APUNTES DE FILOSOFÍA DEL DERECHO

La filosofía del derecho es una rama de la filosofía que estudia los fundamentos filosóficos del derecho como orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad. Parte de la filosofía que, basándose en el método del conocimiento que proporciona el materialismo dialéctico y apoyándose en las leyes, regularidades y categorías de que arma el materialismo histórico, trata de aclarar las regularidades y leyes del devenir histórico del fenómeno político – social que es el Derecho, busca poner de manifiesto las últimas razones de su evolución, a partir de descubrir su esencia compleja y multifacética, e intenta encontrar las regularidades del Derecho dentro de sus múltiples y cambiantes expresiones, de tal modo, la Filosofía del Derecho marxista se apoya en las conclusiones de la filosofía materialista avanzada, en los aportes de la dialéctica en general y de las leyes del desarrollo histórico. Es una disciplina cuyo objeto de conocimiento fundamental es el conocimiento de lo jurídico. El conocimiento que se adquiere con base en la filosofía del derecho, es en sí mismo, conocimiento jurídico, pero no como representación de las instituciones jurídicas, sino como plano problemático sobre cómo el derecho puede ser entendido.

Generalidades

La Filosofía del derecho es aquella rama de la filosofía que concierne al Derecho. Ahora bien, Filosofía es el estudio de lo universal, luego en cuanto la Filosofía tiene por objeto el Derecho, lo toma en sus aspectos universales.

Puede definirse también la Filosofía en general como el estudio de los primeros principios, porque a estos, precisamente, corresponde el carácter de universalidad. Los primeros principios pueden referirse ya al ser y al conocer, ya al obrar; de aquí la división de la Filosofía en practica y teorética. La Filosofía teorética estudia los primeros principios del ser y del conocer, y se divide a su vez en las siguientes ramas: ontología o metafísica (que comprende también la Filosofía de la religión), gnoseología o teoría del conocimiento, lógica, psicología, filosofía de la estética. La Filosofía práctica estudia los primeros principios del obrar y se divide en Filosofía moral y Filosofía del Derecho.

A menudo se adopta también para la denominarla la palabra ética: mas conviene advertir que a veces se entiende esta denominación en sentido lato, en cuyo caso es sinónima de Filosofía practica; y a veces en sentido estricto, en cuyo caso es sinónima de filosofía moral. El estudio del derecho en sus ingredientes universales constituye el objeto de la filosofía jurídica. Pero el Derecho puede ser estudiado en sus aspectos particulares: en este caso es el objeto de la ciencia jurídica o jurisprudencia en sentido estricto. La diferencia entre ciencia y filosofía del derecho radica cabalmente en el respectivo modo como una y otra consideran al Derecho: la primera en particular, la segunda en universal. En todo tiempo y en todos los pueblos se da un sistema positivo de derecho. Se da así una serie múltiple de sistemas, a tenor de los diversos pueblos y tiempos.

La ciencia del Derecho tiene por objeto los sistemas particulares considerados singularmente para cada pueblo en una época determinada. Pero además, una ciencia jurídica no suele comprender propiamente todo un sistema, sino que procede con ulteriores especificaciones y distinciones, considerando una parte singular del sistema en cuestión (derecho publico o derecho privado). Pero estas divisiones no han de entenderse de modo absoluto, siendo numerosas las conexiones e interferencias entre las distintas ramas, y no excluyéndose la creación de otras nuevas.

Claro esta que ninguna ciencia jurídica en sentido estricto puede explicar que sea derecho en universal, sino únicamente lo que es el derecho (o una parte del derecho) en un cierto determinado tiempo. La definición del derecho in genere es una investigación que trasciende de la competencia de todas y cada una de las ciencias jurídicas particulares: y constituye precisamente el primer tema de la Filosofía del Derecho. Como lo dijo con gran justeza Y. Kant, las ciencias jurídicas no responden a la cuestión "quid jus?" (que es lo que

debe entenderse in genere por derecho), sino únicamente a la pregunta "quid juris?" (que ha sido establecido como derecho por un cierto sistema).

Si se quiere conocer el derecho en su integridad lógica, esto es, saber cales son los elementos esenciales comunes a todos los sistemas jurídicos, debemos forzosamente superar las particularidades de estos sistemas y mirar al concepto universal del derecho.

Existe una fuerte tradición, que ha venido identificando la norma jurídica con el Derecho objetivo. Modernamente, por influjo de la doctrina italiana, se ha puesto de manifiesto que el Derecho no está integrado solamente por normas, sino que a su existencia y realización coadyuvan otros elementos (organización), que, sin identificarse con la norma, ayudan a su producción, aplicación y garantía misma. Y, de otro lado, que existen contenidos normativos que no se identifican con el Derecho, aunque reciban de él su eficacia (disposiciones autónomas).

Con el carácter de jurídicas, y por su contraposición al mundo físico y a sus leyes distinguimos aquellas otras dirigidas a regular la ordenación social, que llevan insita en su peculiaridad la posibilidad de ser incumplidas y que, referidas al plano del deber ser, por significar un deseo de perfeccionamiento, denominados normas. Esas normas no son de un solo tipo, pudiendo separar, convencionalmente, aquellas normas que regulan la actuación de los miembros sociales, estableciendo modos de conducta cuya infracción no provoca otra cosa que el reproche, y aquellas otras dirigidas a prevenir y regular conflictos de intereses entre los hombres.

Objetivo de la Filosofía del Derecho y sus relación con la Teoría del Estado y el Derecho

El contenido de la filosofía del derecho en un sentido amplio trata de aglutinar el estudio filosófico no ya sólo de la norma jurídica positiva, sino de todas las corrientes de pensamiento que sirven de fundamento al propio derecho, entendido éste como el orden normativo e institucional de la sociedad. Sus campos de estudio se pueden dividir en:

El estudio del derecho como fenómeno y como ciencia, y de la norma jurídico-positiva en general (teoría del derecho). Como teoría crítica y como filosofía de la experiencia jurídica, la Filosofía del derecho debate y cuestiona los fines que persigue el derecho, las funciones sociales que efectivamente cumple y los principios morales que la inspiran.1 Trata pues de las cuestiones filosóficas planteadas por el hecho jurídico, por la existencia y la práctica de las normas.2

Relacionado con lo anterior, la epistemología, lógica y argumentación jurídicas.

Historia de la filosofía del derecho, iusnaturalismo y teorías de la justicia; las corrientes históricas de pensamiento filosófico jurídico-político que tratan de reflexionar acerca de diversos elementos jurídicos como el estado, la ley, el gobierno, la justicia, la propiedad, los derechos y la aplicación de un código legal por la autoridad; qué son, por qué o incluso si son necesarios, qué hace a un gobierno legítimo, qué derechos y libertades debe proteger y por qué, qué forma debe adoptar y por qué, qué obligaciones tienen los ciudadanos para con un gobierno legítimo (si acaso alguna), y cuándo pueden derrocarlo legítimamente (si alguna vez). En definitiva, el estudio del pensamiento humano acerca de conceptos jurídicos y políticos.

Para algunos autores, la Filosofía del Derecho se vuelve a la comprensión del concepto de justicia.

El fundamento filosófico de los derechos humanos.

La relación del derecho con la sociología, la antropología, la psicología, la moral, etc.

Salvo algunas formulaciones idealistas, la filosofía pretendió, en sus inicios, ofrecer la explicación de todos los fenómenos de la naturaleza, la sociedad y el pensamiento humano, y fue contusionando de manera progresiva, con los trabajos y los datos de las

ciencias particulares que iban obteniendo conclusiones sobre las distintas esferas de fenómenos de que se ocupa cada una.

Esta situación condujo a que en el siglo XIX la Escuela Alemana intentara hallar un espacio singular y exclusivo al quehacer filosófico, con lo que redujo la filosofía a su contenido gnoseológico y planteó, lo que Engels calificó como el problema principal de la filosofía, la relación pensar – ser.

La Filosofía del Derecho no sólo puede y debe existir, como medición y especulación concreta sobre el fenómeno derecho asumido en su universalidad, sino que esa medición únicamente puede hacerse de manera acertada a partir de la adopción de una visión y una concepción filosófica general, en la cual, debe plantearse y resolverse de forma conveniente el problema principal de la filosofía, la relación pensar – ser.

La Filosofía del Derecho constituye una esfera especulativa concreta, que trata de elucidar las leyes y regularidades del fenómeno jurídico entendido en su dimensión más general y abstracta. Los datos y las conclusiones de las ciencias jurídicas sectoriales enriquecen y confirman a su vez los resultados de la Filosofía del Derecho. Con esos puntos de vistas, la Filosofía del Derecho no es concebida como una nueva especulación, como una visión primigenia de la vida social. Al mismo modo, no aspira a erigirse en ciencia de las ciencias jurídicas, a la manera cartesiana de entender la filosofía.

Relación entre Teoría del Estado y el Derecho y la Filosofía del Derecho

Esta relación se da cuando se hace una correcta Teoría del derecho, se piensa filosóficamente sobre este fenómeno social. Cuando se piensa filosóficamente sobre el Derecho, se teoriza sobre el mismo. Las relaciones entre una y otra no puede encontrarse en el objeto de estudio, que es el mismo, ni tan siquiera en las pretensiones científicas, que muchas veces coinciden. La relación entre ambas indagaciones es la que existe entre la búsqueda de lo general y lo particular.

La Filosofía del Derecho, que constituye una indagación filosófica particular en relación con la filosofía general, se torna indagación general sobre el derecho en relación con la Teoría del Estado y del Derecho. Ambas entonces se complementan y alimentan de manera recíproca. La Filosofía del Derecho tiene una enorme importancia práctica, pues las ciencias jurídicas sectoriales carecerían de respuestas globales para iniciar sus conclusiones y no tendrían el arsenal gnoseológico adecuado para avanzar en las mismas, de no estar pertrechados con una correcta filosofía jurídica.

Historia de la filosofía del derecho

La Filosofía del Derecho, como disciplina autónoma, aparece tardíamente, en el siglo XVII, de la mano de pensadores adscritos al pensamiento racionalista (Grocio, Pufendorf, etc.), que son los primeros que propiamente pueden llamarse «filósofos del Derecho», ahora bien, esto no quiere decir que no se venga filosofando ya desde hace muchos siglos en torno al Derecho. Puede, incluso, afirmarse que esa reflexión fue muy temprana, encontrándose ya desde los primeros atisbos de la filosofía, comienzos que han de considerarse unidos a la iniciación del pensamiento filosófico. Ese momento inaugural lo referimos a Grecia en los comienzos del siglo VI a. de C.

El hombre, dio, en un principio a las inquietantes preguntas de por qué suceden las cosas, una respuesta teológica, las mitologías de los pueblos antiguos acallan las inquietudes y ofrecen a la mentalidad humana la explicación que requiere.

Pero llega un momento en que los hombres intuyen la posibilidad de buscar la explicación no en una solución sobrenatural, sino natural, no apelando al mito, sino al lógos, a la razón, no obstante, en los primeros filósofos pesan aún las consideraciones religiosas, así en Grecia, como en toda cultura, la primera filosofía consiste en la racionalización del dogma religioso, en la secularización de lo teológico, sin que se prescinda de este elemento de un modo repentino, sino de la manera paulatina como aconteció hace veintiséis siglos.

Entonces aparece la primera generación de filósofos, llamados presocráticos, denominación que no tiene más valor que el cronológico de señalar que son anteriores a Sócrates.

Cuestiones de la filosofía del Derecho

Epistemología jurídica: entra en la reflexión sobre el conocimiento del derecho. Se trata de dilucidar si este conocimiento es posible, qué forma o estructura ha de tener, cuáles son sus maneras de presentarse en las sociedades, etcétera. Ver también teoría del Derecho.

Ontología jurídica: habla de fijar el ser del derecho, es decir, cuál será el objeto sobre el que se va a filosofar; este objeto es anterior al conocimiento que se le aplica, es decir, tiene una realidad propia antes de ser estudiado. La ontología jurídica obtendrá un concepto del derecho que servirá como base para una reflexión filosófica posterior.

Axiología jurídica: trata el problema de los valores jurídicos, es decir, dilucida sobre cuáles sean los valores que harán correcto un modelo de derecho o que primarán a la hora de elaborar o aplicar el derecho. Así, en los ordenamientos europeos no existe la pena de muerte; el valor consistente en que "el Estado no mate" es fundamental. De todos los valores del derecho, el más importante es el de "justicia"; tiene tanta importancia que algunos autores designan a la axiología jurídica como teoría de la justicia. Otro valor de gran alcance es la "seguridad jurídica".

Filosofía jurídica existencial: tiene su razón de ser en el marco de la antropología, es decir, trata de poner de relieve la relación entre el hombre y la realidad jurídica; no podemos prescindir del hombre en la realización del derecho porque la humanidad es la que crea y aplica el derecho, aún más, crea y aplica a sí misma el derecho.

La teoría del derecho Junto con el derecho natural, la parte más importante de la filosofía del derecho lo ha constituido el estudio de la norma jurídica desde el punto de vista positivo (iuspositivismo).

La teoría del derecho como concepto histórico

La filosofía del derecho aparece, con este preciso nombre, a finales del siglo XVIII e inicios del XIX. Hasta entonces, la reflexión de carácter filosófico sobre el fenómeno jurídico se había enmarcado dentro de la tradición de la Filosofía política del derecho natural, bien de corte escolástico o racionalista. Al lado de las leyes positivas, el derecho natural se presentaba como un orden válido por sí mismo, evidente, e invariable, que constituía la regla última de toda comunidad humana. El derecho natural no es obra de los seres humanos, y no es producto de la historia.3

Frente a esta concepción, las corrientes iuspositivistas consideran a los ordenamientos jurídicos como creaciones humanas que se desarrollan y cambian en el tiempo histórico. El derecho es siempre un sistema normativo, coactivo e institucional efectivamente válido y vigente en un grupo social determinado. No es un orden lógico y racional, surgido de la naturaleza, sino un conjunto de normas de conducta elaborado artificialmente como respuesta a los conflictos y a las necesidades de una comunidad específica en un momento histórico.4

De este modo, durante la segunda mitad del siglo XVIII el concepto «derecho natural» va perdiendo su primacía y comienzan a aparecer numerosas obras en que la reflexión teórica sobre las instituciones jurídicas se reviste de otra terminología. En 1797 Kant emplea la expresión «teoría del derecho»; en 1798 Gustav Hugo utiliza «filosofía del derecho positivo»; en 1803 Jakob Friedrich Fries emplea «teoría filosófica del derecho», y el término «filosofía del derecho» es empleado desde 1800 en adelante por autores como W. T. Krug, Chr. Weiss o Karl Christian Friedrich Krause.4 En

1821 Hegel publicó en Berlín sus Principios de la filosofía del derecho, que adquieren una resonancia decisiva.5

Las grandes cuestiones de la teoría del derecho

Ontología jurídica: habla de fijar el ser del derecho, es decir, cuál será el objeto sobre el que se va a filosofar; este objeto es anterior al conocimiento que se le aplica, es decir, tiene una realidad propia antes de ser estudiado. La ontología jurídica obtendrá un concepto del derecho que servirá como base para una reflexión filosófica posterior.

Axiología jurídica: trata el problema de los valores jurídicos, es decir, dilucida sobre cuáles sean los valores que harán correcto un modelo de derecho o que primarán a la hora de elaborar o aplicar el derecho. Así, en los ordenamientos europeos no existe la pena de muerte; el valor consistente en que «el Estado no mate» es fundamental. De todos los valores del derecho, el más importante es el de «justicia»; tiene tanta importancia que algunos autores designan a la axiología jurídica como teoría de la justicia. Otro valor de gran alcance es la «seguridad jurídica».

Filosofía jurídica existencial: tiene su razón de ser en el marco de la antropología, es decir, trata de poner de relieve la relación entre el hombre y la realidad jurídica; no podemos prescindir del hombre en la realización del derecho porque la humanidad es la que crea y aplica el derecho, aún más, crea y aplica a sí misma el derecho.

Epistemología y lógica jurídica La epistemología jurídica (o teoría de la ciencia jurídica) estudia los métodos y los procedimientos intelectuales que los juristas emplean para identificar, interpretar, integrar, y aplicar las normas jurídicas. También se ocupa del estudio sistemático de la argumentación jurídica. La disciplina central es, en este terreno, la dogmática jurídica, que toma como punto de partida el dogma de la «racionalidad del legislador» y se ocupa de la descripción de un sistema jurídico positivo entendido como un conjunto de normas, sin ponerlas en discusión, presentándolas como un orden lógico, coherente y completo, integrando sus lagunas y resolviendo sus antinomias. La dogmática es la disciplina que caracteriza la mayor parte de los estudios impartidos en las facultades de derecho.

La discusión sobre si este saber jurídico tiene o no carácter científico es muy larga. La crítica más célebre contra la ciencia del derecho fue expuesta por Kirchmann en una conferencia de 1847: «tres palabras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura». Algunos autores (como A. Calsamiglia) se inclinan por considerar que lo que usualmente se denomina ciencia jurídica es, con más propiedad, una técnica social.

La ciencia jurídica moderna tiene su origen en el siglo XV. De forma paralela en el tiempo se van desarrollando: en las Islas Británicas, la Escuela Analítica de Jurisprudencia; en Francia, la Escuela de la Exégesis, y en Alemania, la Escuela Histórica del derecho (Friedrich Karl von Savigny) y la Jurisprudencia de Conceptos (Ihering).

Un modelo de ciencia jurídica que conserva gran parte de su validez es el propuesto por John Austin, discípulo de Jeremy Bentham. Para él, la ciencia general del derecho se clasifica en dos grandes áreas:

La ciencia de la legislación se ocupa de cómo debe ser el derecho; es normativa, ya que trata de encontrar las normas adecuadas para regular el comportamiento social, y es objeto de la atención de políticos y filósofos.

La jurisprudencia (o dogmática jurídica) se ocupa de describir el derecho positivo, bien un sector o rama de un derecho nacional (jurisprudencia particular), bien los principios y conceptos comunes a todos los sistemas jurídicos (jurisprudencia general, o teoría general del derecho); es descriptiva y neutral, y es el objeto propio del estudio de los juristas.

IUSNATURALISMO

El derecho natural es una doctrina ética y jurídica que postula la existencia de derechos humanos fundados o determinados en la naturaleza humana. Propugna la existencia de un conjunto de derechos universales, anteriores, superiores e independientes al derecho positivo y al derecho consuetudinario.

También se denomina derecho natural a una de las fuentes del derecho o de la justicia junto a la costumbre y el derecho positivo o escrito. No debe confundirse con el iusnaturalismo, un conjunto de pensadores o de escuelas de pensamiento que se inspiran en el derecho natural; el derecho natural se refiere a un conjunto de normas o preceptos que nacen de la misma naturaleza o conciencia humana.

Bajo el término «iusnaturalista» se agrupa a un conjunto de teorías sobre el derecho y la justicia que difieren en métodos y formas de fundamentación, pero que coinciden en sostener que existen ciertos mandatos o principios que por definición pertenecen al derecho, de modo que si el derecho positivo no los consagra y sanciona no es verdadero derecho. Dicho de otro modo, las teorías iusnaturalistas o «jusnaturalistas» afirman que la legitimidad de las leyes positivas, que son el conjunto de normas efectivamente vigentes en un Estado, dependen en último término de su concordancia con el derecho natural. En definición de Johannes Messner, "el derecho natural es orden de la existencia" (Naturrecht ist Existenzordnung)1 Para Messner, el derecho natural contiene principios específicos y negar esto implica entrar en contradicción con la conciencia humana.

Para el iusnaturalismo, la validez de la ley depende también de su justicia (o corrección material) y por eso la tesis principal del iusnaturalismo se puede resumir en la expresión de Gustav Radbruch: "La ley extremadamente injusta no es verdadera ley". Experimentos recientes demuestran además que el sentido de la justicia está ingénito en la especie humana y es igual en todos los seres que la forman, ya incluso cuando apenas tienen quince meses.2

En la literatura aparece ya la antinomia entre autoridad humana (el νόμος o nόmos) y las «leyes no escritas» que provienen de la voluntad divina (los ἄγραπτα νόμιμα o ágrapta nόmima) en la tragedia Antígona de Sófocles, en cuyos versos se apoyan aquellos que defienden la existencia de un derecho absolutamente válido superior y anterior a las leyes humanas. Asimismo, la invocación al derecho natural sirvió a los juristas estadounidenses del siglo XVIII para proclamar y autentificar la independencia de su país respecto a Gran Bretaña alegando su derecho de resistencia a la opresión, "consecuencia de todos los demás derechos" que acogen también las constituciones francesas de 1789 y 1793.

La filosofía del derecho de Radbruch deriva del neokantismo, que postulaba que hay una ruptura entre ser (Sein) y deber ser (Sollen), o entre hechos y valores. Asimismo, existe una divisoria tajante entre las ciencias explicativas, causales, como las ciencias de la naturaleza, y las ciencias interpretativas o comprehensivas ("ciencias del espíritu"). La ciencia del derecho se situaría, para Radbruch, entre las ciencias del espíritu, pues no se limita a describir una realidad, sino que aspira a comprender un fenómeno cargado de valor (el derecho). La ciencia jurídica se distingue así tanto de la sociología del derecho como de la filosofía del derecho.

El núcleo de la filosofía del derecho de Radbruch consiste en la separación entre derecho positivo y la idea del derecho. La idea del derecho se define mediante la tríada constituida por: justicia, utilidad y seguridad. La fórmula de Radbruch se fundamenta en esta tríada.

Radbruch asumió durante la mayor parte de su vida una postura racionalista y relativista, definiendo el relativismo como "el supuesto ideológico de la democracia".3 Ninguna ideología es demostrable ni refutable, y todas merecen similar respeto. Sin embargo, después de 1945 Radbruch experimenta una evolución en sus posiciones teóricas, como consecuencia de la caída del régimen nazi, el desvelamiento de sus crímenes y la necesidad de juzgar a los responsables de estos. Admite entonces la posibilidad de un "derecho supralegal" o "naturaleza de las cosas" que se impone sobre las leyes

abiertamente injustas y arbitrarias. Algunos autores, como Lon Fuller, interpretan esto como un cambio de postura desde el positivismo al iusnaturalismo; otros, como Erik Wolf, han defendido la esencial continuidad del pensamiento de Radbruch.4

Como testigo destacado de su época, al analizar el sistema jurídico nacionalsocialista, Gustav Radbruch constata un hecho incuestionable: el legislador puede hacer leyes extremadamente injustas. Y como consecuencia de lo anterior este autor postula la existencia de un derecho "supralegal" que es límite al derecho del Estado. Tal derecho supralegal se comporta como un índice o parámetro de la validez material de las normas nacionales y se opone abiertamente a la relatividad absoluta de la justicia. Pero, para Radbruch, no cualquier injusticia invalida una norma positiva, sólo la injusticia extrema: "La ley extremadamente injusta no es verdadera ley".

Una consecuencia que habitualmente se extrae de algunas posiciones iusnaturalistas, particularmente la tomista y la lockeana, es la siguiente: "Sería legítimo resistirse a la autoridad cuando se intenta imponer el cumplimiento de una ley que no es compatible con la ley natural".

Tesis

La tesis principal del iusnaturalismo puede resumirse del siguiente modo:

Existen ciertos principios en relación con el bien o el mal de carácter universal: leyes naturales o derechos naturales, que actúan como marco supralegal.

El contenido de dichos principios es cognoscible por el hombre mediante la razón.

El derecho descansa en la moral (moral, del gen. latín mōris, costumbre, y de ahí mōrālis, lo relativo a los usos y las costumbres).

Si estos principios no son recogidos o sancionados por el ordenamiento jurídico positivo, este último no puede considerarse un verdadero ordenamiento jurídico.

Este último punto, no obstante, no es tratado de manera uniforme por todos los autores iusnaturalistas. Obviamente, para algunos autores no cualquier omisión o contravención de los principios morales incorporados al derecho acarrea la invalidez del ordenamiento jurídico positivo.

Por su parte, Robert Alexy explica que puede entenderse que la aplicación de la llamada "fórmula de Radbruch" ("la ley extremadamente injusta no es verdadera ley") puede entenderse de dos maneras, que corresponden a lo que él llama la "tesis de la irradiación" y la "tesis del derrumbe", respectivamente.

Así, de acuerdo a la primera, la extrema injusticia de ciertas normas fundamentales del ordenamiento jurídico acarrearían por vía de contagio la invalidez de la totalidad del ordenamiento jurídico.

De acuerdo a la segunda tesis, la "tesis del derrumbe", la fórmula debe aplicarse a normas jurídicas particulares, de suerte que el único modo en que un ordenamiento jurídico positivo pudiera ser considerado inválido en su totalidad tendría lugar porque en él hubiese muchas normas particulares extremadamente injustas, de modo que la eliminación de todas y cada una de ellas dejaría al ordenamiento jurídico sin normas suficientes para poder regular las relaciones sociales. Alexy afirma que debe desecharse la primera tesis, la "tesis de la irradiación", en consideración a la certeza jurídica. En consecuencia, sólo admite la segunda forma de aplicación de la fórmula de Radbruch.

Se suele afirmar que la diferencia fundamental entre el iusnaturalismo clásico y el iusnaturalismo moderno estriba en el énfasis que cada una de ellas pone en la noción de ley natural y de derecho subjetivo, respectivamente. Así, mientras las doctrinas iusnaturalistas modernas se desarrollan y articulan fundamentalmente a partir de la noción de derecho como facultad moral (derecho natural), las teorías iusnaturalistas clásicas lo harían a partir de la noción de ley natural.5

Asimismo, aunque la transición entre ambas formas de iusnaturalismo fue gradual, se acepta que la obra de Hugo Grocio constituye el hito que marca la separación entre el iusnaturalismo clásico y el iusnaturalismo moderno.

Los jesuitas como Francisco Suárez (1548-1617) ya habían afirmado la autonomía de la ley natural y en el siglo XVII el racionalismo se ocupa del derecho natural con autores como Hugo Grocio. En medio de las guerras de religión europeas, estos autores intentan proporcionar un marco moral para las naciones que garantice la paz:

Ciertamente, lo que hemos dicho tendría lugar, aunque admitiésemos algo que no se puede hacer sin cometer el mayor delito, como es el aceptar que Dios no existe o que éste no se preocupa de lo humano.6

Thomas Hobbes, también en el siglo XVII, definió en su Leviatán el derecho natural como:

La libertad que cada uno tiene de usar su propio poder a su arbitrio para la conservación de su naturaleza, esto es, de su vida, y consiguientemente de hacer cualquier cosa que, según su juicio y su razón, él conciba como el medio más idóneo para tal fin.7

El iusnaturalismo en la Filosofía del derecho fue defendido por el citado Tomás de Aquino (iusnaturalismo teológico) y en manos del iusnaturalismo racionalista dio origen a las teorías del contrato social o contractualismo. El iusnaturalismo fue la doctrina más influyente hasta que el positivismo jurídico lo desbancó mediante posiciones teóricas como la Teoría pura del derecho de Hans Kelsen. A comienzos del siglo XIX se difunde en Europa la Escuela Histórica del Derecho, que considera las tradiciones históricas y el derecho consuetudinario como las fuentes de todo sistema jurídico, limando las diferencias con el positivismo. Su principal autor es Friedrich Carl von Savigny. Tras la Segunda Guerra Mundial se reaviva la influencia del iusnaturalismo, como consecuencia del cuestionamiento de la obediencia de los ciudadanos a los regímenes políticos totalitarios que se achacó, en parte, a las doctrinas iuspositivistas. Una expresión de ello es la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Uno de los exponentes actualmente es John Finnis, con su teoría de casos centrales y periféricos.

Iuspositivismo

El iuspositivismo o positivismo jurídico es una corriente de pensamiento jurídico, cuya principal tesis es la separación conceptual de moral y derecho, lo que supone un rechazo a una vinculación lógica o necesaria entre ambos. A la vez, el iuspositivismo define las instituciones jurídicas como un tipo particular de instituciones sociales.1

Considera el conjunto de normas válidas evitando cualquier tipo de interpretación moral o de valores. La disciplina que lo estudia es la teoría general del derecho, que se encarga de la dimensión normativa dentro del tridimensionalismo jurídico (norma, hecho y valor). Le da igual lo justo o injusto de la aplicación de una norma: el jurista simplemente se limita a acatar lo dictado por ella misma.

No existe una definición universalmente aceptada de iuspositivismo. Sin embargo, sus diferentes versiones tienen en común un planteamiento antimetafísico, defendiendo que el objeto de estudio de la ciencia jurídica es, exclusivamente, el derecho positivo, y que éste tiene, en su origen y desarrollo, una relación directa con determinados fenómenos sociales.

En alguna de sus versiones, el positivismo jurídico plantea que el derecho es un conjunto de normas dictadas por los seres humanos (por el soberano), a través del Estado, mediante un procedimiento formalmente válido, con la intención o voluntad de someter la conducta humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas normas.

Introducción El iuspositivismo entiende que derecho y moral son distintos. Dado que el derecho existe con independencia de su correspondencia o no con una u otra concepción moral. Una norma jurídica puede existir independientemente de una fundamentación moral; en todo caso, puede ésta afectar su eficacia o legitimidad, mas eso es una cuestión distinta. Una ley puede ser justa o injusta, aunque lo deseable sea lo primero. Pero una ley inmoral no deja por ello de ser ley.

El iuspositivismo es tan antiguo como el derecho mismo, aunque alcanzó su mayor desarrollo teórico a partir de los escritos de los filósofos ingleses Thomas Hobbes (autor de la obra Leviatán) y Jeremy Bentham (fundador de la doctrina utilitarista). Sin embargo, el verdadero pilar del iuspositivismo es el jurista austríaco Hans Kelsen, autor de Teoría pura del Derecho.

Para algunos iusnaturalistas— la postura opuesta al iuspositivismo— los iuspositivistas son "malos" o "inmorales" porque avalan la existencia del derecho injusto; sin embargo, como se verá más adelante, existen varias clases de iuspositivismo, y algunos iuspositivistas también critican las leyes injustas y la obediencia a las mismas, sólo que no dicen que no sean verdaderas leyes, sino que son leyes injustas.

Antecedentes del positivismo jurídico

A través de la historia esta corriente ha tenido distintas variaciones, entre los cuales se encuentran: a) Los alemanes en el siglo XIX que lo denominaban derecho positivo por posición (por los legisladores) en oposición al derecho natural; b) En el sentido de la Filosofía positiva por el francés Augusto Comte (la actitud científica es incompatible con las actividades metafísicas y aprioristas concretándose a la experiencia sensible).

Un antecedente sumamente primitivo del positivismo jurídico lo encontramos al inicio de la República de Platón cuando el dialoguista Trasímaco señala:

"Y así, cada gobierno establece las leyes según su conveniencia: la democracia, leyes democráticas; la tiranía, leyes tiránicas, y del mismo modo los demás. Al establecerlas, muestran los que mandan que es justo para los gobernados, lo que a ellos conviene, y al que se sale de esto lo castigan como violador de las leyes y de la justicia. Tal es, mi buen amigo, lo que digo es que en todas las ciudades es idénticamente justo: lo conveniente para el gobierno constituido. Y éste es, según creo, el que tiene el poder; de modo que, para todo hombre que discurre bien, lo justo es lo mismo en todas partes: la conveniencia del más fuerte". Bien podríamos considerar el resto del libro una respuesta a este argumento.

Clases de Iuspositivismo

Iuspositivismo ideológico: "El derecho es el derecho y hay que cumplirlo". El derecho debe ser obedecido. El derecho es razón suficiente para actuar con toda justificación moral. En esta acepción, el iuspositivismo es una concepción de la justicia, una ideología relativa a los valores que deben orientar nuestro comportamiento. No tiene ninguna relación lógica con las restantes acepciones del iuspositivismo.

Formalismo: El derecho legislado es un sistema lógico, y goza de la propiedad de la plenitud hermética, no tiene lagunas. La única interpretación válida del texto legal será la literal. El derecho es un sistema cerrado, sin contradicciones internas ni lagunas. La interpretación y aplicación textual de la ley es la única aceptable.

Imperativismo: Para el imperativismo la norma válida se identifica con un mandato del soberano respaldado por el hecho de una habitual obediencia. El derecho es un sistema de normas que reglamentan el uso de la fuerza, y que están respaldadas por la coacción. Para esta postura la ley es la fuente de derecho predominante, en cuanto

expresa la soberanía del Estado, una decisión o un proceso de decisiones provisto de autoridad.2

Iuspositivismo metodológico o conceptual: Defendido, por ejemplo, por H. L. A. Hart en su libro The Concept of Law (1961) y posteriormente por Joseph Raz y por Carlos Santiago Nino en su Introducción al análisis del Derecho, es la tesis de que el derecho se encuentra conceptualmente separado de la moral, por lo que puede ser identificado, definido y analizado sin hacer referencia a valores morales. Toda ley positiva es verdadera ley, pero puede haber leyes tanto justas como injustas. Afirmar que una ley es válida no es decir nada sobre su calidad moral.

Iuspositivismo lógico de Hans Kelsen, uno de los máximos exponentes del positivismo jurídico, afirma que la ciencia jurídica al ocuparse de lo mandado jurídicamente es una ciencia normativa, la cual para mantenerse dentro de los límites científicos aspira a librar a la ciencia jurídica de elementos extraños, de juicios que no sean normativos. Para Kelsen, la ciencia jurídica no describe la realidad, no formula juicios de hecho, no es empírica, puesto que su objeto son enunciados de "deber ser".

Diferencias entre moral y derecho según el iuspositivismo La mayoría de los autores que aceptan la separación conceptual entre el derecho y la moral consideran que mientras el derecho es bilateral, la moral concierne a cada individuo (es unilateral); el derecho se ocupa fundamentalmente de las conductas externas de los individuos, en tanto que a la moral le interesan también las intenciones (exterioridad versusinterioridad). En tercer lugar, mientras que no se puede obligar a cumplir con la moral, el Estado puede hacer cumplir el derecho (incoercibilidad contra coercibilidad). Finalmente, la moral suele referirse a la conducta autónoma de los sujetos mientras que el derecho se impone a ellos (autonomía versus heteronomía).

Siguiendo el ejemplo de Tomasio y Kant, se ha señalado que el derecho y la moral se diferencian por la distinta materia regulada, es decir, porque, mientras que la moral regula solamente las conductas internas, las normas jurídicas se circunscriben a la regulación de las conductas externas de los hombres. Parece inevitable precisar que la moral regula absolutamente todo el comportamiento humano, pero desde el punto de vista de la interioridad, de la intencionalidad. Por otro lado, el derecho se preocupa fundamentalmente de las implicaciones externas de la conducta, ya que trata de garantizar la paz y seguridad de la vida social. En esta medida, regula prioritariamente las conductas externas (aunque no todas) y sólo toma en consideración la interioridad o intencionalidad en cuanto que esa dimensión llega a manifestarse en la conducta exterior, haciéndose captable y mensurable.

Según este criterio de distinción, moral y derecho se diferencian porque, mientras que las normas morales son subjetivas y unilaterales, las normas jurídicas son objetivas y bilaterales. La moral es subjetiva por cuanto se refiere al sujeto en sí mismo, es decir, regula su conducta en atención a su propio interés sin que la estructura de la propia norma incluya ningún comportamiento de ningún otro sujeto. Y, al mismo tiempo, la moral es unilateral porque, frente al sujeto a quién obliga, no sitúa a ninguna otra persona que esté legitimada por la misma norma moral para exigirle el cumplimiento de ese deber. En cambio, el derecho es objetivo (o transubjetivo), por cuanto regula la conducta relativa o relacional de los hombres, valorando esa conducta en referencia a la vida social, no en atención al interés del sujeto obligado. Por eso, establece límites precisos y externamente verificables: la medida del deber que impone está en la posibilidad jurídica (derecho subjetivo) que otro sujeto diferente tiene de intentar eficazmente que ese deber sea cumplido. El derecho es también esencialmente bilateral o bidireccional, puesto que las normas jurídicas, asignan al mismo tiempo la obligación de un sujeto y la correlativa pretensión o exigencia del otro. Es decir, atribuyen posibilidades socialmente eficaces de exigir el cumplimiento de los deberes que imponen. Así, frente al deber jurídico, existe siempre un derecho subjetivo correlativo.

En aplicación de este criterio, se ha venido proclamando tradicionalmente que la distinción entre moral y derecho deriva del carácter autónomo de la primera y del carácter heterónomo del segundo. La moral es constitutivamente autónoma porque el sujeto, para obrar moralmente, ha de actuar según el principio de su propia racionalidad. Así, el sujeto cuando se somete a la ley moral, lo hace por coincidencia de ésta con la dimensión inteligible de sí mismo. Y, en esa medida, se somete a su propia ley. El derecho es, en cambio, heterónomo, puesto que los sujetos tienen el deber de someterse a las normas jurídicas, no por coincidencia de esas normas con su propia ley de racionalidad, sino porque hay un legislador diferente de ellos mismos que tiene la capacidad de imponerles el cumplimiento de tales normas. Parece evidente, que, desde el punto de vista del sujeto individual obligado, moral y derecho son igual o paralelamente heterónomos, por lo que la diferencia entre ambas normatividades ha de quedar reducida al modo de imponerse. Las normas morales se constituyen en tales para el individuo a través del asentimiento o reconocimiento de éste. Una norma moral es y opera como tal norma, es decir, obliga al sujeto, en tanto en cuanto el sujeto le reconoce la virtualidad de obligar. Cualquier norma moral dejaría de ser verdaderamente moral si el sujeto, al cumplirla, no la acepta como norma para sí mismo, es decir, si no la reconoce en su conciencia como norma que debe cumplir. Por el contrario, las normas jurídicas se constituyen en tales para el individuo con independencia del asentimiento o reconocimiento de éste. La obligación jurídica es establecida por el derecho de manera pura y exclusivamente objetiva, es decir, con total independencia de lo que piense o sienta el sujeto en su interior.

Se ha señalado también que moral y derecho se distinguen por la diferente vinculación que tiene con la posibilidad de recurrir a la coacción para conseguir el cumplimiento de las conductas que imponen. Las normas morales se caracterizan por establecer unos deberes cuyo cumplimiento es incompatible con cualquier tipo de realización forzada, mientras que en el derecho la posibilidad de que el cumplimiento sea impuesto por la fuerza es consubstancial. Así pues, frente a la natural coercibilidad del derecho (posibilidad del recurso a la imposición forzada), se destaca, como signo diferenciador definitivo, la también natural no-coercibilidad de la moral. En el derecho la posibilidad del recurso a la imposición forzada forma parte de su estructura.

El fin que se propone el derecho de manera inmediata y directa es conseguir el mantenimiento y el adecuado desarrollo de la vida social. Por tanto, el derecho ha de regular todas aquellas manifestaciones de la vida comunitaria que interfieran de manera suficientemente importante en el mantenimiento o ruptura de la convivencia social y ha de regularlas con las máximas garantías posibles. En cambio, la moral, si bien contribuye también a que la convivencia social se realice de una manera pacífica y ordenada, tiene como misión la consecución de la perfección o plenitud vital del individuo. La moral responde a la necesidad (psicológica) que siente el individuo de estar en paz consigo mismo, esto es, con su propia conciencia, mediante la fidelidad o sometimiento interior voluntario a las directrices de la ley moral. El derecho contempla las acciones humanas desde un punto de vista social atendiendo a las consecuencias que esas acciones van a tener para la vida del grupo. Por el contrario, la moral contempla la conducta humana desde el punto de vista subjetivo de la actitud o disposición anímica en que está y con la que actúa el destinatario de la norma.

Contrariedades y visiones del positivismo jurídico Dentro de la corriente del positivismo jurídico, la visión que cobró más perdurabilidad en el tiempo ha sido la que se denomina como positivismo analítico, o más sencillamente concepción analítica del derecho.

La filosofía analitíca se caracteriza por la primacía otorgada al estudio del lenguaje como "lugar" filosófico, por el uso de métodos de carácter analítico-descompositivo en el estudio de ese lenguaje; y por su concentración en las problemáticas lógicas, metaéticas y de la acción humana, con la consiguiente preterición del resto de los temas de la filosofía práctica, en especial de los ético-normativos.

En la actualidad muchos filósofos y juristas dicen que el positivismo jurídico se encuentra en crisis, debido al redescubrimiento de la eticidad del derecho, sin embargo, esto no significa que la corriente predominante en la filosofía jurídica actual sea el iusnaturalismo clásico; es más, ni siquiera que se considere a sí misma como propiamente iusnaturalista. La crisis terminal del positivismo jurídico es motivada principalmente por su incapacidad para dar respuestas aceptables a los más exigentes problemas ético-jurídicos de la sociedad. A pesar de esto, se observa una importante tendencia, entre pensadores no-positivistas o antipositivistas que afirman que es necesaria la búsqueda de una nueva vía que, sin recaer en el temido iusnaturalismo, provea al derecho de ciertos elementos que aparecen como racionalmente indispensables: ante todo, de una justificación racional de la obligación jurídica, más allá del mero factum del poder coactivo, sea éste estatal o social; y en segundo lugar, de una instancia de apelación ética, desde la cual sea posible juzgar crítica o valorativamente los contenidos del derecho positivo.

Uno de los grandes detractores del positivismo jurídico en la actualidad es el controversial filósofo y físico argentino Mario Bunge, quien señala al positivismo jurídico como el agente del subdesarrollo de los países latinoamericanos. Destaca en su crítica que esta fue la doctrina jurídica del régimen nacional-socialista alemán y de la Unión Soviética, además de la supuesta amoralidad de la ley.

Teoría del Derecho La teoría del derecho o teoría general del derecho es la ciencia jurídica que estudia los elementos del derecho u ordenamiento jurídico existente en toda organización social y los fundamentos científicos y filosóficos que lo han permitido evolucionar hasta nuestros días.

La teoría del derecho tiene como objetivo fundamental el análisis y la determinación de los elementos básicos que conforman el derecho, entendido este como ordenamiento jurídico unitario, esto es, un conjunto de normas que conforman un solo derecho u ordenamiento jurídico en una sociedad o sociedades determinadas.

Solo a través de la comprensión del ordenamiento jurídico en su totalidad se pueden individualizar las características del fenómeno jurídico de las que habitualmente nos servimos para diferenciar al derecho de otros ordenamientos como son el moral y el de los usos sociales.

Fundamentos de la teoría del derecho El estudio de los fundamentos del derecho se vale de disciplinas filosófico-jurídicas específicas, a saber:

Ontología: se enfoca sobre el ser de derecho; aquello que lo separa de cualquier otro objeto de la realidad, determinando su esencia y calidad. Se pregunta si la norma es un objeto puramente abstracto y separado de los hechos sociales y axiológicos, o si los contiene o implica.

Axiología: se enfoca en los valores inmersos en el mundo normativo, principalmente el de la justicia, el bien común y la seguridad jurídica.

Deontología: se enfoca en los fines del derecho, en particular, orden, paz y armonía sociales.

Epistemología: se enfoca en la amplitud y contradicciones en la ciencia del derecho, que es aquella que estudia la norma, dilucidando su carácter ontológico a priori o a posteriori. Su problema fundamental es sentar las bases de la ciencia del derecho, establecer los conceptos jurídicos fundamentales y las clasificaciones axiomáticas. Intenta pues, establecer un conjunto de enunciados relativos a un conjunto de dogmas (derecho).

Metodología: se enfoca en descubrir los principios para hacer funcionar y evolucionar a la dogmática jurídica, por lo que va de la mano con la epistemología.

Define el carácter científico del método peculiar del derecho, el racional, y sus puntos de unión con los de las otras disciplinas sociales.

Sociología del derecho

La sociología del derecho, también llamada sociología jurídica, es aquella disciplina que estudia los problemas, las implicaciones, y todo aquello concerniente a las relaciones entre el derecho y la sociedad. A diferencia de la teoría del derecho y de la filosofía política, el principal problema u objeto de estudio de la sociología jurídica es el de la eficacia del derecho.

Teoría jurídica crítica

La teoría jurídica crítica se refiere a un movimiento en el pensamiento jurídico que aplica métodos propios de la teoría crítica (la Escuela de Frankfurt) al derecho. En términos generales, este pensamiento postula nociones tales como: El derecho es simplemente política. El lenguaje jurídico es un falso discurso que ayuda a perpetuar las jerarquías: hombres sobre mujeres, ricos sobre pobres, mayorías sobre minorías.

Teoría analítica del derecho

El derecho es un lenguaje que nos sirve para conocer la realidad jurídicamente considerada, misma que es una parte de la realidad universal física. Todo objeto es real si puede medirse en dimensiones matemáticas: volumen, peso, densidad, etc. Por tanto, el derecho, al hablar de la realidad social, se vuelve un metalenguaje, que a su vez es lenguaje objeto de la ciencia del derecho. Cualquier orden jurídico es, por ende, un esquema de interpretación de la realidad que dice qué es derecho; y es prescriptivo porque señala qué debe hacer el hombre.

Por otra parte, la ciencia jurídica, a diferencia del derecho, es descriptiva y nos dice cómo es y como funciona el sistema normativo coactivo, su único objeto de estudio. La teoría del derecho no debe ocuparse de nociones fuera de su objeto de estudio, tales como los valores o las causas sociales que motivan la creación de normas jurídicas. Dichas nociones son el ámbito de investigación de la ética y la sociología. Es pertinente aclarar que basta con conocer las bases del lenguaje del derecho, su paradigma y reglas de creación y aplicación, para describirlo y proveer a su eficacia.

INTRODUCCIÓN A LA FILOSOFIA DEL DERECHO DE HEGEL

No cabe duda, que es hegel, una de las figuras mas emblematicas y de consulta obligada en el desarrollo de los sistemas idealistas postkantianos, su genialidad, le llevo a desenvolver todos los campos manifiestos del pensar, las artes, la religion, la historia, la logica, la politica, y muy particularmente el derecho. indago en estas areas, y con profunda agudeza supo proporcionar el momento real del maximo desarrollo de la filosofia europea del siglo XIX. se dice y muy acertadamente, que es Hegel, el ultimo y maximo intento de la filosofia occidental, por construir un sistema autosuficiente, que tomo como caracteristica esencial el desarrollo de un metodo dialectico que propone estudiar la realidad en su despliege dialectico. Este despliege parte deremanente del espiritu hasta su estado absoluto. La ultima gran obra publicada por Hegel, fue la filosofia del derecho (1821) aunque algunas notas de sus conferencias y clases, junto con apuntes de sus alumnos, fueron publicados tambien después de su muerte. El termino dialéctica es utilizado por Hegel, para comprender y expresar la situación real del mundo, en la dialéctica de Hegel queda patente, pues una voluntad de actuación sobre una realidad escindida, contradictoria y alienada que lucha por superar esta situación. El esbozo de una teoria del derecho, mas ampliada y depurada, es hecha con el objetivo de dejar claras las bases del derecho, como ciencia, y lleva implícita tambien la investigación y desarrollo completo de esta ciencia. Pero al hacerlo no pretende de ninguna manera, dejar creada, una estructura teorica que a manera fidedigna reproduzca la verdad, pues la filosofia es según Hegel una construcción efímera como

la tela de Penélope que cada dia era comenzada de nuevo. La tarea del escritor, y mas importante, del filosofo, es el descubrir la verdad, decir esta verdad y difundirla, con argumentos exactos (notese el surgimiento del ideal griego del sabio, como amigo del saber, amante de la sabiduría), y es ante todo al filosofo, al que corresponde esta asignación. En materia de derecho, afirma Hegel que este junto con la etica y el estado, profesan una verdad de antaño, reconocidas en el anterior desarrollo de las leyes, la moral publica y los sistemas religiosos, desde aquí, el derecho y las leyes, se encaminaron al progreso que han alcanzado. Pero tambien, Hegel reconoce y "concibe" como contraria a la libertad del individuo, el hecho de atenerse y dejarse persuadir a lo públicamente aceptado, y las leyes creadas para la regulación de cada individuo del estado, este ultimo pues no debe ser al final la determinación ultima y apodictica del modo de actuar de los individuos. Reconoce que el hombre busca y crea en el pensamiento su libertad y el fundamento de la etica. Mas sin embargo, esta libertad que el hombre posee y determina a actuar, caen en un contenido sin razón, si unicamente posee valor efectivo para el pensamiento. El hombre es libre, solo en la medida que discrepe de lo que es reconocido y aceptado por voto universal y sepa crearse una realidad singular que le autodetermine a dirigirse. Esta idea de la libertad, constituye un papel fundamental en el desarrollo del derecho individual, y el hombre, como sustancia etica de la sociedad civil, solo desarrolla todo su devenir, en base a la libertad. Libertad no es un concepto limite en Hegel, sino es la misma autoconciencia que se determina a obrar y moldear el contenido de su voluntad. El mundo etico (el estado, la razón) como resultado del elemento de la autoconciencia, no goza de la fortuna de tener a su base la razón que le afiance como fuerza y potencia. El universo espiritual corresponde al mundo del acaso y del capricho de la voluntad divina, abandonado por Dios. Hegel considera al estado, como la rica estructura de lo etico, la arquitectura de su racionalidad que con la determinada distinción de las esferas de la vida publica y de sus derechos le construye bases solidad, que son a la vez las bases verdaderas de todo estado, con bases armonicas y establecido según un criterio de verdad. Y cuando toda esta estructura es de buena ley, parte de lo intimo hacia la revelada luz del desenvolvimiento de la idea, llevando consigo su interna necesidad de la veneración, de la verdad y una ley que es elevad por si y en si, por encima de toda forma subjetiva de sentimiento. La ley no puede estar consentida por el sentimiento, puesto que es en si o debería ser en si, una forma universal del desarrollo de los individuos. El derecho, la etica, el mundo real del derecho, son formas que se aprehenden con el pensar, los conceptos determinan la forma de la racionalidad (es decir la ley). La ley es en cierta medida el Scibboleth (signo de reconocimiento entre los hebreos) en el cual se identifican las habitantes de la nación y los amigos de esta. Hegel tambien toma la idea determinante, de que la filosofia deberia ser como el principio motor de la aplicación del derecho y las leyes, pues la falta de este principio, conduciria a los estados a una superficialidad respecto a lo etico, al derecho , y sobre todo al deber. Esto es la fatuidad. El estado caeria por esto, como en un estado de disolución de toda etica interior, de la conciencia justa, del amor y del derecho entre los particulares, asi como la destrucción del orden publico y las leyes del estado (pues estas ultimas estarian basadas en propósitos y opiniones subjetivas, en el sentimiento subjetivo y en una convicción individual). El contenido de la filosofía, el saber conceptual de Dios y de la naturaleza física y espiritual, se veria seriamente afectado. La primera fase del espiritu objetivo, es la esfera del derecho (das recht) la persona, el sujeto individual consciente de su libertad ha de dar expresión exterior de su naturaleza como espiritu libre. Ha de darse a si mismo una esfera externa de la libertad. Asi pues, la libertad es el principio primero y unitario de cada individuo como parte del estado, y la ciencia del derecho parte de la libertad en su despliegue dialectico. Introduce Hegel, tambien el concepto de propiedad, vinculado directamente con un acto de la voluntad, por naturaleza una persona se convierte en el dueño de una cosa, no por un mero acto interno de la voluntad, sino por la apropiación efectiva que el sujeto hace sobre la cosa, ejerce naturalmente toda su voluntad en esta cosa. La ciencia filosófica del derecho tiene por objeto la idea del derecho, o sea, el concepto del derecho y su realización. La realización, es la configuración que toma el concepto para si en un hecho efectuado, constituye el momento esencial de el, y pasa, de mera constitución teorética a la realización por la cual se concibe. La ciencia del derecho es parte de la filosofia se concibe como una ciencia y tiene el punto de partida, que es el resultado y la verdad de lo que antecede y lo que constituye la llamada demostración. Es por lo tanto, una ciencia teorética, que necesita ser demostrada en la practica. Pero Hegel diferencia entre concepto de derecho y ciencia del derecho, este ultimo es la constitución teorica del primero, y conforme a su devenir cae fuera de ella, puesto que debe ser admitido como dado. Sin embargo, a la ciencia positiva del derecho no le importaria esto, puesto que ella principalmente tiende a señalar lo que es jurídico, es decir son las particulares prescripciones legales; pues la ciencia del derecho, constituye esencialmente la zona de las cosas legales y jurídicas en-si, bajo la universalidad y en razón del estado particular. Estas prescripciones jurídicas, que corresponden a la ciencia del derecho, reultan evidentes y son determinaciones universales, e decir, la contraparte de lo que es prescrito por ella como no jurídico. De esta manera se discierne lo que científicamente es esencial. En cuanto al contenido de la prescripción jurídica la necesidad de la cosa, pero en si y por si misma, es decir el derecho como tal y en la naturaleza del concepto. Hegel es claro, no puede haber correcta aplicación del derecho, si no

existe un principio de razón suficiente (dictado por la filosofia, claro) que determine las acciones de los individuos de un estado, y determine a obrar, a los que elaboran y aplican las leyes. Los conceptos acerca de lo verdadero y las leyes de lo etico no son mas que opiniones y convicciones subjetivas, y estas son puestas al lado de aquellas que constituyen la universalidad y el interes de todos los hombres y todos los vinculos del mundo etico. Como la filosofia, es el sondeo de lo racional, justamente es la aprehension de lo presente y de lo real ( lo que es racional es real; y lo que es real es racional) ahora bien, el derecho es real, por lo tanto es algo racional, que se constituye como una parte de la filosofia. El objetivo de Hegel, en su tratado sobre filosofía del derecho, es presentar una una autentica ciencia del estado, y presentar a este como algo racional en si, sin embargo, no es un modelo o forma "de gobierno ideal" la que pretende dejar explicada, sino mas bien de que manera debe concebirse el estado como el universo etico, y concebirse a cada individuo, como hijo de su tiempo, y la filosofia, y la filosofia en su transparencia, quedaria tambien como el propio tiempo aprehendido con el pensamiento. La forma en su mas concreta significación, es la razón como conocimiento que concibe y el contenido es la razón como esencia sustancial de la realidad etica, y tambien de la natural y la identidad conciente de forma y contenido constituye la idea filosofica. Asi como una verdadera filosofia, conduce a Dios, tambien un verdadero estado lo hace. Al hablar, aun de la teoria de cómo debe ser el mundo, la fillosofia, por lo demas, llega siempre demasiado tarde. Pues cuando ella surge, el mundo ya fue concebido y realizado. A continuación, hegel pasara a desarrollar su teoria del derecho, en la cual, el individuo es el centro y el centro de la realización moral solo se da en el plano de la libertad, hasta llegar, al plano de la volunta, en el que la conciencia, alcanza una verdadera autoconciencia. La medida, sin embargo y criterio del concepto necesario no es la repreentacion sino que mas bien, le sirve de autorregulación al concepto necesario. Este debe tomar su verdad de esta representación y reconocerse asi. El derecho es positivo en general; y Hegel lo explica asi: - es positivo, primero por la forma de tener vigencia en un estado; esta es como una autoridad legal que es el comienzo para el conocimiento del derecho, que es la ciencia positiva del derecho. Este derecho positivo, en cuanto a su contenido, recibe este elemento positivo de dos fuentes primarias, a saber: a) del particular carácter nacional de un pueblo, del grado de su desarrollo historico y de la conexión de todas las relaciones que pertenecen a la necesidad natural, de este pueblo como nación. b) por la necesidad con que un sistema de derecho legal debe encerrar la aplicación del concepto universal a la naturaleza particular de los objetos y de los casos que la realidad exterior muestra. Es decir, en Hegel, el derecho tiene fuentes originarias endógenas y exógenas, la primera porque el derecho, parte de una necesidad interior de cada uno de los habitantes que componen la el estado civil, y la segunda por el hecho de que las necesidades de la nación son demostradas en la vida practica. Cuando el derecho positivo y las leyes, se ven contrariados por el sentimiento del corazon, el impulso y lo arbitrario, no es la filosofia la que reconoce su autoridad. La opresión y la tiranía pueden ser elementos del derecho positivo contingente a el y no afecta a su naturaleza esencial. Una prescripción jurídica puede manifestarse, por las circunstancias y desde las instituciones motores de la parte jurídica, como plenamente fundada y consecuente, y sin embargo, ser en si y para si, injusta e irracional. Las leyes (aclara Hegel) son solo positivas, en cuanto que tienen, en general su significación y oportunidad en circunstancias dadas, y definidas; por lo tanto solo poseen un valor historico, por lo cual son de naturaleza transitoria. Hegel alude mucho al derecho romano, y ratifica particularmente la importancia que este tuvo en el desarrollo de los sistemas jurídicos posteriores. A cada momento historico, corresponde necesariamente una serie de leyes necesarias para ese momento y delimitadas por las circunstancias del estado. La sabiduría de los legisladores y de los gobiernos, en cuanto que han hecho para las condiciones dadas y establecido acerca de la situación temporal, constituye algo en si y pertenece a la valoración de la historia, pero esta legislación tendra mucho mas valor, y gozara de profundidad mayor cuanto que fue asistida por un punto de vista filosofico. El campo del derecho es, en general, el campo de la espiritualidad, y su proximo lugar y punto de partida es la voluntad, que es libre. Puesto que para Hegel, el sistema del derecho es el reino de la libertad realizada en el mundo del espiritu, voluntad y libertad, seran los dos conceptos fundamentales del desarrollo de la ciencia del derecho, como ciencia del desarrollo de los ideales del estado y de cada uno de sus habitantes en particular. En el mundo del espiritu, uno se auto dirige a actuar, como por una manifestacion de libertad absoluta. La libertad,(reconoce Hegel ) es como un hecho de la conciencia y se debe creer en ella, y esta deducción de que la voluntad es libre, solo puede tener lugar en la conexión con el todo. Por eso Hegel empleara claramente un concepto de voluntad, como concepto universal. Cada uno posee la capacidad de poder abstraer todo lo que es, y por lo tanto, determinar el contenido de su voluntad, y tener en la propia conciencia de si mismo, un ejemplo para todas las determinaciones. La voluntad encierra el elemento de la pura indeterminación o de la pura reflexion del yo sobre si; posee y contiene la ilimitada infinitud de la absoluta abstracción o universalidad, el puro pensamiento de si mismo . La voluntad se determina a si misma, y cuando reflexiona su contenido, reflexiona sobre si misma. La libertad negativa, es en cierto sentido, parecida a la ilusion trascendental de Kant, en la que la razón busca respuestas sobre lo incondicionado, topa y se limita, cuando se da cuenta que es imposible, la libertad no tiene limites en Hegel, o pretende no tenerlos. En el espiritu, tal como este es en si y por si, en el que la determinación es simplemente la suya y verdadera la relacion de la conciencia constituye solo el

lado fenomenico de la voluntad, la cual aquí no es ya una cosa por si. Las determinaciones volitivas (querer, desear, amar) son propias de la voluntad reflejada su individuación, y son contenidos, que se determinan por la conciencia. La voluntad libre solo en si es la voluntad inmediata o natural, las determinaciones, son los contenidos de la voluntad que aparecen en la voluntad como existentes, son los estimulos, los deseos, las inclinaciones, con las que la voluntad se determina por la naturaleza. Este contenido es para mi, y me pertenece en lo absoluto. Con la decisión, la voluntad se pone como voluntad de un individuo determinado distinto frente a otro. La voluntad es por esto individualmente volitiva, esta en co pertenencia con el yo personal de cada uno. Es el pensamiento una actividad universal y en el, el objeto y el contenido, permanecen como algo universal. La libertad de la voluntad según la determinación de infinitud, es arbitrio, en el cual estan contenidos: la reflexión que es toda liberta, abstrae de todo, y la dependencia del contenido y de la materia, considerados interna o externamente. Luego Hegel, promulga la determinación de la voluntad, como una cosa-en-si, pues es en si y por si, e verdaderamente infinita, por que es ella misma su objeto que autodetermina. El objeto no es para ella, otra cosa, ni un limite, sino que es la voluntad vuelta a si. El derecho es algo sagrado, es la existencia del concepto absoluto, el area de la libertad incondicional, el area de la libertad auto conciente. Existe tambien una esfera del derecho mas formal (en su sentido abstracto "periculosus arbitrius") en la cual este

ha llevado en si a determinación y realidad a los otros momentos contenidos en su idea, tiene por ello la determinación de un derecho mas elevado. LA SUSTANCIA ETICA, TEORIA DEL ESTADO

Hegel, insiste en el concepto de individualidad de la voluntad, y como instrumento social posee los siguientes aspectos: -es inmediata, su concepto es abstracto (la personalidad) y su existencia es una cosa inmediata y externa; la esfera del derecho abstracto o formal. -la voluntad, es capaz de reflejar en si desde la existencia exterior, o interior el mundo existente; el derecho de la voluntad subjetiva en relacion con el derecho del mundo y el derecho de la idea, que es la esfera de la moralidad. Para Hegel, la voluntad introduce en su esencia todos los aspectos de la realidad, y es auto consciente, la idea pensada del bien se realiza en la voluntad, y se refleja tambien en ella. La idea en su existencia universal en si y para si, constituye la etica. Para Hegel, la sustancia etica es: a) espiritu natural; la familia; b) en su desunión y apariencia; la sociedad civil, c) el estado, precisamente, en cuanto libertad universal y objetiva, en la libre autonomia de la voluntad individual. El estado como espiritu real y organico de un pueblo, atraves de las relaciones de los especificos espiritus racionales, y se realiza y manifiesta en la historia universal como espiritu universal del mundo. El derecho que corresponde al estado, es el ser supremo. Y este ser supremo solo es realizable en la libertad individual. Hegel distingue varias clases de injusticias o fases: -la injusticia civil

Crítica de la filosofía del derecho de Hegel

La Crítica a la filosofía del derecho de Hegel es una obra escrita por Karl Marx en 1843. En este mano a mano, criticará algunos párrafos de la obra de Hegel relacionados a su filosofía del derecho, subrayando ciertas contradicciones de este pensamiento. Aquí Marx toma distancia de Hegel, siendo una obra que aporta un punto de vista diferente en la relación que vincula a ambos pensadores.

Introducción, la religión el “opio de los pueblos”

En el prólogo a esta obra, el autor desarrolla una detallada invectiva contra la religión, acusándola de “opio de los pueblos”. Cabe destacar que, como todo filósofo moderno, Marx desconfía abiertamente de la religión. No obstante, a diferencia de la crítica iluminista, que antepone a la razón como punto de partida fundante de toda existencia (y en este sentido hace otra religión), la crítica marxista parte del materialismo, es decir, la religión es obra intencionada de los hombres; obra que pretende negar la realidad en pos de una promesa infundada. Luego, la subversión de la religión es la vuelta a la realidad de “acá”, a los problemas del hombre en su mundo verdadero, a su ignominia y a sus posibilidades de emancipación. En otras palabras, la erradicación del opio que mantiene extasiados a los pueblos.

La miseria religiosa es, al mismo tiempo, la expresión de la miseria real y la protesta contra ella. La religión es el sollozo de la criatura oprimida, es el significado real del mundo sin corazón, así como es el espíritu de una época privada de espíritu. Es el opio del pueblo.1

Marx considera que la religión, ese “reflejo sagrado del valle de lágrimas”1 (valle al cual está temporalmente confinada la consciencia del hombre), aleja a los pueblos de sí mismos, los enajena, disipando así su potencial revolucionario. Por otra parte, la crítica a la religión despierta al hombre a su ignominia actual, en la cual se encuentra esclavizado y sin utopías. La crítica a la religión sólo puede ser filosófica e histórica, ambas disciplinas deberán establecer la “verdad del acá” luego de desenmascarar la farsa del “allá”, que impone la religión y su promesa del paraíso después de la muerte. La aniquilación del hombre “profano” (o mundano, el hombre real), ocurre a las anchas de las élites dominantes, mientras tanto, la religión hace máquina con este proceso negando la existencia del hombre carnal. Se cierra de esta forma la lógica justificativa de la explotación más onerosa: no puede existir tal explotación sin el cuerpo de la víctima, es decir, sin el hombre mundano.

La tarea de la historia, por lo tanto, es establecer la verdad del acá, después que haya sido disipada la verdad del allá. Ante todo, el deber de la filosofía, que está al servicio de la historia, es el de desenmascarar la aniquilación de la persona humana en su aspecto profano, luego de haber sido desenmascarada la forma sagrada de la negación de la persona humana. La crítica del cielo se cambia así en la crítica de la tierra, la crítica de la religión en la crítica del derecho, la crítica de la teología en la crítica de la política.1

La negación del hombre mundano en pos de su espíritu, cuyo lugar a la vera de Dios ha sido prometido, opera con una doble finalidad: control social, necesario para impartir libremente la explotación de los pueblos; y la legitimación (por el hábito, o bien por el fundamento que las religiones hacen de las preferencias de Dios) del derecho a explotación de esos pueblos por parte de las elites. Desenmascarar la aniquilación de los hombres en el mundo real es, al mismo tiempo, desenmascarar la negación de dicha aniquilación.

Introducción, la coyuntura alemana de mediados del siglo XIX

La segunda parte de la introducción propone esclarecer la situación alemana de la época.

Al contrario, entusiastas ingenuos, alemanes de sangre y liberales por reflexión, buscan nuestra historia de la libertad más allá de nuestra historia en las primitivas selvas teutónicas. Pero, ¿en qué se distingue nuestra historia de la libertad de la historia de la libertad del jabalí, si se debe ir a encontrarla sólo en las selvas? Además, es sabido que en cuanto se grita en la floresta, resuena el eco fuera de ella. ¡Paz, por lo tanto, a las primitivas selvas teutónicas! ¡Guerra a las presentes condiciones germánicas! ¡Absolutamente! Ellas están por debajo del nivel de la historia, por debajo de toda crítica, pero siguen siendo objeto de la crítica, como el delincuente que está por debajo del nivel de la humanidad no deja de ser un problema para el verdugo. En la lucha con ellas, la crítica no es una pasión del cerebro, sino el cerebro de la pasión. No es el escalpelo anatómico: es un arma. Su objeto es su enemigo, que ella no quiere discutir, pero sí aniquilar, puesto que el espíritu de estas condiciones es impugnado.1

Luchar contra el statu quo alemán es luchar contra todo lo premoderno que aún existía en Europa (y en otras regiones quizás más acentuado, como en Rusia y demás países eslavos, por ejemplo). Por aquel entonces (mediados del siglo XIX), todo lo referente al Antiguo Régimen (en francés, l'ancien régime) era amenazador para el Estado moderno, es por eso que Marx aprovecha este hecho para que los pueblos europeos modernos tomen conciencia y se interesen por el combate a estas forma arcaica de sociedad.

Es bastante instructivo para ellos ver l’ancien régime, que concluye su tragedia entre ellos, recitar su comedia como estribillo alemán. Trágica era su historia hasta cuando él era la fuerza preexistente del mundo y, la libertad, al contrario, una idea personal; en una palabra, hasta que ella creía y debía creer en su legitimidad. Hasta cuando l'ancien régime, como orden social existente, luchaba con un mundo que se venía formando, existía de parte suya un error de la historia mundial, pero no un error personal. Por eso su ruina era trágica. En cambio, el actual régimen alemán, un anacronismo, una flagrante contradicción contra un axioma reconocido universalmente, que mostraba a los ojos de todo el mundo la nulidad de l'ancien régime, se figura que puede aún creer en sí mismo y quiere que el mundo comparta esta supersticiosa idea.1

Se tiende, por consiguiente, a principiar ahora en Alemania por donde en Francia y en Inglaterra se comienza a terminar. El antiguo estado de descomposición contra el cual estos Estados se rebelan teóricamente y que ahora soportan sólo como si soportaran las cadenas, es saludado en Alemania como el alba naciente de un hermoso futuro, que apenas osa pasar de la sutileza teórica a la práctica libre de recatos. Mientras el problema en Francia y en Inglaterra se plantea así: Economía o dominio de la sociedad sobre la riqueza, en Alemania suena así: Economía nacional o imperio de la propiedad privada sobre la nacionalidad. Luego, esto significa suprimir en Francia y en Inglaterra el monopolio, que ha sido empujado hasta sus últimas consecuencias; y, en Alemania, significa ir hasta las últimas consecuencias del monopolio. Allá se trata de una solución y, en cambio aquí y por ahora, de una colisión. He aquí un ejemplo muy a propósito de la forma alemana de los problemas modernos, un ejemplo que nuestra historia, semejante a una recluta inhábil, hasta ahora sólo tiene la tarea de repetir historias ya vividas.1

Introducción, la teoría alemana

Según Marx, el Afirma que esta teoría podrá volverse práctica en la medida de que sea ad hominem y por ende, radical. Esto es, atacando el problema de raíz que disuade al pueblo alemán de una revolución que eleve su nivel histórico: la religión.

La teoría es capaz de adueñarse de las masas apenas se muestra ad hominem, y se muestra ad hominem apenas se convierte en radical. Ser radical significa atacar las cuestiones en la raíz. La prueba evidente del radicalismo de la teoría alemana y, por lo tanto, de su energía práctica, es hacer que tome como punto de partida la cortante, positiva eliminación de la religión.1

A su vez, la revolución necesitará de una base material: el pueblo, luego, la teoría se realiza en el mismo cuando alcanza a contemplar sus necesidades.

Las revoluciones tienen necesidad especialmente de un elemento receptivo, de una base material. La teoría en un pueblo alcanza a realizarse, en tanto cuanto se trata de la realización de sus necesidades.1

Más allá de la fortaleza del statu quo alemán, Marx señala la falta de ciertos atributos espirituales que hacen a una clase social emanciparse por sobre otras. Esto se hace negando el estado actual de una sociedad, al mismo tiempo que se identifica con el “alma del pueblo” encarnando las necesidades de este último.

(...) Alemania falta a cada clase particular no sólo el espíritu de consecuencia, la severidad, el coraje, la irreflexión que podría imprimirle el carácter de representante negativo de la sociedad; falta, igualmente, a cada estado social aquella amplitud de alma que la identifique, siquiera sea momentáneamente con el alma del pueblo; falta la genialidad que hace de la fuerza material un poder político; falta el empuje revolucionario que arroja a la cara del adversario la insolente expresión: Yo no soy nada y debería ser todo.1

No obstante esolas limitaciones de la coyuntura alemana del siglo XIX, según el autor, el proletariado alemán comienza a ver como antagonista a la clase social que se encuentra por encafasdima de él: la burguesía. Ahora bien, el binomio burgués-proletario no se encuentra claramente demarcado, dado que la burguesía está la lucha con la burocracia estatal alemana que a su vez choca con el clero y la nobleza aún latentes. De esta forma, Marx establece el conflicto inevitable de clases en tanto estas coexisten en el mismo espacio social. Esto no se presenta sino como un obstáculo para alcanzar la revolución proletaria en Alemania.

(...) la relación de las varias esferas de la sociedad alemana no es dramática, sino épica. Cada una de ellas comienza a adquirir la conciencia de sí misma y a tomar un puesto al lado de las otras con exigencias espaciales, no ya desde el momento en que es oprimida, sino apenas las condiciones sociales de la época constituyen, sin su cooperación, un substractum social, sobre el que la clase contigua pueda ejercitar su opresión (...) el príncipe se halla en lucha con el poder real, el burócrata con la nobleza, el burgués con todos éstos, mientras el proletario ya comienza a encontrarse en lucha con el burgués.1

CONCEPTOS:

Teleología: Creencia en que la marcha del universo es como un orden de fines que las

cosas tienden a realizar, y no una sucesión de causas y efectos. Estudio de las causas

finales.

Bien Común: es un concepto que en general puede ser entendido como aquello de lo que

se benefician todos los ciudadanos o como los sistemas sociales, instituciones y medios

socioeconómicos de los cuales todos dependemos que funcionen de manera que

beneficien a toda la gente.

Justicia: Principio moral que inclina a obrar y juzgar respetando la verdad y dando a

cada uno lo que le corresponde.

Seguridad Jurídica: es un principio del derecho, universalmente reconocido, que se basa en

la «certeza del derecho», tanto en el ámbito de su publicidad como en su aplicación, y que

significa la seguridad de que se conoce, o puede conocerse, lo previsto como prohibido,

ordenado o permitido por el poder público.

Metafísica: Parte de la filosofía que trata del ser, de sus principios, de sus propiedades

y de sus causas primeras.

Ontología: Parte de la metafísica que estudia el ser en general y sus propiedades.

Lógica: Parte de la filosofía que estudia las formas y principios generales que rigen el

conocimiento y el pensamiento humano, considerado puramente en sí mismo, sin

referencia a los objetos.

Ética: Disciplina filosófica que estudia el bien y el mal y sus relaciones con la moral y el

comportamiento humano.

Metodología: Parte de la lógica que estudia los métodos. Conjunto de métodos que se siguen en una investigación científica, un estudio o una exposición doctrinal. Filosofía Analítica: es un modo particular de hacer filosofía desarrollado a principios

del siglo XX a partir de las obras de Bertrand Russell, George Edward Moore, varios

miembros del Círculo de Viena y Ludwig Wittgenstein, entre otros. La filosofía analítica se

dejó de centrar sólo en el lenguaje, y la unidad de la tradición recayó en la exigencia de

claridad y rigor en la argumentación, en la atención a los detalles y en la desconfianza

hacia los grandes sistemas filosóficos

Axiología: es la rama de la filosofía que estudia la naturaleza de los valores y juicios

valorativos.

Antropología Filosófica: estudio filosófico del ser humano utilizando las enseñanzas de las

ciencias naturales (como la biología, zoología, etología, paleoantropología, etc.) y las

ciencias humanas para tratar de identificar las características de la especie humana y su

posición específica en el mundo y el entorno natural.

Estructuralismo: es un enfoque de las ciencias humanas que creció hasta convertirse en

uno de los métodos más utilizados para analizar el lenguaje, la cultura y la sociedad en la

segunda mitad del siglo XX.

Bibliografía

Algunos libros que se pueden consultar sobre filosofía son:

Atienza, Manuel: Filosofía del Derecho.

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