguridad de pasajeros y carga. - Capitán responsable por la pérdida del barco y todo lo que contenía porque en el último viaje se embriagó. - Se rumoraba que estaba loco pero los médicos dictaminaron que era responsable de sus actos. - Capitán se condujo irresponsablemente por varios actos durante su carrera. - Cuando se juzga argumenta que las tormentas fueron responsables. - En un proceso, se determinó que fue responsable de la pérdida de vidas y bienes. Tipos de responsabilidad:

1. Civil: está prohibida la pena trascendente y puede haber responsabilidades no personales. Ejemplo: en la responsabilidad civil puede haber responsabilidad objetiva, se presta el coche a una persona que choca a otro, entonces se puede demandar al operario y al propietario (ejemplo: caso Jenni Rivera).

2. Penal: debe haber una conducta típica antijurídica, hay una responsabilidad de un actuar y de un carácter personal; aunque sea tentativa o complicidad

La responsabilidad puede ser individual, pero también puede ser una responsabilidad colectiva.

42

La responsabilidad puede ser sobre cosas o sobre personas, evidentemente en el derecho actual siempre es una persona la responsable pero en la Edad Media se permitía que la escoba fuera responsable por "sus actos". Cabe cuestionar si la responsabilidad puede ser nacional, por ejemplo, una responsabilidad colectiva porque los ciudadanos en un país determinado propiciaron la guerra, etc. Hay quienes proponen una responsabilidad a un estado por daños, ejemplo: España pagar a México por la conquista y la colonia. Dos conceptos sin los cuales no hay responsabilidad:

Libertad: sin libertad de acción, no puede haber responsabilidad. Sólo alguien que es libre puede optar por una u otra acción.

Voluntad: no solamente soy libre sino que quiero y voy a realizar determinado acto. ¿Qué pasa si alguien realizó una conducta y no fue libre? R= no hay responsabilidad. ¿Y si no fue su intención (voluntad)? R= Se atenúa. PERSONA

¿Es un concepto complicado? Es un concepto que ha cambiado con el tiempo, en Roma,

eran pocas las personas que había. El derecho ha excluido a individuos de la personalidad

jurídica, lo bueno es que ahora ya hay un derecho humano a la personalidad.

Kelsen se cuestionaba porque los abogados y filósofos tienden a identificar al individuo con

persona, ¿por qué aplicas el mismo concepto de personalidad a las personas físicas que las

morales’. ¿Por qué las corporaciones, los estados, los entes públicos tienen personalidad

jurídica, y porque solamente algunos?

Por ejemplo, la familia no tiene personalidad jurídica pero existen derechos y obligaciones.

Los pueblos indígenas, igual. *Para el licenciado existe el “derecho de los pueblos

indígenas” no dice “derecho del indígena”, los propios indígenas se reconocen como un

pueblo indígena.

Hay teorías que niegan la existencia de las personas morales porque a diferencia de las

personas físicas, las morales no tienen sustento (las físicas tienen sustento en el ser

humano, la persona física es un “humanoide”)3.

Hay teorías que reconocen la existencia de la personalidad jurídica. Hay otras que niegan

su existencia.

Teorías realistas: consideran que efectivamente existe algo como las masas que tienen “vida independiente”. Teoría de la ficción: viene del derecho romano. Establecen que las personas morales no existen pero las va a considerar como si existieran y tuvieran una voluntad.

3 *Elías Cannetti es el autor favorito del Licenciado, es un judío. Libro: Masa y poder. Habla de cómo las masas tienen vida independiente, da el ejemplo de la Segunda Guerra Mundial, de los estadios, de las manifestaciones.

43

Dijeron por ejemplo si su mama es judía, es judío, si es el padre, pues no será judío porque la religión la transmite la madre. Inventaron quienes eran ciudadanos romanos y quienes no, empiezan a crear las ficciones jurídicas. Críticas a la teoría de la ficción: Como el Estado que es una PM que no existe, va a poder

crear otras, además absurda en realidad no dice nada.

Teoría de Savigny: lo que pasa es que las únicas personas que existen son las físicas, por lo

tanto son las únicas que pueden ser capaces. Las personas morales no son personas, no

tienen atributos para serlo, no tienen voluntad, etc. pero el derecho, por el imperio que

tiene, les va a crear una característica de la personalidad, y aunque no existe las va a

considerar como si pudieran actuar.

Teoría de Kelsen: es el principal crítico de la teoría de la ficción. Sostiene que finalmente todas las teorías que intentan explicar la personalidad, no se han puesto a pensar que una cosa es la realidad física y otra es el mundo jurídico (mundo del ser y del deber ser). Por lo tanto, sostiene que NO es absurdo que los perros o plantas sean personas debido a que el reconocimiento de la personalidad jurídica siempre ha sido un atributo del derecho. Esto es, el derecho puede decir quiénes son personas y quiénes no lo son (esclavos y libres). Es el estado mismo el que determina quién tiene personalidad y quién no. Conclusión: la personalidad jurídica es algo muy distinto a la realidad y no se debe de confundir. Es atributo del estado dar personalidad jurídica a quien le plazca. La personalidad jurídica es simplemente la facultad de tener derechos y obligaciones, ergo, no es más que un conjunto de normas jurídicas. Capacidad jurídica es la habilitación para asumir derechos y obligaciones. Pregunta: si el estado es un conjunto de normas jurídicas y también lo son las PF y las PM ¿cómo distinguirlas? Finalmente, tiene que haber un conjunto de normas jurídicas que habilite a otras.

Teoría Del Profesor Hart: Para el Licenciado es la correcta, además de estudiar derecho,

Hart estudió filosofía. Para él las PM no existen, las PF sí. Lo que pasa es que se trata de

conceptos teóricos.

1. Conceptos descriptivos: pretenden decir o explicar cómo es la realidad, ej. Perro,

gato, libro, inmueble. Hay cosas que corresponden con esas palabras.

2. Conceptos teóricos: no describen nada, ahí está el concepto de personalidad

jurídica, es un concepto que trata de explicar el derecho a través de la personalidad

jurídica.

Conclusión final: se crea la personalidad jurídica para facilitar y desarrollar el derecho. Es

una palabra que no existe. Sin esta, no podrían funcionar las instituciones del derecho.

Ayuda a individualizar las relaciones jurídicas, quienes pueden interactuar en el derecho,

quienes tienen derechos y quienes obligaciones.

DERECHO SUBJETIVO

Para el licenciado todos los conceptos jurídicos son apasionantes sin embargo su favorito

es el derecho subjetivo. Es un concepto difícil del que pocos han escrito. El ejemplo

prototípico del derecho subjetivo es el derecho de crédito.

44

1. No siempre ha existido este concepto, es una creación del Medioevo, Guillermo de

Ockham. Antes del siglo XIV este concepto no existía.

2. Atrás de este concepto hay dos tradiciones teóricas diferentes:

a) La famosa “tradición romana de la obligación”, detrás de cada obligación

hay un derecho. Los romanos hablaban de obligaciones, no de derecho

subjetivo (pero sabemos que no era necesario para ellos porque tenían el

concepto de la acción, quien tenía la acción estaba facultado para exigir cierta

conducta). Lic. se generaba una obligación no un derecho.

Configuraron al derecho subjetivo como el correlativo de la obligación. Lo que nacía

era la obligación, no el derecho. Delito, cuasidelito, contrato y cuasicontrato.

b) Teoría iusnaturalista de los derechos naturales: Locke, Montesquieu,

Rousseau.

Hablan de los derechos morales, de los derechos políticos que son preexistentes

al estado. Tenemos derechos sin obligaciones. Tenemos las garantías

individuales. Esta teoría se mezcló con la teoría romanista. Se hizo un revoltijo

y ya nadie sabe ni que.

¿Es el mismo derecho subjetivo el de los derechos humanos, que el del arrendamiento?

¿Tiene razón la teoría ius naturalista al decir que hay derechos aunque no haya

obligaciones?¿Qué es primero, la obligación o el derecho subjetivo? El romano diría que la

obligación, saber quién es el obligado y a que está obligado.

¿Es la obligación la que genera el derecho o el derecho genera la obligación? ¿Por qué hay

derechos fundamentales y no hay obligaciones fundamentales?

¿Qué es más importante derecho subjetivo u obligación? *Salón: son correlativos, no

existe un orden pero el Lic. no lo considera así.

¿Detrás de cada derecho hay una obligación y detrás de cada obligación un derecho? Los

romanistas dirán que sí, dirán que el vínculo jurídico es entre el acreedor y el deudor.

¿A todo derecho humano hay una obligación? ¿Qué pasa con el derecho humano a la

recreación? ¿Quién es el obligado? En derechos humanos pueden existir derechos sin

obligaciones.

*Ej. Tengo derecho al trabajo, pero quien es el obligado a contratarme.

En los 10 mandamientos no existe ningún derecho, solo se habla de obligaciones.

Lic. tal vez detrás de todo derecho subjetivo no hay necesariamente una obligación, sin

embargo hay una categoría de derechos que siempre conllevan una obligación.

Pero entonces, ¿Qué es primero derecho u obligación? Parece ser que lo primero y más

importante son las obligaciones, pero podría ser que en realidad depende, en ciertos casos

la obligación nace primero como “me obligo a dar una recompensa si encuentran a mi

perrito” al encontrarlo surge el derecho. Hay derechos que no tienen obligación.

45

Lic. es un problema importante, pero para el Licenciado no hay duda de que el derecho

surge de la obligación. Es primero la obligación y después el derecho. Otra postura

pudiera ser que no se puede dar una respuesta unánime, en algunos casos será más

importante la obligación, en otros lo será el derecho.

TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

En derecho civil, ¿cuáles son las teorías que explican el nacimiento de los derechos?

Las teorías romanas son las siguientes:

(i) Teoría de la voluntad o teoría del poder (Savigny)

¿Cuándo tengo un derecho? Que diría Hobbes: para él había un estado natural en el que el

hombre era el lobo del hombre. El derecho surge del poder del más fuerte. Es la teoría del

poder o de la voluntad. Para esta teoría tener el derecho, significa querer obligarse.

Tienes el derecho cuando tienes la libertad, capacidad, facultad, potestad, la voluntad el

poder de obligarte. ¿Esta teoría es la correcta? Al parecer esta es la teoría de los

contratos. En los contratos hay consecuencias porque la persona se quiso obligar, sin

perjuicio de poderse originar obligaciones que dicte la ley.

El poder del individuo; la teoría de la voluntad fue una de las primeras teorías que

se originaron para explicar el surgimiento de un derecho. Adquieres derechos cuando

asumes la voluntad de adquirirlos.

¿Esta teoría puede explicar el origen de todos los derechos? No. Porque hay derechos que

no necesariamente provienen de la voluntad. El error o el problema de esta teoría, es que

no puede explicar los derechos que no provienen de nuestra voluntad, un ejemplo de estos

son los derechos humanos, el derecho a ser candidato, derecho a ser representante

popular, derecho a manifestarse públicamente.

(ii) Teoría del interés jurídicamente protegido (Rudolph Von Jhering)

Para que haya derecho, debe existir un interés jurídicamente protegido. Tengo un interés

que el sistema jurídico reconoce. Ej. Alimentos interés que se satisfagan para los menores,

los cónyuges, etc.

1) Aunque haya voluntad, sin interés jurídicamente protegido no hay derecho.

2) Puede haber utilidad sin voluntad: el propietario de un inmueble tiene el interés de

conservar el inmueble.

3) Puede no haber utilidad y haber voluntad: como comprar algo que en realidad no

fue útil.

4) Utilidad con derecho.

5) Utilidad sin derecho.

46

¿Cómo explicar el abuso del derecho en el Código civil? lo encontramos en el capítulo de

copropiedad, nadie puede ejercer el derecho con el propósito de dañar a alguien, esto es

que el derecho tiene una FINALIDAD si no cumplo con ella, es abuso. Es emplear el

derecho sin ninguna utilidad para aquel que la ejerce.

Si no tienes utilidad o beneficio, luego entonces no tienes el derecho.

Puede haber contratos en los que no haya una utilidad o que la utilidad no la recienta el

titular. Ej. Los papas celebran el contrato con la ELD pero el titular del derecho es el

estudiante.

Los campesinos que aran la tierra tienen el derecho a la propiedad y tienen la utilidad

también.

Anatole France decía que entre más dinero tienes, más derechos podrás tener.

La teoría de la utilidad es una teoría comunitaria social.

(iii) Teoría de John Stuart Mill

Es una tercera concepción que se encuentra fuera del derecho civil, y explica porque hay

derechos. Para esta teoría hay derechos porque hay una utilidad pública, hay una

utilidad social en que una persona tenga un derecho. La sociedad se beneficia por el hecho

de que tengamos determinado derecho.

La crítica es que la utilidad pública no puede reconocer todos los derechos, hay derechos

que dependen de la voluntad de las personas.

Respuesta = posiblemente no existe una sola categoría de derechos sino distintos tipos de

derechos con orígenes diversos.

Esto igual que cuando hablamos de los principios, etc.

Hay distintos tipos de derecho subjetivo, cada uno atenderá un fin o una causa distinta.

Kelsen

Kelsen cuestiona la existencia de los derechos subjetivos. A él no le importaba tanto este

tema porque para él NO existe el derecho subjetivo. Lo que existe es el derecho objetivo.

Existe el sistema jurídico y existen normas jurídicas.

Hablar de derecho subjetivo, es hablar de la posición o relación que tienen las personas con

la norma jurídica. La relación individuo – derecho. Existen normas, sujetos obligados y

sujetos que se beneficiaran de dicha situación.

Puede, según Kelsen encontrarse lo siguiente:

47

1. Derecho como ausencia de norma: esto es, tengo derecho a hacer todo aquello

que no tengo prohibido. La incongruencia aquí es: no hay norma jurídica, luego

entonces no hay relación jurídica, ¿de qué derecho habla entonces?

2. Derecho como correlativo a un deber: aquí lo que importa es que hay un

deber, hay una obligación y como hay un beneficiario automáticamente se convierte

en un derecho.

3. Derecho derivado de una norma que confiere derechos: lo extraño es que

para Kelsen todas las normas eran obligatorias, eran deberes y ahora resulta que

hay unas que confieren derechos. Aquí el propio sistema jurídico otorga un permiso

fuerte o autorización para la realización de una conducta determinada.

*Los lógicos dicen que las normas de permisión no son nada. Es como cuando le dices a

una persona haz lo que quieras, en realidad no está ordenando nada, por eso las normas de

permisión no son auténticas normas jurídicas porque no prescriben nada. Son normas

derogatorias de obligaciones.

4. Derecho como acción procesal: hay derecho cuando puedes solicitar a los

órganos públicos la aplicación de una norma.

5. Derecho público: como los de votar, ser votado o los derechos humanos. Son

aquellos derechos que da el estado como una prestación. Kelsen no era muy

proclive a hablar de los derechos humanos4.

Respuesta: no hay una sola categoría de derechos. No podemos caer en el error de

que existe una única categoría de derechos subjetivos y cada uno va a tener un

origen, un fin y una causa distinta

En resumen solo hay (i) individuos (ii) normas (iii) relaciones del individuo respecto a las

normas.

Hohefeld

Es un profesor de la universidad de Cambridge. Emplea una tabla de oposiciones para

hablar de lo que significa tener un derecho. Es un filosofo analítico (se preocupa por

explicar el sentido de las palabras). Escribió únicamente dos libros de 50 páginas cada uno.

Que significa tener un derecho lingüísticamente hablando: Tener un derecho puede

significar 4 cosas diferentes.

1) Pretensión

2) Privilegio

4 *Bentham decía que los derechos humanos son: 1. Tontería, 2. No significan nada, 3. Mezcla de los

dos anteriores

48

3) Potestad

4) Inmunidad

De ahí hace un cuadro de oposiciones:

Pretensión No derecho Potestad Incompetencia (son los opuestos)

Deber Privilegio Sujeción Inmunidad

Empezamos con la discusión sobre si los derechos son animales. Jurídicamente hablando, pueden tenerlos, pero no se les ha otorgado. Dice el Doctor que hay más facultades y obligaciones que las jurídicas, hay derechos religiosos, hay derechos morales, etc. y para él las animales si tienen derechos aunque no sean de tipo jurídico.

Cuadros de Oposición de Hohefeld:

(alguien tiene) Pretensión No Derecho (lo opuesto a pretensión)

(la otra persona) Deber (por lo tanto el otro tiene) Privilegio

(alguien tiene) Potestad Incompetencia (lo opuesto a potestad)

(la otra persona) Sujeción (por lo tanto el otro tiene) Inmunidad

Para Hohefeld cuando las personas hablan de la palabra "derecho subjetivo" pretenden

significar cuando menos 4 cosas ->

• pretensión, facultad para exigir de otro una conducta • privilegio, ante la ausencia de ley se da la libertad de hacer lo que uno quiera • potestad, facultad para dirigir la conducta de otro • inmunidad, ante la ausencia de sujeción, NADIE me puede obligar - muchos DDHH

tienen esta función - en especial el poder público Por lo que es similar a la idea de Kelsen, derecho subjetivo puede albergar varios significados, es un mosaico de ideas que se contienen en la misma palabra, por lo que habrá que analizar cuando se emplee la palabra el sentido en cual de emplea. La conclusión es que cuando hablamos de Derecho Subjetivo estamos en realidad hablando de cosas distintas - retomando las ideas de Kelsen y Hohefeld -. El Realismo Escandinavo dice que no existe el derecho subjetivo, es una palabra que no denota nada, no hay ninguna realidad detrás de ella, es una mera significación de la operación del derecho. Cuando alguien dice que tiene un "derecho para exigir algo" lo único que quiere decir es que hay un conjunto de normas detrás que permiten la explotación de un inmueble, esto no implica que tengan una existencia "real". "Lenguaje Jurídico y Realidad" de Olivecrona. Por lo que lo único que hay es el derecho objetivo, al hacer operaciones con esas normas ha nacido algo de la nada, llamada derecho subjetivo, es una palabra hueca que nos sirve para operar de mejor manera el uso del derecho.

49

El punto de discusión es si existe un concepto separado del concepto de derecho objetivo, llamado derecho subjetivo, si se puede argumentar que se tiene un derecho sin que el Estado lo reconozca como integrante de su Sistema Jurídico. Los derechos subjetivos existen porque la sociedad no puede existir sin el concepto del deber. Recapitulación derecho subjetivo:

Hay dos posturas, las que niegan el derecho subjetivo y las que lo reconocen. Con sus argumentos ambas.

Teorías que sí aceptan la existencia del derecho subjetivo: a) La romana (lo importante era el deber) y la iusnaturalista racionalista (esta dice

que existen los derechos aun antes que el sistema jurídico). b) Después viene la teoría de la voluntad y la del interés (aquí es importante el abuso

del derecho). c) Teoría del interés puro: sostiene que sin derechos la sociedad no podría avanzar.

Teorías que niegan: a) Kelsen. Posición de la norma con respecto a las personas. b) Hoffel: postula cuatro posibles significados.

Para el realismo jurídico: Libro Realismo jurídico y Realidad de Karl Olivecrona. Ellos

pretenden mediante los sentidos, eliminar las cosas que en realidad no existen para poder

entender el derecho. Para ellos no existe algo que sea derecho subjetivo.

Otro es el libro “Tutu”: tutu era una palabra que se usaba para referirse a un Dios, por eso

los realistas dicen que el derecho subjetivo es un tutu.

Lenguaje natural: hace referencia a cosas que realmente existen (mesa, silla, lápiz).

Lenguaje jurídico: hace referencia a cosas que son intangibles. Cualquier referencia a cosas

intangibles está destinada al fracaso.

Hay que ser críticos al estudiar los lenguajes jurídicos porque finalmente, el lenguaje

jurídico no tiene como propósito describir algo que exista sino introducir o crear en la

realidad algo que realmente no existe (El Lic. no está de acuerdo con Olivercrona).

Son palabras emotivas, nos llenan el corazón, como legalidad, justicia, etc. Son palabras

que incitan a la acción o que tienen una función técnica. El lenguaje jurídico tiene su

origen en el lenguaje de la magia.

No hay nada atrás del derecho subjetivo, es una emoción dirigida a regular la conducta de

las personas, sirve para explicar el derecho pero no existe.

Ej. El Sr. A es propietario de la cosa X, el Sr. A tiene derecho de usar la cosa X, tiene

derecho a los frutos de la cosa, puede venderlo, puede impedir que cualquier otro le afecte

su propiedad, puede reivindicar. *Todas estas expresan derechos subjetivos distintos.

Olivercrona dice ¿Cuál de todas esas realidades es la misma realidad? Todas denotan

situaciones diferentes. Realmente que alguien diga yo soy el propietario no significa que

tenga un atributo mágico, sino que realmente hay muchas normas que regulan la situación.

50

Hay deber de alguien de no obstaculizar su derecho de usar la propiedad, normas que le

permiten venderlo, etc. hay un sinfín de normas jurídicas atrás el poder decir “soy el

propietario”.

En resumen, que A sea propietario significa muchas cosas: que lo adquirió, el derecho de

enajenar, el derecho de usar, la obligación de otros de respetar, etc. Pero es muy práctico

poder referirse simplemente como “el propietario”.

Derecho subjetivo no denota realidad, tiene otras funciones (i) signo que pretende influir

en la conducta (ii) función social, palabra informativa. (ii) útil pero no existe nada atrás del

derecho subjetivo.

Permite determinadas conductas pero eso no constituye una realidad distinta.

Luego lo equipara con las monedas tienes $100 no existe ese dinero, es algo que te va a

influir para comprar. Para Olivercrona no existe nada en realidad, es una palabra hueca.

Nosotros sabemos que si existe el dinero.

Lic. hay distintos tipos de existencia, no hemos visto en realidad el numero uno pero existe

como una idea. Esto es algo que no toma en cuenta la teoría realista que es una ciencia que

pretende ser 100% empírica. Podemos ver un homicidio aunque no podemos ver “el

homicidio” como un concepto jurídico intangible.

¿Cuál es la naturaleza de los derechos subjetivos?

La teoría contemporánea dice que si existen pero no se han puesto de acuerdo para

establecer una sola teoría, por otra parte habría que ver si puede existir una sola teoría que

lo explicara.

¿Y en cuanto al derecho moral? Seguro nosotros consideramos que si existe, pero si no lo

ha regulado el derecho, es una necesidad de tipo social el que haya ese tipo de derecho, a

esos ideales se les ha identificado como derechos morales.

DEBER JURIDICO

Entendido como OBLIGACIÓN.

¿Qué es el deber jurídico? ¿Cuándo existe? ¿Puede haber deberes antes de normas? Podría

ser el imponer conductas obligatorias, mandatos, cuyo incumplimiento conlleva la

amenaza de una sanción.

Hay un deber porque hay una norma jurídica, ¿El derecho debe ocuparse de lo que esta

atrás de un deber? El incumplimiento trae la producción de un acto ilícito. La función del

derecho, según algunos, es imponer el deber jurídico. Gracias a los deberes hay derechos.

¿Al derecho no le debe interesar cuando hay deber jurídico? Es una realidad que el

derecho no estudia los deberes. ¿Detrás de cada norma hay un deber, ese deber es

51

particular, pero esos deberes también tienen una misma fuente como los derechos o hay

distintas teorías que estudian los deberes? ¿Qué significa tener un deber? ¿Y que hay atrás

de cada deber jurídico? ¿Por qué alguien impone un deber jurídico?

Hart decía que lo único que explicaba la existencia de deberes es desde el punto de vista del observador externo y del observador interno. Interno = los motivos personalísimos que tengan las personas para cumplir con las normas. Externo = la presión social para que se imponga el deber.

El destinatario de la norma tiene un papel muy importante, la mayoría de las personas

tienen que aceptar el deber como una exigencia social que debe ser seguida para la

subsistencia de la propia sociedad. Hay deberes arbitrarios pero generalmente se enfrentan

a la presión social y se acatan.

En resumen; es una exigencia general a favor de una determinada conducta que tiene la

conformidad y aceptación de las demás personas.

ACTO JURIDICO

¿Qué es el acto jurídico? Modificación exterior de la realidad que precisamente por la

voluntad crea consecuencias jurídicas.

Es trascendental porque es la forma en la que una persona puede interactuar en el derecho.

Implica el reconocimiento a la interacción de los individuos en la vida jurídica. ¿El acto

jurídico existe porque hay derecho o el derecho tolera la existencia del acto jurídico? Si no

existiera el derecho habría acto jurídico? Sin derecho no habría acto jurídico.

¿Y las obligaciones naturales? El derecho dice que no hay acción, sin embargo se

reconocen.

2. Problemas del conocer o Epistemología

jurídica o Teoría de la Ciencia Jurídica

¿Qué son los problemas epistemológicos del derecho? Tienen que resolver por lo menos 2 preguntas: 1) ¿Es posible conocer científicamente el derecho?; 2) ¿Cuál es el objeto científico del derecho? 3) ¿Cuál es la mejor manera de conocer al derecho? La ciencia estudia la raíz de un conocimiento. La técnica estudia los conocimientos pero aplicados a la práctica. No hay una definición de cómo debe ser tratado el derecho como objeto de conocimiento, a

lo largo de la vida ha habido distintas concepciones de cómo debe conocerse el derecho.

Hemos reducido a tres cosmovisiones, dos de los griegos y una del positivismo jurídico en

el S.XX.

(i) Iusnaturalismo

52

(ii) Iuspositivismo

(iii) Realismo jurídico

No hay que pensar que todos los autores concuerdan con todos los postulados de los

demás, no porque alguien sea positivista va a estar de acuerdo con Kelsen. Hart es

positivista y critica a Kelsen. Hay tantos positivismos como pensadores hay. Es un error

querer equipararlos en una sola vertiente. El iusnaturalismo tiene 2mil años, no es lo

mismo el de Finnis que el de Cicerón o Platón, etc. Lo mismo sucede con el realismo, tiene

dos vertientes el realismo norteamericano que es una teoría de carácter procesalista y el

escandinavo que es un realismo académico, basado en el naturalismo.

Hay que distinguir entre las distintas corrientes.

(i) Iusnaturalismo - Consideran que se puede conocer objetivamente la justicia, la injusticia, la

moral y lo amoral.

- La moral puede ser un objeto de estudio, puede conocerse como tal.

- Puedes conocer la bondad y la maldad de los actos.

- El origen de la obligatoriedad son hechos externos, sociales.

Ahora bien:

Ciencia: Para ellos el derecho es ciencia universal, formal y material porque sería

la misma ciencia para todos. Posibilidad de ciencia y posibilidad también de

estudiarla. Todo el derecho es ciencia, hay una filosofía del derecho hay una ciencia

de teoría del derecho, ciencia del derecho penal.

Objeto: El objeto es evidentemente normativo, lo que se va a estudiar son normas,

un sistema normativo “ideal”, pero esas normas están integradas en un sistema

dual.

Es dual porque existe:

(i) sistema moral

(ii) sistema jurídico: una de sus fuentes son las normas morales.

Sin embargo hay una dependencia intrínseca entre estos dos.

Si el sistema jurídico no está sustentado en el moral, son nulas esas disposiciones o

bien produce la inexistencia del sistema jurídico.

Método: El método que usan es racional preponderantemente deductivo, es decir

del valor a la norma moral y de la norma moral a la norma jurídica.

Existe una posibilidad objetiva de conocer ambos sistemas (en el libro de John

Finnis se pretende demostrar la objetividad a través de los fines sociales, como es

posible conocer la moral, es posible conocer el contenido de las normas jurídicas y

por tanto el del sistema jurídico).

53

Debe procurar el derecho el perfeccionamiento o la felicidad humana

LAS 5 ETAPAS DEL IUSNATURALISMO

1. ANTIGUO: Grecia y Roma, S.6a.c – I d.c.

(Alejandro Magno conquista Grecia, Asia, etc. imponiendo una ley, los que lo

acompañaban eran Estoicos, y se empieza a hablar de una sola ley para todo el

imperio).

2. MEDIEVAL: S. I- XV

Introducción de la fe católica y la incorporación de los postulados de la religión al

iusnaturalismo.

Característica: la fe católica y el debate entre fe y razón.

Coincide el catolicismo con el derecho.

3. RACIONAL:

Espinosa, Grossio, Wolf, Tomasius son los principales pensadores.

Llega con la Reforma, porque si no soy católico ni obedezco al papa, luego entonces

no cumplo ni conozco al derecho.

Es la independencia de la ciencia con la religión.

Característica: la iglesia acaparó todo, lo que hay que hacer es independizar el

estudio del derecho con la religión a través de la mera razón.

Resultado: produjo la codificación en el s.XIX – XX

4.CRISIS DEL IUSNATURALISMO

En los s.XIX – XX el naturalismo ya no se preocupo por actualizarse, ni por

enfrentar las criticas, cayó en una especie de dogmatismo, repetía lo mismo del

s.XII, XIII, XIV.

5. RENACIMIENTO DEL DERECHO NATURAL (siglo XX)

Qué hizo que resurgiera en el S.XX? La segunda guerra mundial.*Los Nazis

alegaban un derecho natural, naturalmente su raza debía gobernar.

Con esto podemos decir que cuando alguien dice “soy iusnaturalista”, en realidad

está diciendo soy un Legorreta o un Goñi o un Vásquez cualquiera. Es decir

¿cuántas personas con esos apellidos hay? Miles! Cada autor tiene una idea de

iusnaturalismo distinta.

*Platón, Aristóteles son ius naturalistas, los cínicos, estoicos, los pitagóricos.

(ii) Ius positivismo

1. Ciencia: los grandes autores si lo han considerado ciencia universal pero la única

posibilidad es de carácter formal, solo hay teoría del derecho como ciencia.

54

La dogmática jurídica, si es ciencia, es local.

2. Objeto y características:

(i) Kelsen diría que el derecho es una ciencia normativa pura, que solo estudia

el deber ser. Este es el positivismo radical. El derecho positivo, es decir el

vigente, el dado por una autoridad competente.

(ii) Para otros como Austin es normativo pero que depende en hechos sociales.

Sistema dual o monista. Depende de hechos humanos. Este es otro tipo de

positivistas.

Solo hay sistema jurídico y sabemos que existe porque hay normas.

El fin es describir verdaderamente el hecho social que se llama derecho.

No hay vinculación conceptual entre moral y derecho (independencia).

Reconocen la posibilidad de que haya una ciencia, aunque discrepan en el

tipo de ciencia, como vimos pura (Kelsen) basada en la realidad ( Hart,

Joseph Raz, etc.) El modelo de ciencia es descriptivo.

3. Método: Kelsen: Pureza metodológica, estudiar el método jurídico puro basado en

normas. Los demás positivistas: Método experimental o empírico. Método racional.

ETAPAS:

1. ANTIGUA (Griega): Sofistas

2. CODIFICACIÓN: Con ésta resurge el positivismo (S. XIX y XX). Por un lado la

formación de los estados nacionales.

Los positivismos más importantes son:

1. Positivismo Alemán: Creado por la pandectística con la redefinición de los

conceptos.

Representado también por la escuela histórica, el derecho se conforma por cada

pueblo, solo puede estudiarse ese derecho histórico que efectivamente se ha vivido.

Surge de una realidad histórica.

2. Positivismo Inglés: Bentham y Austin.

Bentham parte de una distinción, (i) el derecho que es y (ii) el derecho que debiera

ser. El que haya buenas razones bien sean morales, de justicia, políticas o sociales

para que hubiera una norma en determinado sentido, eso no convierte a la norma,

en jurídica. Esto es algo que depende del poder político.

El derecho debía apegarse a los principios morales (utilitarismo) pero no porque no

lo esté dejará de ser jurídica.

Bentham estaba en contra del common law. El decía que el derecho debía

establecerse en normas jurídicas, proponía codificar el derecho ingles.

55

3. Positivismo Francés: La codificación producida el método exegético. Desplaza

los textos para consagrarse al estudio de las normas, fue uno de los primeros.(Para

el licenciado en la ELD somos positivistas franceses).

El positivismo surge con la codificación francesa.Finalmente la ley escrita tiene un

mérito, con base en ella podemos discutir, da seguridad jurídica.

Esto es olvídate de la teoría, vete directamente al estudio de las normas.

La escuela Exegética es una escuela de interpretación del derecho, es interpretar el

sentido de las normas, de ahí surgen las cortes de casación, si el caso no estaba

regulado el juez solo podía ser aplicador del derecho por lo que no podría resolver.

Los problemas surgen cuando no están claras las disposiciones.

4. Positivismo Austriaco: Kelsen (es Checo pero en ese momento era el imperio

Austro Húngaro). ¿Cómo distingues a un Austriaco de un Alemán? El austriaco es

católico, en Alemania la mayoría son protestantes.

Hay un mundo del ser y uno del deber ser, una separación de mundos, una teoría

pura. Pretende estudiar un deber ser jurídico.

Todos ellos a pesar de ser distintos, coinciden en que solo existe el derecho positivo.

Los últimos escritos del autor Hart, se acercan un poco al iusnaturalismo, a esto se le ha

llamado el soft positivism, positivismo suave o influyente. Algunos consideran que

en realidad es un positivismo vulgar. (Si le preguntaran al Lic. el estaría más a favor de

este positivismo suave, la razón es que hay que preocuparse por la aceptación de esas

normas jurídicas, porque si no, se está condenado al fracaso).

Otros Positivistas: Robert Alexy, Feragioli, Jules Coleman.

*Los sofistas son iuspositivistas, por ejemplo John, Protágoras, Eutidemo.

o El positivismo llega a una crisis, para ellos cualquier norma con sanción es norma

jurídica, ¿eso es correcto? Llega la segunda guerra mundial. ¿Que el derecho no

deberá estar vinculado a cuestiones de carácter política o social?

(iii) Realismo jurídico

Ciencia: si pero no la que postula el naturalismo o el positivismo. Ciencia que versa en los

hechos, empírica o natural. Esta ciencia jurídica no versa sobre normas.

Objeto y características: el objeto del derecho son los hechos sociales, o las actitudes

psicológicas. Es ver cómo se reflejan esas directivas en el comportamiento social del juez.

Entonces recae o en los hechos sociales o en el juez.

Método: no es regular la conducta de los hombres, ni describir cual es el derecho o para

que sirve, lo que le interesa es predecir.

Etapas: prácticamente está muerto. Surge a principios del S. XX y muere en 1970 cuando

muere Alff Ross.

56

1. Realismo jurídico norteamericano: es una ciencia realizada por jueces. Es una

teoría judicialista del derecho que pretende sobre valorar la actividad creativa del

juez con respecto al sistema normativo.

2. Realismo jurídico escandinavo: teoría académica representada no por jueces sino

por científicos del derecho. Teoría global del derecho, no solo judicial.

Ellos se irían más al positivismo.

Iusnaturalismo Iuspositivismo Realismo jurídico

Ciencia Ciencia universal, formal y material

Ciencia universal, formal

Ciencia empírica o natural

Objeto

Sistema normativo ideal integrado en un

sistema dual.

Kelsen: Sistema normativo puro

Austin: sistema normativo que

depende de hechos sociales

Descriptivo

Hechos sociales

Características Sistema dual Sistema unitario

Método Racional

preponderantemente deductivo

Kelsen: Pureza metodológica,

estudiar el método jurídico puro

basado en normas. Los demás

positivistas: Método experimental o

empírico. Método racional.

No es una ciencia

descriptiva sino PREDICTIVA Es saber cómo va a resolver el

juez

Fin

Procurar el derecho el perfeccionamiento

o la felicidad humana

El fin es describir verdaderamente el hecho social que se

llama derecho

Etapas

Antigua (Grecolatino)

Medieval Racional

Crisis Renacimiento del derecho natural

Antigua Codificación

Realismo norteamericano

Realismo

escandinavo

57

Para las 3 teorías el derecho efectivamente es una ciencia, pero con sus matices.

Vamos a ver si el derecho es o no una ciencia. Dworkin decía que el derecho es una ciencia

particular, la ciencia es igual en todo el mundo, lo vemos en la medicina, en el cuerpo

humano, la biología etc. la ciencia es una visión universal de todas las cosas.

Entonces el derecho debiera ser una ciencia especial que se explicara en todo el mundo.

Cuando Dworkin dice que el derecho es una ciencia especial, en realidad está diciendo que

no es una ciencia.

El decía lo siguiente que el auténtico derecho constitucional es la filosofía del derecho y

que la filosofía del derecho es fuente del derecho.

¿Las únicas ciencias que hay son experimentales? La historia no es experimental. Algunos

dicen que ni la historia, ni la ética, ni la política son ciencias.

Siempre se pensó que el derecho era una ciencia, lo que propició que se pusiera en duda

fue el propio positivismo, si no puedes aplicar el método experimental entonces no es

ciencia.

¿Por qué si el derecho era una ciencia universal, porque cuando surgen los estados

nacionales las leyes son diferentes, si el hombre es el mismo, porque las leyes son

distintas?

Si por ciencia entendemos conocimiento experimental, el derecho no es ciencia.

Si entendemos por ciencia el conocimiento objetivo de fenómenos que no son humanos, el

derecho no es ciencia.

El Lic. opina que el derecho si es ciencia. Pero que no todo conocimiento jurídico es

ciencia, que si hay una parte que es ciencia y otra que no lo es. La parte que es ciencia es

una parte general y abstracta aplicable a todo el mundo. Ej. la norma jurídica puede ser de

distintas categorías, ese conocimiento es jurídico porque es general. Hay reglas de

reconocimiento, definitorias, técnicas.

Ahora, el contenido de esas normas y ramas puede variar, y este no es científico.

Responder si el derecho es ciencia o no es ciencia, es una pregunta demasiado vaga y

general. Es como preguntar ¿qué es el derecho?

Así como la medicina estudia que es la salud y en donde está el hombre, el derecho intenta

estudiar que es el derecho y en donde hay derecho.

En el artículo del Lic. se explica que un gran problema es que si hay ciencia del derecho,

entonces cual es el objeto del conocimiento del mismo. Estos son problemas del post

modernismo. En la antigüedad se pensaba que el derecho era una ciencia, ej. Cuando

Ulpiano atendía un problema, pensaba que existía una respuesta objetiva, permanente y

universal.

58

¿Qué trajo en crisis y al hombre percatarse de que el derecho no era ciencia?

1. Que los artistas, poetas, escritores comienzan a burlarse de los abogados. Porque

decían que frente a problemas similares, los abogados empezaron a dar respuestas

diferentes. Ven que generalmente ganaba el abogado que recibía más dinero como

pago.

2. Von Kirchmann5 dio una conferencia en la Universidad de Berlín en 1847 (en esa

Universidad Hegel daba clases de filosofía, por eso es importante) en donde se firma

por un abogado que el derecho no es ciencia porque no ha sido tratado correctamente

como ciencia. Dijeron que jamás podría ser una ciencia jurídica. En la obra de

Kirchmann, la ciencia del derecho, se explica lo siguiente:

a) La misión de la jurisprudencia es la misma que la de las demás ciencias, entre

otros, “exponer sus conocimientos”, es decir una ciencia debe permitir a los

particulares conocer su objeto de estudio.

b) La jurisprudencia como ciencia, debía de haber superado a las demás ciencias,

porque la jurisprudencia fue la primera de las ciencias. Luego llego el método

experimental. Kirchmann dice que los romanos utilizaron el método experimental.

c) Parece algo extraordinario, por ejemplo en las ciencias naturales, el conocimiento

es actual, en cambio en el derecho se sigue invocando ese antiquísimo derecho

como en Montesquieu, Las Institutas, Ulpiano, Papiniano, etc. Hay que

modernizarse.

d) El derecho civil, del romano al día no ha avanzado nada. Tanto que para estudiar el

derecho civil hay que estudiar el romano para comprenderlo. Ha cambiado muy

poco pero la base es la misma.

e) Las controversias no han disminuido sino aumentado. Y los casos se resuelven de

distinto modo.

f) Nadie quiere a los abogados.

g) Porque el derecho no es ni puede ser ciencia: porque el objeto del derecho es

imposible que pueda ser tratado científicamente.

h) Para que haya ciencia tiene que haber un objeto, hay que distinguir el objeto del

derecho del objeto de las demás ciencias.

i) No es ciencia por las siguientes razones:

5 Julius Hermann Von Kirchmann (5 de noviembre de 1802 - 1884, Berlín) fue un jurista y político alemán, cuya doctrina sumamente crítica respecto del saber sobre el Derecho lo ha consagrado como uno de los más grandes críticos de la Ciencia del Derecho de todos los tiempos.

59

(i) Inmutabilidad en las ciencias, el sol es el sol, la lluvia es lluvia, en

cambio el derecho es mutable, veamos el matrimonio. Con Santo Tomás si

no había un precio justo, no había compraventa, posteriormente quedó solo

el precio cierto y determinado.

(ii) No solo el derecho está en constante cambio, sino también el objeto, como

el objeto ya cambió, el derecho siempre explica el fenómeno jurídico de

manera tardía, es decir, cuando ya a nadie le interesa.

(iii) La ciencia llega siempre tarde, nunca puede captar lo presente.

El derecho va atrás de la realidad.

(iv) La ciencia jurídica se asemeja al caminante en el desierto. La ciencia

jurídica en general tiende a oponerse a todo progreso en el derecho. Los

abogados son reaccionarios porque siempre tratan de reducir las

nuevas figuras a figuras anteriores.

(v) En lugar de estudiar el derecho en la realidad misma, la estudiamos en

autores. No vamos con un empresario para ver y estudiar el contrato o ir

con los políticos, acudimos a los libros y esto produce el retraso.

(vi) El derecho, suponiendo que descubriera las leyes, esas leyes como tenemos

un concepto de autoridad jurídica, se van modificando. Por lo tanto

tenemos leyes que son verdaderas y leyes que son falsas. Esto va en relación

con el tema del derecho natural.

(vii) La ley positiva es rígida, el derecho es progresivo. Otro elemento que impide

que el objeto del derecho sea adecuado para ser ciencia, es que el derecho

natural es flexible, modificable simplemente y la ley positiva es una ley

general y abstracta. Por lo tanto el verdadero derecho natural no puede

aplicarse.

(viii) LA CRITICA MAS IMPORTANTE QUE HACE:

“Finalmente somos como gusanos que nos dedicamos a roer la madera

podrida, de lo contingente hacemos la materia de estudio”.

El objeto contingente es el derecho positivo, pero éste derecho es algo tan

contingente, arbitrario, subjetivo, el derecho positivo en realidad es lo que

los legisladores quieren que sea. Hoy matrimonio es entre dos personas del

mismo sexo y mañana entre 3 personas.Los abogados estudian normas que

son como mariposas, seres que viven un tiempo limitado y después se

suprimen.

60

Kirchmann concluye:

“En cuanto la ciencia hace de lo contingente su objeto, ella misma se

hace contingente, tres palabras rectificadoras del legislador,

convierten bibliotecas enteras en basura”

Ya no leemos las constituciones y códigos antiguos, se van convirtiendo en basura, son

obsoletos.

¿Cuál es el contenido de todas las exegesis, comentarios y casos jurídicos? Solo una

pequeña parte se dedica al derecho natural, su objeto lo es la ignorancia, el descuido y la

pasión del legislador.

Qué son las leyes para Kirchmann: “la pasión del legislador”.

El estudio del derecho es la voluntad general del legislador.

Por culpa de la ley positiva, los juristas se han convertido en gusanos que viven de la

madera podrida, abandonando la madera sana, viven de la carcomida.

¿Cómo hacer del derecho algo, si ya está podrido? No se basa en el derecho natural, se basa

en un derecho positivo que está en constante cambio. Entonces no puede ser una ciencia.

¿Tiene razón Kirchmann? Si estudiaste Derecho Civil a través del CCDF, la Constitución a

través de la CPEUM, pues entonces si tiene razón. Algunos dicen que no es válido descartar

que sea ciencia, por ser una materia cambiante. El derecho positivo es una parte de la

ciencia jurídica, los abogados de hoy no estudian el matrimonio, estudian los artículos

respectivos al mismo, pero no la institución jurídica como tal.

¿Qué seria ciencia? Ciencia es un conocimiento universal y general de las cosas. La

medicina habla de la salud en general, la física de la energía en general, la química de los

elemento en general. Pero el derecho siempre es particular.

(Una ciencia es la misma aquí y en china, el derecho no es el mismo en México ni en China,

ni en todo México, no todos los estados permiten el matrimonio entre el mismo sexo, por

lo tanto, el derecho no es ciencia).

El Lic. considera que el derecho es una ciencia.

Para el Lic. Seria ciencia el Derecho penal, el civil, etc. siempre y cuando por

ejemplo para ser ciencia Civil, se estudien los conceptos jurídicos fundamentales en

materia civil, lo mismo en mercantil, penal, etc. Si estudiamos que es el acto de

comercio (en general, no referido al art.75) si será una ciencia.

Gran parte de lo que estudiamos no es ciencia, porque hay conceptos jurídicos no

universales como por ejemplo la Sociedad en Convivencia, que solo existe en México D.F. y

en ninguna otra parte del mundo.

Entonces, una parte es ciencia, otra no. Hay cosas susceptibles de ser ciencia, otras no.

Sería ciencia la parte que el derecho tiene en general, como por ejemplo:

61

1. La teoría del derecho (estudiando como son las normas en general, vimos a Kelsen,

Hart, Raz, etc. que hacían predicados universales acerca del derecho). Todo aquello

que no fuera general y que no fuera universal, entonces no sería ciencia. Sería una

norma que nada más se encuentra en determinados ordenamientos.

2. Los conceptos jurídicos fundamentales, son necesarios prácticamente en todo

sistema jurídico, ese es un hecho universal que puede ser estudiado como una

ciencia.

3. Por lo tanto, hay cosas que son ciencia, otras que no lo son.

Para el Lic. el objeto del derecho está conformado por las normas jurídicas y por el papel

que juegan en la sociedad. El sistema jurídico solo puede ser explicado si lo vinculamos al

mundo de la realidad o al mundo de lo verdadero.

Después de Kirchmann hubo autores que reconocieron que no existía realmente la ciencia

jurídica y que por lo tanto tenían que hacer ciencia jurídica, de ahí surge el realismo

escandinavo, replanteando el estudio del derecho al método experimental, no es cierto que

las normas regulen al derecho, no es cierto que sea una razón sociológica, etc.

Gran parte del problema de la definición del derecho es que siempre quiere partirse de

cero.

Otros estuvieron de acuerdo con Kirchmann, como Atienza. Para el la única ciencia

jurídica podía ser la manera en que se interpretaba el derecho.

Otros “ni fu ni fa”… no se enteraron de la crítica que se hacía a la ciencia jurídica.

Otros retoman el planteamiento de estudiar la ciencia jurídica desde el derecho natural, el

típico ejemplo es John Finnis.

Queda la duda sobre si realmente hemos encontrado que es lo que debe ser el estudio del

derecho.

Lic. siempre y cuando haya un problema general de carácter jurídico, se puede hacer

ciencia.

Concluyendo: el derecho puede ser susceptible de un conocimiento científico y el reto del

jurista es hacer que cada vez más contenidos normativos lo sean, es decir, volver a esa gran

aspiración del derecho natural.

La pregunta siguiente pregunta es: La manera en que la estudiamos, pensamos, o

escribimos el derecho, ¿es ciencia?

El problema del derecho como ciencia tiene su raíz en que las ciencias sociales en su conjunto, según algunos, no pueden ser ciencias.

62

¿Dónde está la ciencia del derecho? ¿En la filosofía del derecho o en la dogmática6 jurídica o en la teoría del derecho? respuestas:

a. ¿Si estudiamos dogmática, esto es, derecho positivo, es o no ciencia? El Dr. dice que en principio no sería ciencia, pero podría llegar a serlo cuando de la norma particular se va a la generalidad. Por ejemplo: no es ciencia estudiar los alimentos en el CCDF; sí es ciencia el estudio de los alimentos como obligación paterno filial.

b. Teoría del derecho, estudio de las instituciones, (estudia a la norma en sí, la relación de las normas entre sí, los diversos tipos de normas y a todos los conceptos jurídicos fundamentales). El campo de acción de la teoría del derecho es muy limitado. El Dr. dice que sí es ciencia.

c. Filosofía del derecho (preguntas generales que la teoría y la dogmática del derecho no estudian): el Dr. dice que sí es ciencia porque tiene por propósito resolver preguntas que la dogmática y la teoría no pueden resolver. Ejemplo: definición del derecho, conocimiento del derecho, justicia. Es ciencia porque estudia las preguntas capitales, generales y universales.

¿Una ciencia o varias ciencias jurídicas? El Dr. dice que la ciencia jurídica puede ser objeto de múltiples formas de estudio. Esto es, no hay una sola ciencia jurídica porque el fenómeno jurídico NO es un fenómeno exclusivamente normativo (aunque preponderantemente lo es) porque también es un fenómeno efectivo y político. Entonces puede haber ciencia del derecho a nivel normativo, a nivel sociológico, etc. ¿Uno o varios métodos jurídicos? La respuesta es que varios. Esto porque se tiene que buscar la mejor manera para abordar dependiendo del problema que enfrentemos. ¿Es una ciencia descriptiva o prescriptiva? las ciencias por regla general deben de ser descriptivas porque nos enseñan cómo es el mundo. El Dr. dice que puede ser de las dos porque lo que se busca es resolver objetivamente y técnicamente los problemas jurídicos en el entendido de que el sistema jurídico es ambiguo, incompleto, etc. Por ejemplo es prescriptivo cuando enfrenta lagunas y dice cómo solventarlas. Descriptiva es cuando nos dice hasta dónde llega el derecho. ¿El científico del derecho tiene que tomar partido sobre el contenido de las normas jurídicas? Kelsen decía que el régimen era derecho pero que él estaba en contra de su contenido y que debía de emplear acciones para hacer que se derogue. El Dr. dice que el abogado debe de tomar postura y si no está de acuerdo con las normas jurídicas, debe de reconocerlas como tales pero debe de manifestar que deben de ser derogadas. El abogado no debe de ser neutral. Teoría y práctica: ambas. La última función del abogado: función de la crítica jurídica. Criticar las normas, la regulación actual, las sentencias, la CPEUM. Lo ideal sería que el abogado fuera teórico y práctico. Hay muchos teóricos que son malos en la práctica y al revés. El 99% piensa que el abogado debe ser práctico porque lo único que buscan es el dinero.

6 Dogma: enunciado que se establece como verdad y que es incuestionable. La dogmática jurídica estudia el contenido normativo de las leyes, de todo un sistema jurídico o de sectores concretos de cada sistema jurídico.

63

*Clases del Licenciado Alejandro Moreno Morrison

Notas:

1. Lectura obligatoria: C.S. Lewis, The abolition of man7.

2. Estudiar la lectura que cada quien escogió porque van a preguntarla en el examen.

3. Leer las lecturas de todos8.

4. Es recomendable leer la introducción de la tesis del Licenciado9

*Tip. Preguntas de examen: (i) historia del positivismo (ii) que significan los conceptos

teológico y metafísico para los positivistas

Otras lecturas que dejó, las dos primeras fueron exposiciones:

1. El concepto de validez, Alff Ross10

2. Lenguaje jurídico y validez, Karl Olivercrona 11

3. La filosofía positivista (dejó buscarlo en una enciclopedia jurídica)12

Clases con el adjunto (el cual es iusnaturalista). Dar clases de iusnaturalismo a principios del S.XX en estas latitudes tiene el obstáculo de que la mayoría de nosotros tenemos al positivismo como manera de pensar. No es lo mismo iuspositivismo que positivismo en sí. Hay muchos puntos de conflicto que hacen implausible - no tanto a su veracidad, sino a su aceptación por parte de la sociedad - la convivencia de las ideas iuspositivistas y iusnaturalistas. Los puntos de vista dominantes son los del iuspositivismo. Nota: Para el adjunto el iusnaturalismo no está muerto, al contrario, está más vivo que nunca. La cosmovisión mexicana está basada en la cosmovisión positivista, y de ahí al pasar al derecho se plasma en iuspositivismo. El debate entre positivismo y naturalismo es uno de los debates más antiguos de la filosofía occidental. Entra en juego la epistemología, en la Grecia Clásica había dos escuelas principales, representadas por dos filósofos principales: Platón y Aristóteles, uno es el racionalismo y el otro el empirismo - si bien era un empirista moderado, un empirista no naturalista, porque la naturaleza de las cosas se encuentra en las cosas mismas, si bien lo que existe no esta limitado al universo físico -. Aunque hay antecedentes, Demócrito - que vivió antes, durante y después de Platón - por parte del empirismo, el empirismo sostiene que todo conocimiento se obtiene por la experiencia sensorial. El racionalismo dice que algún conocimiento se obtiene a través de la experiencia sensorial, pero otro conocimiento es innato. Para el racionalismo, el fundamento del deber ser no se conoce por la experiencia sensorial, sino que es innato al hombre - según el iusnaturalismo clásico -. Los

7 Resumen en el Anexo 2 8 Resumen de todas lecturas en el Anexo 3, es el mismo que mandaron por mail a todo el grupo. 9 Resumen en el Anexo 4 10

Resumen en el Anexo 5 11 Resumen en el Anexo 6 12 Resumen en el Anexo 7

64

iuspositivistas cuando critican al iusnaturalismo nunca se ocupan del iunaturalismo clásico, casi siempre es el iusnaturalismo racionalista, Puffendorf y otros, es más como un iusnaturalismo empirista. Esta aproximación viene ligada a una tesis metafísica - que para el Lic. la metafísica es la que estudiara causas últimas - la Tesis Metafísica que corresponde al Empirismo es que todo cuando existe es el universo físico - o dicho de otra manera, nada existe fuera del universo físico - a esto se la llama naturalismo. Si hay cosas que los medios sensoriales no son el medio idóneo de conocimiento quiere decir que existen realidades fuera del universo físico. La Naturalista se restringe en el universo físico, para la metafísica hay cosas fuera el universo físico, no-naturalistas.

Positivismo -> Es una filosofía empirista y naturalista moderna. Hoy en día se le conoce como cientismo [más refinado pues agrega el rigor del método científico]. Pero ha tenido otras denominaciones como modernismo, humanismo secular, materialismo.

Naturalismo -> No confundir con iusnaturalismo, son cosas distintas. También

se conoce como materialismo, fisicalismo, mecanicismo. En griego hay una palabra que se llama physis - en tiempos de Platón - physis era lo opuesto a nomos, nomos era lo contingente que dependía de los caprichos humanos o circunstancias, physis era lo permanente, invariable, más allá de las circunstancias o caprichos humanos. Este sentido más antiguo de physis es el que esta implicado en el de Ley Natural - iusnaturalismo clásico -. Presentado primeramente por Sócrates, a través de los escritos de Platón (pues Sócrates no escribió nada). Cuando Sócrates habla de una Ley Natural esta poniéndolo en contraposición del nomos, la variabilidad de las normas humanas; no en el sentido más moderno en el que physis termina siendo relacionado con el universo físico - que es cambiante, ya lo hacía ver Heráclito con la referencia al río -. Para traer a colación, el naturalismo es la cosmovisión del positivismo que viene en el empirismo - aunque deforma la manera en que se veía antes, recordemos que es una corriente moderna -.

Para los positivistas, se distingue la filosofía de la ciencia, para ellos la ciencia es la única verdadera forma de conocimiento. Antes de eso a lo que nosotros hoy llamamos ciencia se le llamaba filosofía natural, en referencia al universo físico. Evidencia de que los antiguos no pensaban que el conocimiento del deber ser se derivaba de la naturaleza - esto es lo que dicen los iusnaturalistas racionalistas, frecuentemente atacados por los iuspositivistas -. Antes del empirismo en el S.XVIII, la visión dominante era la racionalista. Llegando a pensar con ideas extremas que nuestros sentidos nos engañan y realmente no podemos conocer nada - según Descartes -. La idea de que todo lo que conocemos del mundo exterior lo hacemos a través de los sentidos se topa con la siguiente pregunta ¿quien nos dice que nuestros sentidos son confiables? Se hace la crítica de que la visión mecanicista del cerebro funcionaría de forma determinista, no sería fuente de conocimiento objetivo y de paso no podría definirse la libertad; en teoría no necesitamos demostrar la existencia de nuestra propia mente sino las demás mentes, pero quedaría aún pasar la prueba de que el cerebro funcione o no como una máquina determinista, cuestión curiosa es el hecho que la mente se toma como presupuesto para cualquier avance científico. La honestidad es un valor ético o moral, a pesar de que para un positivista esto estaría en la metafísica, ¿sería posible el conocimiento científico sin la honestidad?, según el maestro no. En el universo físico no hay nada que sea otra cosa, el principio de no contradicción o principio de identidad, siendo así la realidad, ¿de donde proviene la idea de igualdad?, es

65

un concepto que pertenece a las matemáticas - las ecuaciones -. Comenta que las ideas de San Agustín son muy filosóficas, escribió un libro que se llama "Contra Académicos". Refuta a los neoplatonistas que eran un montón de escépticos. Tomaba la idea anterior, ¿de dónde aprendimos la idea de unidad? nada en el universo físico es una unidad, todo lo que conocemos del universo físico puede descomponerse en partes. Nada hay en el universo físico que sea uno. Si no se puede aprender del universo físico es un conocimiento innato que imponemos sobre nuestra experiencia sensorial, no lo aprendimos de la naturaleza, lo aprendemos de antemano y lo anteponemos a la experiencia sensorial. Otro de esos conceptos es el círculo, en el universo no hay tal cosa, cuando menos no perceptible por los sentidos, a pesar de ello el concepto lo podemos entender. Son resultados de una constante matemática. El punto como base de la geometría euclidiana también es un concepto que no existe en la naturaleza. Existen realidades que no pertenecen al universo físico y no pudimos obtener del universo físico. Los realistas escandinavos no se llaman a sí mismos realistas, sino positivistas, los verdaderos positivistas jurídicos - esos que nacieron con Comte y Saint-Simon. Esta corriente tiene como características diferenciadoras la defensa de un monismo metodológico (teoría que afirma que hay un solo método aplicable en todas las ciencias). La explicación científica ha de tener la misma forma en cualquier ciencia si se aspira a ser ciencia, específicamente el método de estudio de las ciencias físico-naturales. A su vez, el objetivo del conocimiento para el positivismo es explicar causalmente los fenómenos por medio de leyes generales y universales, lo que le lleva a considerar a la razón como medio para otros fines (razón instrumental). La forma que tiene de conocer es inductiva, despreciando la creación de teorías a partir de principios que no han sido percibidos objetivamente. En metodología histórica, el positivismo prima fundamentalmente las pruebas documentadas, dejando de valorar las interpretaciones generales, por lo que los trabajos de esta naturaleza suelen tener excesiva acumulación documental y escasa síntesis interpretativa. Auguste Comte formuló a mediados del siglo XIX la idea de la creación de la sociología como ciencia que tiene a la sociedad como su objeto de estudio. La sociología sería un conocimiento libre de todas las relaciones con la filosofía y basada en datos empíricos en igual medida que las ciencias naturales. Una de sus propuestas más destacadas es la de la investigación empírica para la comprensión de los fenómenos sociales, de la estructura y el cambio social (razón por la que se le considera padre de la sociología como disciplina científica). Comte presenta a la historia humana en tres fases o estadios: 1. Estadio teológico o mágico: corresponde a la infancia de la humanidad; en esta

época las personas dan explicaciones mágicas de los fenómenos naturales, utilizan categorías antropológicas para comprender el mundo y técnicas mágicas para dominarlo.

2. Estadio metafísico o filosófico: las explicaciones son racionales, se busca el porqué de las cosas, y se sustituye a los dioses por entidades abstractas y términos metafísicos.

3. Estadio científico o positivo: es la definitiva. El conocimiento se basa en la

66

observación y la experiencia, y se expresa con el recurso de la matemática. Se busca el conocimiento de las Leyes de la Naturaleza para su dominio técnico.

Además afirma que no es posible alcanzar un conocimiento de realidades que estén más allá de lo dado, de lo positivo, y niega que la filosofía pueda dar información acerca del mundo: esta tarea corresponde exclusivamente a las ciencias. Teológico en la Jerga Positivista -> se entiende como algo primitivo, una creencia supersticiosa y mágica. Esto es relevante porque las ideas de Oliver Crona ven en la creación de derechos y obligaciones una cuestión supersticiosa, anda en la realidad si ha modificado, es algo cuasi-magico, es la palabra para describirlo mejor. Los positivistas usan los conceptos de forma muy laxa, sus seguidores siguen con ese error, por eso creen que una persona como Tomás de Aquino es positivista, pero NO lo es, Comte nunca lo figuró como positivista, a lo mucho como metafísico. Aunque Comte no lo usa en un sentido tan peyorativo, porque pertenece a una corriente racionalista de la filosofía - con Descartes a la cabeza -; quizá para Comte alguien como Kant entraría en esta categoría, quizás, nunca lo dijo. Parecería que metafísica y teología tienen una connotación peyorativa para los seguidores de las corrientes, equiparándolo todo a superstición y animismo, cuando en realidad los fundadores de las corrientes no tenían esa intención, digámosles positivistas de segunda mano. Por lo tanto creer en la justicia o el deber ser es tan válido como creer en el horóscopo o cosas así, Comte no tenía la intención de mancillar estas ideas. Tras Platón viene Aristóteles, quien hace un cambio en la epistemología del pensamiento griego, aunque es un cambio no radical, sería con la modernidad que estas ideas se revalorarían y tomarían mayor importancia en conjunción con Tomás de Aquino. Encontrar mayor importancia en las cosas en lugar de fuera de las cosas. Si bien es cierto que la epistemología racionalista y la empirista convivieron por buena parte de la antigüedad - y en el tema del derecho y la justicia eran visiones compatibles - no dejaron de existir los relativistas y animistas al margen. Pensemos que los romanos con los días fastos y nefastos alimentaban una superstición. El cuadro que nos da Comte del desarrollo de las ideas no corresponde con la realidad, una no supera la otra, nacen y viven en el mismo espacio y tiempo. Es su desprecio por todo lo pasado lo que motiva una ignorancia voluntaria acerca de todo lo pasado. Antes si quiera de haberlo estudiado parten del supuesto que es un cimiento débil. Nota: El naturalismo que Kelsen critica no tiene nada que ver con el naturalismo expuesto por Tomás de Aquino, y el que critica Hart tampoco. En estos artículos (lectura que dejo a uno de los grupos de ley natural) demuestran que Hart no leyó de primera mano a Tomás de Aquino, de ahí que se diera la confusión de las ideas. La maldita noción de progreso y lo que conlleva, la idea de superioridad envuelta en al soberbia del hombre moderno han dado continuidad a estas ideas. Una de las razones por las que Platón lleva a cabo sus diálogos con los sofistas es porque estos vienen de tierras lejanas y provoca choque de costumbres, empiezan a argumentar a favor del relativismo para darle validez a sus ideas - aquí es así, allá así - si bien no fueron los primeros, Heráclito ya perfilaba este pensamiento. Así como estas ideas, muchas otras ya existían antes de que llegara el positivismo, pero por su ignorancia no le dan importancia. Llegamos a la era Cristiana, estaban los Estoicos, que desarrollaron la noción de la Ley Natural - con implicaciones más cósmicas, para ellos es posible conocer el bien y el mal,

67

finalmente la buena conducta es premiada y la mala conducta castigada. Llega San Pablo, en su epístola a los romanos, habla acerca de la Ley Natural, donde habla tanto a creyentes como no creyentes; señala que todos somos pecadores, en especial los que conocen los 10 mandamientos, saben que han fallado y necesitan salvación, los gentiles que no tienen ley hacen por naturaleza lo que es de la ley son ley para sí mismos, dando testimonios sus razonamientos sobre lo que es bueno y es malo, no se necesitan conocer los 10 mandamientos para saber lo que es bueno y malo. Muchos positivistas de segunda mano dicen que Tomás de Aquino tiene un pensamiento teológico, en realidad no lo es, es racional, ya desde San Pablo estas ideas racionales se empiezan a emplear por los católicos. Es el único pasaje que trata la Ley Natural pero es muy importante para fijar la postura de los cristianos hasta antes del racionalismo. Posteriormente el Padre de la Iglesia San Agustín - era maestro de retórica, no era jurista ni abogado, pero les dio clase. Santa Mónica era católica, pero San Agustín al inicio se inclinó por el maniqueísmo, pero no le satisface. Luego con los Neoplatónicos - no solo conocimiento de experiencia sensorial - pero como ya estaban hechos bolas, se convirtieron propiamente en escépticos, tampoco le satisface a San Agustín, de hecho su primera obra como católico combate al escepticismo. Unos le dicen "el primer hombre occidental" es el primer gran pensador que sintetiza o armoniza el pensamiento no cristiano de occidente - grecolatina -. Tiene un efecto muy profundo en la civilización occidental, por medio de San Agustín esta corriente epistemológica toma fuerza. Los ilustrados fueron quienes les dieron el nombre de Edad Media, de forma peyorativa como si nada de ellos valiera la pena - parte de su ignorancia autoimpuesta -. Esta influencia tuvo puntos tanto buenos como malos. En el libro "Sobre la Educación Cristiana" analiza toda la curricular de las escuelas clásicas y una por una analiza cual de ellas deben enseñarse a los novicios. Cuestiones como la Geografía y Filosofía Natural no eran relevantes para tal formación, no es que no valieran la pena, es que no eran útiles para formar sacerdotes teólogos. Al caer el IROcc a manos de los Bárbaros en 476, no le ponían énfasis a la educación de los conocimientos del IROcc. La cultura de nosotros es una mezcla del ímpetu de los bárbaros por la libertad pero poca cultura. Al caer el IROcc la cultura disminuye - entendida como los conocimiento obtenidos por la ciencia - a ellos les interesan cuestiones prácticas y de supervivencia o militar. No cayó el IROcc por el cristianismo, de hecho son los cristianos - monjes principalmente - los que conservarán la cultura, en su exclusión se pusieron a copiar libros, preservando así por mil años obras que de otra forma se hubiesen perdido. Las Iglesias eran en aquel tiempo los centros de educación, pero hay que tener en cuenta que formaban sacerdotes, no tenían anda en contra de la filosofía natural pero no era su finalidad, nadie se interesaba en la Edad Media en esas otras materias. El siguiente gran paso, es el redescubrimiento de Aristóteles, por vía de los moros, del Norte de Africa pasa a España y de ahí a las Universidades Francesas. Sobre todo el conocimiento de tipo económico. A ellos les preocupaba sobrevivir y no tenían tiempo para educarse y regocijarse en discusiones filosóficas. De la mano del desarrollo económico se abre la posibilidad de Escuelas y Universidades - Paris y Oxford - nacen como escuelas de teología y empiezan poco a poco a estudiar otras cosas. Tomas de Aquino abraza las ideas de Aristóteles en casi todo, salvo el tema de la Ley. Dentro de la visión de la ética y del deber ser: Tradición Racionalista: Platón/Aristóteles -> Cicerón/Estoicos -> San Agustín ->

68

Aquino (aunque su epistemología es empirista, el entendimiento del deber ser no es empirista sino que sigue la traición de San Agustín, aunque Aquino ya vive en el Renacimiento del Estudio del Derecho, el ya estaba en un ambiente universitario, pudo profundizar en los decretistas y glosadores) -> Calvino/Lutero. Es una visión no naturalista. Thomas de Aquino recibe la influencia aristotélica y la sintetiza con el pensamiento cristiano para hacerla aceptable, antes de él el filósofo oficial de la Iglesia Occidental era Platón - leer a Aquino era mal visto -. Thomas de Aquino logró la aceptación de Aristóteles en la cristiandad, no sólo eso, lo convierte en el filósofo de la Iglesia Católica Romana, pues con su epistemología logra explicar el dogma de la transubstanciación, cosa que no se podía explicar en otras visiones filosóficas. Para Aristóteles la esencia de una cosa reside en sí misma -en re-. Tras la esencia están los accidentes. Así Thomas de Aquino dice que en la eucaristía la esencia se transforma y el pan y el vino que es son accidentes permanecen. OJO no hay que olvidar que en la visión sobre el deber ser no es la misma técnica. Muchos tomistas dicen que la Ley Natural se puede descubrir a partir de la esencia del SH - la Naturaleza Humana -. Pero Thomas no utilizó este método. Pues incurriría en la falacia naturalista - pasar del ser al debe ser - es una especie de las falacias de categoría. Quien enunció la falacia naturalista fue G.E. Moore. Para casi todos los efectos Aristóteles es empirista, pero en aspectos de ética no lo es. Thomas de Aquino es el primer filósofo que adopta el lenguaje de los juristas - sin serlo - por el contacto que tienen, el concepto de Derecho Positivo se encuentra entre comentarios a las Decretales de Gregorio. Esta diferencia nace dentro de los juristas pero Thomas de Aquino la lleva al plano de la filosofía, he aquí una de sus aportaciones más importantes. Pocas personas tienen la noción de distinguir entre la ética de Thomas de Aquino y lo demás. La visión de Thomas de Aquino en esos puntos es la clásica, hay una razón teórica y una razón práctica - ambas categorías en sí mismas - donde la razón práctica de ocupa del deber ser y la acción, mientras que la razón teórica se ocupa del ser, hechos y cosas. Tras un salto temporal toda la Edad Media, Renacimiento y Albores de la Edad Moderna no hay muchas variaciones sobre el concepto del deber ser y de la ética. La tesis central de iusnaturalismo clásico es una tesis metaética. La metaética es la rama de la filosofía que estudia el significado de los enunciados morales. Ej, si la acción A es justa - uno debe hacer A, o uno no debe hacer no-A - estudia que significa esto. Hay una categoría racional de lo justo o bueno, una categoría racional en sí misma, que no puede ser reducida a la categoría del ser - similar a las ideas de Kant -. Si usáramos la otra metodología empirista caeríamos en la falacia naturalista afirmando que la Ley Natural es lo que nos dicta hacer la Naturaleza. Para el utilitarista el deber ser es igual a lo que rinda más beneficios a la mayoría. En el fondo la descripción se parte de un ser, por lo que no es del todo positivista, incluso caería al adoptar una concepción basada en la razón, parecían iusnaturalistas. Para los positivistas la posición metaética del subjetivismo, es que los enunciados morales son expresiones subjetivas de sentimientos o intereses de una persona - por

69

ejemplo, si se dice, es malo matar, en el fondo digo, no quiero que me mates -. No habla acerca de propiedades de la cosa sino sentimientos que se producen al respecto en el individuo. En tiempos de la Reforma, tanto alemanes - Lutero, Calvino, etc. - sostienen una versión clásica del iusnaturalismo. Terminando la Reforma y entrando en la Ilustración - por ahí de 1700s - quienes le ponen a la Edad Media -> oscurantismo, se desarrolla un racionalismo optimista en exceso, como si la razón humana lo puede todo, el DOGMATISMO - sus adversarios le dicen a esto metafísica, por ejemplo los positivistas -. Las discusiones poco tocan la ética, no la pueden tumbar con la razón teórica - en palabras de los clásicos naturalistas -. Aparece David Hume, dentro de la ilustración escocesa - vs. Thomas Reid, era contemporáneo, también Adam Smith (su primer libro es La Teoría de los Sentimiento Morales) - este señorón enterrado en Edimburgo dentro de su agenda esta el refutar al racionalismo ultra optimista, que es posible llegar un pensamiento racional puro - de hecho Kant es seguidor de Hume de cierta forma, pues fue Hume quien despertó a Kant de su siesta dogmática -. Hume busca dar a entender que la razón humana tiene límites - no era como muchos piensan un escéptico - seria el primero en identificar la falacia naturalistas - aunque sería con Moore que adquiriría ese mote -. Hume quería mostrar que había un hueco en la argumentación, se pasaba del ser al deber ser de pronto. Hume no niega la objetividad del deber ser. También criticaba el principio de causalidad. Se dice que era ateo, si bien no era cristiano - por lo que no era muy bien aceptado en círculos académicos - pero no es ateo. El insistía que su sistema liberaba a la religión de la carga de ser racional, para él era natural creer en Dios, pero no por ser natural era racional. Hume inventa un espacio intermedio ente lo racional e irracional (algo pasional, aquellas cosas sobre las que no tenemos un control racional, son cosas que nos suceden, quizás instintos) - dentro de éste caen el principio de causa y efecto, Dios, el deber ser - y aunque no lo podemos demostrar pero sería absurdo no tenerlo. A esta idea se opuso Thomas Reid, para él el deber ser es una categoría racional. Para los tradicionales la razón sometiendo a la pasión es el deber ser, la razón práctica nos lleva a controlar, sin anularlo, tomarlo en cuenta pero en el proceso de obedecer el instinto no causar un mal - como las indicaciones para casos de terremotos, en vez de chingar a los demás, todos terminamos protegiéndonos unos a otros -. La palabra sentimientos es engañosa, Adam Smith no los trataba como emociones - si bien el deber ser provoca en nosotros emociones - pero no se reduce a la emoción que se produce, el deber ser no es la emoción, la emoción es algo que acompaña. La palabra sentimiento como la emplean Adam Smith y Thomas Reid viene de la palabra sentido, es decir, a demás de los 5 sentidos empíricos también hay un sentido moral razones - la razón práctica - también se le pude llamar la conciencia. Después de Hume viene Kant y de alguna manera concretiza estas ideas que estaban ya de forma simple en las ideas de Hume. Para Kant el deber ser también está en un punto intermedio entre lo racional e irracional, pero elabora un sistema que aún sobrevive, es quien da el trampolín al relativismo y subjetivismo para que estos puedan argumentar después que el deber ser es algo subjetivo. En realidad Kant lo que decía es que para efectos prácticos del estudio científico se podía dejar de lado la ética, no es negarla, sino dar una recomendación práctica. Pero los subjetivistas y relativistas olvidan el punto medio y envía todo lo que no sea racional puramente a lo irracional.

70

Sucede después que por razones estrictamente teológicas el primero en afirmar que el universo es infinito es Kant. El dice, siendo el universo la expresión de un creador infinito, debe ser por lo tanto un universo infinito. Posteriormente se le desarma con un argumento falaz. Por eso es que el sistema kantiano sólo sirve apea darle un segundo aire al empirismo naturalista. Por lo que si el universo es todo lo que es - desde el punto de vista empirista - y en el no se encuentra la justicia, el universo es todo lo que existe. Kant coloca al deber ser no en la razón sino en la voluntad, ahí entra el imperativo categórico. Kelsen dice que toda norma es la expresión de una voluntad, aunque para él toda voluntad esta determinada por intereses subjetivos - deseos, pasiones - por la influencia del psicoanalismo, si bien posteriormente otros psicólogos determinarían que el inconsciente no es empíricamente demostrable, no puede ser sujeto a estudio racional, es sólo la conducta humana la parte que se puede estudiar y demostrar empíricamente - cuestiones químicas, genéticas, etc -. Ya más viejo Kelsen entiende al derecho como una técnica científica de control social. Con las ideas de la Ilustración surgiría la corriente del iusnaturalismo racionalista - con la publicación de un libro de Puffendorf - para ellos del universo físico se podían extraer principios de conducta, esto claramente es una falacia naturalista. Increíblemente aún hay gente que sostiene esta visión tan fácilmente atacable, se mantiene aún vivo a través de las ideas del evolucionismo, con estos principios evolucionistas se pueden determinar reglas de conducta. Posteriormente en la filosofía del derecho católico-romana cuando los tomistas dejaron de leer a Thomas de Aquino y empezaron a leer más a sus comentaristas, con el ímpetu que tuvieron las ciencias naturales, se quedaron con la idea de sólo dos categorías - la racional y lo irracional - donde lo racional era lo científicamente fundado y todo lo demás es irracional. Eso le dio ímpetu a una variedad racionalista del naturalista. Aunque parezca que ya ha fallecido la visión tradicional racionalista, no es verdad, relegada a un segundo plano sigue vigente aunque poco difundida. En la misma declaración independencia de EEUU se pueden ver plasmadas estas ideas. Podría sostenerse que no todos somos iguales, esto es lo evidente, pero la frase no dice que de los hechos observables podemos derivar la igualdad de los seres humanos, no es meramente evidente a los sentidos, sino evidente para uno mismo, autoevidente - una evidencia interna que aún con los ojos internos está ahí -. Esto se plantea a un nivel no-empírico, de ahí que la frase sea un resultado de ideas del iusnaturalismo clásico. Cuando los ingleses leyeron la declaración de independencia de los EEUU, pensaron que aparte de rebeldes eran idiotas, porque no había tal cosa como verdades autoevidentes. Los que dijeron esto fueron los utilitaristas, en este punto se comportan como positivistas - empiristas - aunque creen que hay un deber ser objetivo, (cayendo en una falacia naturalista). Tradición Empirista Naturalista: Demócrito -> Sofistas -> Epicúreos // -> tras Kant relativistas y espiritistas -> Empirismo Naturalista 11 de Octubre del 2012 La influencia de Kant y de Nietzsche se nota en Kelsen al afirmar que toda norma proviene de una voluntad y no la expresión de un razonamiento. Las normas prescriptivas lo único

71

que hacen es comunicarnos cual es la voluntad de la persona que las emite. Si yo digo "abre la puerta" es una orden y esta no puede ser falsa o verdadera. Pero critica el Lic. Morrison que se confunde con una prescripción propositiva. Se hace al contrarréplica que cualquier prescripción propositiva se puede traducir en orden, y aunque es verdad, no es lo mismo, hay que realizar una labor racional de transformación que se basa en la premisa de que las proposiciones prescriptivas doman a la voluntad y determinan guías de conducta. Esto se puede entender como un ejemplo: Si alguien me dice "traza un círculo de 3 lados", primero analizo la legitimidad y racionalidad de la orden antes de decidir cumplirlo. La idea difundida por el iuspositivismo de que el iusnaturalismo sostiene la tesis de que el derecho injusto no es derecho. Esto no es cierto en el iusnaturalismo clásico, esta no es una tesis fundamental del iusnaturalismo, en ciertos casos es una tesis subordinada, pero no es una tesis fundamental, no es lo más característico del naturalismo. - esto se demuestra en las lecturas de John Finnis (1980), lectura con la que se topa al hacer sus estudios en Oxford de teología - Aún el más neotomista de los iusnaturalistas estaría de acuerdo que el derecho de las sucesiones en la Alemania nazi seguía siendo un derecho válido y justo, no se pueden hacer valoraciones absolutas. ¿Una norma absurda es derecho? Si hubiese una norma que dijera "Sólo se otorgan pasaportes tras haber trazado un círculo de tres lados". Pero que pasa con una ¿sentencia absurda? Si el derecho es empíricamente verificable es necesario que nos demos cuenta que no podemos desvincular la razón del derecho, pero el Lic. lo entiende como Razón Práctica. La justicia del derecho en este sentido esta englobada en la idea de razonabilidad. Son dos formas de procesar racionalmente hechos o alternativas de actuar.

a) Razón Práctica: Deber Ser -> Acción -> Modalidad -> Decisiones que toma para guiar la voluntad.

b) Razón Teórica: Ser -> Esta ahí -> Necesidad

*** De Clemencia de Séneca - se lo escribe a Nerón, para motivarlo a que fuera un buen gobernante -; sobre el mismo hay un Comentario que hizo Juan Calvino a ese libro de Séneca - Juan Calvino además de teólogo y reformador era un abogado; de las primeras tareas que realizó en la Ginebra fue redactar su Constitución - conocía bien a los clásicos y a Séneca. Muchas ideas se retoman y perfeccionan -> La Prudencia como Razón Práctica. Platón -> Aristóteles -> Estoicos, Escépticos, Peripatéticos -> > > Tras el periodo de transición llamado "periodo clásico", por ahí del año 4 Platón se impuso como el principal filósofo durante la primera parte de la EM; el estoicismo pasa un plano

72

inferior y Aristóteles se guarda en el cajón, es hasta Santo Tomás que se retoman sus ideas - aunque ya retocadas por los árabes -. Por cierto, Morrison es calvinista. Dice que son los protestantes quienes retoman las ideas de Platón y de San Agustín; por otro lado la Iglesia Católica retoma las ideas de Santo Tomás - y con ellas las de Aristóteles -. No son categorías cerradas, pues el Papa Benedicto XVI es agustiniano, que ya hacía falta. El Ser se entiende con el uso de la Razón Teórica - entre otras formas de conocimiento -, en el ámbito del Deber Ser se opera con la Razón Práctica - con la Prudencia -. Por cierto, entiéndase Prudencia por Razón Práctica. La Razón Práctica, como Prudencia [en el libro de Salomón se le llama sabiduría], es una virtud que se mejora con su práctica y se vuelve cada vez más afinada con la experiencia. Comenta el maestro que la prudencia al reforzarse con la experiencia se vuelve muy útil el escuchar a nuestros mayores. Nuestros mayores nos ahorran el riesgo y el tiempo que ellos se tomaron para aprender sus lecciones. El problema es que en nuestros tiempos se desestiman las lecciones del pasado, con soberbia, soberbia que va de la mano de la idea de progreso y posmodernidad. Cornelius Plantinga tiene un libro: "Not the way it is supposed to be". La idea que pregona es que el malo que realiza el mal, no sólo es malo, sino que es tonto. Todas las fórmulas y consejos que se pasan de generación en generación no se presentan como resultados definitivos, son herramientas para ejercitar la razón práctica. -> RETOMANDO LA CLASE ¿Que es lo que quiso decir San Agustín cuando dijo: "una Ley injusta no es Ley"? Contrario a lo que dicen los ius positivistas, esta no es una tesis central del iusnaturalismo. Es en algunos casos un teorema subordinado. Los iusnaturalistas no sólo están ocupados en juzgar moralmente las leyes. Aún en aquellos puntos de las teorías iusnaturalistas clásicas, se encuentra desde Platón, Aristóteles, Cicerón, Agustín, posteriormente Tomás de Aquino. Este teorema debe ser entendido de la siguiente manera: "Una Ley positiva defectuosa, no tiene obligatoriedad moral" -> frase de San Agustín en el Libro "Del libero arbitrio", Libro I Cap.V, subsección 11; con la finalidad de dilucidar sobre el origen del mal, los propósito subyacentes son: 1. Refutar a los Maniqueos y demostrar que él mismo no es maniqueo - es una discusión filosófica y no jurídica -; la Ley - lex - se refiere a aquellos principios de la Razón Práctica que tienen obligatoriedad moral, en su frase el no habla de derecho sino de ética. No es una afirmación de San Agustín, sino una frase retórica para provocar con quien discutía una reflexión - de hecho se formula en forma de pregunta -. El contexto de la plática es cuando se reflexiona acerca de la legítima defensa y si es éticamente correcto o no. Hay 3 sentidos posibles para los enunciados normativos (según Finnis): 1. Simpliciter -> S1 : Hay cosas que deben ser independientemente exista o no exista una

ley al respecto. El Sentido Simple, es evidente. 2. Secuncdum Quid -> S2 :Derivada/secundaria, lo que una sociedad considera

correcto/justo/bueno, es una Sentido Descriptivo - los Ingleses se ofenden de sobremanera la falta de impuntualidad, no hay valoración directa, es sólo

73

descriptivo -. Es en este sentido en que San Agustín empleo la palabra LEX en el diálogo - una ley que ha sido acordada por la sociedad, se piensa que es justo en el sentido moral en base a la ideología de una sociedad -.

3. El Sentido Procedimental -> S3 : Morrison puso el ejemplo de los 15 días para contestar la demanda, ¿este tiempo es justo o no?; llevarse a la práctica, en el caso concreto puede o no verse justo, pero aunque un juez decida que sean más o menos, la norma violaría el procedimiento acordado previamente. También este sentido es el que emplea San Agustín. 13 o 17 días no es más o menos justo, pero al violarse el procedimiento la ley deviene en defectuosa.

Los positivistas no dicen que esta bien o esta mal hacer una evaluación moral de la Ley, el deber ser al no ser cognoscible por los sentidos, no afirme o niega que la calificación de justo o injusta este bien, sencillamente critica la calificación ética sobre la Ley. Para ellos sólo el S3 es el que puede analizarse. Ninguno de los pensadores mencionados concluye que una Ley Positiva que viola un principio moral, siempre debe ser desobedecida. Hay leyes que aunque injustas las observamos como parte del respeto a la totalidad del orden jurídico - como Sócrates al aceptar la muerte, aunque la mayoría las obedecemos por conveniencia y no por una razón tan noble -. Estas leyes positivas "defectuosas", que queda menos inequívoco que "injustas". John Finnis le llama a estas normas que aunque no se justifican en base a simpliciter o incluso secundum quid, como forman parte del OJ aparente tienen una obligatoriedad aparente.

3. Problemas del deber ser u Axiología

jurídica o deontológicos o

Teoría de la Justicia

Deontología: rama de la filosofía que estudia el deber ser.

Hablamos en la deontología de la teoría de la justicia, las dos preguntas son ¿Qué es el

derecho? Y ¿Qué es la justicia? La tercera pregunta es acerca de los valores ¿Cuál es la

relación ente lo moral y los sistemas jurídicos?

El Lic. Considera que el derecho si se debe preguntar cosas sobre el deber ser y si debe o no

estar basado en la justicia.

Puede haber justicia en la norma y justicia en la aplicación. Existen distintos tipos de

justicia, que veremos posteriormente, por mencionar algunas, conmutativa, distributiva.

La pregunta que dividió a las escuelas ¿Hay una relación entre moral y derecho? En

realidad el gran tema es que la gente se pregunta si existe esta relación entre moral y

derecho, pero lo que deberían preguntarse en realidad es si hay una relación conceptual o

sea si el derecho, para ser el derecho, debe de tener necesariamente un contenido moral.

74

Evidentemente todas las normas tienen un contenido moral, ej. El que le den 15 días para

contestar la demanda es un derecho moral, porque se está respetando el derecho a la

defensa, pero por que 15, pues eso se llama “arbitrio del legislador”.

En otros sistemas jurídicos, tal vez nosotros no consideremos las disposiciones con

contenido moral, pero para ellos lo será.

¿Cuál es el contenido de moral que deben tener las normas jurídicas? Imaginemos que en

México hay dos sistemas normativos (i) consuetudinario referido al tiempo libre y los

deportes, con su constitución y otro (ii) con disposiciones jurídicas. ¿Serían consideradas

como contenido normativo dichas normas referidas a los partidos de football? Pues sí,

sería un sistema jurídico.

¿A que moral debe referirse?

Hart dice que hay dos tipos de moral:

1. Moral Positiva (que es la que la gente considera moral aunque eso no

necesariamente se cumpla como “el hombre debe ganar más que la mujer” o “la

mujer es para la casa”

2. Moral Crítica: que intenta a combatir los postulados de la moral positiva, es la que

supuestamente es constante..

Entonces, para la definición misma del derecho ¿tiene que estar vinculado

un sistema moral?

Antes se decía que la moral era la que influía en el derecho, pero hoy es el derecho el que

influye en la moral, ej. Matrimonio entre homosexuales. Hemos cambiado.

Análisis de la lectura en clase del Artículo: “El derecho y la moral” del maestro Garzón Valdés (Maestro fundador de Isonomía – Itam, tiene 88 años) Relación entre moral y derecho: El propone aglutinar en dos tesis:

1. Positiva: es decir vinculación o relación entre moral y derecho. Autores

iusnaturalistas.

2. Negativa: no relación, autores iuspositivistas.

Estas tesis van de la más a la menos radical.

VINCULACION MORAL Son autores iusnaturalistas

NO VINCULACION MORAL

Son autores iuspositivistas 1. La equivalencia entre derecho y

justicia Derecho = moral = justicia

Estos en realidad son lo mismo, no hay justicia sin moral ni derecho sin justicia.

No se puede demostrar que el sistema moral esté íntegramente reproducido en el sistema jurídico, Conocemos el sistema jurídico pero no tenemos el

75

Si la ley no sigue la moral, entonces no es ley. Algunos autores: * San Agustín (es el ídolo del Lic.) “no es ley la que no es justa” (El Lic. no está de acuerdo con lo que dijo el Lic. Morrison en cuanto a que la frase anterior está fuera de contexto y que en realidad San Agustín no quiso decir esto). * Fco. Suárez (era jesuita, y estaba en contra de la monarquía española) “todas las normas tienen como contenido una buena acción, si no la tienen, luego entonces no es norma) *Cicerón: “en la misma definición del término ley está el principio de decir lo que es justo y verdadero, de lo contrario serán reglas de una banda de bandidos” Esta es la teoría extrema.

fundamento del sistema moral. Por lo tanto ésta tesis de equiparar el derecho con la moral es una tesis que los iusnaturalistas han superado.

2. Equivalencia entre ley injusta y ley corrupta

Esta es una tesis radical, revolucionaria y perversa, conduce a una revolución. Santo Tomas de Aquino: una ley injusta es una corrupción de la ley, las leyes injustas siguen siendo leyes aunque imperfectas. Se tiene facultad de exigir su cumplimiento. La ley injusta es una ley muy fea, con sus “contaminaciones” pero sigue siendo ley, solo en caso extremo cuando la ley llega a romper un valor estaremos facultados para dejar de cumplirla. La fórmula o clausula Radbruch: cuando la norma es extremadamente o notoriamente injusta no es derecho, es decir no es ley. La pregunta es ¿Para quién?

Esta teoría introduce criterios extra normativos o extraños al derecho. Tenemos que introducirnos a criterios proporcionados por el propio sistema jurídico. Lic. pero además cual es el parámetro para medir la injusticia. Es la biblia, o la tora etc. Critica la formula Radbruch dado que es un tema muy subjetivo, finalmente la justicia para unos será la injusticia para otros. Es una clausula peligrosa, poco atinada.

3. Equivalencia entre el punto de vista

interno y el punto de vista moral. Obedezco al derecho porque tengo una razón

Hart dice que no es cierto. El sistema jurídico es

76

moral. Hay una relación entre moral y derecho porque finalmente hay una razón moral interna para obedecerlo.

injusto, en realidad cumples por miedo, no por razones morales que te hagan cumplirlo. Generalmente no es así.

4. Pretensión normativa del derecho Es complementaria de la no.3 Todo derecho no aspira simplemente a ser un conjunto de normas jurídicas, tiene un valor intrínseco que es un valor de corrección, es decir una correcta norma jurídica desde el punto de vista de la justicia, aspira a ir más allá de su contenido. Robert Alexy también ha expuesto esta teoría. El derecho aspira a regular la conducta de los hombres y esto va a hacerlo de la mejor forma posible. Ser correcto el contenido desde el punto de vista moral, esa pretensión de justicia.

(No la mencionó)

5. Razonabilidad práctica Es necesario que al razonar, haya algo de moralidad. Cuando la gente obedece las normas es porque tiene una razón para hacerlo. Hay una conexión necesaria entre derecho y moral, ambos se refieren al razonamiento. El derecho incluye cuestiones morales porque trata de como comportarse en sociedad, por ello son normas morales. Mc Cormick y Ninu.

Puede haber otras razones como económica, política, social.

6. Interrelación entre seguridad y un mínimo de moralidad

Garzón Valdez y Bruzin Los sistemas jurídicos generan un mínimo de seguridad jurídica, esto es un valor intrínsecamente moral que posee el derecho.

Hart hace todas las críticas. Esto incide o produce ciertos valores morales en el derecho, pero evidentemente no es esa la relación entre moral y derecho.

77

7. Estructura misma del derecho Lon Füller que es maestro de John Finnis La mera existencia del sistema jurídico trae inmersos los valores morales. Valores morales que hacen que se junte el derecho con la moral. Contenidos normativos como no robar, cumplir los pactos, que son normas morales, se incorporan al sistema jurídico, pero esto Füller no lo toca, ni habla de esto. Según Füller hay 8 características de la moralidad del sistema jurídico:

1. Normas generales y abstractas uno de los sinónimos del término justicia es equidad, esto implica tratar todas las normas iguales. Criterio de justicia legislativa de carácter abstracto.

2. Carácter prospectivo del derecho: además de ser generales y abstractas las normas están generalmente emitidas para el futuro. Están prohibidas las normas retroactivas.

3. Las leyes no pueden obligar a cosas imposibles

4. Leyes escritas ¿Qué es mejor, los usos y costumbres o las leyes escritas? Da mayor seguridad jurídica, evidentemente limita la arbitrariedad del poder cuando las leyes son escritas.

5. Las leyes son públicas Para entrar en vigor tienen que darse a conocer. ¿Qué pasaría si no fuera así? Pues sería un derecho muy arbitrarias

6. Que no sean contradictorias 7. Que sean congruentes 8. Claridad de la ley

(No la mencionó)

78

Tarea: Leer capítulos 8 y 9 del concepto del derecho de Hart13

Análisis de la relación entre moral y derecho del libro de Hart.

Capítulo 8. Hart se remonta a la crítica que hizo de la definición del derecho, en el sentido de que la teoría imperativa del derecho no es la correcta. El punto es ver si en la definición del derecho debe de estar incluida la moral o la justicia. A la filosofía de Hart se le denomina positivismo analítico. Esto porque enfatiza el carácter oscuro lingüístico en la relación necesaria entre moral y derecho. El primer gran problema en la relación entre moral y derecho es que no se está hablando con claridad. ¿De qué tipo de relación estamos hablando? Hay oscuridad en el planteamiento. Por lo que hace al término “justicia”, Hart dice que NO es unívoco. Entonces, hay que preguntar ¿qué entendemos por justicia? Además, según Hart, generalmente se asimila la moral y la justicia, pero no son lo mismo. Sólo una pequeña parte de la moral tiene que ver con la justicia. Justicia sólo es una virtud específica de la moral. Toda justicia es moral, mas no toda moralidad es justicia. Gran parte del problema de la relación entre moral y derecho, entonces, es que no hay precisión entre los conceptos de moral y de justicia. Precisando, se puede decir que la justicia es una virtud moral pero que siempre tiene que ver con la interacción social, es esta su diferencia específica. Sin embargo, la justicia tiene 4 significaciones:

Como compensación: Es la justicia de la responsabilidad civil (objetiva y subjetiva). Se parece a la conmutativa pero le hace falta el acuerdo de voluntades que sí hay en la conmutativa.

Como aplicación de las normas o como seguridad jurídica.

Como distribución de bienes a un grupo “justicia distributiva de Aristóteles”: es la que hay entre individuos colocados desigualmente. Distribución de los bienes primarios. Es una proporción geométrica, ejemplo: se establecen cargas de manera diferente dependiendo de los ingresos. Es la justicia del derecho público. Según un autor belga, esta justicia “tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales” puede implicar 8 cosas diferentes:

a. Dar a cada quien lo suyo. b. Dar a todos lo mismo. c. Dar según sus necesidades. d. Dar según sus méritos. e. Dar según sus obras. f. Dar según su rango. g. Dar según la ley le atribuye.

13 El resumen de los capítulos 8 y 9 se encuentra en el Anexo 8, es optativo leerlo ya que se está desarrollado dentro de las clases impartidas por el Doctor.

79

Como “justicia legislativa” o creación de normas.

Justicia formal y justicia material: Ejemplo de formal.- que se aplique correctamente; Ejemplo material.- el contenido de la propia norma.

Justicia contractual: la que llamaría Aristóteles justicia conmutativa o sinalagmáticos. Esta es la llamada “proporción aritmética”. Es la igualdad de las proporciones. Es la justicia del derecho civil o privado.

Conclusión: la justicia, incluso dentro de la ciencia del derecho, implica varias cosas. Por lo tanto, tenemos que hablar de distintas significaciones de la justicia. Para que haya justicia, necesariamente debe de haber sociedad o mínimo 2 personas. Evidentemente el derecho siempre está buscando un criterio de justicia (alguno de los de arriba). Entonces, todas las normas primarias buscan y se adaptan a algún criterio. Por lo que hace a la moral, hay que decir que es un término también ambiguo. Además, nos preguntamos si la moral es única e inmutable. ¿La moral se descubre o se adquiere con el paso del tiempo? El problema de vincular a la moral y al derecho, es que la discusión de la teoría moral era un tema inconcluso y oscuro. ¿Cómo surgió el contenido de las normas jurídicas? Obviamente, de una moral compartida. Pero esa moral no siempre coincide con la moral crítica.

En resumen: se trata de ver si para definir el derecho es necesario vincularlo al concepto de

la moral y de ahí va a la relación con la justicia.

Como se están cumpliendo deberes que son fáciles de cumplir, el cumplimiento de esos

deberes no debe motivar un elogio, debemos estar satisfechos por lo que debemos cumplir.

Mas o menos pueden coincidir, no necesariamente coinciden el contenido de las normas

jurídicas con los deberes morales. Pareciera que coinciden en gran parte de su contenido.

Aunque reglas morales y jurídicas no son lo mismo.

Semejanzas:

1. Son obligatorias

2. Tienen un mecanismo para hacer cumplir con sus obligaciones (en las jurídicas el

carácter institucional del derecho) en la moral es la abuelita, el primo, el amigo.

¿Entonces tienen razón los iusnaturalistas al asemejarlos? Hart responde: hay ciertas

características que comparten y otras que no.

La diferencia consiste en que: Una tiene un carácter interno y otro externo, para Hart eso

es muy vago y simple. Hart considera que la moral es diferente del derecho, aunque

socialmente coincidan contendidos normativos. La diferencia radica en:

1. La importancia: la idea de ser cosas morales, son conductas trascendentes,

importantes que merecen un comportamiento vital para la sociedad, como no

80

ofender, no dañar, cumplir con la palabra. Las normas morales tienen que ver con

normas importantes de vida.

En cambio en el derecho hay normas importantes pero muchas normas

intrascendentes. Ej. las abejas en el CCDF, 9 o 15 o 24 días para contestar una

demanda, etc.

2. Inmunidad al cambio deliberado: el sistema moral es un sistema poco

dinámico.

en cambio el sistema jurídico es dinámico. El sistema religioso es el sistema menos

dinámico que hay y luego le sigue el sistema moral.

3. Carácter voluntario de las transgresiones morales: en el derecho hay

responsabilidad objetiva. Si yo realice una conducta antijurídica donde no hubo

voluntad, no cometí un acto ilícito moralmente. Para que haya responsabilidad

moral tiene que haber un deseo, una intención de hacerlo.

4. La forma de sanción (forma de presión moral): el sistema jurídico es

mucho más completo hay normas que regulan la conducta pero también normas

que regulan a las autoridades encargadas de hacernos cumplirlas. Cuando alguien

no cumple con las normas sociales la sanción es la presión de los amigos, de la

familia, de la sociedad. Cuando alguien incumple un contrato, lo demandan.

Finalmente la moral y las normas jurídicas o el derecho son distintos. Funcionan de

manera diferente aunque pueden tener un contenido similar.

¿Y cuando hablamos de moral, de que moral estamos hablando? Se pregunta Hart.

Hay una moral social hay una moral positiva, una moral crítica, cual moral debe inspirar al

derecho? La social, y entonces puedo ser racista, criticar, etc.

Hart dice que detrás de la moralidad social encontramos oscurantismos, el hombre es

superior a la mujer, la mujer debe estar en su casa. Tiene que ver con la moralidad social,

los negros son malos y los chinos peor.

Puede haber una moral represiva. Ej., Oscar Wilde se fue a la cárcel porque era Gay y en

Inglaterra estaba prohibido. Hay moralidad cruel como tratamos a los viejos y a nuestras

mascotas.

Hay morales supersticiosas. Me voy a portar bien porque quiero que me vaya bien. No

pasar por debajo de la escalera.

En la moralidad se hacen grupos también, puede ser oscurantista.

Atrás de la moralidad hay normas oscuras, injustas y crueles. Si por moralidad dice Hart

entendiéramos racionalidad, sería diferente.

81

Capítulo 9.

Las normas jurídicas y las normas morales

El derecho y la moral tienen muchas relaciones. Cuando se pregunta sobre la relación entre

ambos, tiene que ver con la definición misma del derecho. Lo que distingue a una postura

positivista de una iusnaturalista es precisamente esta vinculación.

Ningún positivista ha negado que la moral influya al derecho, esto lo enfatiza Hart, pero

esa relación no es esencial ni definitoria. No es lo mismo decir que la moral ha influido al

derecho así como la política, la historia, la economía, pero eso no significa que el derecho

tenga que tener una concordancia con la moral.

Es distinto decir que debe tener una concordancia a decir que influye en el mismo. No es

que la moral deba influir al derecho. De hecho la moral influye en el derecho.

Después comienza a hablar un poco de derecho natural, dando lugar al positivismo suave.

“El contenido mínimo del derecho natural” Hart concluye que la moral no debe influir al

derecho, el derecho para ser derecho no debe contener normas morales, pero habla de la

eficacia, el hecho de que el derecho se apoye en la moral, es una razón para la

supervivencia del derecho.

(Igual debe tener un contenido histórico, económico, político, pero los abogados no

estudian eso).

¿Por qué coinciden normas jurídicas con morales? Pues porque si el derecho va dirigido a

los hombres para que la sociedad lo acepte y pueda sobrevivir pues los destinatarios deben

aceptar sus contenidos, esto aceptando que es una buena norma, lográndolo con

contenidos morales.

¿Por qué coinciden sistemas morales y jurídicos?

1. Vulnerabilidad humana: gran parte del contenido de la moral y del derecho

consisten en prohibiciones o en abstenciones, el ser humano es vulnerable, las mas

importantes se traducen en evitar daños corporales, como matar o lastimar.

2. Igualdad aproximada: los hombres tienen capacidades diferentes, hasta en

inteligencia y fuerza, pero aun el hombre más fuerte tiene que dormir, y cuando

duerme pierde su superioridad. Finalmente todos somos más o menos parecidos,

todos tenemos necesidades.

3. Altruismo limitado: los hombres no son demonios movidos por el deseo de

exterminarse entre si. No hay que pensar que el hombre no tiene interés en la

supervivencia. Tampoco son ángeles los hombres, estamos tentados por el deseo de

dañar a otros. Las tendencias a la agresión son bastante frecuentes y necesitamos

ser controlados.

82

4. Recursos limitados: necesitamos alimento, vestido y resguardo. Necesitamos la

institución de la propiedad, necesitamos que todo esto sea respetado. Los recursos

que necesitamos para vivir y desarrollarnos son limitados, necesitamos reglas para

acceder a esos recursos.

5. La comprensión y fuerza de voluntad limitada: la moral para cumplirse es muy

limitada. Pueden obedecer por una gran variedad de motivos, miedo, karma, etc.

por eso tiene que haber sanciones ya sean morales o jurídicas para que incidan a los

hombres a respetar.

Estas 5 características que confluyen hacen que los dos sistemas coincidan. Versan sobre la

misma materia y trabajan sobre estas 5 características.

VALIDEZ JURIDICA Y VALIDEZ MORAL

Las características del contenido mínimo del derecho y la moral, establecen características

que ahora todos los estados les otorgan a los individuos para ser considerados un estado

viable.

La historia ha enseñado que el sistema jurídico y moral ha otorgado mínimos de

protecciones a algunos de sus miembros, a la aristocracia, a los negros, a los pobres, pero

no necesariamente a todos y a pesar de que no se le reconoció a todos, fue un sistema

jurídico. Reconocían la esclavitud y era sistema jurídico en USA.

Con este artículo destruye su “regla de reconocimiento” porque no hay cooperación.

Finalmente el derecho para ser reconocido o aceptado no requiere la unanimidad sino la

aceptación de una parte importante.

Puede haber un estado totalitario y otro democrático y otro en medio de ellos, finalmente

lo que hace que permanezcan o que duren los sistemas jurídicos es que haya personas que

los acepten.

Como influye la moral en el derecho:

Hay 6 aspectos en donde la moral influye en el derecho

1. Poder y autoridad: si queremos decir que el derecho tiene autoridad para regirnos

es evidente que debiera contemplar elementos de carácter moral para no caer en la

arbitrariedad.

2. La influencia de la moral sobre el derecho: la moral critica o positiva influye en el

derecho en el contenido de las leyes y en los procesos judiciales

3. Interpretación: como las normas jurídicas son ambiguas la moral interviene en la

interpretación aplicación del derecho.

83

4. Critica del derecho: un buen sistema jurídico tiene que adecuarse a las exigencias

de la justicia y la moral en ciertos puntos. La moral influye a través de la crítica del

derecho.

5. Principios de legalidad y justicia: necesaria mente existe un mínimo de justicia

donde la conducta humana es controlada. Lo que ha de aplicarse es la misma regla

general sin prejuicios o intereses. Aplicar las reglas aunque sean malas pero

aplicárselas a todos.

6. La validez jurídica y la resistencia del derecho; si bien es cierto hay relaciones

fácticas entre moral y derecho, no distinguir entre derecho y moral propicia que no

podamos identificar cuando estamos ante el derecho y cuando ante la moral.

Conclusiones de Hart

1. Considerar a todas las normas como jurídicas aunque violen el contenido moral, o

hacerlo de modo distinto en que si no son morales no son normas. Esta última nos

haría confundir el derecho con la moral.

2. Confundir derecho con moral no capacita a las personas sobre cuando obedecer

normas jurídicas que sean injustas.

3. Distinguir entre derecho valido pero moralmente injusto habilita a las personas

para saber cuándo es o no justo.

Seguimos… 3. Problemas del deber ser u Axiología jurídica o

deontológicos o Teoría de la Justicia

LA JUSTICIA ¿Qué significa la justicia?

Es un término equívoco, es decir tiene muchos significados.

Puede haber justicia:

(i) Legal: la establecida en las leyes, aplicación igual de las leyes,

(ii) Natural: que es la extra normativa.

Evidentemente pueden coincidir la justicia legal y la natural. ¿La justicia legal del CCDF

coincide con la justicia moral de nuestra sociedad?

La justicia tiene que ver con la moral y con el derecho. La moral es el género y la justicia es

la especie.

Hart habla de tres tipos de justicia, dependiendo de los sujetos:

84

(i) Conmutativa o sinalagmática: actos de dar, como ejemplo la compraventa, el

arrendamiento, tiene que ver con el derecho civil, mercantil. Son actos volitivos,

en los que hay dos partes relacionadas entre sí, es decir hay recíprocas

concesiones. En la medida en que esas concesiones sean correctas y adecuadas,

será justa.

(ii) Distributiva: tiene que ver con el derecho público y con el administrativo, es la

que hoy en día llamaríamos justicia pública porque tiene que ver con sujetos

que se encuentran en subordinación o en distinto plano.

(iii) Compensatoria: tiene que ver con el derecho penal, se refiere a actos no

volitivos, alguien que incumple está obligado a pagar una pena, esto es para

restablecer la justicia que se ha perdido.

La justicia conmutativa y compensatoria son similares porque tienen que ver con personas

que se encuentran en el mismo plano de igualdad.

La justicia es una virtud moral, en palabras de Aristóteles, sin embargo para que haya

justicia tiene que haber alteridad, es decir tiene que haber por lo menos dos personas,

esto es porque la justicia tiene que ver con la distribución de bienes.

La justicia en realidad está incluida en todo el derecho, pudiéramos plantear que cada

norma jurídica, sea correcta o no, expresa en cierta medida una forma de justicia. Es decir,

el contenido mismo de la norma, implica una concepción de justicia.

Un ejemplo, en EUA se pueden vender las playas, en México tenemos la concepción de

bienes del dominio público. Cada quien tiene su propio concepto de justicia.

John Rawls dice que el contenido de la justicia es la forma en la que regulamos la igualdad,

la equidad, la fraternidad y la realidad.

Razón pura: tiene que ver con el conocimiento, que es lo que puedo entender, es el placer

por conocer.

Razón práctica: es como debo actuar.

¿Existe la justicia? El derecho ya no aspira a la justicia, el derecho materializa la justicia en

las normas jurídicas. No hay que decir “creo en la justicia” porque hay muchas justicias, lo

correcto es decir “creo en la justicia legal”. El estudiante que dice creer en la justicia, en

realidad no sabe nada.

¿Cómo saber si la justicia plasmada en las normas es correcta o incorrecta? Podríamos

decir que la justicia es relativa, cada quien tiene una concepción distinta de la misma, por

lo tanto, debería haber un objetivismo ético, los valores morales no se descubren, lo que

tenemos que hacer es construir teóricamente un modelo que nos lleve a la mejor respuesta.

No hay una respuesta única, correcta y verdadera. Frente a un problema práctico hay

respuestas mejores que otras, es decir que tienen expectativas mayores de ser verdaderas.

85

Este objetivismo ético no necesariamente tiene que ser teológico (coincidente en todas las

religiones) ni contener los mismos valores, sin embargo existen valores que se pueden

construir y que serán mejores que otros en una sociedad.

No todas las teorías de justicia tienen que ser omnicomprensivas, ni descubrir primero que

es la moral. Es absurdo porque hay distintos sentidos y aplicaciones de la justicia, no puede

haber una definición general, la respuesta es acudir al caso concreto y partiendo del

análisis de este formular la teoría de justicia.

Aristóteles decía que puede haber injustica por exceso y por defecto. Un ejemplo, un señor

compra un libro en $100, lo justo es que se lo compren en $100, injusto que sea en $80 o

en $120.

Sin embargo la ley nos dice que se necesita para la compraventa un precio, un justo precio,

con el límite de la lesión, las protecciones al consumidor, etc. pero el precio lo fijan las

partes. ¿Qué pasa con la Ley del Libro, cuando el estado fija el precio?

Para Adam Smith la justicia dependía de la economía del mercado, que es la oferta y la

demanda.

Desde el siglo VI a.c. por lo menos en la cultura occidental, el hombre se ha preguntado

acerca de la justicia. Si leemos la Ilíada, encontramos referencias de la justicia, etc.

Existen tres concepciones o teorías acerca de la justicia.

1. Cognoscitivas: están de acuerdo en que hay algo llamado justicia, que puede ser

conocido, aprehendido o sabido a través de la razón. Esta teoría es la

predominante.

a. Racionalistas: la justicia es una virtud moral que es cognoscible a través de

la razón. Se considera que la justicia existe y que se puede conocer, pero

solo a través de la razón, ha habido una infinidad de teorías de la razón.

I. Virtud moral en base al deber ser: la justicia es un deber ser que debe

imperar en cada sociedad. Ej. La teoría Kantiana, hay que obrar no como

quieras sino como debes.

II. La justicia es liberal: cada quien debe buscar su propia justicia sin que

nadie le ayude. Es la del liberalismo económico.

III. Es utilitarista: justicia es la felicidad del mayor número de personas.

IV. Comunitarista: justicia es el predominio de la comunidad frente al

individuo, socialismo, anarquismo, comunismo, etc. esta concepción es

totalmente opuesta a la teoría liberal porque aquí lo más importante es la

sociedad no el individuo.

V. Finalista: busca un fin en particular, como la felicidad, no necesitar

mayores cosas, epicureísmo

b. Teológicas: son muy similares a las racionales pero incluye el elemento

teológico.

86

Dios es el creador de la concepción de la justicia. Es justo todo lo que dios

crea. “Es bueno porque lo quiere Dios o porque lo quiere Dios es bueno”.

Depende del capricho de Dios, si dios tiene capricho. Si el homicidio lo

quisiera Dios, sería bueno.

2. No cognoscitivas racionalmente: igual que la teoría anterior, están de acuerdo

en que hay algo llamado justicia, que puede ser conocido, aprehendido o sabido con

un elemento distinto de la razón.

a) Depende de las vivencias o emociones: Villoro Toranzo. La única forma de

conocer la justicia es por medio de las vivencias, es decir, viviendo

conoceremos, por medio de los sentimientos, nunca por medio de la razón.

La crítica de esto, es que lo hace completamente subjetivo.

b) Por medio de la intuición: intuicionismo, aquí la intuición es el método

científico adecuado para conocer la justicia.

c) Por medio de la prescripción: hay justicia pero no es un hecho que se pueda

descubrir, la justicia no son más que normas que regulan nuestras conductas.

Una norma que hay que descubrir o describir.

3. Escépticas: escéptico es una persona que duda. Hay escépticos radicales y no

radicales, dependiendo si dudan de que exista o bien nieguen su existencia.

a) Para los escépticos radicales la justicia no existe o es imposible conocerla. Un

escéptico radical es por ejemplo Descartes, quien dudaba pero al final llegaba a

conocer. Otro escéptico radical es Karl Olivecrona, para los realistas escandinavos

la justicia no existe.

b) Para los escépticos no radicales la existencia de la justicia está en duda.

c) Para los relativistas (el relativismo no necesariamente depende o parte del

sujeto) las concepciones de justicia van cambiando con el tiempo, entonces no hay

una que sea válida. Kelsen es relativista.

c) Para los subjetivistas la justicia si existe pero es distinta para cada quien, lo

subjetivo depende del sujeto.

Análisis del Libro: “La justicia”, de Michael Sandel. “Hacer lo que es debido”. Caso concreto: Un huracán en EUA, todo era un desastre. Los hielos que

normalmente costaban $2, los vendían en $10, por quitar los árboles caídos en las casas

cobraban $10,500. Era un abuso. Los precios se fijan por acuerdo, los hielos cuestan 10

dólares, se te hace caro, no los compres. ¿Debe haber leyes protectoras en estos casos?

87

Segundo caso: daban reconocimientos a los soldados, cuando regresaban lesionados de la

guerra, sin un brazo o una pierna. ¿ahora que se sabe que hay un shock post traumático

permanente, luego entonces esos soldados deben tener esa condecoración también?

La justicia es la forma como se distribuyen los bienes sociales, esta es la

concepción moderna de la justicia, en realidad esto lo dice John Rawls y Sandel se lo voló.

La manera en la que se distribuyen los bienes sociales, puede ser objeto de debate y ese

debate será una cuestión de justicia.

Finalmente hay distintas concepciones racionales acerca de la justicia, la pregunta es cual

de estas es la correcta, una para todos, o dependiendo del problema encontraremos una

definición de justicia.

Podemos tomar varias posturas

1. Me vale

2. Lo que dice la ley es lo correcto

3. Hacer debates auténticamente racionales

Etapas de las teorías de la justicia:

1. Etapa Presocrática, incluidas a Sócrates

2. Etapa Platónica

3. Etapa Aristotélica

4. Cristianismo

5. Iusnaturalismo racionalista

6. Crisis de las teorías de la justicia

7. El renacimiento de las teorías de la justicia (1971)

1. Etapa Presocrática, incluidas a Sócrates: ésta y la Platónica son las etapas

antiguas más ricas. Empieza la pregunta acerca de la justicia, si existe y cuáles son sus

características. En esta etapa surge la pregunta de lo que es la justicia. Encontramos

desde filósofos hasta sofistas, puede ser una Diosa, un derecho natural universal. Es

una etapa interesante porque esta representada por muchos autores.

Encontramos:

a. Teorías escépticas o negatorias

b. Teorías teológica

c. Teorías consensuales.

En resumen: el afán por definir lo que es la justicia. Retomando el primer libro de la

república de Platón.

2. Etapa Platónica: Para Platón, la justicia es una virtud dual, porque es una virtud

moral donde hay una justicia individual y colectiva.

Justicia social o colectiva: cada individuo debe ocupar el papel que le corresponde.

88

La teoría política de Platón es su teoría de la justicia, cada individuo debe ocupar el

papel que le corresponde. Las clases son las siguientes:

- Filósofos – sabiduría, dirige la población porque son los moralmente preparados.

- Guerreros – fortaleza

- Población – templanza

Esta es la teoría del la republica, posteriormente habla de un gobierno de ley de leyes.

Karl Popper considera esta teoría totalitaria, ajena a la modernidad. Esta es una justicia de

carácter político, dice como debe estructurarse el derecho.

3. Etapa Aristotélica: hoy por hoy no ha sido superado con su concepción de la justicia, se ha avanzado muy poquito, porque las teorías de John Finnis se están apoyando directa o indirectamente en la concepción aristotélica. Lo encontramos en la Ética a Nicómaco14, en el libro Quinto, porque si tiene que ver la justicia con el derecho y la política. Está en un libro de ética, porque Aristóteles considera que es una virtud moral y antes que otra cosa es un término moral, para él hay una razón práctica y no está dividida. Hoy en día nosotros lo hemos dividido, tú eres abogado, tu eres filósofo, tu político, pero en la antigüedad todo era lo mismo, del mismo modo ética y política eran juntas. El libro Quinto de la Ética de Aristóteles quizá sea el mejor libro que se haya escrito de

justicia. Primero da las características sobre las cuales se ha construido en lo futuro lo que

es la justicia:

1. La justicia no es una virtud individual es, una virtud colectiva, nadie puede ser justo consigo mismo, la justicia es la virtud capital que engloba a las otras virtudes, y tiene que ver siempre con los otros, con la forma en la que voy a tratar a las demás personas, es una virtud de alteralidad que para que exista debe de ser con los otros.

2. Hay una justicia natural y una justicia legal,

a. Legal: forma en la que se trata la alteralidad por medio de las normas, si la justicia prevé determinada acción es justicia legal, como dice la ley que debo de tratar a una persona.

14

Ética nicomáquea o Ética para Nicómaco es una obra de Aristóteles escrita en el siglo IV a.

C. Se trata de uno de los primeros tratados conservados sobre ética y moral de la filosofía occidental,

y sin duda el más completo de la ética aristotélica. Está compuesto por diez libros que se consideran

basados en notas sobre sus ponencias magistrales en el Liceo. La obra abarca un análisis de la

relación del carácter y la inteligencia con la felicidad. Junto con el mensaje bíblico judeocristiano,

constituye uno de los pilares fundamentales sobre los que posteriormente se erigió la ética

occidental.

89

b. Natural: es aquello en que la ley no haya dicho nada, la que se aplica en paralelo o con la ley. Es como tratar a una persona en ausencia o sin tomar en cuenta la ley.

No habla de la justicia compensatoria porque se creó con posterioridad. La legal no ha desplazado a la natural. Vemos todos los días como la natural impera en una legal. Lo ideal es que hubiera una sola justicia, y que la natural estuviera en la legal y se impartiera esta última, pero ese problema es que siempre ha habido diferentes órdenes. Aristóteles no fue un filósofo del derecho sino solo le interesaba la justicia. Conmutativa: proporción aritmética Distributiva: tiene que ver con personas que están en distinto grado de posición, es la de derecho público, diríamos la justicia fiscal. El la llamaba justicia aritmética. 4. Cristianismo: se habla de una ley o voluntad divina, y esa voluntad de Dios va a

establecer lo que es la justicia. Santo Tomas de Aquino retoma la teoría Aristotélica, las

normas deben tener una razón y esa razón nos va a llevar a la justicia. La justicia es

también distributiva y conmutativa. La encontramos en la parte dos de la Suma Teológica.

5. Iusnaturalismo racionalista: es cognoscible por medio de la razón, la justicia es

encontrar el contenido de las normas. Son los grandes sistemas del derecho natural.

6. Crisis de las teorías de la justicia: siglo XVIII, se abandona el estudio sobre el

contenido de la justicia, y hay un libro llamado El tratado de la Naturaleza Humana, de un

joven escocés de 23 años, llamado David Hume, el acabo con las teorías morales hasta ese

momento, dice que todo lo que son valores morales, incluida la justicia, es imposible un

conocimiento racional, eso no son más que las emociones, y sentimientos puestos como si

fueran objetivos.

Hume habla de la imposibilidad del conocimiento de la moral.

7. El renacimiento de las teorías de la justicia (1971): empieza a tomarse en serio

otra vez la teoría de la justicia con John Rawls, su libro Una teoría de la justicia. A partir de

ahí se crean las distintas concepciones de justicia que tenemos hoy en día , una de James

Bucanan otra de otra de Amartya Sen , otra de Michael Sande y Robert Nozick

Es una reconstrucción para dotar de de objetividad la idea.

90

Análisis del Libro: “La justicia como equidad”,

de John Rawls.

Pretende atacar el utilitarismo (entendido como la concepción ética más

importante) Rawls quiere dar objetividad a una concepción política y

moral en la sociedad. Si no podemos descubrir cuáles son esos valores,

vamos a un consenso teórico para construir los valores que sean

aceptados, de ahí surge el constructivismo ético o el neocontractualismo.

Uno de los propósitos de redactar el libro, es crear una explicación filosófica, política sobre

cual tiene que ser la base de las instituciones políticas.

Cuanto le va a tocar de libertad e igualdad a cada ciudadano. Le interesa una justicia de

carácter distributivo, que tenga que ver con sociedades democrática.

No es aplicable su teoría a México, porque se necesita una teoría homogénea y la nuestra es

mestiza. Una sociedad para Rawls es un sistema equitativo de cooperación social, por

tanto, la teoría de la justicia tiene que decir cómo vamos a distribuir.

La justicia, es una teoría que trata de ordenar bien a una comunidad política, una

comunidad política está integrada por un sistema de cooperación, hay que decir que

deberes y que obligaciones le corresponde a cada uno de los individuos, siendo ciudadanos

libres con igualdad.

Esta concepción de la justicia no puede ser de carácter teológico ni moral, debe basarse

en discusiones de una sociedad bien ordenada, con un sistema de cooperación social que

implica la decisión de cómo distribuir los bienes públicos, sobre todo la libertad y la

igualdad.

Ciudadanos libres e iguales que pueden discutir sobre su concepción de justicia.

La cooperación social, es cosa distinta de la mera actividad socialmente coordinada, la

cooperación social está guiada por procedimientos públicamente reconocidos.

Esta teoría de la justicia me va a llevar a los principios de justicia, mismos que definen los

derechos y deberes básicos que deben asignar las principales instituciones políticas y

sociales.

Resumiendo: una teoría de la justicia da el fundamento de los derechos y deberes

humanos. Con esos deberes y derechos podremos ver si nuestra CPEUM es o no justa. Es

una justicia pública, Rawls solo se basa en la justicia distributiva.

Pregunta de examen: El consenso es para decir cuáles son esos principios básicos.

Consenso entendido como un acuerdo entre todos los involucrados. Rawls no dice que va a

haber un contrato social. Esto jamás lo dice. Rawls pretende hacer un “modelo teórico”, un

consenso hipotético y teórico. La primera forma de lograr el consenso es a través del Velo

de la Ignorancia.

91

La idea de la posición original. ¿Qué razones hay para usarla? ¿Cómo vamos a discutir que derechos y obligaciones le toca a cada quien? Los términos de justicia van a ser producto de un acuerdo de las personas que habitan dicha sociedad, no van a venir del derecho natural, ni de la biblia ni de la Toráh o el Corán. Que mejor alternativa hay que un acuerdo solo mediante condiciones, que son la posición original y el velo de la ignorancia. Todos los que participan en el acuerdo están colocados en una misma posición, es decir, la

posición original. Resumiendo: todos estamos colocados en la posición original y tenemos

el velo de la ignorancia.

En la posición original las partes no conocen su raza, es un acuerdo entre seres humanos

que no saben cómo les va a ir en la vida, no saben si van a ser altos, gordos, ricos, etc.

metafóricamente están bajo un velo de ignorancia.

Esto está mediado con lo que llama, el equilibrio reflexivo. implica que todos sabemos

pensar, una facultad intelectual con razón, imaginación y juicio (con esto podríamos decir

que se fue a la goma la teoría) no es una teoría totalmente racional, buscamos la razón pero

también queremos hacer un balance adecuado entre razón e idea o sentido de justica.

Primero, uno mismo lo entiende, después lo discute con los demás.

Este es el procedimiento que se debe seguir:

1. Comenzamos a descartar ideas que nos parecen irracionales, a través de la

reflexión. Es reflexivo porque no depende únicamente de la razón.

2. La persona llega a su idea personal de la justicia. Esta persona se encontrará

entonces en equilibrio reflexivo estricto (es estricto porque es razón y sentimiento

y es amplio cuando al resultado del equilibrio reflexivo estricto le sumas otras

concepciones de la justicia, como ideas religiosas, yoga, mundo zen).

3. Ahora la persona lo discute con los demás

4. Posteriormente tenemos el resultado final, es decir, la definición de derechos y

deberes básicos, los principios de justicia.

John Rawls es un liberal social democrático, le da preponderancia a la idea de libertad e igualdad. Articula una familia de valores que se adapten a la estructura básica. Así el poder político, es el poder de los ciudadanos. LOS DOS PRINCIPIOS DE JUSTICIA Los principios de justicia debieran rezar así.

a) Principio de libertad. Cada persona tiene el mismo derecho irrevocable, a un esquema básico de libertades iguales, con la característica de ser compatible con un esquema similar de libertades para todos, es decir que las libertades de unos no pueden suprimir las libertades de otros. Las libertades, son las mismas para todos. (por eso la teoría de Rawls es una teoría liberal).

c. Todos tenemos las libertades básicas d. Son irrevocables

92

e. Son iguales para todos f. Son compatibles

b) Principio de diferencia. Las desigualdades sociales y económicas tienen que

satisfacer dos condiciones para que estén justificadas en una sociedad: 1. Estar vinculadas a cargos y posiciones abiertas en condiciones de igualdad

equitativa de oportunidades. “Los cargos sociales están abiertos para todos”. Trabajas, subes, eres flojo, bajas. (En EUA, por esto consideran a Rawls comunista). Para esto, todos tienen que tener el mismo nivel de educación.

2. Las desigualdades deben redundar en un mayor beneficio de los miembros menos aventajados de la sociedad, es decir, tolerar las desigualdades sociales.

Los principios deben cumplirse en el orden anterior. Es una teoría que ha sido muy criticada, pero por lo menos es un intento para dejar de

decir lo mismo, es utópico porque prácticamente ninguna sociedad es homogénea y llegar a

un acuerdo es complicado. Es una propuesta interesante, que puso el primer paso para las

discusiones modernas.

Análisis del libro: “La idea de la justicia”, de Amartya Sen15. Busca resolver un solo aspecto concreto y específico, en lugar de rehacer toda la teoría de la justicia. El se preocupa por cómo mejorar las situaciones injustas. Sus propuestas/ presupuestos son los siguientes:

1. El fracaso de las teorías de la justicia es que no sirven para nada, el propone una

teoría que sirva para modificar las situaciones injustas, ya que éstas existen en todos los lugares y tiempos.

2. Para conocer si algo es injusto o para modificar una norma injusta, no tenemos que saber que es la justicia. Podemos resolverlas con éxito sin necesidad de establecer lo que es la justicia.

3. Una teoría no da una única respuesta sobre lo que es la justicia, hay varias respuestas que pueden ser igual de correctas. Una teoría de la justicia, como la propone Amartya es una que tiene varias respuestas.

4. Hay respuestas que pueden ser igual de consistentes, por lo tanto, aunque fueren incompatibles, ambas serían igual de justas.

5. La razón no nos va a llevar a una única respuesta correcta, aunque es importante tomarla en cuenta.

6. Hay que empezar a ver que mucha parte de la injusticia deviene no porque estén mal las instituciones, sino porque las mismas no se ponen en práctica.

7. No solo hay que preocuparnos por las definiciones de la justicia, sino por el comportamiento de la sociedad (esto es una crítica a Rawls).

15 Amartya Sen: filósofo y economista bengalí (India), galardonado con el Premio Nobel de Economía en 1998. Discípulo de John Rawls,

93

La ilustración Europea y nuestra herencia global: Recordemos que Amartya Sen trata de resolver problemas concretos. El encuentra básicamente estos problemas sobre las diversas teorías de la justicia.

1. El concebir la teoría de la justicia como una teoría global social, es un problema que viene del nacionalismo ilustrado, prácticamente del contractualismo.

2. Las teorías de la justicia, se han enfocado meramente en la reestructura del estado. 3. Otro problema es que casi todas las teorías provienen de occidente, Amartya Sen

propone basarse en ideas de otros lugares, principalmente de la India. 4. Una teoría de la justicia implica el mejoramiento de situaciones injustas, porque se

han dado en todas las partes del mundo, por eso, el propone ver como se han resuelto en otras regiones.

Habla de dos puntos de vista de cómo puede verse a la justicia:

a. Niti: idoneidad de las instituciones (preocupación de Rawls) y la corrección del comportamiento humano o social (preocupación de Amartya) ver lo que es correcto y que los hombres se ajusten a eso.

b. Nyaya: se refiere a la vida de las personas, a cómo pueden vivir. No como debían ser los hombres, sino como viven actualmente, ver tres temas por ejemplo en concreto, tráfico, contaminación, hambre y enfocarse en esos.

Estos dos conceptos los transportó a las teorías occidentales de la ilustración

1. Teorías de la justicia en si (se parece al niti) Se refieren al estado ideal. Las Teorías de la justicia occidental en la ilustración, estaban basadas en las instituciones en sí. Lo vemos en los contractualistas: Locke, Rousseau, Kant. Por lo que vimos Rawls también sería niti.

Parten de cero para crear la gran teoría de la justicia, intentan abarcar todo pero fracasan, El problema es que estas teorías acaban siendo utópicas y no funcionan.

2. Comparación de cómo son las vidas de las personas (se parece al nyaya): Estas teorías son anticontractualistas, se basan en la realidad, ejemplo Smith, Condonet, J.S. Mills, Amartya Sen, No les interesa el universo, ni que es la justicia y sus elementos, solo les interesa algo muy concreto, el comportamiento de la gente real, ser un observador imparcial, temas como (i) el mejoramiento de la justicia y (ii) la reducción de la injusticia. No son filósofos globales, solo les interesan ciertos aspectos, no es crear una teoría sino mejorar el mundo real.

Si tuviéramos que decir el meollo en una palabra, de la teoría de Amartya Sen, diríamos que se basa en la teoría ética que Adam Smith, y ésta es saber cuál es la bondad o corrección o incorrección, lo bueno y malo de los actos humanos y a esto se refiere el observador imparcial.

94

Los derechos humanos

El tema de la justicia, necesariamente nos lleva al tema de los derechos humanos, pero ¿Qué son los derechos humanos? Es un tema que hace falta estudiar en México, por más de moda que estén. Según muchos, deben cumplir con el Principio de Universalidad y tienen que tener una justificación moral. El problema es que si ni siquiera tenemos una justicia aceptable de la justicia, cómo vamos a poder saber que son los derechos humanos. La pregunta es si ¿son derechos morales o son derechos jurídicos, realmente existen, cuántos hay? Si es que son derechos morales, transformados en derechos jurídicos hemos visto que la moral está muy mal parada y que es subjetiva, entonces ¿Cómo darle objetividad a esa moral que está muy cuestionada? Lic. Son universales pero con una precisión, no son para todo el mundo, las mujeres tienen derechos especiales, los discapacitados, los niños, los ancianos, etc. No siempre han existido, los derechos al medio ambiente son la gran novedad. Qué triste que estén tan de moda los derechos humanos y en realidad no sepamos ni lo que son. Tiene que haber una filosofía adecuada, hoy por hoy no hay una única teoría. Los derechos humanos surgen en la vida política, se plantean como problemas políticos, la primera vez que aparecieron los derechos humanos, a un rey le cortaron la cabeza y se formaron países independientes de otros. Los Derechos Humanos son el resultado de la distribución de los valores sociales. Con lo que hemos visto a lo largo del curso, podríamos dar las siguientes respuestas:

1. Ius naturalistas: hay un derecho moral, por el simple hecho de ser personas, son innatos al hombre. Son autoevidentes, no necesitan demostración o comprobación. 16 Los derechos humanos se reconocen. Esta teoría se ha ido positivizando.

2. Positivistas: hablar de derechos humanos antes de que la ley los cree, es incorrecto. No hay derechos antes de los derechos. Son producto de un acto consiente y voluntario del hombre. Los derechos humanos se otorgan,

3. Negatorias: no son más que derechos jurídicos con ciertas características. Norberto Bobbio opina que la discusión entre estas tres posturas, ha dejado de ser trascendental, la importancia radica en delimitar y otorgar los derechos a todos. Hay derechos de la primera generación (como la vida, libertad, fraternidad, seguridad, aparecen después de la Revolución Francesa, en realidad son derechos de los burgueses), y derechos de la segunda y tercera generación.

16 Empirismo: el padre del empirismo es John Locke, se refiere a que todo se aprende por medio de los sentidos.

95

Marx critica los derechos humanos diciendo que no son del hombre en general, sino que configuran un determinado tipo de ser humano, no están defendiendo al hombre sino creando un determinado tipo. Así sucede con los de la primera y segunda generación. El anarquismo dice que estos derechos humanos son los derechos del individuo aislado no defiende la comunidad sino células aisladas que no son la sociedad, crean un individuo burgués, capitalista, atentan contra la verdadera dignidad humana. ¿Qué tenemos en México, derechos humanos o garantías individuales o los dos? Tenemos los dos. Para el Lic. algo sale sobrando, ¿cuál quitarías? La garantía es el mecanismo de protección del derecho, puede decirse que son dos momentos distintos. Todos tenemos el derecho transitar por el territorio mexicano, el juicio de amparo es la garantía. Las nuevas teorías del derecho, en específico el Profesor Hart, menciona que los derechos jurídicos surgen a veces por concesiones que da el estado, pero atrás de estos derechos, hay razones que inciden en su creación. Por lo tanto, hablar del fundamento de los derechos humanos, se refiere a mencionar las razones por las cuales fueron creados. Para Hart estas razones son de contenido moral. A tras de los derechos, hay razones prudenciales, un derecho moral de igual dignidad y respeto. Estos derechos humanos son el tratamiento moral mínimo que debieran darse a los ciudadanos y que garantizarían de una u otra manera la sustentabilidad del estado. ¿Cómo justificar esos derechos morales? ¿Si no puedes demostrar las razones para la moral, si no creemos en la justicia, como podrás darle fundamento a los derechos humanos? ¿Sí hay derechos humanos pero no existe la justicia? Un ejemplo, en el aborto ¿Quién tiene la razón? Finalmente si los derechos humanos, son derechos morales, tiene que haber algo que lo fundamente, la teoría tradicional no puede demostrar racionalmente los derechos humanos, únicamente demuestra que son beneficiosos y necesarios. Si no resolvemos el problema teórico como podremos resolver el problema práctico, el problema de la fundamentación nos lleva al problema de la aplicación de los derechos humanos. Mediante teorías de argumentación jurídica, teorías de racionalidad, constructivismo ético, discusiones racionales o retóricas podríamos llegar a una mejor solución respecto del tema. La única forma de explicar los derechos humanos es mediante la historia, esto lo opina un autor italiano llamado Benedetto Croche (marxista). Son necesidades humanas, concretas, específicas y determinadas que aparecen en un determinado momento histórico haciendo que surjan, pero una vez que desaparezca la necesidad, se extinguirá el derecho. En realidad no hay derechos morales atrás de los humanos. Un ejemplo; los derechos políticos surgen por la Revolución Francesa.

96

Obedecer al derecho ¿Esto es un pseudo problema? ¿Es una verdad de Peroguyo? 17 ¿El derecho se obedece? El derecho funciona con el lenguaje prescriptivo, con la finalidad de modificar la conducta de los demás, el derecho evidentemente busca su propio cumplimiento. El derecho se obedece porque el propio sistema jurídico me hace obedecerlo. ¿Detrás de una norma jurídica, hay una nueva obligación de obedecer al derecho?

a. Los positivistas dicen que esto es un pseudo problema, evidentemente estas obligado a cumplir con el derecho, si no obedeces te castigan. Dirían: cumples con el CC porque es una norma existente, y es existente porque es válida, surge del proceso legislativo y es positiva. Obedezco la Constitución porque emana del Constituyente. Las obligaciones son jurídicas, no morales.

b. Los ius naturalistas dicen que atrás de todo sistema jurídico debe haber una

obligación de carácter moral que nos haga cumplirlo. Para el Maestro, las dos posturas son excluyentes, es decir, no pueden convivir. Ej. CPEUM, relativo a la inviolabilidad, ¿de ahí se desprende una obligación de obedecerla?

Artículo 136. Esta Constitución no perderá su fuerza y vigor, aun cuando por alguna rebelión se interrumpa su observancia. En caso de que por cualquier trastorno público, se establezca un gobierno contrario a los principios que ella sanciona, tan luego como el pueblo recobre su libertad, se restablecerá su observancia, y con arreglo a ella y a las leyes que en su virtud se hubieren expedido, serán juzgados, así los que hubieren figurado en el gobierno emanado de la rebelión, como los que hubieren cooperado a ésta.

Cuando hablamos de la obediencia al derecho se habla de dos figuras medulares:

1. Objeción de conciencia 2. Desobediencia civil

Obedecer al derecho Desobediencia civil Objeción de conciencia

Rebeldía al derecho

Incumplimiento: a. Total, es generalizado (una

revolución armada)

Sumisión al derecho

a. Por razones morales: habría

legalidad y legitimidad. b. Por temor

17 Peroguyo hacia afirmaciones tontas y evidentes como decir: Está amaneciendo, está lloviendo. Hoy es lunes.

97

b. Parcial, algunas personas (guerrilla, guerra civil, terrorismo, delincuencia organizada)

c. Por conveniencia d. Por razones políticas

*Lo ideal sería que todo el derecho se

cumpliera. El óptimo del sistema jurídico, todos cumplen, porque

todos quieren cumplirlo.

Incumplimiento al derecho (Negativo)

Cumplimiento al derecho

(Positivo)

Características: Rebeldía del derecho

Desobediencia civil

Objeción de conciencia

Sumisión al derecho

Acto político o moral de incumplimiento a algunas normas o con todas las normas del derecho.

Acto ético, jurídico o político de incumplimiento del derecho. Cae sobre normas concretas

Cuestiones de carácter moral o religioso para no cumplir con el derecho. Cae sobre normas concretas

Cumplimiento del derecho

Ilícito Ilícito Lícito Lícito

Público (planes de gobierno, a los mexicanos saber que nos hemos revelado)

Público (el delincuente fue un maestro no te enteras, en la desobediencia si te enteras)

Privado Privado

Cambiar el sistema jurídico

Cambiar una parte del sistema, cambiar una norma

Que no se me aplique la norma, no busca cambiarla

Conservar el sistema y la norma

Niega la validez de todo el sistema

Niega la validez de una parte del sistema

Reconocer la validez de la norma pero no su aplicación al particular

Reconocer la validez de todo el sistema

No se aceptan las consecuencias jurídicas

Quiere que se le apliquen las consecuencias

No se desean las consecuencias

Se aceptan las consecuencias jurídicas

Violencia No violento No violento No violento

Terrorismo, guerra No pagar impuestos, bloquear calles, huelgas de hambre

Servicio militar, aborto, eutanasia, no prestar juramento a la bandera, no donar sangre

Cumplimiento puntual del derecho

98

Los valores jurídicos El gran problema de la teoría política es como distribuir los bienes sociales. Los más importantes son la libertad y la igualdad. La teoría de la justicia es la forma en la que se van a distribuir esos valores sociales. De ahí, los dos principios de justicia que estudiamos anteriormente. De igual forma, como veíamos, los derechos humanos son el resultado de la distribución de dichos valores. Otros valores, de igual importancia son la seguridad jurídica, la libertad de propiedad, Los valores que la Revolución Francesa postuló deben ser los más importantes, igualdad, libertad y fraternidad, azul, blanco y rojo respectivamente. El gran problema es como acomodar esos valores en el sistema jurídico, John Rawls decía que estos chocan constantemente, es decir, se enfrentan entre los tres, hasta donde libertad, igualdad y hasta donde fraternidad. *John Rawls no estudio el tema de la seguridad jurídica. El problema va más allá. ¿En caso de conflicto cuál debe prevalecer? Lic. ¿Por qué prohibieron los saleros en los restaurantes? R= se llama fraternidad, es interesarse en los demás. Es un vínculo un poco más material que la igualdad. Para el licenciado a veces la igualdad está peleada con la fraternidad, un comunista, vería como limosna a la fraternidad. El problema es que no está claro que significa la libertad, la igualdad, la fraternidad y la seguridad jurídica. Los valores no tienen un único sentido. Libertad: (RAE: Libertad: Facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos) Hay un autor ruso que se llama “Isaia Berlin” que escribió “ Los dos sentidos de la libertad”, decía que las luchas que había por la libertad demostraban que hay una libertad negativa y una positiva. Negativa: es ausencia de trabas, de prohibiciones. Soy más libre en la medida en que haya menos normas, la libertad del liberalismo político. Positiva: Jesuitas: “La verdad nos hará libres” significa que una vez que conozca la verdad, voy a hacer lo que debía hacer. La verdad en sentido positivo, tiene que ver con el cumplimiento de las normas. ¿Es mala la libertad positiva y la negativa? Parece ser que ambas en el extremo, son malas y ambas tienen cosas buenas. La ELD es pura libertad positiva. El típico caso de libertad positiva es la educación. Obligar a las personas a que hagan determinados cosas, como estudiar. Lic. hay que distribuir la libertad en estos dos sentidos.

99

Igualdad: (RAE: Igualdad: conformidad de algo con otra cosa en su naturaleza, forma, calidad o cantidad.) Con la libertad pasa lo mismo, no hay un único sentido de lo que es la igualdad. La gente se pelea en cual debe ser la respuesta correcta. Igualdad formal: Es la igualdad de todos bajo la ley. Lo que paso es que todos somos iguales, pero hay diferencias. No es igual Slim que Chucho Pérez. Esta es, intrínsecamente injusta. Finalmente produce injusticia y desigualdad. Igualdad material: todos lo mismo, todos con una casa, todos con la misma cantidad de dinero en nuestras cuentas, etc. Al final, la igualdad material también es injuta. Porque yo pagué $200 por un chicle y al de al lado se lo regalaron. No solo hay que distribuir los valores entre ellos, sino el propio valor hay que distribuirlo, ni igualdad formal totalmente ni igualdad material en su totalidad. Están en conflicto la igualdad formal con la material y también están en conflicto la libertad negativa con la positiva. ¿Al final, hay que buscar un punto intermedio? Para el Lic. no pueden ponderarse, en ciertos casos aplicas la igualdad formal y en otros la material. (La ponderación está hecha para casos concretos no para situaciones en general). Fraternidad: (RAE: Fraternidad: Amistad o afecto entre hermanos o entre quienes se traten como tales) No se ha desarrollado, el concepto quedó relegado pero ¿Qué sería la fraternidad? Fratelo viene de hermano, es un vínculo que se siente con ellos. La libertad permite decidir lo que queremos, la igualdad permite competir en un mismo plano y la fraternidad nos une en un mismo vínculo de hermandad con los miembros de la comunidad. La fraternidad ha quedado atrás porque ahora todo es competitividad. Una forma de fraternidad es el patriotismo, es la ayuda. Seguridad jurídica: (RAE: Seguridad: cuando el ordenamiento jurídico, que implica la certeza de sus normas, y consiguientemente la previsibilidad de su aplicación). Termino polémico, para algunos es la seguridad que da el derecho (es la seguridad jurídica del liberalismo), Es la que se produce por la mera existencia del sistema jurídico. CC: la ignorancia del derecho no excusa su cumplimiento. ¿Cómo ves ese artículo? Lo ideal es que todos conociéramos el derecho, pero es imposible que todos conozcan todo el derecho.

100

Como explicar todas las normas e instituciones si no es a través del concepto de seguridad jurídica. Das seguridad jurídica también combatiendo las injusticias. También es conocer todas las leyes para hacer todo lo que se puede hacer. Todos estos valores provocarían si están bien ordenados en la sociedad, la paz. * Relativo al temario: No vimos “El futuro de las teorías jurídicas sobre el Derecho. La legitimidad jurídica”.

101

ANEXOS ANEXO 1

“La pregunta sobre el concepto del derecho” Ensayo escrito por el Lic. Rodolfo Gómez Alcalá

El concepto del derecho y la filosofía.

La filosofía del derecho intenta solucionar los problemas teóricos que otras ramas de la ciencia jurídica no pueden encontrar. Su misión especial es explicar el fenómeno del Derecho.

¿Cómo definimos el derecho?

1. Explicación no positiva: Radbruch: “Es la suma o el conjunto de hechos críticos cuyo sentido se cifra en realizar la justicia, ya la realicen o no.

2. Explicación positivista: La ciencia del derecho intenta concebir algo como derecho.

Los problemas del concepto del derecho

Es imposible encontrar una significación de este concepto. Hay muchas razones, la principal es que durante la historia de la humanidad se van desarrollando distintos conceptos que van variando con el paso del tiempo y las épocas.

Otra razón es que existen varios objetos del derecho que no podrían abarcar todos los conceptos que se incluyen, es decir al derecho objetivo, subjetivo, ciencia del derecho, norma, valor, etc.

El problema es que no existe un acuerdo entre los distintos investigadores y teóricos, valores, psicología, economía.

Una definición es algo dado, externo a nosotros, existente, única, distinguible, permanente, inmutable, universal y predicable. Es conocer lo que es una cosa, apreciarla y ver los elementos que la conforman.

Generalmente al definir, buscamos sustituir una palabra o término no por un sinónimo, sino por otra palabra común o que normalmente usamos para darle un mejor sentido.

Podemos tener un sinfín de definiciones del derecho que sean todas correctas y verdaderas.

102

ANEXO 2

LA ABOLICION DEL HOMBRE

C.S. LEWIS

1943

C.S. Lewis fue un apologista del cristianismo -era anglicano de corriente conservadora, con

ideas medio católicas-, escribió las crónicas de Narnia. Fue profesor de filosofía en Oxford

y luego de Literatura Medieval y Renacentista en el University College, al final de su vida la

Universidad de Cambridge le puso su nombre a la de Literatura Medieval y Renacentista y

dio clase ahí.

“La abolición del hombre” es uno de los mejores alegatos que se han escrito a favor de la

educación y los valores tradicionales que deberían preservarse. Es uno de sus libros más

lúcidos y que aportan un diagnóstico más certero sobre lo que ocurre en la sociedad actual.

Consta de tres capítulos, seguido de un apéndice donde se recopilan ejemplos del Tao (la

ley natural) de diversas culturas y épocas.

CAPITULO .1

HOMBRES SIN CORAZON (en algunas traducciones “Hombres sin pecho”)

Es necesario fijar nuestra atención en la importancia que tienen los textos escolares

básicos. El punto de partida de esta obra, es un pequeño libro de lenguaje destinado a

niños y niñas que cursan sus últimos años de escuela. Dado que es un libro existe, Lewis

decidió ocultar el nombre de los dos autores del mismo, llamándolos “Gayo y Tito” y con la

misma intención, denominarlo “El libro verde”.

En el segundo capítulo del Libro Verde, Gayo y Tito citan la historia de Coleridge en la

cacada: había dos turistas, uno llama a la cascada “sublime18” y otro “linda”, entonces

Coleridge mentalmente aprobó el juicio del primer turista rechazando con disgusto el del

segundo.

Gayo y Tito opinaban lo siguiente: Al decir “esto es sublime”, parecería que el turista hacía

referencia a la cascada, sin embargo no estaba hablando de ella sino de sus propios

sentimientos, en realidad lo que decía era “tengo sentimientos sublimes”, esta confusión

está siempre presente en el lenguaje, parecemos estar diciendo algo muy importante

cuando en realidad solo decimos algo acerca de nuestros propios sentimientos.

Debemos eliminar una simple confusión en que Gayo y Tito han caído. “Esto es sublime”

no puede querer decir “tengo sentimientos sublimes”, incluso si consideramos que la

sublimidad fuera algo que se proyectara desde nuestras emociones. Los sentimientos que

hacen que un hombre califique un objeto como sublime, no son sentimientos sublimes sino

de veneración.

18 RAE: sublime; excelente, admirable, lo más elevado en su género.

103

Si se va a reducir “esto es sublime” a una declaración sobre los sentimientos del hablante,

la interpretación adecuada sería la siguiente: Tengo sentimientos de humildad.

Si estamos de acuerdo con la postura de Gayo y Tito, llegaríamos a muchos absurdos. Es

decir tendríamos que aceptar que decir “tu eres despreciable” significa “tengo sentimientos

despreciables”, de hecho decir “tus sentimientos son despreciables” significaría “mis

sentimientos son despreciables”.

El estudiante que lea ese fragmento del Libro verde caerá en dos proposiciones: Primera,

que todas las frases que contienen un predicado de valor, son afirmaciones o negaciones

acerca del estado emocional del hablante, y segundo, que todas estas afirmaciones y

negaciones carecen de importancia.

Sus palabras fueron “que parecemos estar diciendo algo muy importante sobre las cosas,

cuando en realidad solamente decimos algo sobre nuestros propios sentimientos”. Gayo y

Tito están tratando con un niño, un niño que cree estar estudiando su tarea de lenguaje y

que ni siquiera sospecha que la ética, la teología y la política están en juego. No le están

inculcando una teoría sino un supuesto, un supuesto que en 10 años, lo condicionara a

adoptar una determinada posición en una controversia. Los autores apenas saben lo que

están haciéndole al pobre niño.

Ahora bien, en el capítulo 4, citan un ridículo anuncio de un crucero. El anuncio informa

que los que compren pasajes para este crucero “atravesaran el mar occidental donde

navegó Drake de Devon, aventurándose tras los tesoros de las Indias, y que también

regresarán a casa con un tesoro de momentos dorados y de fulgurantes colores”.

Si Gayo y Tito hubieran trabajado con seriedad, enseñarían a sus lectores el arte de la

composición literaria, comparando este anuncio con pasajes de grandes escritores,

demostrando las diferencias que existen cuando algo está bien hecho.

Pudieron haber considerado el pasaje de The Prelude: fuerza y poder, poder que carecía de

fuerza, en donde se describe cuando Wordswordh vislumbra por primera vez la total

antigüedad de Londres, de este modo, los niños habrían tenido también una lección de

literatura.

Gayo y Tito están sumamente verdes.

En realidad lo que hicieron fue indicar que el lujoso barco no navegara verdaderamente

por donde lo hizo Drake, que lo turistas no tendrán aventuras y que los tesoros son una

metáfora.

El estudiante no aprenderá de ese pasaje absolutamente nada de literatura, no aprenderá

que existen dos formas de ser inmunes a anuncios de este tipo, que estos anuncios no

surten efectos ni el hombre más sensibles, ni en el mero simio con pantalones que nunca

ha podido concebir el Atlántico más que como millones de toneladas de agua.

104

Hay dos tipos de hombre: el cobarde y el honorable y patriota. Nada de esto se le enseña al

niño. Sin embargo, no solo se trata de Gayo y Tito, en otro “librito” a cuyo autor llama

Orbilio, elige desacreditar un fragmento ridículo acerca de caballos, en que se alababa a

estos animales por ser abnegados sirvientes de los primeros colonos en Australia. No les

explica porque la composición es mala, no les habla de la piedad prehistórica del hombre

por “nuestro hermano el buey”, no habla de los problemas de la psicología animal, se limita

a explicar que los caballos no están interesados en la expansión colonial. Cae en la misma

trampa que Gayo y Tito.

No aprenden que hay dos tipos de hombre, el que de verdad conoce y ama a los caballos, y

el irredimible imbécil urbano para quien un caballo es solo un anticuado medio de

transporte. Los niños habrán perdido la posibilidad de encontrar placer en sus propios

perros, recibieron incentivos hacia la crueldad y la negligencia, silenciosamente fueron

despojados de otra pequeña porción de la herencia humana antes de que tuvieran la

oportunidad para entender.

“Simio con pantalones” e “imbécil urbano” son precisamente el tipo de hombre que desean

producir. Quizá su intención es borrar los valores tradicionales y comenzar con un nuevo

conjunto. O tal vez, buscan la elaboración de ciertos sentimientos mientras destruyen

otros.

Gayo y Tito pudieron haber mal comprendido la apremiante necesidad educacional del

momento, aprendieron de la tradición que la juventud es sentimental, y concluyen que

sería mejor fortalecer la mente de los jóvenes contra las emociones.

Si no se alimenta la sensibilidad de los alumnos, solo se convierten en presa fácil de la

propaganda.

San Agustín define la virtud como la “ordenada condición de los efectos en que se le otorga

a cada objeto el tipo y grado de amor que le corresponde”.

Para Aristóteles, el fin de la educación era conseguir que el alumno tenga predilecciones y

aversiones, por lo que cuando el alumno que se ha ejercido llega a la edad del pensamiento

reflexivo, descubrirá con facilidad los primeros principios de ética, pero el hombre

corrupto nunca los podrá ver y no podrá progresar en esta ciencia.

Platón decía que en un principio, el pequeño animal humano no tendrá las respuestas

exactas. Se le debe ejercitar para sentir placer, predilección, aversión y odio por las cosas

que realmente son placenteras, agradables, desagradables y odiosas. En la Republica, el

joven bien educado, vería con mayor claridad cualquier error en trabajos mal hechos de un

hombre o en obras mal terminadas de la naturaleza, con justa razón culparía y odiaría lo

feo, alabando a lo bello. Todo esto antes de encontrarse en la edad de razonar, para que

cuando llegue a esta la reciba y perciba y reconozca.

En el primer hinduismo, la conducta humana que se puede llamar buena consiste en la

conformidad con el RTA, en las virtudes morales y en el ceremonial del templo. La

rectitud, la corrección y el orden.

105

Los chinos hablan de algo grande, lo mas grande, el TAO, mas allá de toda calificación, es

el abismo que era antes que el Creador mismo, es la naturaleza, es el camino por donde

avanza el universo.

Todas las anteriores tienen algo en común, la doctrina del valor objetivo, la convicción en

que ciertas actitudes son realmente verdaderas y otras realmente falsas.

Yo no disfruto la compañía de los niños pequeños, pero como hablo desde el TAO,

reconozco que es un defecto mío de la misma forma en que otro hombre puede reconocer

que carece de oído musical o que es daltónico. En esta concepción, los estados emocionales

pueden estar en armonía con la razón. Ninguna emoción es en este sentido, un juicio.

Todas las emociones y sentimientos son a- lógicos. Pero pueden ser razonables o

irrazonables según estén o no de acuerdo con la razón. El corazón nunca remplaza la

cabeza, pero puede y debe obedecerla.

A todo esto es contrario el mundo del Libro Verde. En el se excluye la posibilidad de un

sentimiento razonable o no razonable. Esto, según ellos, solo se refiere a la emoción.

Entonces la emoción, considerada por si sola no puede estar de acuerdo o en desacuerdo

con la razón.

Desde esta perspectiva, el mundo de los hechos sin indicio alguno de valor, y el mundo de

los sentimientos sin indicio alguno de verdad, falsedad, justicia e injusticia, se enfrentan y

ningún encuentro es posible.

Entonces, el problema de la educación, es totalmente distinto según esté dentro o

fuera del tao. Si está dentro, la tarea es ejercitar en el alumno aquellas respuestas que

son en sí apropiadas, respuestas en cuyo ejercicio consiste la naturaleza del hombre.

Fuera, se considera que todos los sentimientos son igualmente no racionales, meras

nieblas entre nosotros y los objetos reales. Como resultado deben eliminarse los

sentimientos de la mente del alumno.

Caso concreto: cuando un padre romano le decía a su hijo que era dulce y apropiado morir

por la patria, creía en lo que le decía. Gayo y Tito dirían que no puede decirse dulce y

apropiada a la muerte porque la muerte no es algo que se come.

La antigua educación iniciaba, la nueva solamente condiciona, la antigua trataba a los

alumnos como pájaros adultos tratan a sus polluelos cuando les enseñan a volar, la nueva,

como un avicultor a los polluelos, la antigua era una especie de transmisión de humanidad

a otros hombres, la nueva, es mera propaganda.

El efecto del libro verde, es producir lo que puede llamarse hombres sin corazón.

Formamos hombres sin corazón y esperamos de ellos virtud y arrojo, nos burlamos del

honor y después nos sorprende descubrir traidores, castramos y esperamos fertilidad.

106

CAPITULO.2

EL CAMINO

El resultado práctico de la educación del libro verde es la destrucción de la sociedad que

acepta dicho espíritu.

Siguiendo con el ejemplo de – la muerte por causa justa -.

El valor real se encuentra en la utilidad que para la comunidad tiene un sacrificio de este

tipo. Bueno podría significar útil. La muerte de la comunidad no es útil para la propia

comunidad, únicamente podría serlo la muerte de algunos de sus miembros.

Lo que realmente se quiere decir es que la muerte de algunos hombres es útil para otros

hombres. Pero ¿Por qué he de ser yo uno de los que corran ese riesgo?

El egoísmo debería ser más racional o inteligente que el altruismo.

Deberemos ampliar la palabra Razón para incluir lo que nuestros antecesores llamaron

razón práctica y confesar que juicios tales como la sociedad debe ser protegida, no son

simples sentimientos, sino que constituyen la racionalidad misma.

La preservación de la sociedad y de la propia especie, son fines que no penden del precario

hilo de la razón, dependen del instinto. Tenemos una exigencia instintiva de preservar

nuestra propia especie. No tenemos una exigencia instintiva para mantener las promesas o

para respetar la vida de cada individuo, por eso, tener escrúpulos en relación a la justicia o

al humanidad – lo que es el tao – es algo que se puede eliminar sin mas cuando entra en

conflicto con nuestro fin real, la preservación de las especies.

¿Es que si obedecemos al instinto estaremos felices? La cuestión que estamos analizando

es la de enfrentar la muerte, la cual, elimina toda satisfacción.

“Debo obedecer este impulso”, aunque fuera cierto que los hombres tienen un impulso

espontaneo e irreflexivo para sacrificar su propia vida en beneficio de sus congéneres, otra

cuestión distinta es si deben controlar ese impulso.

Decir obedezcamos al instinto, es decirnos obedezcamos a la gente. Si se sostiene que el

instinto de preservar la especie debe ser obedecido a expensas del resto de los instintos, si

pensamos, en realidad cada instinto pretenderá ser satisfecho a expensas del resto.

Lo que si poseemos por naturaleza, es un impulso para proteger a nuestros hijos y nietos.

Lo que es absurdo, es la preocupación por el futuro, como alguien aparta a los niños el

regazo de la madre y los lleva a una guardería en aras del progreso de la raza venidera.

El innovador ataca los valores tradicionales (el tao) en defensa de valores racionales o

biológicos. Pero como hemos visto, los valores que utiliza para atacar el tao, y cree

sustitutorios del mismo, se derivan del propio tao. la cuestión es que autoridad tiene el

para aceptar ciertos aspectos del tao y rechazar otros.

107

Nuestro deber de hacer el bien a todos los hombres es un axioma de la razón práctica y de

nuestro deber de hacer el bien a nuestros descendientes deduce claramente de ella. Junto

al deber frente a nuestros hijos, está el deber para con nuestros padres ¿con base a que

aceptamos uno y rechazamos otro?

El innovador puede anteponer un criterio económico, alimentar y vestir a la gente es el

gran fin, el tao concuerda pero junto a esto el tao dice que existe el sentimiento de buena fe

y justicia, todos los hombres son nuestros hermanos, de donde viene el innovador para

seleccionar y decidir lo anterior.

Lo que Lewis ha llamado TAO, otros llaman LEY NATURAL o MORAL TRADICIONAL o

PRINCIPIOS BASICOS DE LA RAZON PRACTICA o FUNDAMENTOS ULTIMOS.

Es la fuente única de todo juicio de valor, si se rechaza, se rechaza todo valor. Si se salva

algún valor, todo el se salva. El esfuerzo por refutarlo y construir un nuevo sistema de

valores en su lugar es contradictorio en su mismo.

Nunca ha habido y nunca habrá un juicio de valor radicalmente nuevo en la historia de la

humanidad. Lo que pretenden ser nuevos sistemas o ideologías, consisten en aspectos

propios del tao, tergiversados y sacados de contexto.

La mente humana no tiene mas poder para inventar un nuevo valor que para imaginar un

nuevo color primario o incluso que para crear un nuevo sol y un nuevo firmamento que lo

contenga.

¿significa que no se puede progresar respecto a nuestra percepción de valor, estando

obligados a un código inmutable? La diferencia estará entre la modificación desde dentro y

la modificación desde fuera del lenguaje, entre lo orgánico y lo quirúrgico.

El tao admite el desarrollo desde su interior. Quienes comprenden y han sido guiados por

el tao pueden modificarlo en las diversas direcciones que su propio espíritu le sugiere, y

solo estos pueden saber que direcciones son éstas. El que es ajeno a el, nada sabe del tema,

sus intentos por modificar se contradicen en si mismos.

Solo desde el interior del tao mismo se tiene autoridad para modificar el tao. Confucio

decía: es inútil aceptar el consejo de quienes siguen un camino distinto. Desde fuera del

tao, no hay fundamento para criticar el propio tao ni para criticar ninguna otra cosa.

El hombre instruido y solo el, es capaz de reconocer la razón cuando esta se presenta.

Debemos aceptar los principios últimos de la razón práctica como algo con validez

absoluta.

Dicen que nos quedaremos sin valores si nos apartamos del tao. Esto es algo muy

plausible.

108

CAPITULO.3

LA ABOLICIÓN DEL HOMBRE

La conquista de la Naturaleza por parte del hombre, el hombre ha derrotado a la

Naturaleza… ¿en qué sentido es el hombre el poseedor de un poder creciente sobre la

Naturaleza?

Consideremos tres típicos ejemplos: el avión, la radio y los anticonceptivos. Estas tres

cosas pueden ser negadas a algunos hombres por parte de otros hombres, bien sea por los

que los venden, autorizan su venta o por quienes los producen.

En el caso de los anticonceptivos, usados como un medio para engendrar selectivamente, y

bajo este punto de vista, lo que llamamos el poder del hombre sobre la naturaleza se revela

como un poder ejercido por algunos hombres sobre otros con la naturaleza como

instrumento.

Los hombres han usado equivocadamente y contra sus propios congéneres el poder que la

ciencia les ha otorgado.

Lo que llamamos el poder del hombre, en realidad, es un poder que poseen algunos

hombres que pueden permitir o no que el resto de los hombres se beneficien de él. Por lo

tanto, el poder del hombre sobre la naturaleza significa, el poder de algunos hombres sobre

otros, considerando la raza humana desde la fecha de su aparición hasta la de su extinción.

Naturalmente, cada generación ejercita un poder sobre sus sucesores, y cada una, modifica

el medio ambiente que hereda, y en la medida en que se rebela contra la tradición, limita y

se resiste al poder de sus predecesores.

Hay que tomar en cuenta que cuanto mas reciente es una generación, tanto mas cercana

está de la fecha en que las especies se hayan de extinguir y tanto menos poder tendrá para

avanzar, pues sus sujetos serán cada vez en menor número.

Los últimos hombres, lejos de ser los herederos del poder, serán sobre todos los más

sujetos a la mano mortal de los grandes planificadores y manipuladores y serán menos

capaces de ejercer un poder sobre el futuro.

Todo poder conquistado por el hombre, es también un poder ejercido sobre el hombre.

Lewis pretende clarificar lo que significa la conquista de la naturaleza verdaderamente y en

especial, cual es el peldaño final de tal conquista.

El peldaño final, se alcanza cuando mediante la eugenesia19, mediante la manipulación

prenatal y mediante una educación y una propaganda basadas en una perfecta psicología

aplicada, el hombre logra un completo control sobre si mismo.

La naturaleza humana será el último eslabón de la Naturaleza. En ese momento se habrá

ganado la batalla.

19 Eugenesia: aplicación de las leyes biológicas de la herencia, al perfeccionamiento de las especies vegetales y animales.

109

El poder del hombre para hacer de si mismo lo que le plazca, significa el poder de algunos

hombres para hacer de otros lo que les place. A lo largo de los años la educación y la

cultura han pretendido ejercer dicho poder.

Esta situación es novedosa en dos aspectos (i) el poder estará magnificado, hasta ahora los

planes educativos han logrado poco de lo que pretendían (Platón considera a cada niño

como un bastardo que se refugia tras un pupitre), los hombres que se moldeen en esta

nueva era, estarán armados con una irresistible tecnología científica, se obtendrá

finalmente una raza de manipuladores que podrán, verdaderamente moldear la posteridad

a su antojo.

Y (ii) en los antiguos sistemas, el tipo de hombre que los educadores han pretendido

producir así como sus motivos para hacerlo estaban prescritos por el TAO: una norma a la

que estaban sujetos los propios maestros y frente a la que no tenían libertad para

desviarse, eran los pájaros adultos enseñando a volar a los pequeños, pero esto se

modificará. Los valores no son simplemente fenómenos naturales, se pretende generar

juicios de valor en el alumno como resultado de la manipulación.

El tao será el resultado y no el motivo de la educación. El origen ultimo de toda acción

humana ya no es, para ellos algo dado, es algo que manejan como se hace con la

electricidad, es misión de los manipuladores controlar dicho origen y no someterse a él.

Saben cómo concienciar y qué tipo de conciencia suscitar.

La última victoria se ha producido. La naturaleza humana ha sido conquistada. Los

manipuladores estarán en condiciones de elegir el tipo de TAO que quieran imponer, según

sus propias razones. Son los motivadores, los creadores de motivos. ¿Pero, a partid de

dónde sacarán esos motivos?

En principio quizás tengan reminiscencias en sus propias mentes del antiguo TAO natural,

por lo tanto se considerarán a si mismos como servidores y guardianes de la humanidad y

creerán tener el deber de hacerlo bien.

Consideran el deber, como el resultado de ciertos procesos que ahora pueden gobernar. Su

victoria ha consistido en pasar del estado en que eran objetos de dichos procesos al estado

en que los utilizan como herramientas.

Saben con precisión como producir en nosotros una docena de concepciones diferentes del

bien, la cuestión es cuál de ellas se lleva a la práctica.

Alguien le preguntaría a Lewis porque presupone que los manipuladores sean tan

malvados. A lo que el responde: yo no presupongo que sean hombres malvados, pues ni

siquiera ya son hombres – en el antiguo sentido de la palabra - . Son hombres que han

sacrificado su parte de humanidad tradicional a fin de dedicarse a decidir lo que a partir de

ahora ha de ser la humanidad. “Bueno y malo” aplicadas a ellos son palabras vacías.

110

Puede ser que los manipuladores pensaron que la mayoría mas o menos queremos lo

mismo, comida, bebida, sexo, diversión, arte, ciencia y una vida lo mas larga posible. Por

lo tanto hay que manipular a los hombres de modo que logremos el objetivo.

¿Cuál es el problema? Es falso que a todos nos gusten las mismas cosas.

No es que sean hombres malvados, es que no son hombres en absoluto. Apartándose del

TAO han dado un paso hacia el vacío. Y no es que sean, necesariamente gente infeliz. Es

que no son hombres en absoluto: son artefactos. La conquista final del hombre ha

demostrado ser la abolición del hombre.

Los manipuladores se motivan simplemente de su propia apetencia. Las palabras corrupto

y degenerado implican una doctrina de valores. Quienes se mantienen al margen de todo

juicio de valor, no pueden tener fundamento alguno para preferir uno de sus impulsos a

otro más allá de la fuerza sentimental de los mismos.

De la victoria del hombre sobre la naturaleza se saca una conclusión: la sumisión de toda la

raza humana a algunos hombres, y estos hombres a lo que en ellos es puramente natural:

sus impulsos irracionales. La naturaleza, sin el obstáculo de los valores, rige a los

manipuladores, y, a través de ellos a toda la humanidad.

Naturaleza es una palabra de significados diversos. Lo natural es lo opuesto a lo artificial, a

o civil, a lo humano, a lo espiritual y a lo sobrenatural.

La naturaleza parece ser lo espacial y lo temporal en contraposición a lo que es espacial y

temporal en menor medida.

No consideramos el árbol ni siquiera como un objeto bonito cuando lo talamos, las

estrellas perdieron su divinidad por el desarrollo de la astronomía y dios no tiene lugar en

la agricultura química. Reducimos las cosas a mera naturaleza con el fin de poder

conquistarlas, siempre estamos conquistando a la naturaleza, ya que la naturaleza es el

nombre que damos a lo que hemos conquistado de algún modo.

El precio que se paga por la conquista, es el tratar las cosas como mera naturaleza. Entrega

tu alma y recibe poder a cambio, pero ese poder no nos pertenecerá. Seremos esclavos y

marionetas de aquello a lo que hayamos entregado nuestras almas: el poder del hombre

para considerarse a sí mismo como mero objeto natural.

Si el hombre elige tratarse a sí mismo como materia prima, se convertirá en materia prima.

O somos espíritus racionales obligados a obedecer siempre los valores absolutos del TAO o

bien, mera materia prima a amasar y moldear según las apetencias de los amos.

Solo el TAO proporciona una ley humana de actuación común a todos, ley que abarca a

legisladores y a leyes a un tiempo.

Los enemigos públicos, el proceso que, de no ser revisado, llevaría a la abolición del

hombre, se extiende deprisa tanto entre comunistas, demócratas, como entre fascistas.

Los métodos simplemente difieren en el grado de brutalidad.

111

Los valores tradicionales deben ser menospreciados y la humanidad se debe adaptar a un

molde fresco hecho a voluntad de algunos pocos afortunados de entre una generación

afortunada que han aprendido como hacerlo.

En el TAO, en la medida en que permanecemos en el, nos damos cuenta de que la realidad

concreta en la que participamos, es la de ser verdaderamente hombres, la voluntad real y la

razón común de la humanidad, viva, creciendo como un árbol y buscando nuevas

direcciones según las circunstancias.

Si hablamos desde dentro del TAO, podemos hablar del hombre con poder sobre si mismo

en un sentido verdaderamente análogo a un autocontrol individual. Pero en el momento en

que nos apartamos del TAO y lo consideramos como un producto subjetivo, tal posibilidad

desaparece.

La conquista de uno mismo por parte del hombre, significa simplemente, el

establecimiento de la norma de los manipuladores sobre el material humano manipulado,

el mundo de la post humanidad que, todos los hombres, consciente o inconscientemente

trabajan por lograr.

En la defensa de los valores, Lewis, está defendiendo el valor del conocimiento, que muere

como cualquier otra cosa cuando se le cortan las raíces que lo unen al TAO, sugiere que

desde la propia ciencia puede venir el remedio.

El verdadero esfuerzo mágico y el verdadero esfuerzo científico, son hermanos gemelos,

nacieron a partir del mismo impulso, pero uno estaba enfermo y pereció, el otro, estaba

sano y prosperó.

La sabiduría nos separa del pasado. Antes los hombres sabios se preocupaban por adaptar

el alma a la realidad, y lo hacían mediante el conocimiento, la autodisciplina y la virtud.

Hoy, el problema es como adaptar la realidad a los deseos del hombre, y la solución es

mediante cosas que antes se consideraban impías como desterrar y mutilar a los muertos.

La analogía entre el TAO del hombre y el instinto de una especie animal significa para la

ciencia, el proyectar nueva luz sobre lo que se desconoce (el instinto), mediante la realidad

conocida desde dentro, que es la conciencia y no mediante la reducción de la conciencia a

la categoría de instinto.

El objetivo de mirar a través de algo es que se vea algo, es intuir intentar ver a través de los

principios últimos, si uno trata de ver a través de todo, entonces todo es transparente, un

mundo transparente, es un mundo invisible. Ver a través de todas las cosas es lo mismo

que no ver nada.

APÉNDICE

“Ejemplos del Tao”

(Estos son solo algunos ejemplos de lo que viene en el apéndice, proporciona una lista de

frases que en diversas culturas se han considerado ley natural, o tao y las divide por temas,

112

como: el beneficio general de la ley, los deberes con los padres, deberes con los niños, la ley

de la justicia, justicia sexual, honestidad, justicia en la corte, etc.)

1. El beneficio general de la ley

Negativos: “No he matado a los hombres." (Egipcio antiguo. Desde la Confesión del Alma Justa, “Libro de los Muertos", Enciclopedia de Religión y Ética 478], vol. V, p.) “No matarás'. (Éxodo 20:13) “No aterrorizar a los hombres o Dios te aterrorizará”. (Egipcio antiguo. Preceptos de Ptahhetep. HR Hall, Historia Antigua del Próximo Oriente, p. I3} n) “No he causado hambre. No he hecho llorar”. (Egipcio antiguo. ERE v 478) “Nunca hagas a los demás lo que no quieras que te hagan a ti". (Chino antiguo Analectas de Confucio) Positivos: “Habla con bondad, muestra buena voluntad”. (Babylonian. Himno a Samas. ERE v 445) "El hombre es el placer del hombre." (Nórdico antiguo. Hávamál 47) “Ama a tu prójimo como a ti mismo". (Ancient judía. Levítico 19:18) “Amarás al extranjero como a ti mismo ". (Ancient judía. Ibid. 33, 34) “Haz a los hombres lo que quieren los hombres hagan contigo”. (Christian. Mateo 7:12) Deberes con los padres: “Tu padre es una imagen del Señor de la Creación, tu madre una imagen de la Tierra. Para el que no los honra, toda obra de piedad es en vano. Este es el primer deber. "(Hindú. Janet, i. 9) “¿Has despreciado a tu Padre y Madre? (Lista Babylonian. de los pecados. ERE v 446) "Yo era un bastón al lado de mi padre ... Yo entraba y salía a su disposición. "(Egipcio antiguo. Confesión del Alma Justa. ERE v 481)

113

Anexo 3

RESÚMENES DE LAS LECTURAS FINALES

Lic. Moreno Morrison

FINNIS, Introduction to Reason in Action: Collected Essays Volume I

Introducción

En este volumen, razón es considerada, desde el contenido inteligible de sus actividades,

como la capacidad de entender y trabajar con razones. Las razones son razones para juzgar

un pensamiento, una proposición, sea ésta verdadera, falsa o dudosa.

Algunas de las razones son razones para juzgar como cierto (o no tan cierto) que un estado

de cosas que uno podría ayudar a lograr haciendo algo, sería beneficioso, que vale la pena

realizarlo. A esto llamamos razón práctica. Ella incluye principios, escogiendo aquellos

estados de cosas que uno considera beneficiosos (deseables) y proposiciones (planes,

propuestas) para perseguir esas oportunidades de manera efectiva y, en otros casos, de

manera razonable.

I. Cimientos

Antes de razonar, hay que entender esos actos de la intuición, en su mayoría ordinarios y

discretos, con que uno va adquiriendo los conceptos y palabras con los que pensamos, nos

comunicamos, y con los que conocemos el mundo de manera más general y profunda que

con lo que los sentidos podemos experimentar. Las proposiciones, implícitas o explícitas,

en las que sólo nuestros conceptos y palabras encuentran sentido, nos llevan mas allá de

los que los particulares proveídos por la experiencia de los universales, de los generales; de

lo verdadero opuesto a lo equivocado; etc.

Al menos después de que primero ha sobrevenido de la mera experiencia, el entendimiento

es precedido y ocasionado por las preguntas. Como por ejemplo, un niño hace preguntas

sobre información que pueda suplir lo que le ha dado su propia experiencia.

El conocimiento es para el niño, un nuevo concepto, y adquirir ese concepto es una visión

esencial. La adquisición trae a la vista una doble realidad: un mundo de verdades y

realidades, obteniendo la verdad acerca de lo que es o puede ser el conocimiento; y entre

esas realidades estoy yo, el niño, mis padres, mis maestros, mis amigos, todos los cuales

son o pueden ser anticipados como portadores –conocedores- y fuentes de conocimiento.

El conocimiento –creencia justificada y verdadera- de que el conocimiento es posible, es

conocimiento de una especie de categorización reflexiva y filosófica, que se puede llamar

“teorética”, “especulativa”, o incluso “contemplativa”. Conocimiento sobre la manera en

que son las cosas también es conocimiento. Pero estos nombres hacen poco o ningún

sentido salvo por el contraste con el conocimiento que llamamos “practico”.

Uno conoce la naturaleza de una cosa cuando conoce sus capacidades/potencialidades, y

estas se conocen a través de sus actualizaciones, y a estas actividades/acciones se les

114

conoce y entiende cuando se conocen sus objetos. El axioma se aplica analógicamente a

través de distintos campos del objeto materia del conocimiento, y sus términos, como el del

objeto, son analógicos. Cuando el cambio de significado es posible, y con el alcance que la

evidencia de la complejidad de la realidad indica, el axioma sobrevive al surgimiento de la

moderna ciencia natural, experimental y matemática, de su precursor Aristóteles. Y la

aplicabilidad del axioma al campo de la existencia humana, a la libertad, y a la acción son

suficientemente claras.

Los objetos de la acción humana son bienes ininteligibles recogidos y dirigidos como

primeros principios de la razón práctica. Estos bienes cuando se realizan por acciones

libremente escogidas y circunstancias que los propicien, van a constituir el florecimiento

de los seres humanos y de sus comunidades. Este florecimiento es la manifestación de la

capacidad humana a su máxima expresión.

En el orden de llegar a conocer (el orden epistemológico), el conocimiento de los bienes,

como inteligibles, deseables, dignos de alcanzar, esta primeramente el conocimiento de

nuestra naturaleza como tal. Cierto, uno no puede ganar la visión práctica de que el

conocimiento es bueno y digno de alcanzar mientras que uno no sepa que es posible.

Se trata de la original, no derivada visión en la que estos pares de posibilidades: “es bueno

y digno de alcanzar”, nos permiten conocer lo que es el florecimiento humano y, reflexiva y

teoréticamente (especulativo, contemplativo), darnos cuenta de la naturaleza humana.

El conocimiento aparece no como un bien humano básico que atiende a la verdad y a la

realidad sino, como un aspecto de la capacidad para usar los sentidos, la imaginación y la

reflexión de modo verdaderamente humano, un modo informado y cultivado por una

adecuada educación incluyendo la literatura y conocimientos básicos de ciencias y

matemáticas. La razón practica aparece como “Ser capaz de formar una concepción sobre

lo bueno y para abordar en una reflexión crítica sobre la planeación de nuestra propia vida;

esa concepción de lo bueno, y del plan de vida, no solo formado por uno mismo sino

razonablemente como un valor –ciertamente un valor básico- dejado en silencio.

II. Construyendo los cimientos

Los ensayos de esta parte se relacionan más o menos cerca y centralmente con el

movimiento desde los primeros principios a los estándares morales y los juicios morales.

En este movimiento, los primeros principios, inteligibles en su mismos como pre morales y

prestando inteligibilidad a planes y decisiones inmorales, adquieren su máximo alcance y

verdaderas implicaciones como principios morales.

El propósito del ensayo diez es mostrar como una filosofía estrictamente moral (ética)

necesita y tiene un “final” unificador. Esto resulta no ser un estado final, sino un ideal para

la razón práctica, la integral realización humana, no como un objetivo en un plan o

proyecto, sino como un ideal en el que las opciones pueden medirse como abiertas a tal

realización o no abiertas a él, y así como totalmente razonables (sonido moral) o mas o

menos irrazonables (inmoral).

115

Para este ideal está su contraparte conceptual o resultante de la idea de que la directiva de

cada un de los primeros principios prácticos no deben ser desviados o limitados por

motivaciones sub-racionales.

La realización integral humana es la realización de todas las personas y de sus

comunidades, precisamente porque cada uno de los primeros principios prácticos recoge y

dirige hacia un bien humano básico, que es igual de bueno en las vidas de los demás como

en la de uno mismo.

III. La razón y sinrazón públicas

Nuestra cultura ha abandonado la oportunidad de proteger la regla de que la razón

práctica gobierne frente las pasiones que son más practicadas en esclavizar en su influencia

destructiva. La ventaja de la razonabilidad práctica ha sido explicada como una integridad

interna y autenticidad externa: autenticidad en el sentido de que las acciones de cada uno

traen aparejadas las decisiones de cada uno ha realizado con sus propias deliberaciones;

integridad, en el sentido de que las emociones de cada uno –pasiones- y sensibilidades

están integradas con las razones de los juicios y decisiones de cada uno.

Nadie puede esperar ser inmune a emociones inquietantes como el miedo; pero en la

medida en que tengamos conciencia de uno mismo como un razonador práctico, uno

puede aspirar a realizar el balance de las disposiciones de que los juicios razonables no han

sido desviados por impulsos emocionales en contra, sino que son apoyados por emociones

que uno puede usar en su imaginación y en la memoria y el conocimiento del mundo para

contrarrestar las emociones que entran en conflicto con los juicios razonables. Es

imposible para los seres corporales como nosotros actuar sin nuestras emociones y por

tanto sin nuestra memoria e imaginación. El ideal razonable es que uno entienda y razone

reglas sobre nuestras emociones civil y constitucionalmente, no tiránicamente sino de

manera cooperativa, tal y como los lideres cooperan con aquellos ciudadanos libres

dispuestos, a quienes ellos dirigen.

KELSEN Y SANTO TOMÁS “SOBRE LA DOCTRINA DE LA LEY NATURAL”

Robert. P. George

Principal postulado: Cuando Kelsen critica al ius naturalismo, no critica al iusnaturalismo

clásico, Kelsen critica el ius naturalismo moderno.

El motivo de esta lectura es el 50 aniversario de “La Doctrina de la Ley Natural frente al

Tribunal de la Ciencia”, de Hans Kelsen. Llama la atención del autor que en dicho trabajo

no se hace referencia al pensamiento de Santo Tomás de Aquino, uno de los teóricos más

influyentes en la materia. El autor propone considerar:

a) Hasta que punto las ideas plasmadas por Kelsen sobre “la doctrina de la ley natural” contienen o describen la tesis de Tomás de Aquino sobre la ley natural.

b) Si la crítica de Kelsen a la ética y al derecho de la ley natural, suponen una crítica a las enseñanzas de Santo Tomás.

116

Ley Natural, Verdad Moral y Religión

La primera proposición de Kelsen consiste en decir que “la doctrina de la ley natural afirma

ofrecer una solución para el problema de la justicia, dar respuesta a la pregunta de qué es

correcto y qué es incorrecto en las relaciones mutuas entre los hombres”. A Santo Tomás le

preocupan todos los actos de los hombres, no sólo sus relaciones mutuas; argumenta que

todos los actos, y no sólo los que se ordenan en virtud del bien común, están sometidos a la

ley natural. Para él las cuestiones relativas a la justicia son parte importante, pero no las

únicas. Sus prescripciones se refieren a “las conductas que afectan a uno mismo y las que

afectan a otros”, y esta concepción es válida para todas las personas. La proposición de

Kelsen es correcta, al ser aplicada a la doctrina de la Ley Natural de Santo Tomás.

La segunda proposición es que la respuesta a lo que es correcto e incorrecto se basa en que

es posible distinguir entre un comportamiento natural y otro antinatural. El natural

corresponde a la naturaleza pues ésta exige determinado comportamiento; el antinatural

va en contra de lo que es natural o de lo prohibido por la naturaleza. Algunos teóricos del

derecho natural han tratado de inferir la razonabilidad o irrazonabilidad de una elección o

de una acción a partir de un juicio sobre la conformidad de dichas conductas con la

naturaleza, esto ha sido erróneamente atribuido a Santo Tomás; sin embargo, para éste las

cosas son a la inversa, la razonabilidad o irrazonaibilidad de una elección o de una

conducta es la que determina el juicio acerca de su conformidad o no con la naturaleza.

La tercera proposición nos expone que es posible deducir, a partir de la naturaleza, reglas

que proporcionan una normatividad aplicable al comportamiento humano. Santo Tomás

no presupone tal cosa, cuando analiza si la ley natural contiene un solo precepto o muchos

de ellos, sostiene que los principios de la razón práctica son evidentes de suyo e

indemostrables, la razón práctica parte de ellos, y para alcanzarlos no necesitamos de

ningún otra doctrina teórica (física, metafísica, etc.). La información que estas disciplinas

proporcionan puede ser pertinente para la investigación moral y para llegar a juicios

correctos acerca de lo bueno y lo malo pero, según Aquino, los primeros principios de la

razón práctica y los preceptos básicos de la ley natural no se deducen de la naturaleza, ni

de ninguna otra cosa.

La cuarta proposición es que “a la naturaleza se le concibe como el Supremo Legislador.”

Santo Tomás admite que los bienes humanos y las normas de moralidad que dirigen el

actuar de las personas respecto de esos bienes y su privación, serían distintos si la

naturaleza humana fuera distinta. Es un error pretender descubrir la verdad moral en las

intenciones y en los fines de la naturaleza, ya que no deducimos el deber moral del ser

natural, ni de la voluntad divina.

El ensayo de Kelsen presenta diferencias con el pensamiento de Tomás de Aquino, ya que

presupone que los fenómenos naturales están dirigidos hacia un fin o hechos con un

propósito y que los procesos naturales o la naturaleza están determinados por causas

finales (es una visión teleológica).

Cualesquiera que sean las tesis que Tomás de Aquino haya tomado de Aristóteles, acerca

de la causa final, ciertamente rechazaría la idea de que la naturaleza está provista de

voluntad e inteligencia y que es un ser personal sobrehumano. Tampoco constituye el

117

fundamento de nuestras obligaciones morales un deber de obediencia a la “voluntad” de la

naturaleza.

Tomás de Aquino rechazó el voluntarismo natural, para él la fuerza de los principios

prácticos (incluidos los morales) es racional, ya que estos establecen razones para actuar o

dejar de hacerlo. La ley natural es intrínseca a los seres humanos, sus referentes son los

bienes humanos que generan bienestar y la satisfacción humana en cuanto que tales son

razones para la acción.

En el ensayo de Kelsen también encontramos argumentos como los siguientes:

i. En un grado superior de la evolución religiosa, la naturaleza se concibe como creada por Dios y se considera como una revelación de su voluntad poderosa y justa.

ii. Si la doctrina del derecho natural es coherente, debe adoptar un carácter religioso, ya que a partir de la naturaleza se pueden deducir las reglas justas del comportamiento humano, en tanto que la naturaleza se concibe como revelación de la voluntad divina, en realidad no hay doctrina de la ley natural que no haya tenido, en mayor o menos medida, un carácter religioso.

Según Santo Tomás la ley natural es una participación de la ley eterna en la criatura

racional, y dicha ley es el acto supremo de razón a través del cual el Creador ordena el

conjunto de su creación. En este sentido, de la teoría de Aquino se desprende un carácter

religioso, pero éste no se relaciona con una supuesta deducción a partir de la naturaleza,

reveladora de la voluntad de Dios, ni de normas morales u otras reglas de comportamiento

humano.

La naturaleza, según la concepción de Tomás de Aquino, no significa la voluntad de Dios

acerca del comportamiento humano. Por tanto, la ley natural no es incompatible con la

libertad humana. Que la elección y la acción humanas dependan del poder divino y de la

causalidad no vicia la capacidad del hombre de la libre elección. Más aun, Santo Tomás

interpreta el pasaje bíblico de que el hombre fue creado a imagen y semejanza de Dios,

para concluir que los seres humanos estamos dotados de atributos análogos a los “divinos”.

Esto es, que si bien Dios dirige a los animales irracionales a sus propios fines con el

instinto, a los hombres los dirige a través de la razón práctica: el poder de conocer lo que es

bueno y lo que es malo y de elegir libremente de qué manera actuar.

Según Santo Tomás, la totalidad del orden creado está dotado de sentido y valor en razón

de que es producto de la acción libre e inteligente de Dios. También tiene valor y

significado en virtud de la contribución de la libertad y la razón humanas. Las criaturas

libres e inteligentes ordenan sus vidas según las directrices de la razón práctica.

La principal objeción de Kelsen a la teoría de la ley natural de Tomás de Aquino es que

destruye la diferencia esencial entre las leyes científicas de la naturaleza y las reglas con las

que la ética y la jurisprudencia describen sus objetos de estudio, que son la moral y el

derecho. Dicha objeción se apoya en la proposición de que no existe una inferencia lógica

entre el “ser” y el “deber ser” de la realidad natural al valor moral o legal. Ciertos teóricos

de la ley natural han propuesto derivar el “deber ser” moral del ser de la naturaleza

humana, pero ni Santo Tomás ni sus principales seguidores están entre ellos. El

118

descubrimiento de la falacia lógica que propone el intento de esa derivación, es atribuible a

Hume.

Santo Tomás era absolutamente consciente de la falacia y se mostró muy escrupuloso al

evitarla, además admitió que el razonamiento práctico (a diferencia del teórico o

especulativo) opera a partir de sus propios primeros principios. No trató el conocimiento

teórico como premisa suficiente para el conocimiento práctico ni el moral.

Hume y sus seguidores, entre ellos Kelsen, suponen que si los valores no pueden derivarse

de los hechos son meras proyecciones de sentimientos, emoción u otros factores

subracionales capaces de motivar el comportamiento humano, niegan que la razón práctica

pueda motivar a las personas, por lo tanto concluyen que los naturalistas, a menos de que

incurran en la falacia de derivar el “deber ser” del “ser”, su doctrina cae en una forma de

no-cognitivismo ético. El postulado Kelseniano de que “la doctrina de la ley natural se basa

en la falacia lógica de una inferencia del “deber ser” a partir del “ser” carece de fuerza- dice

el autor- frente a la doctrina de la ley natural que postula Tomás de Aquino, ya que no

propone tal inferencia.

Si dicha teoría de Hume se va a utilizar para hacer frente a Santo Tomás, quienes la

propongan deben aportar una explicación plausible de la común experiencia moral con la

que resulta incompatible así como resolver las contradicciones.

Ley Natural y Ley Positiva

En la segunda sección de su ensayo, Kelsen se centra en la doctrina iusnaturalista de la

relación entre la ley natural y la ley positiva. Su postulado esencial es que considera a la ley

positiva como “superflua”, tomando en cuenta la postura de los iusnaturalistas. El autor en

este punto considera que Kelsen utiliza un argumento muy pobre (o confunde dos

argumentos) ya que no se dirige en concreto a ningún teórico iusnaturalista ni contra

Santo Tomás de Aquino. Aunque es verdad para éste que los bienes humanos son los que

son porque la naturaleza humana es como es, no propone deducir el conocimiento de los

bienes humanos a partir de un conocimiento de la naturaleza humana, que sería

metodológicamente anterior (conocimiento teórico).

Los principios de la razón práctica y los preceptos básicos de la ley natural se alcanzan a

través de actos de conocimiento por los cuales el “intelecto práctico” encuentra la razón de

una posible acción en que se posibilita un beneficio para el hombre y, por tanto, valioso en

sí mismo.

No es necesario suponer que las personas son intrínsecamente malas para reconocer que

las emociones humanas pueden ser un motivo para que las personas lleven a cabo actos

inmorales. Esto no significa que las emociones sean intrínsecamente malas o que debieran

ser eliminadas. Lo dicho sólo pone de manifiesto que las personas pueden tener motivos

emocionales para actuar en forma contraria a la orientación integral dada por los bienes

humanos y este hecho, en parte, exige y justifica “el establecimiento de la ley positiva” y la

competencia del Estado para establecer esa ley.

Desde la concepción tomista de la materia, la ley positiva sería necesaria en cualquier

sociedad, ya que cualquier sociedad necesita leyes y un sistema para construirlas en

función del bien común. Así, Santo Tomás sostiene que la ley positiva es necesaria porque

119

los seres humanos, a veces, necesitan el miedo al castigo para desistir de hacer lo que la ley

natural ya les prohíbe. Pero Santo Tomás va más allá al afirmar que todas las leyes

positivas justas se derivan, en algún sentido, de la ley natural. La misión del legislador es

hacer efectivos los principios relevantes de la ley natural en forma de principios y normas

de ley positiva.

Esta tarea se lleva a cabo a través de dos vías: primera, a través de un proceso similar a la

deducción de conclusiones demostrables a partir de la ley natural; segunda, cuando la ley

positiva no puede ser derivada a partir de la ley natural de un modo directo y claro, allí es

donde se requiere a la ley positiva para establecer, de entre varias formas razonables, una

que se perfile, en mayor proporción, con las demás hacía el bien común, proceso que Santo

Tomás llama “determinatio”. Las leyes que llegan a serlo a través de este proceso reciben

su fuerza de obligar no solamente de la razón, sino que han sido puestas por una autoridad

con capacidad creadora de leyes. Desde la concepción de Santo Tomás, la existencia de la

ley natural no deja ociosa a la ley positiva, sino que la ley positiva y las instituciones del

gobierno son indispensables para el bien común.

Ley Natural, Ley Injusta y Resistencia a la Tiranía

La tercera sección de la “Doctrina de la Ley Natural” introduce una crítica kelseniana a la

teoría de la ley natural, mezcla las categorías de la “moral” y del “derecho”, de tal modo que

todas las leyes positivas son moralmente buenas o las leyes moralmente malas no son

auténticas leyes. Kelsen llega al extremo de decir que la doctrina de la ley natural no tiene

otra función que justificar la ley positiva.

Kelsen está aquí pensando en Hobbes y Pufendorf, quienes mantienen en común la tesis de

que la ley natural debe servir para justificar, virtualmente, cualquier régimen de leyes

positivas existentes. Kelsen añade un principio invocado por todos los principales

representantes de la doctrina de la ley natural, según el cual, un conflicto entre la ley

natural y la ley positiva carece de cualquier efecto que pudiere ser peligroso para la

autoridad legal establecida, esto es el dogma de que bajo la ley de la naturaleza no hay

derecho de resistencia, o de haberlo, sólo se da en un modo restringido.

Santo Tomás creía que existían leyes que podrían ser injustas. Una de las cuestiones

principales en sus reflexiones era la de si, cómo y hasta qué punto las leyes injustas obligan

a obedecer a los que les están sometidos. Es claro que Santo Tomás creía que la ley positiva

humana crea una obligación moral de obediencia. Esta creencia crítico-moral en el poder

de la ley positiva para crear o reforzar obligaciones morales, sugiere la cuestión de si su

poder es absoluto o puede ser cuestionado. ¿Bajo que condiciones sería? Para contestar

esta pregunta es necesario contestar ¿cuál es la fuente originaria del poder? Básicamente

se encuentra en la capacidad de la ley para servir a la causa de la justicia y del bien común.

Desde un punto de vista crítico-moral, las leyes que, por su injusticia, dañan más de lo que

sirven al bien común, carecen de la cualidad central que justifica la ley. El poder que los

creó, resulta así debilitado o cuestionado. Las leyes injustas, dice Santo Tomás, “son tanto

leyes, como actos de violencia”.

Santo Tomás aconseja a los jueces interpretar y aplicar las leyes de forma que se eviten

resultados injustos cuando el legislador no previó circunstancias en las cuales una

aplicación estricta de la norma por él creada pudiera generar una injusticia. Tampoco se

120

dice, ni se deduce de Santo Tomás, nada que sugiera que entiende el comentario de San

Agustín de que “una ley injusta parece no ser una ley” como relevante para la investigación

socio-teórica acerca de que es considerado ley o legalmente obligatorio en el sistema legal

de cualquier cultura dada.

A través se sus escritos Santo Tomás lidia con el problema de la tiranía y con la cuestión de

la legitimidad del tiranicidio; en sus primeros trabajos, defiende la proposición, no sólo de

que los actos injustos de los tiranos carecen de autoridad moral, sino de que constituyen

una forma de criminalidad que puede justificar la violencia revolucionaria en función del

bien común e incluso el tiranicidio como una forma de resistencia y/o castigo del tirano.

Para él la tiranía es paradigmáticamente norma que sirve a los intereses o fines privados de

su propio creador o creadores, a expensas del bien común.

Los primeros escritos de Santo Tomás distinguen entre dos tipos de tiranía: a) la de

aquellos que abusan de la autoridad que adquirieron y en la que se mantienen

legítimamente, y b) la de los que la obtuvieron y se mantienen en ella por usurpación. Éste

sugiere que los tiranos usurpadores pueden ser resistidos legítimamente, e incluso muertos

por cualquiera que tenga el poder efectivo de hacerlo. Por el contrario, donde el orden

legítimo ha degenerado en tiranía, el tirano es titular de algo parecido al "debido proceso

legal". Corresponde a otros cargos públicos, actuando en cuanto tales y no a los ciudadanos

privados, derrocar esos regímenes y, si es necesario, llevarles a juicio y proceder a su

castigo. En la Suma Teológica, Santo Tomás trata la tiranía, de cualquier clase que sea,

como una forma esencialmente criminal de gobierno que puede justificar la acción

revolucionaria del pueblo y el castigo de los tiranos.

La doctrina de la ley natural de Santo Tomás no suscribe el principio según el cual "no se

conceden efectos a los conflictos entre la ley positiva y la natural", lo cual sería peligroso

para la autoridad legal establecida. Aunque éste no trata el derecho a la revolución frente a

la tiranía como un absoluto, no abraza el dogma mencionado por Kelsen de que "bajo la ley

de la naturaleza no hay un derecho, o sólo lo hay restringido, a la resistencia".

Santo Tomás no confunde la ley natural y la positiva de modo que confiera a esta última

una conformidad automática a los requerimientos de la ley natural. La ley positiva de

cualquier régimen, y los legisladores que la crean, están sometidos al juicio de la ley

natural. La ley tiránica es una "perversión" de la ley y, lejos de crear un deber de

obediencia, da origen a un derecho de resistencia.

CONCLUSIÓN

La exposición de Kelsen virtualmente no tiene nada que ver con el pensamiento de Santo

Tomás. De ahí que la crítica kelseniana de esa doctrina tenga poca o ninguna aplicabilidad

a la teoría tomista de la ley natural. Kelsen hizo bien en evitar mencionar a Santo Tomás

para hablar de la "doctrina de la ley natural". Sin embargo, hay que decir que llama la

atención que el "tribunal de la ciencia" haya dejado sin oír y sin siquiera mencionar el

pensamiento de un exponente tan central de la tradición de la ley natural.

121

“Derecho natural y Derecho Positivo” “Ley Natural y Naturaleza Humana”

Robert P. George

DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO (Robert P. George)

1. La ley natural

La ley natural consiste en tres conjuntos de principios: principios que dirigen la elección y la acción humanas hacia objetivos inteligibles: los bienes humanos básicos que constituyen las razones para la acción y cuya inteligibilidad no depende de otras razones más fundamentales para las cuales esas razones serían meros medios; conjunto de principios morales "intermedios" que especifican los principios de moralidad más básicos; y normas específicamente morales que mandan o prohíben ciertas elecciones específicas posibles.

2. Principios prácticos básicos

No son, estrictamente hablando, normas morales; no resuelven cuestiones cuya opción puede ser elegida correctamente en situaciones de elección moralmente significativas.

La mayoría de los principios prácticos básicos se refieren a fines u objetivos que proveen razones no-instrumentales para la acción. No todos los fines a los que la acción puede estar dirigida son provistos por razones, y mucho menos por razones no-instrumentales. Los bienes instrumentales proveen razones para actuar sólo en cuanto ellos sean medios para otros fines. Los bienes intrínsecos, por el contrario, aunque seguramente pueden tener un valor instrumental considerable, valen por sí mismos; como fines en sí, los bienes intrínsecos proveen las razones para actuar y su inteligibilidad, como razones, no depende de otras razones más fundamentales de las que constituyan meros medios.

3. Los principios morales

El primer principio de la moralidad; las especificaciones de este principio tienen en cuenta los motivos (necesariamente sub-racionales) que la gente puede tener para decidirse a obrar de acuerdo con tales especificaciones o en sentido opuesto.

Los principios morales son inteligibles como principios de acción y relevantes para el pensamiento práctico; gobiernan la elección al proveer razones concluyentes de segundo orden, para elegir unas u otras posibilidades o algunas más bien que otras. Las normas morales excluyen la elección de aquellas posibilidades que no incluyen ni proveen todo lo que la razón requiere.

Esta concepción del rol de las normas morales en el razonamiento práctico, se encuentra en la Tradición de la Ley Natural al teorizar sobre la noción de "recta razón"; que es la razón libre de impedimentos emocionales para elegir consecuentemente con lo que la razón requiere.

La mayor parte de nuestras elecciones no consisten en optar entre lo bueno y lo malo, sino, más bien, entre bienes incompatibles. La razón práctica no es capaz de identificar principios del segundo y tercer conjunto para determinar la propia elección. De esto se sigue que la propia elección, aun siendo fundamentada según la razón, es racionalmente indeterminada.

122

4. Ley natural, razón práctica y moralidad

Como sujetos que eligen o como "personas que actúan", hacemos efectiva la ley natural cuando aplicamos los principios de ley natural en nuestras deliberaciones y juicios prácticos en situaciones de elección moralmente significativas. Todo sujeto que, puesto a deliberar y a optar entre posibilidades competitivas entre sí y que, al reflexionar, identifica un principio de rectitud en la elección que le posiciona en situación de juzgar correctamente que sólo una de aquellas opciones es recta y que las otras no lo son hace efectivos, en su propia volición y elección, el segundo y tercer conjunto de principios de la ley natural.

Ponemos en ejercicio la capacidad humana de libre elección. La existencia de razones básicas para la acción son condiciones de la libre elección; si no hubiera tales razones, entonces todas nuestras acciones serían determinadas, ya sea por causas externas o por factores internos. La negación de la libre elección y la existencia de los bienes básicos implican suponer que las personas no son más que animales, con una capacidad bien desarrollada para la racionalidad teórica e instrumentalmente práctica. Si las personas no fueran más que eso, la ley natural jamás podría hacerse efectiva en ellas.

En la teoría ética diferentes tipos de voliciones se dirigen de modos muy distintos hacia los bienes y los males humanos. Es necesario distinguir distintos modos de voluntariedad: el "querer intencionalmente" un bien o un mal, y el "aceptar como un efecto colateral" un bien o un mal que uno prevé como la consecuencia no deseada de la propia acción. Aunque se sea moralmente responsable por los malos efectos colaterales que uno conscientemente produce, no se es responsable de ellos de la misma manera en que se es responsable por aquello que uno persigue intencionalmente.

5. Ley natural, ley positiva y bien común

Las comunidades, como las personas individuales, hacen elecciones, la mayor parte de ellas debe apoyarse en la autoridad para coordinar la acción de los individuos y de las sub-comunidades dentro de la gran comunidad, en busca del bien común.

Las autoridades políticas sirven al bien común en gran medida al crear, implementar y hacer cumplir las leyes. En donde las leyes son justas, las autoridades sirven bien a su comunidad, donde son injustas lo hacen malamente. El objetivo moral de un sistema de leyes es hacer posible para los individuos y para las sub-comunidades la realización para sí mismos, de importantes bienes humanos, que no podrían ser alcanzados si no se contase con las leyes: "el fin de la ley es el bien común". La autoridad cumple su función moral por medio de la traslación de ciertos principios de ley natural hacia la ley positiva.

Aristóteles observaba que la ley positiva se deriva de la ley natural de dos modos diferentes: directa o indirectamente. Muchos esquemas diferentes son compatibles con la ley natural. Por ello, el legislador debe tener creatividad al elegir un esquema. Debe moverse, no por deducción, sino más bien por una actividad del intelecto práctico.

El cuerpo central de las leyes creadas por el legislador no es, en sí mismo, la ley natural. La ley natural no es en ningún sentido una creación humana. La ley positiva de cualquier comunidad es, sin embargo, una creación humana; es un objeto cultural, compuesto de reglas y principios: un objeto humano. Desde el punto de vista metafísico, la ley positiva pertenece al orden de "hacer" más bien que el del "obrar", ya que, está hecha para ser sujeta a la aplicación técnica y para ser analizada por un tipo de razonamiento técnico.

123

6. Ley Natural, Ley Positiva y Función Judicial.

El hecho de que la leyes un objeto cultural que es creado con un fin moral, genera gran cantidad de las confusiones que se encuentran actualmente en los debates sobre el rol de la filosofía moral en el razonamiento jurídico. La cuestión de la interpretación constitucional norteamericana se refiere a la extensión y límites del poder de los jueces para invalidar la legislación valiéndose de ciertas previsiones constitucionales vagas o abstractas.

Dworkin argumentan que el juez sensato debe poner en juego los juicios de la filosofía moral y política al hallarse en el punto de decidir casos difíciles. Robert Bork señala que la Constitución no le confiere al juez tal rol, sostienen que la filosofía moral tiene escaso o ningún lugar en la acción de juzgar. La teoría de la ley natural concibe al rol del juez, como siendo en sí fundamentalmente una cuestión de determinatio, no de directa traslación a partir de la ley natural. No se imagina que el juez goce, como asunto de ley natural, de plena autoridad para sustituir la concepción del legislador o del constituyente. Para garantizar el Estado de Derecho, el juez está exigido moralmente a respetar los límites de su propia autoridad, tal como le ha sido asignada mediante una determinatio autoritativa.

LEY NATURAL Y NATURALEZA HUMANA (Robert P. George)

En la presente obra se pretende demostrar que la teoría de la ley natural propuesta por Germain Grisez no excluye el supuesto de que el bien humano básico o las normas morales están basadas en la naturaleza humana o tienen conexión con ella.

Hay quienes critican esta teoría, por ejemplo Hittinger, señalando que la idea de ley natural obviamente requiere un compromiso con la ley como en un sentido natural y con la naturaleza como en un sentido normativo; a su vez, Weinreb menciona que son teorías de ley natural sin tomar en cuenta la naturaleza humana.

Henry Vatch afirma que Grisez y los demás partidarios de su teoría sostienen la absoluta independencia de la ética sobre la metafísica, o de la moral con respecto al conocimiento de la naturaleza con el fin de que los principios de moral y ética no sean considerados en ningún sentido como principios de ser o naturaleza.

Según McInerny, Grisez y Finnis sostienen una visión “humana” del razonamiento práctico que considera que el conocimiento sobre el mundo no hace al razonamiento práctico. Cuando estos críticos hablan de enseñar la moralidad en la ‘‘naturaleza’’, se refieren a la naturaleza humana y al lugar del hombre en la naturaleza.

De acuerdo con este enfoque, la rama de la metafísica que estudia al hombre, precede a la ética. La antropología metafísica revela los hechos inherentes a la naturaleza humana; la ética prescribe o proscribe posibles actos sobre la base de su conformidad con estos hechos o falta de ella.

Grisez y sus partidarios rechazan este enfoque debido a:

Encierra la ‘‘falacia naturalista’’ de querer inferir normas morales de hechos referidos a la naturaleza humana.

No pueden originarse en hechos de la naturaleza humana que no incluyen razones para la acción.

La teoría de la ley natural no necesita apoyarse en una inferencia lógicamente ilícita de los hechos a las normas.

124

A estos argumentos los críticos responden que la ‘‘falacia’’ naturalista no constituye falacia alguna, dado que los hechos sobre la naturaleza humana sobre los que se esfuerzan en inferir normas de moralidad están imbuidos de valor moral.

Ni Grisez ni sus principales seguidores ha intentado negar que tanto los bienes humanos básicos como las normas morales tengan su fundamento en la naturaleza humana. Tampoco han alegado que el conocimiento teórico (‘‘el conocimiento del mundo’’) carezca de valor para el razonamiento práctico y la moralidad. Grisez y sus partidarios afirman que los bienes humanos básicos y las normas morales son lo que son porque la naturaleza humana es lo que es.

El punto no es si Grisez y sus partidarios niegan que la moralidad se basa en la naturaleza (humana), el problema es si su afirmación de que los principios prácticos más básicos y las normas morales no están inferidos del conocimiento previo de la naturaleza humana.

Si Grisez está en lo correcto al sostener que las razones básicas para la acción no están derivadas de los hechos de la naturaleza humana, ¿cómo se conocen estas razones? Se conocen por actos no inferenciales de comprensión en los cuales aprehendemos objetivos o propósitos como valederos en sí mismos.

Las razones más básicas para la acción son aquellas cuya inteligibilidad no depende de razones más profundas o fundamentales. Como razones básicas no pueden ser derivadas ya que no existe nada más fundamental que pudiera servir como premisa para una derivación lógica. Sólo los bienes intrínsecos (inteligiblemente deseables en sí mismas) pueden constituir razones básicas de acción. Los bienes instrumentales constituyen razones de acción, sin embargo, no son razones básicas, son derivados y no suficientes por sí mismas. Si las razones básicas para la acción no están inferidas sino que son autoevidentes, ¿quiere decir que estas razones no pertenecen a la naturaleza humana? La respuesta es que no; sólo aquello que contribuye al perfeccionamiento humano puede ser considerado como digno de valor.

Finnis ha explicado la relación entre moralidad y naturaleza, distinguiendo el modo ‘‘epistemológico’’ del ‘‘ontológico’’ de análisis:

Modo ‘‘epistemológico’’. Las proposiciones sobre los bienes humanos primarios no se derivan de proposiciones sobre la naturaleza humana o de toda otra proposición de motivo especulativo; un adecuado y completo conocimiento de la naturaleza humana se deriva de nuestro conocimiento práctico y no derivado de los bienes humanos.

Modo ontológico. La bondad de todos los bienes humanos depende de la naturaleza que, por su bondad, perfecciona esos bienes. Porque dichos bienes no perfeccionarían dicha naturaleza si fuese distinta de lo que es.

Los críticos neoescolásticos de Finnis han ignorado la distinción entre ontología y epistemología asumen que todo aquel que sostiene que nuestro conocimiento de los bienes humanos no se deriva de nuestro conocimiento previo de la naturaleza humana, debe sostener que los bienes humanos no se basan en la naturaleza.

La proposición de que nuestro conocimiento de los bienes humanos y normas morales básicas no se derivan del conocimiento previo de la naturaleza humana no significa que la moralidad no se base en la naturaleza humana.

125

Quizás la única característica más comúnmente malentendida de la teoría de la ley natural de Grisez es su apelación a la autoevidencia.

Ningún proponente de la teoría ha afirmado que la verdad acerca de cualquier tema de ética normativa o de teoría política es autoevidente. La crítica de Lloyd Weinreb de la teoría de Grisez se desmorona en este punto.

Según Grisez y Finnis sólo las razones más básicas para la acción son autoevidentes. Estas razones brindan sólo las premisas más básicas para los argumentos morales. Las razones más básicas de acción no constituyen normas morales en sí mismas, aunque es por referencia a su condición directiva integral cómo es posible identificar principios de razonamiento moral que distinguen las elecciones rectas de las moralmente ilícitas.

Veatch dice en un debate con Finnis, ‘‘que no puede haber una deducción de la ética desde la metafísica’’, ni una inferencia de ‘‘las proposiciones sobre los deberes y obligaciones del hombre’’, simplemente de ‘‘las proposiciones sobre esta naturaleza’’. ‘‘Sin embargo’’, pregunta Veatch ‘‘¿no se debe la exactitud de dichos argumentos a que tomamos los términos ‘deducción’ e ‘inferencia’ en un sentido demasiado técnico o estrecho?’’. La respuesta a la pregunta es que no. El distingo entre lo que es ‘‘el caso’’ y lo que ‘‘debiera ser’’ es lógicamente significativo.

Según algunos críticos neoescolásticos de Grisez, el sostener que nuestro conocimiento sobre las razones básicas de acción es no derivado, equivale a mantener que la verdad del juicio práctico consiste en su ‘‘conformidad con los requisitos internos propios de la razón práctica’’, es decir, ‘‘a sí misma o su estructura directriz’’. Pero esta afirmación no está garantizada. Aunque los juicios prácticos no se infieren del conocimiento teórico previo, no se refieren a la ‘‘estructura de la razón práctica’’. Por lo tanto, sostener que las razones básicas para la acción son no derivadas, no es caer en una forma de subjetivismo.

ON THE INCOHERENCE OF LEGAL POSITIVISM. JOHN FINNIS

El positivismo jurídico parte de una idea en extremo sencilla: el derecho debe de ser estudiado o su aproximación debe de darse bajo el entendido de que se trata de una serie de estándares de conducta provenientes de órdenes, convenciones y hechos sociales. De hecho, Kelsen, al momento de centrar su estudio al positivismo jurídico, arribó a la conclusión de que pueden existir verdades morales, pero ellas se encuentran fuera de toda aproximación a la ciencia del derecho. Incluso fue más allá al sostener que los mandatos morales no son más que mandatos de dios, en el caso y solo en el caso de que dios exista.

Tanto Pufendorf como Locke insinuaron que los principios de la moral y los principios del derecho se identifican, pero jamás atendieron a la pregunta subyacente. ¿Por qué? El que sí lo hizo fue Hobbes, quien se limitó a señalar argumentos como el temor humano a la muerte o la superación para explicar por qué los principios de la moral tienden a identificarse con los del derecho.

La crítica que Finnis manifiesta a través de su ensayo On the incoherence of legal positivism, puede sintetizarse, a grandes rasgos, en lo siguiente: si de acuerdo con los positivistas, la ley es un cúmulo de razones dirigidas a las personas -ciudadanos en el ensayo- para ser acatadas, siguiendo este razonamiento se estaría ignorando que a fin de que tales razones o mandatos sean vinculantes entre las personas y las sociedades no se pueden conformar con ser simples razones, sino que, además, tienen que ser buenas razones.

126

Así pues, derivado del hecho de que las personas somos seres morales y que dicha afirmación jamás ha sido desvirtuada o contradicha por los filósofos positivistas, de ello deviene en que todas las buenas razones son razones morales. En este contexto, al ignorar a la moral, el positivismo jurídico se queda corto en la explicación de por qué los mandatos legales son vinculantes.

Finnis empieza a elaborar su razonamiento dejando en claro que el positivismo, en los términos en que más o menos se entiende actualmente, fue introducido por Santo Tomás de Aquino, un teórico del derecho natural. Aunado a ello, Finnis sostiene que ambos positivistas e iusnaturalistas entienden el significado de “lo positivo” y concuerdan con ello; esto es, lo positivo es lo positivo y lo NO positivo no lo es. En tales términos. La pregunta medular no radica en conocer qué es lo positivo, sino más bien cuál es el estatus de los mandatos una vez que se “positivizan”.

Con la sola explicación de Kelsen, los positivistas no parecen sostener que los mandatos “positivizados” integran la totalidad del derecho positivo. Tan es así, que filósofos de corte positivista como Raz han llegado a sostener que estándares externos (ajenos a lo puesto o lo positivo) en efecto se utilizan en la creación y aplicación diaria del derecho. Esta dicotomía entre el positivismo ha derivado en lo que se denomina como positivistas internistas -aquellos que niegan toda intervención de elementos ajenos a la ley- y positivistas externistas -quienes aceptan la inclusión de factores extra lege dentro de la creación y aplicación del derecho-. A fin de cuentas, Finnis sostiene que los primeros son incapaces de brindar sólidos argumentos para explicar por qué las leyes cambian de momento a momento, mientras que los segundos son una especie de iusnaturalistas.

El debate existente entre las corrientes del positivismo se reduce a una simple confusión entre lo que es y lo que debe ser; el ser y el deber ser. De manera sorprendente, este es el mismo argumento que utilizan los positivistas para atacar a los naturalistas, sin embargo Finnis rebate que no existe un iusnaturalista que deprecie el valor del ser a tal grado de no tomarlo en cuenta (como lo hacen los positivistas con el deber ser), sino que más bien lo toman en cuenta siempre a la luz de las buenas razones de que se hablaba en párrafos precedentes. Precisamente, los naturalistas sostienen que no todo mandato tiene un principio moral inmerso en él, como lo pueden ser las reglas que delimitan la velocidad en las avenidas.

Sostiene Finnis a través de diversos ejemplos, dentro del que destaca la situación en Sudáfrica con el Apartheid, que los positivistas, a fin de legitimar sus mandatos, no pueden limitarse a emitir razones de mera lógica -como bien lo puede ser la norma de reconocimiento de Hart- sino que se ven en la necesidad de motivar con buenas razones, de tal manera que puedan ser vinculantes entre las personas.

Ahora bien, ¿qué hay de los diversos estándares existentes dentro de la propia moralidad? A mi parecer, Finnis no contesta. A fin de cuentas, dentro de todo sistema jurídico, están inmersos principios morales del más diverso origen.

H. L. A. HART’S ARGUMENTS AGAINST CLASSICAL NATURAL LAW THEORY

En una era en la cual parecía estarse en contra del positivismo, Hart propugna nuevamente por la tradición positivista. Hart formula la teoría clásica del derecho natural refiriéndose a

127

su principal exponente (Tomás de Aquino) y estableciendo que dicha teoría comprende las siguientes premisas:

a) Hay principios de moralidad y justicia que, a pesar de tener un origen divino, pueden ser descubiertos a través del razonamiento humano.

b) Las leyes humanas que contradigan a estos principios son inválidas.

Las críticas de Hart acerca del derecho natural se encuentran dispersas a lo largo de sus obras, pero en ninguna de ellas realiza un estudio específico del tema, simplemente se refiere al derecho natural como uno de los posibles obstáculos en contra del positivismo que él propone. En este ensayo, Orrego enlista las críticas realizadas por Hart y expresa cuáles son sus opiniones acerca de dichos postulados.

1.- Crítica a la visión teológica del derecho natural

1.1.- Ley natural: ¿una cosa racionalista?

La noción de que existen “ciertos principios de la conducta humana, esperando por ser descubiertos por la razón humana” es, según Hart, “una cuestión racionalista”; dice que los principios de la naturaleza existen en abstracto y son descubiertos por la razón humana.

Esta crítica no puede considerarse como válida, ya que la teoría clásica del derecho natural sostiene que la ley natural se descubre, precisamente, a través de la razón práctica. En otro sentido, el conocimiento de lo bueno y de lo malo no es independiente de la experiencia, pero la experiencia “primaria” basta para lograr comprender esta noción.

1.2.- Derecho natural: ¿una teoría muy vieja?

Hart contrasta la teoría del Derecho Natural con el pensamiento “moderno”. Aunado a ello, tacha dicha teoría de ser confusa, compleja, metafísica, e incluso, fantástica. Como respuesta a lo anterior, el autor expresa que no considera como argumento suficiente el hecho de que sea una teoría “antigua”, ya que nada nos permite suponer que el pensamiento moderno sea mejor que los pensamientos pasados.

Respecto de los calificativos que son atribuidos a la teoría del Derecho Natural, Hart manifiesta que el objetivo principal de esta crítica es el “desligar” las porciones verdaderas contenidas en dicha teoría, de aquellas de contenido metafísico, sin embargo, Hart en ningún momento identifica esas obscuridades o cuestiones metafísicas a las que hace referencia.

1.3.- La diferencia entre ley descriptiva y ley prescriptiva

No sólo Hart, sino muchos otros críticos modernos, estiman que el postulado que establece que la ley natural puede ser descubierta por la razón humana, está basada en una mera ambigüedad de la palabra “ley”, y que cuando esta ambigüedad fue expuesta, el Derecho Natural recibió el “tiro de gracia”. Para afirmar lo anterior, Hart recurre a la crítica expuesta por John Stuart Mill, quien sostuvo: “…mientras las cosas inanimadas, tal como lo serían las estrellas, obedecen la ‘ley de la naturaleza’, el hombre, en caso de no hacerlo, caería en pecado”. Esta afirmación, según Mill, revela la confusión entre leyes que regulan el curso de la naturaleza y las leyes que le establecen al hombre ciertas reglas de comportamiento. Las primeras pueden ser descubiertas a través de la observación y el razonamiento, son las “descriptivas”; el segundo tipo de leyes, son meras “prescripciones” ya que no establecen descripciones de hechos.

El autor considera que la comparación que se hace no es porque los autores del Derecho Natural consideren que los animales y los entes inertes tengan leyes en el mismo sentido en que los seres humanos, por el contrario, la comparación se realiza para resaltar la diferencia entre la esfera moral de los humanos y la esfera de los animales. Además, es Mill quien falla al distinguir los diversos sentidos en que puede ser entendido el concepto “ley”,

128

ya que podemos encontrar más significados además de las leyes prescriptivas y descriptivas.

1.4.- Contra la ley natural como la ley de Dios

Hart menciona que la confusión entre leyes descriptivas y prescriptivas se debe a la supervivencia de la creencia de que las regularidades observadas por la naturaleza fueron prescritas por un Divino Gobernador del Universo. Con base en esta creencia la diferencia entre la ley de la gravedad y los Diez Mandamientos, es que los seres humanos fueron dotados con libre albedrío y son capaces de descubrir y desobedecer las prescripciones divinas.

El autor resalta que la teoría Tomista no niega la diferencia entre seres racionales e irracionales, solamente explica las distintas relaciones de estos tipos de seres con Dios. La tesis teológica que sitúa a Dios como supremo gobernador del universo no significa que Dios gobierna las cosas a través de “mandamientos” (entendidos en el sentido teológico), sino que se utiliza la analogía de los tipos de mandamientos que los seres libres siguen en la comunidad humana, para explicar las relaciones entre los seres irracionales y su fin, así como el orden observado en la creación.

2.- Crítica a la unión de derecho y moral

2.1.- Confusión entre obligaciones morales y obligaciones legales

Hart sostiene que la teoría del Derecho Natural confunde dos diversos tipos de obligación: las obligaciones legales y las obligaciones morales. Sin embargo, esta afirmación es incorrecta, la teoría de la ley natural distingue entre reglas de origen humano (reglas positivas) y reglas de origen moral, y esta distinción permite que la ley se encuentre subordinada a la moral. Por lo tanto, la conducta que es obligatoria sólo bajo la ley positiva es diferente de la conducta obligatoria prescrita por la ley natural. Los dos sentidos de ley implican que sólo la ley justa tiene fuerza moral, y que una ley injusta, no tiene fuerza moral; no obstante, dicha ley tendrá toda la fuerza como ley del Estado, la cual estará revestida de característica de la coercibilidad. Hart estima que la frase de que una “ley injusta no es ley” no puede considerarse como cierta, ya que sería lo mismo que afirmar que “los estatutos no son leyes” o que “una ley constitucional no es ley”. El autor, al hacer referencia a esta “paradoja de la falsedad” a la que alude Hart, señala que no debemos de olvidar que dicha “paradoja” también aplica en un sentido actual. Y es, justamente, en este sentido en el que la frase de “ley injusta no es ley” es utilizada por los autores clásicos.

2.2.- La tesis semántica de la ley natural

Hart afirma que la teoría de la ley natural, ya sea en un contexto legal o moral, establece los mismos significados. Éste utiliza la palabra “legal” en el sentido de que una norma debe estar en concordancia con el derecho positivo. El autor menciona que es necesario recordar que cuando la teoría de la ley natural fue ampliamente aceptada, el significado de “ley” y “deber” estaba cargado de una connotación moral (y probablemente todavía sea así), así que al establecer que una ley injusta no es ley, se afirmaba que dicha ley se encontraba desprovista de algo que es característico de una ley, esto es, de un valor moral.

2.3.- ¿La ley natural requiere de una regla moral de reconocimiento?

2.3.1.- La carencia teórica de la teoría de la ley natural

Hart considera que la teoría de la ley natural propone un sentido restringido del concepto “ley”; si bien el objetivo de dicha teoría nunca ha sido proponer un concepto de lo que debemos de entender por ley, simplemente han considerado al derecho como la “ciencia de lo justo y de lo injusto”.

129

2.3.2.- La carencia práctica de la teoría de la ley natural

Hart establece que la teoría de la ley natural no es capaz de distinguir varios problemas morales, mucho menos es capaz de resistir gobiernos inequitativos, por lo cual, podría traer como consecuencia la anarquía. El problema recae en el argumento de que la gente, al considerar que una ley no es como “debiese de ser”; simplemente desobedezca dicha norma. Este argumento es combatido por el autor estableciendo que, al contrario de lo que estima Hart, (es decir, que cualquier ley dictada por la autoridad pública será tomada como injusta por el pueblo) los gobernados califican “prima facie” de justas las leyes emanadas por el poder público. Para que se diera tal cosa como lo es la anarquía, tendría el pueblo considerar que todas las leyes son injustas, situación que, es altamente improbable.

“PHILOSOPHY OF LAW” JOHN FINNIS

I. FOUNDATIONS OF LAW’S AUTHORITY.

The social facts will include evaluations by law-makers, -finders, and –enforcers, especially ideas about how members of the relevant society should (according to law) behave. But the descriptive accounts themselves, it is usually supposed, can and should be value-free.

There are three concerns that motivate these meta-theoretical thoughts; the first one is political. Bentham believed that, absent a social fact as transparent as statutory enactment, law finding is corrupted by the class prejudices and partisanship of judicial cabals. The second concern was philosophical: Bentham´s empiricism belief that if what we or judged refer to lacks the tangibility of sounds, marks, and mental images, it can be no more than fiction. A more recent concern is that given plurality of values and beliefs, no method of settling social conflicts can be as reliably and efficient as the legal: reliance exclusively on relatively uncontroversial historical facts such as enactment or the judge’s articulation of a ratio decidendi and an order of the court. Some of the theorists who hold that law is exclusively social fact source-based also find independent, logically indirect support for that thesis in their concern that social science itself be value-free. Theories animated by one or more of these concerns usually describe themselves as “positivist”.

A legal system responsive to human need largely consists, therefore, of rules, principles, standards, and institutions adopted by such past decisions. Therefore, treating something, as a source of rules is a form of thought whose premises refer not only to social facts but also to social needs. To this legal positivism, the most closely relevant reply is not the inclusive positivist but the sources in some legal systems may make and/or authorize reference to moral or evaluative considerations and thereby are included in the law. First of all, no one can rationally treat a fact alone as given reason for anything, let alone something as demanding and choice restricting as a law. Secondly, in no legal system responsive to human need do citizens, judges, or other officials look to the bare social fact of a past legislative act or act of adjudication. Only by looking to such desirability can there be a sensible response to the plain questions: why treat past acts or social facts as sources of guidance in deliberation and reasonable decision-making today? How can any social fact validate? Or bind? And why treat certain facts and not those?

Essay 4 reaches similar conclusions about how to understand authority. It shows that conceptual analysis of authority cannot yield anything worth counting as a jurisprudential achievement unless it proceeds with attention to the intelligible human goods at stake, and

130

to means of attaining them which are both effective and respectful of other such goods that the pursuit of them may affect.

Joseph Raz’s efforts to detach legal authority from presumptive moral obligatory fail analytically, by failing to concede that between the extremes to which he exclusively attends either a prima facie reason for action or an unqualified moral obligation to act just as the law requires there stands the desirable and coherent middle position: legal obligation in the moral sense, and with the qualified force and extent, just summarized as presumptive.

It is said to be a debate about whether there is any necessary connection between law and morality. It is supposed that until positivism cleared the air by its robust denial that there is such a connection, legal philosophy was entangled with moralizing and obfuscated by misplaced idealism. Unlike western philosophy, in which the propositions ‘An invalid argument is no argument’ ‘A tyrannical constitution is no constitution’ ‘A false friend is no friend’ and ‘An unjust law is no law’ presuppose and entail that arguments are not necessarily valid, constitutions are sometimes tyrannical, friends are not necessarily faithful, and law is not necessarily moral. Besides the inattention or ignorance, there is —the odd illogicality of supposing that the question whether there is ‘any necessary connection’ could be answered without conducting a moral inquiry.

In short, in the sense that self-styled positivists intend when defining positivism as the denial that there is any necessary connection between law and morality, no significant thinker has ever asserted or implied or assumed any such connection, and the positivists merely beat the air. The only connection between law and morality that any classic philosopher or jurist had the slightest interest in asserting is a connection which cannot be denied without taking a moral position, on moral grounds—that is, without making legal theory a part of moral theory.

II. THEORIES AND THEORISTS OF LAW.

Essay 5: theory regresses as well as progresses: `modern natural law’ theorists Locke, Pufendorf, Blackstone and Smith were to some extent easygoing and confused about method. But the neo-Hobbesian remedy prescribed and administered by Bentham and Austin, and neo-Kantian skeptical themes by Kelsen, was debasingly crude. Hart’s grand work was one of strategic recovery from nearly two centuries of accelerated regression. At the core of the recovery was the internal viewpoint’s openness to normativity, that is, to reason for action considered precisely as such.

III. LEGAL REASONING.

Still, Dworkin over-emphasizes the judicial, at the expense of the legislative, in law. And quite generally it is a mistake to treat legal reasoning and judicial reasoning as identical. Certainly, judicial reasoning should be legal reasoning, of the best kind appropriate to the judicial context and responsibilities. But it is law-makers who have the first responsibility to think legally. If the judiciary faithfully carry out their duty to do justice according the law, the principles of interpretation they use to identify the extent of the change will be the same principles as the legislators, guided by their legal advisers, had in mind in crafting the terms of their enactment. If we reject, the thesis that there is always or virtually always a uniquely correct legal answer available to be discovered and judicially enforced, we need to confront two issues: (1) what are the legal implications of a judgment which changes settled judicial and/or professional opinion about what the law is, in particular the implications for the question whether transactions entered into in reliance on that former

131

opinion were made under a mistake of law; (2) how to explain the fact that virtually all judgments, even in hard cases where the tribunal is deeply divided, will be found to be constructed so as to give warrant to an affirmation that there is only one correct legal-judicial resolution of the points of law in issue.

But the law is not a momentary system. Its rules about res judicata commonly and appropriately ensure that the law applicable to the adjudicated dispute between the parties is simply what it was declared to be in the relevant final judgment, right or wrong. But the status of that same judgment’s statement of the law is not settled, for any other courts, advisers, or subjects of the law, by the rules of the res judicata, but rather by the general flow of legal doctrine and argumentation -rules and principles understood as a whole to be treated so far as possible as both coherent and just-, both here and now an across time. So: that judgment’s status as a precedent, an authority, a source may sometimes be appropriately regarded as questionable, slight, perhaps nugatory, even while it is being enforced inter partes. Hence, the correctness of ‘one right answer’ as an exegesis of the judgments inter partes does not entail its correctness as a jurisprudential thesis at large. Nor do the reasonable dogmatic implications of the judgment for the application of the rules about transactions made under mistake of law suffice to settle the jurisprudential issue about hard cases having only one right answer. Rather, it points to Dworkin’s failure to specify, even in principle, how well an account or interpretation of the law must fit the legal materials.

IV. THE TWO SENSES OF ‘LEGAL SYSTEM’

There is the system of rules and other norms or standards which as a set can guide the jurist and the citizen. And there is the system as a set of interacting persons, groups, and institutions, with their dispositions to interact both in compliance with, and in defiance or ignorance of, the system of rules etc. in the second sense, the legal system is the society to which the legal system in the first sense belongs, the society which has those rules and other standards. The way in which tat society subsists and persists through time is part of what it is for the rules and standards themselves to last, to have the temporal dimension they do, a dimension very hard to explain without reference to the lasting identity of society and of the persons who are that society members.

NONNATURALISM: INTUITIVE KNOWLEDGE OF ETHICAL FACTS—

THOMAS REID (1710-1796)

De la Noción del Deber, Rectitud y Obligación Moral

Un ser dotado solamente de principios animales de acción puede ser entrenado por la disciplina pero sería incapaz de ser gobernado por ley.

El sujeto de la ley debe de tener una concepción de una regla general de conducta, debe de poder ser inducido a obedecer la ley aun cuando su deseo animal más fuerte lo induzca en un sentido contrario.

Lo anterior se refiere justamente a los principios racionales de acción, ya que no tienen

lugar salvo en un ser dotado de razón y ya que es por ellos solamente que el hombre es

capaz de ser gobernado política o moralmente.

132

Un sentido de interés puede inducir al hombre a actuar de esa formar, pero hay un

principio más noble en la constitución del hombre. Un hombre es prudente cuando

consulta a su verdadero interés pero no puede ser virtuoso si no tiene sentido del deber

(duty).

Se puede definir al deber por medio de sinónimos o frases o por sus propiedades, en

cuanto se dice que se debe de hacer lo que es justo y honesto. En todo hombre de

verdadero valor hay un principio de honor, muy distinto del interés. Por ende, el principio

de honor es evidentemente superior en cuanto a dignidad al interés.

Todo hombre de verdadero honor siente un aborrecimiento a ciertas acciones porque ellos

son en sí mismos lo que requiere el honor, independientemente de cualquier consideración

de interés o reputación.

El principio de honor, es sólo otro nombre a lo que se llama el sentido de deber, de

rectitud. Muchos difieren en opinión de la extensión de este principio, pero no de su

noción que es igual, es lo que da al hombre un verdadero valor y es el objeto de aprobación

moral.

Vulgarmente se denomina honestidad, probidad, virtud, conciencia; los filósofos le llaman

sentido moral, facultad moral, rectitud.

La universalidad de este principio en los hombres deriva de muchos años de reflexión,

aunque hasta en las sociedades más primitivas se encuentra, en todos los contratos y

transacciones necesariamente hay una implicación de obligación moral en una parte y

confianza en la otra.

Si se examina en abstracto la noción del deber, resulta que no es ninguna cualidad real de

la acción considerada por sí misma ni del agente considerado sin la acción, pero que hay

una relación entre la acción y el agente.

Una obligación moral es una relación con naturaleza propia, que todo hombre entiende

pero tal vez muy simple para admitir una definición lógica. Como toda relación, puede ser

cambiada o aniquilada mediante el cambio de aluno de sus elementos, es decir, la acción o

el agente.

Por lo que se refiere a la acción, debe de ser una acción voluntaria.

Por lo que se refiere a la persona, una persona puede estar dentro de una obligación moral

sólo por lo que se encuentre dentro de su poder natural, por lo que no puede haber una

obligación moral para un objeto inanimado. Asimismo, la persona no sólo debe de tener la

facultad natural de entendimiento sino debe de tener todos los medios para conocer esa

obligación, es por lo anterior que ante una ignorancia invencible la obligación moral se

destruye.

133

Del sentido del deber

Algunos filósofos, con los que el autor concuerda, atribuyen el sentido del deber a un poder

original o una facultad del hombre llamado “sentido moral”, “facultad moral” o

“conciencia”. Otros consideran que el sentimiento moral puede ser atribuido sin tener un

sentido original y que deriva de muchos sistemas.

El nombre del sentido del deber sin duda proviene de una analogía con los sentidos

externos. En vano los escépticos se aferran en anular esta evidencia con razonamiento

metafísico. Aunque no es posible contestar sus argumentos, el hombre cree en sus sentidos

de todas formas por lo que se refiere a su testimonio.

El testimonio de la facultad moral, como los sentidos externos, es el testimonio de la

naturaleza y se tiene la misma razón para confiar en él.

Todo razonamiento debe de estar fundamentado en principios, por lo que debe de haber en

la moral, al igual que en las demás ciencias, principios evidentes por sí mismos sobre los

que se basa todo el razonamiento moral.

Por ejemplo: Una persona no debe hacer una cosa a otro en la medida en la que estaría mal

que se lo hicieran a sí en circunstancias similares; quien no es capaz de percibir esto

después de reflexionar seriamente, no es un agente moral. A esa persona se le puede

convencer que es su interés cumplir con una determinada regla pero no que es su deber.

Todo el razonamiento moral descansa en uno o más principios morales, cuya verdad es percibida inmediatamente sin razonar por todo los hombres tras años de entendimiento.

Los primeros principios morales dictan inmediatamente la facultad moral, es decir, lo que

sea percibido inmediatamente como justo, honesto y honorable en la conducta humana,

trae consigo una obligación moral, cuyo contrario acarrea demérito y culpa. Es por lo

anterior, que las obligaciones morales inmediatamente percibida permite que las demás

sean deducidas mediante el razonamiento.

Las facultades que por naturaleza se le han dado son el único medio para encontrar la

verdad, aunque no se puede probar que no son falaces, salvo que Dios le dé al hombre una

nueva facultad para juzgar respecto de la vieja facultad.

Observaciones relativas a la conciencia

Conciencia es la denominación dada al poder de la mente por virtud de la cual se entiende

mejor a la naturaleza. Como todos los poderes, madura después de pasar por una serie de

grados y se fortalece con una cultura propia.

Así, el poder de razonamiento es una de las facultades naturales reconocidas del hombre.

El discernimiento moral de lo que se debe y no se debe hacer no es fuerte por sí mismo, se

pueden cometer errores guiados por una mala educación o instrucción.

Por lo que no se debe de pensar que el hombre no necesita instrucción porque el hombre

tiene el poder natural de discernir lo bueno de lo malo. La verdad tiene una afinidad al

134

entendimiento humano, lo que el error no tiene; de esta forma los principios correctos de

conducta tienen una afinidad con una mente franca, lo que no tienen los principios

erróneos.

Fue lo anterior lo que permitió a Platón concebir que el pensamiento adquirido en un

estado presente sea la única reminiscencia de lo que en un estado anterior se haya

adquirido.

Explicación de ésta lectura por el Lic. Moreno Morrison

¿Puede el ser humano actuar racionalmente?

Thomas Reid, pertenece a un periodo llamado “ilustración escocesa”, pertenecen a está

Adam Smith, David Hume. El Lic. lo admira mucho.

Hume, era empirista, pero antes de serlo era un escéptico parcial. Kant decía que Hume lo

había despertado de su siesta dogmática.

Para explicar la dogmática hay que regresar 2mil años. La Academia es la Escuela que

formó Platón y era dogmático (creía en la posibilidad del conocimiento). Después de

Platón, los Académicos se convirtieron en escépticos.

Fue Agustín de Hipona, en su libro, Contra- Académicos, da una respuesta demoledora al

escepticismo y vuelve a establecer para toda la edad media la idea de que el conocimiento

es posible. El postulado del escepticismo negaba la posibilidad del conocimiento Hipona,

dijo que era falso.

Hasta el renacimiento surge el escepticismo otra vez y después en la Ilustración.

Al mismo tiempo que Hume escribía sobre sus ideas empiristas, Thomas Reid daba clases

de muchas materias, ciencias, matemáticas, lógica y como parte de ciencias naturales

hablaba acerca del hombre (antropología) y desde esta perspectiva, la lectura que nos dejó,

es una clase sobre antropología, por eso comienza estableciendo una comparación con los

animales (mismos que denomina brutos).

Reid establece que el actuar racional en el sentido humano, es poder ser gobernado por la

ley. Una de las cosas que lo distingue es su racionalidad para actuar.

El ser humano racional puede tener dos sentidos para actuar

1. Interés: se parece mucho a las razones que podría tener un animal para actuar, no

simplemente su instinto.

2. Deber u honor

Estos dos, no están en contraposición, aunque pueden llegar a estarlo, como cuando sin

querer te regresan mas cambio, el interés de quedarte con el, va en contra de tu deber.

El concepto de honor, lleva implícito el concepto de orden y quizá disciplina es otra forma

de hablar del orden (lo saca a colación por el lema de la ELD).

135

Al describir al deber, únicamente estamos dando sinónimos. (C.S. Lewis dice que el Tao no

lo puedes reducir a algo más, es decir el deber ser no puede reducirse a algo mas simple, es

básicamente una única categoría en sí misma).

La razón teórica se refiere a lo que es, con ella razonamos acerca de las cosas que son,

también se llama razón especulativa. Tiene sus primeros principios, el más famoso es que

A no es igual a No A (principio de no contradicción).

La razón práctica, se dirige a la acción, es decir, al deber ser. Tiene también sus primeros

principios, uno de ellos es no hacer al otro lo que no quieres que te hagan. Lo que nos

permite actuar racionalmente es la facultad o poder llamado sentido moral, conciencia o

facultad moral.

El deber ser pertenece a la categoría de la relación. El señor Malpadre debe pagar pensión

a su hijo menor. Esta proposición es verdadera, pero esto no quiere decir que todos

tengamos la obligación de pagar pensión al hijo de Malpadre. Este “debe” es una relación

única entre el Hijo y Malpadre.

En este sentido, el deber ser es relativo.

Para que una acción sea moral debe ser (i) voluntario (si te obligan a donar para la Cruz

Roja, no es una acción altruista) (ii) estar en nuestra capacidad natural de hacerlo (iii) la

persona tiene que tener el entendimiento y grado de capacidad de acción para llevarla a

cabo.

Es muy fácil ser escéptico, lo que no es fácil, es vivir consistentemente con el escepticismo,

operamos sobre la base de que nuestros sentidos externos, aunque sea de manera falible,

nos da información verdadera. Reid dice que no nos queda de otra más que confiar

también en nuestros sentidos internos. Realmente es así como aprendemos a vivir en el

mundo externo.

¿Cómo aprendemos estos principios? ¿Cómo nos educan nuestros padres? Al principio,

apelando al interés, después al deber. Todo tiene una razón de ser, se va alimentando la

facultad moral. Si los seres humanos no desarrollaban el sentido moral desde pequeños

sería muy difícil que lo lograran ya de grandes. Esto es igual que la atrofia muscular.

136

ANEXO 4

Tesis Lic. Moreno Morrison

La Objetividad del Deber Ser: Reflexiones en respuesta a la tesis subjetivismo del positivismo jurídico. Introducción.

Se proporciona al consumidor o usuario de la tecnología dos clases de información o conocimiento: uno fáctico y otro práctico.

El conocimiento fáctico tiene que ver con el contenido, la fórmula, los ingredientes, los materiales con los que está fabricado, el diseño, componentes, las características o especificaciones mecánicas, eléctricas, químicas, físicas, biológicas, radiactivas, etc., que entrañan los productos que utilizamos. Generalmente ésta información altamente especializada es ajena o incomprensible para la mayoría, no transmite conocimiento alguno que le sea útil en como obtener un adecuado provecho de dicha tecnología, por lo que es necesario el conocimiento práctico.

El conocimiento práctico se presenta bajo el rubro de “instrucciones”, “modo de empleo”, “manual de usuario”, etc., y dicho conocimiento es transmitido mediante proposiciones prescriptivas o normativas, es decir comunican un deber ser, y está expresado gramaticalmente en modo imperativo. En algunas ocasiones, además se nos informa sobre las consecuencias que la inobservancia de dichas prescripciones puede acarrear.

Durante el siglo XX se ha erigido una influyente corriente filosófica que afirma que únicamente los enunciados descriptivos son lógicamente válidos como proposiciones racionales objetivas, y por lo tanto susceptibles de ser calificados como verdaderos o falsos, porque únicamente las proposiciones que describen una realidad actual o existente físicamente pueden verificarse empíricamente, científicamente, mientras que las proposiciones prescriptivas no cumplen con tal exigencia, por lo que no puede decirse que comuniquen conocimiento verdadero, son pseudoproposiciones sin validez racional alguna.

Esto es una inconsistencia que esta corriente ha venido imponiendo en la mente del hombre del siglo XX mediante su apelación a la autoridad inatacable de la ciencia.

Razones por las que el hombre de finales del siglo XX se siente justificadamente inclinado a aceptar y a obedecer las prescripciones de carácter tecnológico y a rechazar las clasificadas como éticas o morales: las consecuencias de las primeras son más inmediatas, directas, mesurables, controlables, concreto, verificable y a corto plazo. Las consecuencias de las segundas no son necesarios en sí o por sí mismos, son contingentes a una variedad de factores adicionales, no son mesurables, controlables ni predecibles, no son inmediatos materialmente, se producen a largo plazo.

Tanto las prescripciones tecnológicas como las éticas y cualesquiera otras, tienen en común el que al momento de formularse no tienen contenido existencial, es decir, ni la conducta ni el fin, consecuencia, resultado o provecho que se persigue con la prescripción existe en ese momento en la realidad física. El futuro no existe en la

137

realidad física pero no podemos concluir que el futuro no existe; el pasado tampoco existe en la realidad física pero sabemos que sin el pasado el presente tampoco existiría.

Alguna relación existe entre la formulación de cualesquiera clases de preposiciones descriptivas y las valoraciones.Tanto las prescripciones tecnológicas como las éticas tienen el hecho de que son proposiciones prescriptivas, que tienen relación con valoraciones que se hacen sobre determinada información fáctica, como por ejemplo las consecuencias de determinada conducta.

La filosofía positivista, con su rechazo de las prescripciones y las valoraciones asociadas a éstas comenzó a infiltrarse a principios de este siglo las diversas disciplinas del conocimiento, filosofía, lógica, ética, y el derecho no pudo escapar, pues tradicionalmente ha sido reconocida como una disciplina del deber ser, descriptiva. Impacto del empirísimo, el naturalismo, la filosofía positivista, y como resultado el positivismo jurídico o iuspositivismo.

Alf Ross, dos tesis fundamentales que constituyen el núcleo del positivismo jurídico, resultado de los principios empiristas:

Tesis que pertenece al campo general de la filosofía moral: La creencia de que el derecho natural es errónea, niega la existencia de todo conocimiento ético, no hay derecho natural y no hay una moral natural.

Tesis que pertenece a la teoría o metodología de la ciencia del derecho: es posible establecer la existencia y describir el contenido del derecho de un país en un momento determinado en términos puramente fácticos, empíricos, basados en la observación e interpretación de hechos sociales, no hace falta recurrir a ideas o principios tomados del derecho natural o de la moral natural.

Dice también que la negación positivista de la existencia del derecho natural se basa en la negación general de todo conocimiento ético.

A lo que Ross llama la primera tesis del positivismo jurídico, Hoerster llama la tesis del subjetivismo y el maestro como tesis subjetivista del positivismo jurídico. Postulado principal de esta tesis: la negación de la existencia de todo conocimiento ético que es la negación de que existan criterios o pautas objetivamente válidos de lo que debe ser, es decir, que los juicios normativos son verdaderos o falsos y pueden, en principio, ser reconocidos como verdaderos o falsos.

C.S. Lewis: hasta los tiempos modernos ningún pensador de primer nivel dudó jamás de que nuestros juicios de valor fuesen juicios racionales o que lo que ellos descubrían fuese objetivo, se daba por hecho que la pasión se oponía a la razón, así pensaba Aristóteles, Platón, Hooker. La visión moderna es diferente, no cree que los juicios de valor sean realmente juicios en absoluto, son sentimientos, o actitudes producidas en una comunidad por la presión de su ambiente, sus tradiciones y difiriendo de una comunidad a otra.

La afirmación de la existencia de un derecho natural implica la existencia de una ley moral natural, pero no viceversa.

138

La tesis subjetivista del positivismo jurídico es falsa.

Metaética: rama de la filosofía que analiza el significado de ciertos términos morales.

Científico: cualquier explicación que se encuentre dentro de los límites del universo físico verificable a través del llamado método científico. Esta forma de argumentar se conoce como modus ponens y se expresa mediante la fórmula si P entonces Q.

ANEXO 5

ALF ROSS

El Concepto de Validez

El Conflicto entre el Positivismo Jurídico y el Derecho Natural

Los positivistas han calificado a las doctrina del derecho natural de creencias basadas en ideas metafísica o religiosas, incompatibles con los principios del pensamiento científicos; y por su parte, los iusnaturalistas han acusado a sus adversarios de falta de comprensión del reino del espíritu y de los valores, un reino real aunque no pueda ser descubierto o descrito por medio de la experiencia sensorial. La discusión ha sido confundida por falta de claridad en cuanto al significado de la

expresión “positivismo jurídico” que prácticamente jamás ha sido definida con precisión.

¿Qué se entiende por “positivismo jurídico”?

Dada la manera como el término “positivismo” es usado en general en filosofía, me parece

razonable tomar la expresión “positivismo jurídico” en sentido amplio, como significando

una actitud o enfoque de los problemas de la filosofía jurídica y de la teoría del derecho,

basado en los principios de una filosofía empirista y antimetafísica.

En contraposición, la expresión “derecho natural” es tomada en sentido amplio para

designar la actitud o enfoque de los problema de la filosofía jurídica y de la teoría del

derecho, basado en la creencia de que el derecho no puede ser descrito o comprendido

exhaustivamente en términos de principios empiristas, sino de que requiere una

interpretación metafísica, esto es, una interpretación a la luz de los principios y de las ideas

inherentes a la naturaleza racional o divina del hombre, principios e ideas apriorísticos que

trascienden el mundo de los sentidos.

La vaga expresión “principios empiristas” conduce a dos tesis fundamentales que, para

efectos del autor, constituyen el núcleo del positivismo jurídico:

a. La creencia en el derecho natural es errónea, no existe tal derecho, ya que todo derecho es positivo. Dicha tesis niega que los principios o juicio éticos (morales,

139

jurídicos) sean la expresión de verdades, de algo a ser descubierto y establecido objetivamente mediante algún proceso de conocimiento. La negación positivista de la existencia del derecho natural es una consecuencia

implícita en la doctrina más general que niega la existencia de todo conocimiento

ético20: no hay derecho natural y no hay una moral natural.

b. Es posible establecer la existencia y describir el contenido del derecho de un determinado país en un momento determinado en términos puramente fácticos, empíricos, basados en la observación e interpretación de hechos sociales (conductas y actitudes humanas); por lo que no hace falta recurrir a ideas o principios tomados del derecho natural o de la moral natural.21 Esto se aplica en particular a la idea de validez, por lo que si tomamos que dicho término “validez” (fuerza obligatoria) significa que el derecho posee una fuerza moral intrínseca que constriñe a los súbditos no solo mediante la amenaza de sanciones sino también moralmente, en tal idea dicho termino no tiene entonces función dentro de la doctrina del derecho, es decir, la validez en esta interpretación es una idea apriorística que no puede ser reducida a términos empíricos definidos por medio de hechos observables.

El postulado contenido en la segunda tesis del positivismo jurídico tiene el mismo

significado que el “grito de guerra” de Austin: la existencia del derecho es una cosa;

otra cosa es su mérito o demérito. Porque esto significa que el derecho es un hecho,

y que un hecho continúa siendo tal le guste a uno o no, y sea que se le considere en

armonía o en conflicto con algunos principios del derecho natural, cuya verdad se

presupone.

Sin embargo, cuando aludimos a esta doctrina como la de la separación entre el

derecho y la moral, dicha referencia es engañosa, pues es obvio que los hechos

jurídicos y morales se encuentran relacionados entre sí de varias maneras, pues es

bien conocido que las ideas morales son uno de los factores causales que influyen

en la evolución del derecho y éste por su parte, influye a la vez en las ideas y

actitudes morales, por lo que no hay razón para que un positivista niega esta mutua

dependencia o cualquier otra relación posible entre el derecho y la moral. Si esto

hubiera sido entendido siempre así se evitarían muchas críticas.

En la misma línea de ideas, el autor por su parte expresa su discrepancia con un

conjunto de doctrinas tales como: la teoría imperativista, la teoría de la fuerza

detrás del derecho y la teoría mecánica del proceso judicial, que reducen al

positivismo a ser una teoría restringida de las fuentes del derecho y a ser una teoría

20 La ética (moral en sentido amplio) es usualmente dividida en dos partes:

a. Moral stricto sensu: se refiere al destino y fin ético último del hombre. b. Derecho natural: trata de los principios y normas que deben regir la vida del hombre en el Estado

para que pueda realizar su destino moral. c.

21 Esta parte del autor la podemos relacionar con la idea que desarrolla Hart en su libro “El concepto de derecho” el cual considera que positivismo jurídico significa: la afirmación de que no es en ningún sentido una verdad necesaria que las normas jurídicas reproducen o satisfacen ciertas exigencias de la moral, aunque de hecho frecuentemente lo hacen.

140

de la interpretación que se atiene a las palabras usadas, a deducciones “lógicas” y a

construcciones conceptuales, donde la actividad del juez se describe en términos

lógico-mecánicos que no dan lugar a la discreción inteligente o al ejercicio de

valoraciones morales o sociales; opinión que constituye un mal entendido o revela

la ambigüedad en la noción de positivismo pues dichas teorías no se derivan de las

premisas empiristas.

Por lo tanto, es perfectamente posible aceptar una evolución hacia una teoría de la

interpretación judicial más inteligente, guiada por valoraciones, sin unirse a quien

claman por un retorno al derecho natural, pues: “alejarse del formalismo, no es lo

mismo que regresar al derecho natural”.

¿Qué se entiende por “derecho natural”?

La fundamentación teorética y el tenor práctica de la filosofía del derecho natural ha

variado mucho a través de la historia, algunas veces el derecho natural se ha basado en

concepciones teológicas, racionales; la naturaleza misma de la que han derivado los

principios universales cambia (cosmos, dios, sociedad, hombre racional). Pero a pesar de

dichas divergencia hay una idea común a todas las escuelas del derecho natural: la creencia

en que existe algunos principios universalmente válidos que gobiernan la vida del hombre

en sociedad, principios que no han sido creados por el hombre sino que son descubiertos,

principios verdaderos, que son obligatorios para todos, incluso para aquellos que no

pueden o no quieren reconocer su existencia.

La verdad de estas leyes no puede ser establecida por medio de los métodos de la ciencia

empírica sino que presupone una interpretación metafísica de la naturaleza del hombre

(tales como la libre voluntad, la imputabilidad, la voz del deber). Por esa razón la validez

de las leyes y las obligaciones que derivan de ellas no apuntan a nada observable.

La validez de las leyes del derecho natural nada tiene que ver con su aceptación o

reconocimiento en los espíritus de los hombres; y la obligación que las mismas crean nada

tiene que ver con ningún sentimiento de sentirse obligado, con ninguna sanción de la

conciencia, con ninguna otra experiencia. La validez incondicional de las leyes y el carácter

no psicológico de la obligación son simples consecuencias del punto de partida según el

cual esas leyes son descubiertas, son una realidad pero no una realidad susceptible de

observación sensorial.

¿Hasta qué punto se oponen el positivismo jurídico y el derecho natural?

Es obvio que el derecho natural y lo que se analizó como la primera tesis del positivismo

jurídico son antagónicos, porque dicha tesis niega específicamente la existencia de todo

derecho natural. Pero dicho conflicto no se produce dentro del campo de la filosofía

jurídica, sino en el terreno general de la ética o filosofía moral.

El problema interesante y objeto de nuestro estudio es saber si hay o no conflicto entre las

doctrinas del derecho natural y la segunda tesis positivista.

141

Los principios del derecho natural, especialmente la idea de justicia, están necesariamente

implícitos en el concepto del derecho, lo que significa que en ningún orden puede ser

reconocido como jurídico si no encarna esos principios, por lo menos en cierto grado. Este

es el tenor del iusnaturalismo corriente, parece claro que contradice la posición positivista

en tanto apela al derecho natural y a la noción apriorística de validez como inherente al

concepto de derecho, noción que es la base para la descripción de un orden jurídico.

Examinaremos ahora esa “validez” o “fuerza obligatoria” que caracteriza la idea de un

orden jurídico.

Si el deber de cumplir con las prescripciones de un orden jurídico ha de significar algo

distinto de las obligaciones prescritas directamente por este orden, la diferencia no puede

consistir en la conducta requerida sino exclusivamente en la manera en que estamos

obligado a comportarnos. El significado de la fuerza obligatoria inherente a un orden

jurídico consiste en que las obligaciones jurídicas de acuerdo con las reglas del sistema no

son meros deberes jurídicos que derivan de la amenaza de las sanciones jurídicas, sino

también deberes morales, en el sentido apriorístico de verdaderas obligaciones morales

que derivan de los principios del derecho natural que acuerdan al orden jurídico su validez

o fuerza obligatoria.

Lo anterior significa que la validez o fuerza obligatoria no es realmente una cualidad

inherente al sistema jurídico sino algo derivado de los principios del derecho natural.

Para responder la pregunta sobre la validez ¿si cierto orden fáctico obliga a las personas

moralmente? Es menester saber si cierto orden fáctico existe y cuál es su contenido, por lo

que, la pregunta sobre la validez necesariamente presupone la tesis positivista, a saber, que

la existencia de un cierto ordenamiento jurídico puede ser verificada y su contenido

descrito, independientemente de ideas morales o iusnaturalistas.

La única cuestión que puede separar a los iusnaturalista de los positivistas es de

clasificación y terminología, si un iusnaturalista quiere reservar el término “derecho” para

un orden revestido de algún valor moral es porque quiere destacar terminológicamente la

diferencia moral entre diferentes sistemas, y si un positivista prefiere calificar como un

orden jurídico todo orden que tenga la misma estructura que un orden jurídico típico,

cualquier que sea su valor moral, es porque quiere destacar, también terminológicamente,

la similitud fáctica estructural entre sistemas diversos, cualesquiera que sean sus

calificaciones morales.

Conclusión: un filósofo iusnaturalista no tiene razón para negar que el derecho es un hecho

social que puede ser descrito en términos puramente empíricos, no tiene mayor

importancia que la expresión “orden jurídico” se use o no para designar un orden factico

cuyas normas han sido concebidas contrarias a la justicia y a la humanidad, si su

estructura es similar a la de los sistemas jurídicos bien establecidos.

El cuasi positivismo es un tipo de derecho natural

142

El punto de vista referido anteriormente ha sido aceptado por algunos modernos filósofos

iusnaturalistas como Alfred Verdross, quien establece:

“un defensor del iusnaturalismo no puede negar la posibilidad de que existan normas, que

aunque contrarias al derecho natural son eficaces, y por esta razón, adecuadas como objeto

de una investigación científica. El partidario del iusnaturalismo está inclusive obligado a

tratar de conocer todo derecho positivo como tal, porque no podrá valorar las normas

eficaces si antes no ha establecido su existencia y verificado su alcance y contenido, ya que

toda valoración presupone el conocimiento previo del objeto de ella”

Por otra parte encontramos en Verdross un mal entendido surge del ambigüedad de la

palabra “positivismo”, pues desde su punto de vista de positivismo dogmático el derecho

positivo posee absoluta validez o fuerza obligatoria, que se reconoce y acepta en forma no

crítica por parte del positivista la autoridad moral de cualquier ordenamiento. El

razonamiento de esta línea de pensamiento e que cuando el positivista niega que la validez

del derecho positivo proviene del derecho natural tiene que admitir que su validez es

inherente al derecho positivo como tal, es absoluta e incondicional. Lo cual es un grave

error, pues la consecuencia de negar el derecho natural es negar que el derecho positivo

posee validez en el sentido en que este término es empleado por el iusnaturalismo, usado

de esta manera dicho termina designa un verdadero reclamo moral de obediencia,

independiente de todo reconocimiento por parte de los súbditos; por lo que, tal reclamo

solo puede basarse en principios éticos por lo que el termino no puede tener significado en

esta doctrina que niega toda verdad ética. Para un positivista la valoración moral de un

régimen político es una cuestión de aceptación personal, subjetiva, de valores y standards.

Es verdad, sin embargo, que un número de autores considerado “positivistas” han

sostenido el punto de vista descrito por Verdross, de que el orden establecido es como tal

acreedor a la obediencia (Berghohm)aunque niegan el derecho natural se aferran a la idea

de que el derecho positivo posee “validez” derivada de la autoridad del Estado, esta es una

clase de filosofía moral que parece haber creado en Alemania una tolerancia y

sometimiento no crítico hacia toda autoridad oficial, ,esta es la actitud que revela el

eslogan de ley es ley que significa que todo orden jurídico es derecho y como tal cualquiera

que sea su espíritu y sus tendencia debe ser obedecido.

Pero esta actitud nada tiene que ver con el empirismo (positivismo verdadero), para evitar

confundir esta escuela del pensamiento propone llamarse “cuasi positivismo”

Tres diferentes funciones y significado de la palabra “validez”

La palabra validez es usada en tres significados diferentes que cumplen tres funciones

distintas:

a. Es usado para indicar si un acto jurídico tiene o no los efectos jurídicos deseados, en caso de no tenerlos se considera invalido, o nulo. Es una función interna de un derecho vigente, el enunciado es un juicio jurídico que aplica reglas jurídicas a determinados hechos.

143

b. Usado para indicar la existencia de una norma o de un sistema de normas, la validez de una norma significa su existencia efectiva o realidad. Es una función externa en virtud de afirmar la existencia de algo al afirmar algo acerca de la regla o sistema, en una aserción fáctica que se refiere a un conjunto de hechos sociales.

c. Validez en ética y en derecho natural se usa para significar una cualidad apriorística, específicamente moral, llamado también “la fuerza obligatoria”, que da lugar a una obligación correspondiente.

Kelsen, cuasi positivista

En una teoría basada en principios empiristas la existencia (validez) de una norma es lo

mismo que su eficacia, debe ser considerada como que ser refiere a hechos sociales

observables, que conforman una regla o sistema de reglas que reflejan una realidad.

La validez en sentido normativo no cumple ningún función en la descripción y explicación

de la realidad, su función consiste en reforzar el orden jurídico al proclamar que las

obligaciones jurídicas de ese orden no son meras obligaciones jurídicas, sino respaldada

por sanciones sino también deberes morales. Si es usada por un cuasi positivista te

sostiene que es incondicional, cuando es usado por un iusnaturalista está condicionada

por la armonía con los estándares presupuestos del derecho natural.

A este respecto la teoría pura del derecho de Kelsen es continuación del pensamiento

cuasipositivista, según Kelsen la existencia de una norma es su validez, y que una norma

posee validez significa que los individuos deben comportarse como la norma lo estipula, y

en el contenido inmediato de la norma expresa lo que los individuos deben hacer; el

significado subjetivo de la norma es también objetivo, lo que equivale a decir que la norma

expresa una verdadera obligación: a los individuos no solo se les ordena comportarse de

cierta manera sino que ellos realmente, en verdad, objetivamente, deben hacer lo

requerido por la norma. Pero la idea de una norma verdadera o de un deber objetivo es

exactamente la idea con la cual opera la filosofía del derecho natural, una idea que solo

posee significado si se aceptan los principios morales objetivos, apriorísticos, de los cuales

se derivan los verdaderos deberes. Pero para Kelsen es importante distinguir que no todo

acto cuyo significado subjetivo es una norma es objetivamente tal, pero ejemplo la orden

que da un lado a entra la bolsa no es interpretada como una norma obligatoria o valida.

Con esta interpretación resultad posible entender el peculiar punto de vista de Kelsen de

que es lógicamente imposible considerar a una regla jurídica particular como válida, y al

mismo tiempo aceptar, como moralmente obligatoria, una regla moral que prohíbe la

conducta requerida por la regla jurídica.

144

ANEXO 6

Lenguaje jurídico y realidad

Karl Olivecrona

Nuestro lenguaje jurídico es substancialmente una parte del lenguaje corriente, no

podríamos saber que sucede en el mundo sin una cierta comprensión del lenguaje jurídico.

Los conceptos fundamentales de nuestro lenguaje jurídico son los derechos (subjetivos) y

los deberes pero también hablamos de calidades y potestades jurídicas los cuales no

pertenecen al mundo sensible, al mundo de los hechos. Nadie puede comprobar en forma

directa su presencia en un caso particular.

Todo lo que se dice acerca de estas cosas está basado en última instancia en inferencias. Se

considera que el derecho vincular efectos jurídico con ciertos sucesos llamados hechos

operativos. Cuando sabemos que se ha realizado un hecho operativo, nos sentimos

autorizado a inferir que el efecto también se ha producido, siempre que otra circunstancia

no lo haya impedido, ejemplo: cuando dos personas cumplen con la ceremonia del

matrimonio, adquieren un nuevo status jurídico, el de casado. Se considera que los efectos

jurídicos se producen porque el derecho dice que ellos deben producirse.

Cuando usamos este lenguaje parece que nos moviéramos en una esfera de la realidad

diferente a la del mundo sensible, así pues, nadie se preocupa por plantear ninguna

cuestión referente a la conexión del lenguaje jurídico con la realidad. Este lenguaje es un

medio útil para un fin, y esto es suficiente para los propósitos prácticos.

El teórico se encuentra en una situación diferente, está inclinado a preguntar qué es todo

esto, supongamos que quiere utilizar conceptos científicamente correctos, entendido por

tales aquellos que corresponde a la realidad, aquí comenzamos las perplejidades. El

problema ha sido tratado a lo largo de los siglos por la ciencia del derecho, pueden

distinguirse dos corrientes principales:

a. La metafísica

Enfoque metafísico

Desde el punto de vista metafísico, el derecho, y todo lo que a él pertenece,

corresponde a una esfera suprasensible. Esta idea de los derechos y deberes como

poderes místicos y de los vínculos correspondientes, se extienden hasta nuestro

tiempo, por ejemplo:

El derecho subjetivo incluye un poder espiritual, una potestas colocado por encima

de los hechos de la vida real, Cuando se hace una promesa el que promete enajena

su liberta y la transfiere al acreedor, este adquiere un poder sobre el deudor pero no

solo en el sentido de la coacción legal, sino que crea un necesidad interna en el

deudor: la de actuar según su promesa.

145

b. La naturalista Enfoque naturalista:

Desde el punto de vista metafísico el concepto de derecho (subjetivo) es

generalmente el concepto primario, el deber jurídico es la contrapartida de aquel.

Los naturalistas por el contrario, suelen partir del concepto del deber, lo definen en

términos de hechos empíricos y hacen del derecho subjetivo un simple reflejo del

deber.

1. El positivismo de Austin Tener un deber no es otra cosa que estar bajo el mandato de otra persona o de

un grupo de personas. Y esto significa recibir la intimación del deseo de otra

persona que tiene el poder y el propósito de causar un mal si el hecho deseado

no se realiza. El concepto de derecho subjetivo, es defino por él deber, pues

corresponde a la ventaja de la otra persona.

Esta teoría pretende afirmar cuales son los hechos observables que hallamos en

una situación en la que se considera que existe un deber jurídico, es decir, las

afirmaciones referentes a la existencia de derechos y deberes son consideradas

como afirmación que se refieren a ciertas situaciones fáctica.

Ejemplo: decir que A tiene un derecho con respecto a B es lo mismo que decir

que B puede verse expuesto a algunas consecuencias desagradables sino se

comporta de acuerdo con los deseos de A respecto de cierto acto.

Crítica. Esta teoría ha sido fuertemente criticada, pues los enunciados acerca de

deberes jurídicos no pueden ser interpretados correctamente como enunciados

acerca de consecuencias prejudiciales que probablemente han de producirse en

caso de desviación de la conducta prescrita, puede ser el caso de que solo

encontremos una situación real de acción por lo que no es esta la situación a la

que nos referimos, por ejemplo la situación del asaltante, nadie diría que tengo

el debe de entregar mi libreta de apunte simplemente porque una asaltante me

amenaza con una pistola para que se la entregue.

Corresponde a la esencia misma de nuestra nociones jurídicas el que los

derechos y deberes no se identifiquen con ningún hecho, pues poseer un

derecho no es lo mismo que gozar de una ventaja real (la importancia del

derecho es notable cuando se ve privado de la ventaja que implica su posesión)

o tener una obligación jurídica no es lo mismo que estar expuesto a una

mandato o amenaza, equipar derecho y deberes con los meres hecho importa

negarle su substancia misma.

2. El Realismo norteamericano

El movimiento realista en los EU reconoce que nuestro lenguaje jurídico está abrumado

por el peso de nociones metafísicas. Su objetivo es eliminarla y situar a la ciencia jurídica

sobre bases realmente científicas. La ciencia jurídica tiene que ocuparse de hecho y no de

entidades metafísicas.

146

Holmes: no tenemos que concertarnos a fórmulas vacías, tenemos que pensar cosas, no

palabras, o por lo menos tenemos que traducir constantemente nuestras palabra a los

hechos que ellas representan, si queremos atenernos a la realidad y a la verdad, el llamado

deber jurídico no es nada más que la predicción de que si un hombre hace o deja de hacer

ciertos cosas se verá obligado a padecer de esta o aquella manera en virtud de la decisión

de un tribunal, y lo mismo para el derechos subjetivo.

De esta manera puede obtenerse una base empírica para la ciencia jurídica sustituyendo

enunciados acerca de derechos y deberes en sentido tradicional por enunciados referentes

a la acción judicial.

Una redefinición de este tipo ha sido intentado por Corbin: cuando afirmamos que existe

alguna relación jurídica particular, afirmamos implícitamente la existencia de ciertos

hechos, y expresamos nuestro concepto actual de las consecuencias sociales que se

producirán normalmente en el futuro. Un enunciado de que existe una relación jurídica

entre A y B es una predicción acerca de lo que la sociedad, actuando a través de sus

tribunales o de sus órganos ejecutivos, hará o no harán en favor y en contra de otro.

En el realismo escandinavo, el sueco Hagerstron, quiere mostrar que el ius civile era un

sistema de reglas para adquirir poderes sobrenaturales, ya que todos los antiguos actos

jurídicos, eran actos mágicos. Considera que el derecho constituye una idea de poderes

suprasensibles de carácter mágico y por tanto, una idea falsa, siendo los conceptos de los

que se sirve la ciencia jurídica entidades místicas o metafísicas” a las que no corresponde

ninguna realidad.

Otro sueco Vilhelm Lundstedt, en su obra “El carácter no científico de la teoría jurídica”

dice que no hay derechos subjetivos ni deberes. Por consiguiente, cuando la teoría jurídica

pretende examinar derechos y deberes, apreciar su importancia establecer las condiciones

de su existencia, su objeto es ilusorio. Los derechos y deberes no pueden ser objeto de

investigación científica. Un deber en sentido realista es la correspondiente situación de

coacción. Las normas jurídicas no poseen ni siquiera realidad, ya que los jueces, aunque se

sirven de proposiciones verbales preexistentes, de hecho deciden en base a reglas

formuladas por ellos mismos en vista de la utilidad social que ellos entienden de modo

personal.

Hay que abandonar los intentos de identificar derechos y deberes como hechos reales; por

que nunca tendrán existo. Ya que estos no son concebidos como situaciones fácticas. La

idea es que la situación fáctica debe ajustarse al derecho o al deber. Las teoría de

Hagerstron y Lundstedt respecto de derecho subjetivo y deber han tropezado con la

oposición de loa juristas; ninguno de ellos reconocerá que en un derecho subjetivo ves la de

un poder misterioso; que el derecho es inconcebible sin derechos subjetivos y deberes, y

que es imposible analizar problemas jurídicos sin usas las expresiones “derecho subjetivo”

y “deber”.

147

Plantea que nuestro lenguaje esta modelado para servir a nuestros propósitos. Las palabras

son usada para describir la realidad, informar acercad de hechos, expresas emociones,

provocarlas, así como para influir en la conducta. Existen palabras que tienen una

referencia a hechos, al que se agrega una significación emotiva ejemplo “padre, madre,

iglesia”, y otras que el objeto al cual se refieren puede, por supuesto, existir solo en la

imaginación, como el caso del “centauro” que se dichas palabras son denominadas como

“hueca”.

En realidad una de las más fecundas invenciones de la mente humana es el conservar las

formas del lenguaje, no obstante haber sido eliminado los objetos que aquellas se refieren.

Sería imposible manejar miles de millones de objetos, pero es fácil hablar de ellos y

utilizarlo en la contabilidad. La función de la palabra que designa la unidad monetaria es

técnica, no es ni emocional, ni volitiva. Además la función técnica ha sido sumamente

afirmada por medio de reglas precisas que se refieren a promesas, billetes bancarios,

monedas, cheques, letras de cambio, contabilidad.

Expone el término de “expresiones realizativas” fue acuñado por Austin, estas son las

formas de lenguaje que se utilizan por lo general en promesa, contratos, testamentos u

otros tipos de negocios jurídicos. Tales expresiones no son utilizadas para relatar hechos.

No describen nada. Su propósito es establecer una nueva relación jurídica.

Con las expresiones realizativas en el campo del derecho, ostensiblemente realizamos la

creación de derecho y deberes, relaciones y propiedades jurídica. Derechos y deberes son

establecidos mediantes contratos, el derecho de propiedad de transferir. Se constituye una

sociedad y se la registra debidamente, ella se convierte en persona jurídica colectiva. Lo

importante es tratar de comprender nuestro lenguaje jurídico tal como es.

El propósito del lenguaje jurídico es influir en la conducta de los hombres y dirigirla de

cierta manera, tiene que ser considerado primero como un medio para un fin. Hasta este

momento se han planteado cuatro enigmas del lenguaje jurídico: una es la función emotiva

de la palabra, su función volitiva, la función de las palabras huecas y la noción de las

oraciones realizativas.

El lenguaje jurídico es juzgado por su apariencia, será interpretado como un lenguaje que

refleja una realidad,. Tiene su origen en el lenguaje de la magia. Esta es la clave de su

explicación histórica. Sus aspectos emotivos y volitivos, al igual que sus funciones técnica e

indirectamente informativa, presenta un serie de problema de su estudio seria el objeto de

lo que llamaría la teoría instrumenta del lenguaje jurídico.

148

ANEXO 7

Filosofía Positivista (adjunto)

La filosofía positivista, dice Nicola Abbagano, es elaborada desde Saint Simon, “para

designar el método exacto de las ciencias y su extensión a la filosfía” (Saint Simon,1830).

Por entonces, era su secretario Augusto Comte, el cual, años después, utilizó el término

para titular así a su filosofía.

Abbagnano ubica dos etapas en su evolución: primera, la que denomina del “positivismo

social”, de Saint Simon, Comte y Stuart Mill, entre 1830 y 1870 aproximadamente; y

segunda, la llama del “positivismo evolucionista”, principalmente caracterizado por la

teoría del organicismo, de Spencer, luego de 1862. Sin embargo, autores en la línea del

materialismo dialéctico como Rosental e Iudin, Foroba, o Blauberg, establecen tres etapas:

en la primera estarían las dos antes mencionadas por Abbagnano; luego, una segunda

etapa es la caracterizada por el llamado neopositivismo del Círculo de Viena, que fusiona

varios otros sistemas filosóficos, surgido entre los años veinte a treinta del siglo XX. Entre

esas corrientes, están la filosofía analítica, el empirismo lógico, la filosofía lingüística, el

positivismo lógico, la Escuela Lvoviano-Varsoviana de Lógica, y la pragmático-positivista

“filosofía de la ciencia.

Pudiéramos agregar ahora una variante posterior, aparecida entre los años cincuenta a

sesenta del siglo XX, en la llamada filosofía del racionalismo crítico, de Karl Popper

(también llamada, etapa del postpositivismo, en función de que es así como se enuncia, a

nuestro parecer un tanto erróneamente, pues con tal denominación pareciera ya no

pertenecer a la misma corriente de pensamiento; y aun cuando la somete a crítica, incurre

en limitaciones semejantes). Ubicamos al racionalismo crítico como continuidad más, que

lo niega, del positivismo, en tanto que a éste se le conoce también como “empirismo

crítico”, “criticismo” o “falsacionismo” Un real rompimiento con el positivismo desde sus

principios, ya real postpositivismo, ocurre hasta los años ochenta del siglo XX, con el

desarrollo del llamado, “posmodernismo”.

Las características esenciales de la filosofía positivista, aparecen como un rompimiento con

la llamada “filosofía especulativa”, dada en la metafísca y el conocimiento a priori, y de ahí

ahora el nombre de “filosofía positiva”, y en ese sentido, fue un rompimiento con los

sistemas de Kant y Hegel principalmente, y que en mayor o menor medida o con otras

formas, se presentan en todas sus etapas y variantes, son:

1. La ciencia es el único conocimiento posible y el método de la ciencia es el único válido.

2. El método de la ciencia es puramente descriptivo concreto, en el sentido de que describe los hechos y muestra las relaciones constantes entre los hechos que se expresan mediante la leyes y permiten la previsión, o en el sentido que muestra la génesis evolutiva de los hechos más complejos partiendo de los más simples.

3. La descripción se fundamenta en el conocimiento del empirismo materialista.

149

4. De acuerdo con el empirismo, nada que no sea sujeto de experimento pertenece al conocimiento científico.

5. Términos matemáticos y sistemáticamente mediante el orden enciclopeédico de lo simple a lo complejo.

La corriente de pensamiento positivista ha sido muy influyente entre las ciencias, dado

que, por un lado, enarbola el estandarte de la ciencia y el método científico de la

modernidad (ese nacido con Galileo y Kepler, y con Bacon y Descartes), aparentando

objetividad en la posición empírico materialista (como reconocimiento de la existencia de

un mundo de los objeto materiales fuera del pensamiento, y en ese sentido superando la

teoría del conocimiento idealista subjetiva del fenomenalismo); pero, por otro, reduciendo

la posibilidad del conocimiento a la pura descripción de lo empíricamente dado negando la

posibilidad del conocimiento de la esencia, con lo cual (no obstante las limitaciones y

contradicciones), exime así al científico del vínculo de ese empirismo objetivo materialista

con la dialéctica, liberándolo de ser asociado con la dialéctica materialista y el marxismo,

que tanto terror infunde en el intelectual burgués “oficialista” e “institucionalista”.

No causalmente, dadas las aparentes “proximidades” del positivismo y la dialéctica

materialista, es que desde el llamado “posmodernismo” (la negación del método científico

de la modernidad), en una supuesta crítica de éste al positivismo, en realidad, en medio de

una confusión que deliberadamente genera, está enfilando su ataque al marxismo.

150

ANEXO 8

(Optativo leer, ya que se encuentra desarrollado

dentro de lo visto en clase)

El concepto del Derecho, Hart.

Capítulo 8: Justicia y Moral.

Para elucidar características distintivas del derecho como medio de control social, es

necesario introducir elementos que no pueden ser elaborados a partir de las ideas de un

orden, amenaza, obediencia, hábitos y generalidad. Mucho de lo que es característico del

derecho queda desfigurado por el esfuerzo de explicarlo en estos términos simples.

Distinguir entre la idea de hábito general y la de regla social, y subrayar el aspecto interno

de las reglas manifestado en su uso como pautas o criterios de conducta orientadores y

críticos.

Distinguir entre las reglas primarias de obligación y las reglas secundarias de

reconocimiento, cambio y adjudicación. La unión de estas dos reglas puede ser

considerada como la esencia del derecho, aunque los dos tipos no siempre aparezcan

juntos.

Afirmación general de que entre el derecho y la moral hay una conexión en algún sentido

“necesaria”, y que es esto lo que merece ser considerado como central en cualquier intento

de analizar o elucidar la noción del derecho.

San Agustín: ¿qué son los estados sin justicia, sino bandas de asaltantes a escala mayor?

Tradición tomista del derecho natural: tesis doble: primero, que hay ciertos principios de

verdadera moral o justicia descubribles por la razón humana sin la ayuda de la revelación,

aún cuando tienen origen divino; en segundo lugar, que las normas o leyes humanas que

contradicen esos principios no son derecho válido.

Problemas:

Distinción, dentro de la esfera general de la moral, de la idea específica de justicia y de las

notas especiales que dan cuenta de su conexión peculiarmente íntima con el derecho.

Se refiere a las características que distinguen las reglas y principios morales no sólo de las

reglas jurídicas sino de todas las otras formas de reglas sociales o criterios de conducta.

PRINCIPIOS DE JUSTICIA.

“Justo” e “injusto” son formas más específicas de crítica moral que “bueno” y “malo” o

“correcto” e “incorrecto”: podemos sostener que una norma jurídica es buena porque es

151

justa, o mala porque es injusta, pero no que es justa porque es buena, o injusta porque es

mala.

Las características distintivas de la justicia y su conexión especial con el derecho

comienzan a surgir si se observa que la mayor parte de las críticas hechas mediante el uso

de las palabras "justo" e "injusto", podrían ser expresadas casi igual mediante las

expresiones "equitativo" y "no equitativo". El concepto de equidad no es coextensivo con el

de moral en general; las referencias a la equidad son relevantes principalmente en dos

situaciones en la vida social: una de ellas ocurre cuando nuestro interés no se dirige a una

conducta individual aislada, sino a la manera en que son tratados clases de individuos

cuando una carga o beneficio tiene que ser distribuido entre ellos; la segunda situación

ocurre cuando se ha causado algún daño y la víctima reclama una compensación o

indemnización. No sólo aludimos a las distribuciones o a las compensaciones como justas o

"equitativas"; también decimos que un juez es justo o injusto, que un proceso lo es o no,

que una persona ha sido condenada justa o injustamente, son aplicaciones derivadas. El

principio general de la idea de justicia es que los individuos tienen derecho, entre sí, a una

cierta posición relativa de igualdad o desigualdad; es algo que debe ser respetado en las

vicisitudes de la vida social cuando hay que distribuir cargas o beneficios, y es algo que

debe ser restablecido cuando ha sido alterado. Por ello es que la justicia es

tradicionalmente concebida como que mantiene o restablece un equilibrio o proporción, y

su precepto principal se formula: “tratar los casos semejantes de la misma manera” y

“tratar los casos diferentes de diferente manera”, esto es un elemento central en la idea de

justicia, pero en sí es incompleto, para llenarla tenemos que saber cuándo los casos han de

ser considerados como iguales y qué diferencias son relevantes.

Idea de justicia: consiste en dos partes:

Una nota uniforme o constante resumida en el precepto “tratar los casos semejantes de la

misma manera”.

Un criterio cambiante o variable usado para determinar cuándo, para un determinado

propósito, los casos son semejantes o diferentes. El criterio variable no sólo cambia con el

tipo de objeto al que se aplica, también puede estar abierto a impugnación aun respecto de

un único tipo de objetos.

En ciertos casos las semejanzas y diferencias entre seres humanos que son relevantes para

la crítica de las estructuras jurídicas como justas e injustas son completamente obvias. Tal

es el caso cuando apuntamos no a la justicia o injusticia del derecho, sino a la de su

aplicación en casos particulares, porque aquí las semejanzas y diferencias relevantes que

debe tener en cuenta el que administra el derecho están determinadas por el derecho

mismo.

Los principios procesales son concebidos como exigencias de justicia, en algunos países los

llaman principios de justicia natural, porque se trata de garantías de imparcialidad u

objetividad, dirigidos a asegurar que el derecho es aplicado a todos aquellos, y sólo a

aquellos, que son iguales en los aspectos relevantes señalados por el derecho mismo.

152

La conexión entre este aspecto de la justicia y la noción de proceder según una regla es

muy estrecha. Por esto algunos pensadores han identificado la justicia con la conformidad

con el derecho, y esto es un error, la justicia no se limita a la administración del derecho en

los casos particulares, sino que las leyes mismas son a menudo criticadas como justas o

injustas, hay leyes injustas administradas con justicia en el sentido de que se sigue al pie de

la letra, tras el proceso establecido.

Diferencias fundamentales de enfoque general, en el plano moral y en el político, pueden

conducir a diferencias y desacuerdos irreconciliables sobre qué características de los seres

humanos deben tomarse como relevantes para criticar el derecho como injusto.

Aunque rendir tributo verbal al principio de igualdad está hoy generalizado, es posible

concebir una moral que no apelara a estos recursos, a menudo no sinceros, para justificar

la discriminación y las desigualdades, sino que abiertamente rechazara el principio de que

prima facie los seres humanos deben ser tratados de la misma manera.

Los criterios de semejanzas y diferencias relevantes pueden variar a en función del enfoque

moral fundamental de una determinada persona o sociedad, y las estimaciones sobre la

justicia o injusticia del derecho pueden enfrentar contra-afirmaciones inspiradas por una

moral diferente.

Hay discriminaciones que están basadas en fundamentos que son relevantes (no poder

celebrar un contrato si eres incapaz), y hay discriminaciones que no lo están (diferencias

por sexo o color).

Existen principios de distribución equitativa de los derechos y deberes de compensación.

La conexión entre la justicia e injusticia de la indemnización por daños, y el principio

"tratar los casos semejantes de la misma manera y los casos diferentes de diferente

manera", consiste en el hecho de que, al margen de lo que las normas jurídicas prescriben

existe la convicción moral de que las personas so- metidas al orden jurídico tienen derecho

a que los demás se abstengan de ciertos tipos de conducta dañosa. Tal estructura de

derechos y obligaciones recíprocos, que proscribe por lo menos las formas más groseras de

daño, constituye la base de la moral de todo grupo social. Su efecto es crear entre los

individuos una igualdad moral, en cierto sentido artificial, para contrarrestar las

desigualdades de la naturaleza. Se considera que el hombre fuer- te que no observa la

moral y se aprovecha de su fuerza para dañar a otro, ha roto ese equilibrio u orden de

igualdad establecido por las reglas morales; la justicia requiere entonces que este status

quo moral sea restablecido de inmediato por el transgresor.

Hay casos en los que el principio que prescribe tratar los casos semejantes de la misma

manera se sacrifica en aras de la seguridad general o del bienestar de la sociedad.

Muy pocos cambios sociales o normas jurídicas son satisfactorios para todos los individuos

por igual o promueven el bienestar de todos por igual. Sólo las normas que proveen a las

153

necesidades más elementales (protección policial, construcción de caminos, etc.), se

aproximan a ello.

OBLIGACIÓN MORAL Y JURÍDICA.

La justicia constituye un segmento de la moral que no se refiere primariamente a la

conducta individual sino a las formas cómo son tratados clases de individuos.

Los principios de justicia no agotan la idea de moral, y no toda la crítica del derecho hecha

sobre fundamentos morales es formulada en nombre de la justicia. Las normas jurídicas

pueden ser condenadas como moralmente malas porque exigen de los hombres acciones

que la moral prohíbe, o porque les exigen abstenerse de acciones que son moralmente

obligatorias.

Es necesario caracterizar aquellos principios, reglas, y criterios, relativos al

comportamiento individual, que pertenecen a la moral y que hacen que una conducta sea

moralmente obligatoria.

Bajo los rótulos “importancia”, “inmunidad al cambio deliberado”, “carácter voluntario de

las transgresiones morales” y “formas de presión moral”, identificaremos 4 características

cardinales que constantemente aparecen juntas en los principios, reglas, y pautas o

criterios de conducta que más comúnmente son considerados “morales”. Son notas

necesarias de toda regla o principio moral, pero no son suficientes para distinguir a la

moral de ciertas reglas o principios de conducta que quedarían excluidos de ella.

"La moral" de una sociedad dada, o la moral "aceptada" o "convencional" de un grupo

social concreto: estas frases aluden a pautas o criterios de conducta que son ampliamente

compartidos en una particular sociedad.

Estas reglas se distinguen de otras, tanto por la seria presión social que las sustenta, como

por el considerable sacrificio de interés o inclinación individual que su cumplimiento trae

aparejado. Hay una etapa en que tales reglas son el único medio de control social. En

sociedades más desarrolladas se hace una distinción entre reglas jurídicas y morales.

Cundo se supera esta etapa primitiva, y se da el paso desde el mundo prejurídico al mundo

jurídico, de modo que los medios de control social comprenden ahora un sistema que

contiene reglas de reconocimiento, de adjudicación y de cambio, la distinción entre las

reglas jurídicas y las otras se convierte en algo definido. Las reglas primarias de obligación

identificadas por medio del sistema oficial se distinguen ahora de las otras reglas, que

continúan existiendo al lado de aquéllas. Dentro de una sociedad hay muchos tipos de

reglas, y aunque no se puede construir ninguna escala precisa, la concepción de la

importancia atribuida a estos diferentes tipos de reglas, se refleja en la medida de sacrificio

del interés privado que ellas exigen y en el peso de la presión social en procura de la

conducta regular.

En todas las sociedades que han desarrollado un sistema jurídico hay, entre sus reglas no

jurídicas, algunas a las que se atribuye importancia suprema, y que a pesar de diferencias

cruciales, tienen muchas semejanzas con sus normas de derecho. Con mucha frecuencia el

154

vocabulario de "derechos", "obligaciones", y "deberes" usado para expresar las exigencias

de las reglas jurídicas se emplea con el agregado del adjetivo "moral" para designar ]os

actos u omisiones exigidos por aquellas otras reglas.

Característicamente la obligación y el deber moral, como muchas reglas jurídicas, se

refieren a lo que ha de hacerse o no hacerse en circunstancias que se repiten

constantemente en la vida del grupo, y no a actividades raras o intermitentes que tienen

lugar en ocasiones deliberadamente elegidas. Lo que tales reglas exigen son omisiones o

acciones simples, no hace falta ninguna habilidad o inteligencia especial para cumplir con

ellas. El cumplimiento de las obligaciones morales, como el de la mayor parte de las

obligaciones jurídicas, está dentro de lo que puede hacer cualquier adulto normal.

La observancia de las reglas morales y de las reglas jurídicas, es considerada cosa

corriente: la transgresión provoca una censura seria, y el cumplimiento de la obligación no

motiva elogios, salvo en aquellos casos en que aparece caracterizado por una

escrupulosidad excepcional, por una fortaleza fuera de lo común, o por una excepcional

resistencia a una tentación especial.

Pueden hacerse diversas clasificaciones de las obligaciones y deberes morales:

Las que corresponden a papeles o funciones distinguibles, de carácter duradero, que no

todos los miembros de la sociedad cumplen (por ejemplo, los deberes que respecto de su

familia tiene un padre o un esposo).

Obligaciones generales que se piensa tienen todos los adultos normales a lo largo de la vida

(por ejemplo, la de abstenerse de la violencia).

Obligaciones especiales que cualquiera de tales miembros puede asumir al entrar en

relaciones especiales con otros (por ejemplo, la de cumplir las promesas hechas, o la de

retribuir los servicios recibidos).

Las obligaciones y deberes reconocidos en las reglas morales de este tipo más fundamental

pueden variar de sociedad en sociedad o, dentro de una misma sociedad, en épocas

diferentes. Algunos de ellos pueden reflejar creencias totalmente erróneas, o aun

supersticiones. Hay una diversidad entre los códigos morales que puede resultar de las

necesidades peculiares, pero reales, de una sociedad dada, o de la superstición y de la

ignorancia. Pero la moral social de las sociedades que han alcanzado la etapa en que ella

puede ser distinguida de su derecho, incluye siempre ciertas obligaciones y deberes que

exigen un sacrificio de la inclinación o interés particular que es esencial para que sobreviva

cualquier sociedad, en la medida en que los hombres y el mundo que nos rodea conserven

algunas de sus características más familiares y evidentes. Entre tales reglas exigidas por la

vida social se encuentran aquellas que prohiben o restringen el uso de la violencia, las que

exigen ciertas formas de honestidad y veracidad en el trato con los demás, y las que

prohiben la destrucción de cosas tangibles o su apoderamiento en perjuicio de otros.

155

Las reglas morales y jurídicas de obligación y deber tienen ciertas notables semejanzas que

bastan para mostrar que su vocabulario común no es accidental. Semejanzas:

ambas reglas son concebidas como obligatorias con independencia del consentimiento del

individuo obligado y estás sustentadas por una seria presión social en procura de la

conducta regular.

El cumplimiento de las obligaciones morales y de las jurídicas no es considerado digno de

encomio, sino una contribución mínima a la vida social, que ha de tomarse como cosa

corriente. Tanto el derecho como la moral incluyen reglas que rigen la conducta de los

individuos en situaciones que se repiten constantemente a lo largo de la vida, y no en

ocasiones o actividades especiales, y aunque ambos pueden incluir mucho de lo que es

particular a las necesidades de una particular sociedad, tanto el derecho como la moral

formulan formulan exigencias que tienen que ser satisfechas por cualquier grupo de seres

humanos para poder convivir.

Sin embargo, hay ciertas características que el derecho y la moral no comparten.

El intento más famosos de expresar la diferencia esencial es la teoría que afirma que

mientras las reglas jurídicas sólo prescriben conducta externa y no atienden a los motivos,

intenciones y otros elementos internos del obrar, la moral no prescribe acciones externas

específicas, sino sólo una buena voluntad o una intención correcta.

Esto equivale a que las reglas jurídicas y las reglas morales nunca podrían tener el mismo

contenido, esta teoría esta mal formulada. Esta hecha en base a la diferencia entre el

reproche moral y el castigo jurídico. Si alguien hace algo prohibido por las reglas morales y

omite hacer lo que prescriben, el hecho de que haya obrado sin intención de transgredir y

poniendo el mayor cuidado es una excusa frente al reproche moral; en el sistema jurídico

puede haber reglas de responsabilidad objetiva donde si se castiga. Esto no significa que la

moral exige únicamente buenas intenciones, buena voluntad o buenos motivos. Argüir así

es confundir la idea de una excusa con la de una justificación de la conducta.

Lo anterior se considera como una abreviatura de 4 características cardinales relacionadas

entre sí, que de forma colectiva sirven para distinguir a la moral de las reglas jurídicas y de

otras formas de reglas sociales:

Importancia. Se manifiesta de muchas maneras: primero, en el hecho simple de que las

pautas o criterios morales son observados en contra del impulso de las fuertes pasiones

que ellos limitan, y al costo de sacrificar considerable interés personal; en segundo lugar,

en las serias formas de presión social ejercida no sólo para obtener conformidad en los

casos individuales, sino para asegurar que las pautas o criterios morales sean enseñados o

transmitidos como cosa corriente a todos los miembros de la sociedad; en tercer lugar, en

el reconocimiento general de que si las pautas o criterios morales no fueran generalmente

aceptados, ocurrirían cambios considerables, y poco gratos, en la vida de los individuos.

Las reglas de la compostura, de las buenas maneras, y a veces las reglas del derecho,

ocupan un lugar relativamente bajo en la escala de importancia, no exigen gran sacrificio,

no se ejerce una gran presión para obtener conformidad.

156

Las reglas jurídicas pueden concordar con las reglas morales en el sentido de exigir o

prohibir la misma conducta, y las que así lo hacen son consideradas tan importantes como

las reglas morales. La importancia, sin embargo, no es esencial al status de todas las reglas

jurídicas como lo es al status de las reglas morales. Es posible que una regla jurídica sea

generalmente concebida como algo cuya preservación carece de toda importancia, puede

haber consenso general de que debiera ser derogada. Sin embargo, continua siendo una

regla jurídica mientras no se derogue.

Sería absurdo pensar que una regla forma parte de la moral de una sociedad aun cuando

nadie la considera ya importante o digna de ser conservada; las viejas costumbres y las

tradiciones que se conservan por amor al pasado pueden haber tenido alguna vez status de

reglas morales pero ya no lo tienen y tampoco la importancia a su observancia y

transgresión.

Inmunidad al cambio deliberado. Es característico de un sistema jurídico el hecho de que

pueden introducirse en él nuevas reglas, y modificarse o derogarse las anteriores mediante

sanción deliberada. Las reglas o principios morales no pueden ser implantados,

modificados o eliminados de esa manera. Se puede decir que a partir de tal día será ilícita

tal conducta, pero no “desde mañana ya no será inmoral hacer tal cosa”.

Es incompatible con el papel desempeñado por la moral en la vida de los individuos que las

reglas, principios o pautas morales sean considerados, como son las normas jurídicas,

cosas susceptibles de creación o cambio mediante acto deliberado. La moral es algo que

está allí para ser reconocido, no algo creado por deliberada elección humana; pero esta

característica no es una peculiaridad de las reglas morales, por eso aunque es importante

no puede servir por sí para distinguir la moral de todas las otras formas de normas

sociales. Por ejemplo lo mismo pasa con la tradición: las reglas adquieren y pierden el

status de tradición al crecer, ser practicadas, dejar de ser practicadas y decaer; y las reglas

implantadas o eliminadas de manera distinta a este proceso lento e involuntario no

podrían adquirir o perder el status de tradición.

La moral y la tradición n pueden ser cambiadas directamente como pueden serlo las

normas jurídicas mediante sanción legislativa, pero esto no debe ser confundido con la

inmunidad a otras formas de cambio. Aunque una regla moral o una tradición no pueden

ser dejadas sin efecto o modificación mediante sanción o elección deliberada, la sanción o

la derogación de normas jurídicas pueden figurar entre las causas de un cambio o

decaimiento de alguna pauta o criterio moral o de alguna tradición; si una práctica

tradicional es prohibida por el derecho y castigada, la práctica puede cesar y la tradición

desaparecer. A la inversa, si las normas jurídicas imponen por ejemplo algún servicio a los

miembros de ciertas clases sociales, puede llegar a desarrollarse en ellos una tradición que

pueda sobrevivir al derecho.

157

Las normas jurídicas pueden establecer niveles de honestidad y humanidad que

eventualmente modifican y elevan la moral corriente; a la inversa, la represión jurídica de

prácticas concebidas como moralmente obligatorias puede, a la larga, hacer que se pierda

el sentido de su importancia, y con ello, su status moral; sin embargo, con mucha

frecuencia el derecho pierde tales batallas con la moral imperante, y la regla moral

continúa en pleno vigor al lado de normas jurídicas que prohíben lo que ella manda.

Estos modos de cambio de la moral y de la tradición, en los que el derecho puede ser un

factor causal, tienen que ser distinguidos del cambio o derogación por vía legislativa.

La incompatibilidad entre la idea de moral o tradición y la de cambio por sanción

deliberada, tiene que ser distinguida también de la inmunidad otorgada a ciertas normas

de derecho, en algunos sistemas, mediante cláusulas restrictivas incluidas en la

constitución. Esta inmunidad no es un elemento necesario del status de una norma

jurídica porque puede ser eliminada por enmienda constitucional. A diferencia de dicha

inmunidad jurídica al cambio legislativo, la incapacidad de la moral o de la tradición para

modos similares de cambio no es algo que varíe de comunidad en comunidad o de época en

época. La idea de una legislatura moral que pueda crear y cambiar la moral (como sucede

con la sanción de normas jurídicas) es repugnante a toda la noción de moral.

Carácter voluntario de las transgresiones morales. El carácter interno de la moral no

significa que ésta no es una forma de control de la conducta externa, sino solamente que es

condición necesaria de la responsabilidad moral que el individuo tenga un cierto tipo de

control sobre su conducta. Hasta en el campo moral hay una diferencia entre “X no hizo

nada malo” y “X no pudo evitar hacer lo que hizo”.

La forma de presión moral. Otra característica distintiva de la moral es la forma peculiar de

presión que se ejerce en su apoyo. Ha contribuido también a la idea de que la moral se

refiera a lo interno. SI siempre que alguien estuviera por transgredir una determinada

regla de conducta únicamente se usaran para disuadirlo las amenazas del castigo físico o

de consecuencias desagradables, sería entonces imposible considerar a tal regla como parte

de la moral de la sociedad, aunque no habría objeción para tratarla como una parte de su

derecho. La forma típica de presión jurídica consiste en tales amenazas. En la moral, la

forma típica de presión consiste en apelar al respeto hacia las reglas, en cuanto cosas

importantes en sí mismas, que se presume compartido por aquellos a quienes se dirige la

exhortación. La presión moral es ejercida en forma característica, aunque no exclusiva, no

mediante amenazas o apelaciones al temor o al interés, sino mediante advertencias de la

calificación moral que merece la acción que se tiene a la vista y de las exigencias de las

normas morales. En el trasfondo hay elementos morales internos que corresponden al

temor o al castigo, porque se presupone que las protestas despertarán en sus destinatarios

un sentimiento de vergüenza o de culpa: ellos pueden ser castigados por su propia

conciencia. A veces van acompañadas de amenazas de castigo físico, las desviaciones del

código moral encuentran muchas formas diferentes de reacción social hostil, que van

desde las expresiones informales de menosprecio hasta el aislamiento y ostracismo. Pero

las advertencias enfáticas de lo que las reglas exigen, las apelaciones a la conciencia, y la

confianza en la eficacia de la culpa y el remordimiento, son las formas de presión

158

características, usadas en apoyo de la moral social. Que ésta sea sustentada precisamente

en estas formas es una consecuencia simple de la aceptación de las reglas y criterios

morales como cosas cuya preservación tiene una obvia y suprema importancia. Las pautas

o criterios de conducta que no están apoyados de estas maneras no pueden ocupar en la

vida de la sociedad y de los individuos el lugar que distintivamente ocupa la obligación

moral.

IDEALES MORALES Y CRÍTICA SOCIAL.

La obligación y el deber moral son la base de la moral social, pero no son el todo.

Los cuatro criterios que, en el último apartado, utilizamos para distinguirla de otras formas

de pautas o reglas sociales (importancia, inmunidad al cambio deliberado, carácter

voluntario de las transgresiones morales, y forma especial de la presión moral) son en

cierto sentido criterios formales. No hacen referencia directa a ningún contenido necesario

que las reglas o pautas deban tener para ser morales, ni a ningún propósito que deban

servir en la vida social. En todos los códigos morales hallaremos ciertas formas de

prohibición del uso de la violencia sobre las personas o las cosas, y exigencias de veracidad,

honestidad y respeto a las promesas.

El sacrificio de interés personal que las reglas morales exigen es el precio que hay que

pagar para vivir en sociedad, y la protección que ellas acuerdan es el mínimo que hace que

valga la pena vivir en sociedad.

Muchos moralistas desearían introducir en la definición de la moral, como un nuevo

criterio, además de los cuatro que hemos ofrecido, esta conexión, que parece tan clara,

entre la moral y las necesidades e intereses humanos; para que algo sea reconocido como

parte de la moral tiene que poder superar la crítica racional en términos de intereses

humanos, y demostrar que promueve estos intereses en la sociedad de que se trata.

La de que la moral comprende mucho más que las obligaciones y deberes reconocidos en la

práctica efectiva de los grupos sociales. La obligación y el deber son sólo la base de la

moral, aun de la moral social, y hay formas de moral que van más allá de la aceptada moral

común de sociedades particulares. Debemos destacar otros aspectos de la moral:

Aun dentro de la moral de una sociedad particular, al lado de la estructura de obligaciones

y deberes morales y de las reglas relativamente claras que los definen, existen ciertos

ideales morales. La realización de éstos no es considerada una cosa corriente (a diferencia

del cumplimiento de los deberes) sino como un logro digno de alabanza. El héroe y el santo

son tipos de extremos de aquellos que hacen más que su deber, lo que ellos hacen, no es

como la obligación o el deber, algo que pueda serles exigido, y el no hacerlo no es

considerado incorrecto o censurable. En un nivel más humilde están los que son

reconocidos en una sociedad como dignos de encomio por las virtudes morales que

exhiben en la vida diaria, como coraje, caridad, benevolencia, paciencia o castidad. La

conexión entre esos ideales y virtudes socialmente reconocidos y las formas primarias de

obligación y deber social es clara. Muchas virtudes morales son cualidades que consisten

en la capacidad y disposición para llevar adelante, más allá de la extensión limitada que el

159

deber exige, el tipo de preocupación por los intereses ajenos o de sacrificio del interés

personal que aquél reclama. La benevolencia y la caridad son ejemplos de esto.

Estas nuevas extensiones de la moral nos conducen más allá de los confines de las

obligaciones e ideales reconocidos en grupos sociales particulares.

Es siempre posible que al examinar la moral aceptada de nuestra propia sociedad o de otra

hallemos mucho de criticable; puede presentarse como innecesariamente represiva, cruel,

supersticiosa u obscurantista, puede trabar la libertad del hombre, puede proteger sólo a

sus propios miembros o sólo a ciertas clases y dejar a una clase esclava a merced de los

caprichos de sus amos.

Este tipo de crítica que, sería considerada como una seria “crítica moral”, implicada la

presuposición de que las estructuras de la sociedad, incluida su moral aceptada, tienen que

satisfacer dos condiciones formales: una de racionalidad y otra de generalidad. Así, esta

implícito en tales críticas, que las estructuras sociales no deben descansar en creencias

cuyo error puede demostrarse, y que las protecciones frente al daño que la moral

característicamente acuerda a través de las acciones y omisiones que requiere, debe

extenderse por lo menos a todos los hombres y puedan y quieran aceptar tales

restricciones.

Es importante recordar que la moral tiene su aspecto privado, que se pone de manifiesto

en el reconocimiento individual de ideales que no son necesariamente compartidos o

considerados como fuentes de crítica al obrar ajeno, y mucho menos como fuentes de

crítica a la sociedad como un todo.

Capítulo 9: Las Normas Jurídicas y la Moral.

DERECHO NATURAL Y POSITIVISMO JURÍDICO.

Hay muchos tipos diferentes de relaciones entre el derecho y la moral.

Es posible tomar esta verdad ilícitamente como fundamento de una proposición distinta:

un sistema jurídico tiene que exhibir alguna concordancia específica con la moral o con la

justicia, o tiene que apoyarse en una convicción ampliamente difundida de que hay una

obligación moral de obedecerlo. Aunque esta proposición puede, en algún sentido, ser

verdadera, no se sigue de ella que los criterios de validez de normas particulares usados en

un sistema jurídico tengan que incluir, en forma tácita si no explícita, una referencia a la

moral o a la justicia.

Muchas otras cuestiones se refieren a las relaciones entre el derecho y la moral, pero solo

vamos a examinar dos de ellas:

Una cuestión que todavía puede ser descripta en forma esclarecedora como el conflicto

entre el derecho natural y el positivismo jurídico, aunque cada uno de éstos se usa hoy para

designar una serie de tesis diferentes acerca del derecho y la moral. Entendemos por

160

positivismo jurídico la afirmación simple de que en ningún sentido es necesariamente

verdad que las normas jurídicas reproducen o satisfacen ciertas exigencias de la moral,

aunque de hecho suele ocurrir así. Precisamente porque quienes han adoptado este punto

de vista han guardado silencio o discrepado respecto de la naturaleza de la moral, hay dos

formas distintas del rechazo del positivismo jurídico:

La que se expresa en las teorías del derecho natural: hay ciertos principios de conducta

humana a ser descubiertos por la razón de los hombres, con los que el derecho elaborado

por éstos debe concordar para ser válido.

Otro punto de vista de la moral, menos racionalista, ofrece una versión distinta de las

maneas en que la validez jurídica se relaciona con el valor moral.

Nos ocuparemos ahorita de la pretensión de que hay principios verdaderos de conducta

correcta, racionalmente descubribles, no ha sido habitualmente formulada como una

doctrina autónoma, sino que fue presentada originariamente, y defendida durante mucho

tiempo, como parte de una concepción general de la naturaleza inanimada y viviente.

Muchos críticos modernos han pensado que la pretensión de que las normas o leyes de

conducta correcta pueden ser descubiertas mediante la razón humana descansaba en una

simple ambigüedad de la palabra "ley" y que cuando esta ambigüedad fuese denunciada, el

derecho natural recibiría un golpe mortal.

Confusión entre las leyes que formulan el curso o las regularidades de la naturaleza, y las

leyes que exigen que los hombres se comporten de ciertas maneras: las primeras, que

pueden ser descubiertas mediante la observación y el razonamiento, bien pueden ser

denominadas "descriptivas" y corresponde al científico descubrirlas; las segundas no

pueden ser establecidas así, porque ellas no son enunciados o descripciones de hechos,

sino "prescripciones" o exigencias de que los hombres se comporten de cierta manera.

Las leyes prescriptivas pueden ser transgredidas y no obstante siguen siendo leyes, porque

ello significa simplemente que los seres humanos no hacen lo prescrito; pero carece de

sentido afirmar que las leyes de la naturaleza, descubiertas por la ciencia, pueden o no

pueden ser transgredidas. Por ejemplo, si las estrellas se comportan de manera contraria a

las leyes científicas que pretenden describir sus movimientos regulares, éstas no son

transgredidas, sino que pierden su título a ser llamadas "leyes" y tienen que ser

reformuladas.

Los críticos que con más energía atacaron la noción de Derecho Natural —como Bentham y

Mill— atribuyeron la confusión entre estos sentidos distintos de "ley" en que incurrían sus

oponentes, a que persistía en éstos la creencia de que las observadas regularidades de la

naturaleza estaban prescritas o decretadas por un Divino Legislador del Universo. Es un

punto de vista teocrático.

Blackstone afirmaba que sólo los hombres, entre todos los seres creados, están dotados de

razón y voluntad libre, y puede así, a diferencia de las cosas, descubrir o desobedecer las

prescripciones divinas.

161

Sin embargo, el Derecho Natural no ha estado siempre asociado a la creencia de un Divino

Gobernador o Legislador del Universo, y cuando ha habido tal ligamen, sus fórmulas

características no han dependido lógicamente de esa creencia. La continua reafirmación de

alguna forma de la doctrina del Derecho Natural se debe en parte al hecho de que su

atractivo es independiente de la autoridad divina y de la autoridad humana, y al hecho de

que a pesar de una terminología, y de mucha metafísica, que pocos podrían ahora aceptar,

contiene ciertas verdades elementales que son importantes para la comprensión de la

moral y del derecho.

La doctrina del derecho natural es parte de una concepción más antigua de la naturaleza,

donde cada cosa o humano es concebid no sólo como que tiende a mantenerse en

existencia, sino también como que se dirige hacia un estado preciso óptimo que es el bien

específico o el fin (telos y finis) que le es apropiado. Es una concepción teológica de la

naturaleza. Las etapas a través de las cuales una cosa de cualquier tipo dado avanza hacia

su fin propio o especifico son regulares y pueden ser formuladas en generalizaciones que

describen el característico modo de cambio de la cosa, o su característica acción o

desarrollo; en esa medida el punto de vista teleológico de la naturaleza coincide con el

pensamiento moderno.

Una de las dificultades para comprender el punto de vista teleológico sobre la naturaleza es

que como reduce al mínimo las diferencias entre los enunciados de lo que regularmente

acaece y los enunciados de lo que debe acaecer, también reduce al mínimo la diferencia

entre seres humanos con un propósito personal que tratan de realizar conscientemente, y

otros seres vivos o inanimados. Porque en el punto de vista teleológico del mundo, el

hombre y las otras cosas son concebidos como tendiendo hacia un estado específico óptimo

o fin que ha sido establecido para él, y el hecho de que el hombre pueda hacer esto en

forma consciente no es concebido como una diferencia radical entre él y el resto de la

naturaleza. A diferencia de otros entes, el hombre es capaz de descubrir, mediante le

razonamiento y la reflexión, qué es lo que implica el logro de esta excelencia, de espíritu y

de carácter, y quererlo. El estado óptimo no es el fin del hombre porque él lo quiere, el

hombre lo quiere porque es su fin natural.

La fuerza de la palabra “naturalmente” en juicio sobre la conducta humana es

diferenciarlos tanto de los juicios que reflejan meras convenciones o prescripciones

humanas (debes quitarte el sombrero), cuyo contenido no puede ser descubierto por el

pensamiento o la reflexión, como de los juicios que se limitan a indicar lo que hace falta

para alcanzar algún objetivo particular, que en un momento determinado puede ocurrir

que un hombre tenga en mira y otros hombres no.

Pensadores como Hobbes y Hume han visto en el propósito de supervivencia el elemento

central que da sentido empírico a la terminología del Derecho Natural: "la naturaleza

humana no puede en modo alguno subsistir sin la asociación de individuos; y esa

asociación nunca podría tener lugar si no se respetaran las leyes de la equidad y de la

162

justicia"'. Este pensamiento tiene mucho que ver con las características del derecho y de la

moral.

Hay consideraciones más simples y menos filosóficas que muestran que la aceptación de la

supervivencia es una meta necesaria, en un sentido más directamente relevante para la

discusión del derecho y de la moral de los hombres, porque nos ocupamos de medidas

sociales para la existencia continuada, no de reglas para un club de suicidas. Queremos

saber si entre estas medidas sociales hay algunas que pueden ser calificadas de leyes

naturales descubribles por la razón, y cuál es su relación con el derecho y con la moral de

los hombres. Al plantear ésta o cualquier otra cuestión referente a cómo deben convivir los

hombres, tenemos que presuponer que su propósito, en términos generales, es vivir. Hay

ciertas reglas de conducta que toda organización social tiene que contener para ser viable.

Tales reglas constituyen un elemento común al derecho ya la moral convencional de todas

las sociedades. Los principios de conducta universalmente reconocidos, que tiene una base

en verdades elementales referentes a los seres humanos, a su circunstancia natural, y a sus

propósitos, pueden ser considerados como el contenido mínimo del Derecho Natural.

Características salientes de la naturaleza humana sobre las que descansa este mínimo:

EL CONTENIDO MÍNIMO DEL DERECHO NATURAL.

Sin un contenido, dada la supervivencia como objeto, las normas jurídicas y la moral no

podrían llevar a cabo el propósito mínimo de supervivencia que los hombres tienen al

asociarse entre sí. En ausencia de ese contenido, los hombres no tendrían razón alguna

para obedecer voluntariamente ninguna regla, y sin un mínimo de cooperación

voluntariamente prestada sería imposible coaccionar a quienes no las acatan

voluntariamente.

Las conexiones entre las condiciones naturales y los sistemas de reglas no están

constituidas por razones, porque ellas no relacionan la existencia de ciertas reglas con los

propósitos u objetivos conscientes de quienes están regidos por las mismas. Tales

conexiones no están en conflicto con las conexiones que se apoyan en propósitos o en

objetivos conscientes; ellas pueden ser consideradas más importantes o más

fundamentales que las últimas porque puede explicar efectivamente por qué los seres

humanos tienen esos objetivos conscientes o propósitos que el Derecho Natural toma como

puntos de partida.

Verdades obvias:

Vulnerabilidad humana. Las exigencias comunes del derecho y de la moral no consisten, en

su mayor parte, en prestaciones activas sino en abstenciones, y esas exigencias son

formuladas usualmente en forma negativa como prohibiciones. Las más importantes para

la vida social son las que restringen el uso e la violencia que se traduce en matar o causar

daños corporales. Los hombres están dispuestos, en ocasiones, a recurrir a ataques

corporales y son vulnerables a ellos. Esta es una verdad obvia, pero no una verdad

necesaria (hay animales que por su estructura física son invulnerables al ataque o algunos

que carecen de órganos para atacar). Si los hombres llegaran a perder su vulnerabilidad

163

recíproca se habría desvanecido una razón obvia para la prescripción más característica del

derecho y la moral: no matarás.

Igualdad aproximada. Los hombres difieren entre sí en fuerza física, agilidad y en

capacidad intelectual, sin embargo es importante para la comprensión de las diferentes

formas del derecho y la moral, que ningún individuo es más poderoso que los otros salvo

durante un tiempo muy breve. Esta igualdad aproximada, más que cualquier otro hecho,

hace evidente la necesidad de un sistema de abstenciones y concesiones mutuas, que está

en la base tanto de la obligación jurídica como de la obligación moral. Cuando se establece

tal sistema de abstenciones, siempre hay algunos que quieren sacar provecho de él,

viviendo bajo su amparo y violando sus restricciones. Este es uno e los hechos naturales

que hace que el paso desde las formas meramente morales a las formas jurídicas y

organizadas de control sea un paso necesario.

Altruismo limitado. Los hombres no son demonios dominados por el deseo de

exterminarse entre sí, y la demostración de que las reglas básicas del derecho y de la moral

son necesarias no debe ser identificada con el punto de vista falso de que los hombres son

predominantemente egoístas y no tienen intereses desinteresados en la supervivencia y

bienestar de sus semejantes. Pero tampoco son ángeles, y el hecho de que sean un término

medio entre estos dos extremos es algo que hace que un sistema de abstenciones mutuas

sea necesario y posible. El altruismo humano es limitado, y las tendencias a la agresión son

lo bastante frecuentes como para ser fatales para la vida social si no se las controla.

Recursos limitados. Los seres humanos necesitan alimentos, ropa y resguardo, y estas

cosas no están disponibles en abundancia ilimitada sino que son escasas, tienen que crecer

de la naturaleza o ser ganadas de ella, o ser construidas por el esfuerzo humano. Estos

hechos hacen indispensable alguna forma mínima de la institución e la propiedad y de

reglas que exigen que se la respete, se requieren de abstenciones mínimas. Hay reglas que

habilitan a los hombres a transferir, cambiar o vender sus productos, porque estas

transacciones implican la capacidad de modificar la incidencia de esos derechos y

obligaciones iniciales que definen las formas más simples de propiedad. La inevitable

división del trabajo y la permanente necesidad de cooperación, son también factores que

hacen que otras formas de reglas dinámicas o creadoras de obligaciones sean necesarias en

la vida social. Cuando el altruismo no es ilimitado, hace falta un procedimiento que provea

a tales operaciones auto-obligaciones, para crear una forma mínima de confianza en al

conducta futura de los demás y asegurar la predecibilidad necesaria para la cooperación.

Comprensión y fuerza de voluntad limitadas. La mayor parte de los hombres son capaces

de hacer el sacrificio de intereses inmediatos que la observancia de las reglas exige. Ellos

pueden obedecer por varios motivos: porque calculan que valen los sacrificios para recibir

las ganancias, por un interés desinteresado en el bienestar de los demás, y porque

consideran que las reglas son dignas de respeto en sí mismas y que la devoción a ellas es un

ideal. No todos los hombres lo entienden, a veces sienten la tentación de preferir sus

propios intereses inmediatos, y en ausencia de una organización especial que descubra y

castigue las faltas, muchos sucumbirían a la tentación. Las ventajas de las abstenciones

mutuas son tan palpables, que el número y la fuerza de los que cooperan voluntariamente

164

dentro e un sistema coercitivo será normalmente mayor que el de los transgresores. La

sumisión al sistema de limitaciones sería una insensatez si no hubiera una organización

para coercionar a aquellos que trataren de obtener las ventajas del sistema sin someterse a

sus obligaciones. Hacen falta sanciones, no como el motivo normal para la obediencia si no

como una garantía de que aquellos que obedecen voluntariamente no serán sacrificados a

quienes no lo hacen. Lo que la razón reclama es cooperación voluntaria dentro de un

sistema coercitivo.

El hecho natural de la igualdad aproximada entre el hombres tiene importancia crucial

para la eficacia de las sanciones organizadas. Si algunos hombres fueran mucho más

poderosos que los otros, y por ello no dependieran de las abstenciones de éstos, la fuerza

de los transgresores podría superar a la de los que apoyan el derecho y el orden; el uso de

sanciones podría no dar resultado, y tendríamos un sistema en el que los débiles se

someten a los fuertes.

La escasez de recursos conduciría a la formación de un número de centros de poder en

conflicto.

VALIDEZ JURÍDICA Y VALOR MORAL.

Las protecciones y beneficios acordados por el sistema de abstenciones mutuas que

subyace al derecho ya la moral pueden ser extendidos a diferentes campos de personas. La

negación de las protecciones elementales a cualquier clase de seres humanos ofendería los

principios de moral y justicia.

Punto de vista moral: en cuanto a las cosas fundamentales, los seres humanos tienen

derecho a ser tratados con igualdad, y no basta para justificar las diferencias de

tratamiento limitarse a invocar los intereses de otros.

No es necesario que el derecho ni la moral aceptada en las sociedades extiendan estas

protecciones y beneficios mínimos a todas las personas comprendidas por sus reglas. Con

frecuencia no ha habido tal extensión. En las sociedades en que existe la esclavitud, el

grupo dominante puede perder la noción de que los esclavos son seres humanos y no

simples objetos para ser usados, aunque ese grupo puede seguir teniendo la mayor

sensibilidad moral respecto de las pretensiones e intereses de cada uno de sus miembros.

Hay morales que han prevalecido entre los hombres, que otros no consideramos como

moral (como el racismo). Extender a los esclavos la preocupación por el prójimo que es

natural entre los miembros del grupo dominante, puede ser considerado como una grave

ofensa moral, que trae aparejada culpabilidad moral.

Aunque el derecho de algunas sociedades ha estado más adelantado que la moral aceptada,

por lo común el primero sigue a la segunda.

Los hechos de la historia humana bastan para mostrar que, si bien para que una sociedad

sea viable tiene que ofrecer a algunos de sus miembros un sistema de abstenciones mutuas,

no es menester, desgraciadamente, que se lo ofrezca a todos.

165

Necesidad y posibilidad de sanciones: para que un sistema de reglas sea impuesto por la

fuerza sobre cualquiera, tiene que haber un número suficiente de individuos que lo acepte

en forma voluntaria. Sin su cooperación voluntaria, que crea así autoridad, el poder

coercitivo del derecho y el gobierno no pueden establecerse.

Pero el poder coercitivo, establecido sobre su base de autoridad, puede ser usado de dos

maneras principales:

Puede ser ejercido sólo contra los transgresores que, aunque reciben la protección de las

reglas, en forma egoísta las violan.

Puede ser usado para sojuzgar y mantener en una posición de permanente inferioridad a

un grupo sometido, cuyo tamaño, en relación con el grupo opresor, puede ser grande o

pequeño, según los medios de coerción, solidaridad y disciplina de que dispone el último, y

de la impotencia o incapacidad para organizarse del primero.

Es posible que para los oprimidos no haya en el sistema nada que los llame a la lealtad,

sino solamente cosas a temer. Son entonces víctimas del sistema, no beneficiarios.

La existencia de un sistema jurídico es un fenómeno social que presenta dos aspectos, y

tenemos que prestar atención a ambos para que nuestro punto de vista sea realista:

La existencia de un sistema jurídico implica las actitudes y la conducta que van

involucradas en la aceptación voluntaria de reglas.

También las actitudes y la conducta, más simples, involucradas en la mera obediencia o

aquiescencia.

De aquí que una sociedad en la que hay derecho está compuesta por aquellos que ven sus

reglas desde el punto de vista interno como pautas o criterios de conducta aceptados, y no

meramente como predicciones dignas de confianza de lo que los funcionarios les harán si

desobedecen.

Pero también esta compuesta por aquellos a quienes, ya sea porque son malhechores, ya

sean simple víctimas inermes del sistema, estas pautas jurídicas tienen que serles

impuestas por la fuerza o mediante amenazas de fuerza. Se interesan por las reglas

simplemente como fuentes de posibles castigos.

El balance entre estos dos componentes estará determinado por muchos factores diversos:

Si el sistema es equitativo y atiende a los intereses vitales de todos aquellos a los que se

exige obediencia, puede obtener y conservar el respeto de la mayoría durante la mayor

parte del tiempo, y será entonces estable.

Puede tratarse de un sistema mezquino y exclusivo, manejado para servir los intereses del

grupo dominante, y la amenaza latente de levantamiento puede hacerlo cada vez más

represivo e inestable.

166

Entre estos dos extremos hallamos diversas combinaciones de estas actitudes frente al

derecho.

El paso desde las formas simples de sociedad, donde las reglas primarias de obligación son

el único medio de control social, al mundo jurídico, con su legislatura centralmente

organizada, tribunales, funcionarios y sanciones, trae ventajas pero a un cierto precio. Las

ventajas son la adaptabilidad frente a los cambios, certeza y eficiencia; el precio es el riesgo

de que el poder centralmente organizado puede ser empleado para la opresión de muchos.

Puesto que este riesgo se ha materializado y puede volver a materializarse, la pretensión de

que hay otra forma en la que el derecho tiene que adecuarse a la moral, además del

contenido mínimo del derecho natural, requiere un examen; 6 formas de esta pretensión:

Poder y autoridad: se dice que un sistema jurídico tiene que apoyarse en un sentido de

obligación moral o en la convicción del valor moral del sistema, dado que no se apoya ni

puede hacerlo, en el mero poder del hombre sobre el hombre.

Se destaca la insuficiencia de las nociones de órdenes respaldadas por amenazas y de

hábitos de obediencia, para comprender los fundamentos de un sistema de derecho y la

idea de validez jurídica. Se requiere la noción de una regla de reconocimiento aceptada, y

es una condición necesaria de la existencia del poder coercitivo que por lo menos algunos

tienen que cooperar voluntariamente en el sistema y aceptar sus reglas. El poder coercitivo

del derecho presupone su autoridad aceptada.

Es posible que grandes cantidades de personas sean coaccionadas por normas que no

consideran moralmente obligatorias, y que ni si quiera aquellos acepten voluntariamente el

sistema tengan que sentirse moralmente obligados a hacerlo, pero si lo es que cuando hay

tal sentimiento el sistema será más estable.

El acatamiento al sistema puede estar basado en muchas consideraciones diferentes:

cálculos interesados a largo plazo.

interés desinteresado en los demás.

una actitud tradicional o una actitud no reflexiva heredada.

el mero deseo de comportarse como lo hacen los otros.

No hay razón alguna que se oponga a que quienes aceptan la autoridad del sistema

continúen haciéndolo por una diversidad de consideraciones, no obstante que un examen

de conciencia los haya llevado a decidir que moralmente no deban aceptarla.

Esto no demuestra que nada puede ser reconocido como jurídicamente obligatorio si no es

aceptado como moralmente obligatorio. La presunción es que comúnmente carecerá de

objeto que reconozcamos o señalemos una obligación jurídica, si tenemos razones

concluyentes, morales o de otro tipo, para abogar en contra de su cumplimiento.

167

La influencia de la moral sobre el derecho: el derecho muestra influencia de la moral social

aceptada y de ideales morales más amplios. Estas influencias penetran en el derecho por

vía legislativa y a través del proceso judicial.

Las formas en que el derecho refleja la moral son numerosas.

Ningún positivista podría negar que la estabilidad de los sistemas jurídicos depende en

parte de tales tipos de concordancia con la moral. Esto es lo que se quiere decir cuando se

habla de la conexión necesaria del derecho y la moral.

Interpretación: Las normas jurídicas exigen interpretación para ser aplicadas a los casos

concretos. Al interpretar las leyes o los precedentes, los jueces no están limitados a la

alternativa entre una elección ciega y arbitraria, por un lado, y la deducción "mecánica", a

partir de reglas con significad predeterminado, por otro. Con mucha frecuencia su elección

está orientada por el presupuesto de que el propósito de las reglas que interpretan es

razonable, de modo que tras las reglas no hay la intención de cometer una injusticia o de

atentar contra principios morales establecidos.

Es insensato creer que cuando el significado del derecho es dudoso la moral puede dar

siempre una respuesta clara.

Ponderación y balance, característicos del esfuerzo por hacer justicia en medio de intereses

en conflicto.

La crítica del derecho: A veces la tesis de que hay una conexión necesaria entre el derecho y

la moral, no quiere decir más que esto: un buen sistema jurídico tiene que adecuarse a las

exigencias de la justicia y la moral.

La moral con la que debe concordar el derecho para ser un buen derecho: la tesis de que un

sistema jurídico debe tratar a todos los seres humanos incluidos en su ámbito como

acreedores a ciertas protecciones y libertades básicas, es aceptada generalmente ahora

como enunciado de un ideal de evidente relevancia en la crítica del derecho.

Principios de legalidad y justicia: la distinción entre un buen sistema jurídico, que

concuerda en ciertos puntos con la moral y la justicia, y un sistema jurídico que no lo hace,

es una distinción falaz, porque necesariamente se realiza un mínimo de justicia

dondequiera la conducta humana es controlada mediante reglas generales que se hacen

conocer públicamente y son judicialmente aplicadas.

Al analizar la idea de justicia, su forma más simple (justicia en la aplicación del derecho)

consiste en tomar en serio la noción de que lo que ha de aplicarse a una multiplicidad de

personas diferentes es la misma regla general, sin prejuicios, intereses o caprichos.

Esta imparcialidad es lo que aseguran los principios procesales conocidos como principios

de “Justicia Natural”.

168

Aparecen otros aspectos adicionales de esta forma mínima de justicia, que podríamos

llamar “natural”, si analizamos lo que de hecho va implicado en cualquier método de

control social, que consista primariamente en pautas o criterios generales de conducta

comunicados a clases de personas, de quienes se espera que los entiendan y se ajusten a las

reglas sin nuevas directivas oficiales. Para que funcione un control social de este tipo, las

reglas tienen que satisfacer ciertos requisitos, intangibles y poder ser observadas por la

mayoría, y en principio no deben ser retroactivas, aunque excepcionalmente pueden serlo.

Esto significa que os que sean castigados por la transgresión de las reglas habrán tenido la

posibilidad y la oportunidad de acatarlas.

Estas características del control mediante reglas están estrechamente relacionadas con las

exigencias de justicia que los juristas llaman principios de legalidad.

Un crítico del positivismo ha visto en estos aspectos del control mediante reglas algo que

importa una conexión necesaria entre el derecho y la moral, lo que se denomina como “la

moral interna del derecho”.

La validez jurídica y la resistencia al derecho: pocos teóricos del derecho, positivistas,

niegan las formas de conexión entre el derecho y la moral examinada bajo los 5 subtítulos

precedentes. ¿Cuál ha sido entonces el propósito de los grandes gritos de batalla del

positivismo jurídico? “La existencia del derecho es una cosa, su mérito o demérito otra. El

derecho de un Estado no es un ideal, sino algo que existe efectivamente... no es lo que debe

ser, sino lo que es”. “Las normas jurídicas pueden tener cualquier tipo de contenido?”

Lo que querían promover estos pensadores era claridad y honestidad en la formulación de

las cuestiones teóricas y morales suscitadas por la existencia de normas jurídicas

particulares que son moralmente inicuas, pero que han sido sancionadas en la forma

establecida, tienen un significado claro, y satisfacen todos los criterios de validez

reconocidos del sistema.

Concepción amplia de derecho: todas las reglas que son válidas según los criterios formales

de un sistema de reglas primarias y secundarias, aun cuando algunas de ellas atenten

contra la moral de nuestra sociedad o contra lo que podemos considerar que es una moral

verdadera.

Concepto restringido: se excluye del significado de derecho esas reglas moralmente

ofensivas. Nada se gana con el estudio del derecho como fenómeno social adoptando el

concepto más restringido, nos llevaría a excluir ciertas reglas aun cuando exhiban todas las

otras complejas características del derecho.

Si adoptamos el concepto de derecho amplio podemos ubicar dentro de él el estudio de

cualquier característica especial que tengan las reglas moralmente inicuas (cosa que en el

sentido estricto no pasaría y otras materias no las estudiarían), y de la reacción de la

sociedad frente a ellas.

169

Lo que se necesita para que los hombres tengan una visión clara al enfrentar el abuso

oficial del poder, es que conserven la idea de que al certificar que algo es jurídicamente

válido, resolvemos en forma definitiva la cuestión de si se le debe obediencia, y que por

grande que sea la autoridad que el sistema oficial pueda poseer, sus exigencias, en

definitiva, tienen que ser sometidas a un examen moral.

Una razón más fuerte para preferir el concepto amplio de derecho es que negar el

reconocimiento jurídico a las reglas injustas puede simplificar en forma excesiva la

variedad de cuestiones morales a que ellas dan lugar.

Un concepto de derecho que permite distinguir entre la validez de las normas jurídicas y su

inmoralidad, nos habilita para ver la complejidad y variedad de estas distintas cuestiones;

un concepto restringido que niega validez jurídica a las reglas injustas puede cegarnos

frente a ellas.

Simple doctrina positivista: las reglas moralmente injustas pueden ser derecho.