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Estudio y Análisis del Sistema de Franquicias existente en el
Ecuador frente a la Ley Orgánica de Regulación y Control de
Poder del Mercado.
1.- Antecedentes.-
El 13 de octubre de 2011 de publicó en el RO 555, la Ley Orgánica de
Regulación y Control de Poder del Mercado.
La doctrina especializada explica que la franquicia “Es una relación comercial
entre dos partes, por la cual una persona paga una cierta cantidad de dinero
para tener la licencia para comenzar un negocio utilizando una marca ya
consolidada en el mercado”1
Existen casos en los que la franquicia es nociva para el sistema de
competencia2, es decir, mediante algunos tipos de franquicia se podría
perjudicar a mercado y/o consumidores y transgredir por tanto, las normas de
la Ley Orgánica de Control de Poder del Mercado.
2.- Objetivo el Estudio.
El presente Estudio tiene por objetivos conocer si existen los casos en que las
franquicias pudieran violentar la Ley Orgánica de Control de Poder del
Mercado y, posteriormente, conocer cuáles serían estos casos.
3.- Introducción al tema.
Antes de iniciar el análisis propuesto, es importante conceptualizar a las
franquicias. Al respecto, Marzorati señala:
1 http://www.e-conomic.es/programa/glosario/definicion-franquicia
2 Cfr. Ruiz J., (1991), “El contrato de Franquicia y las nuevas normas de defensa de la competencia”,
Editorial Civitas, Madrid, Pág. 27.
2
“La franquicia comercial es aquel contrato celebrado por escrito en el
cual el otorgante, por lo general denominado franquiciante, ofrece
individualmente a mucho tomadores, que forman un sistema de
distribución de su producción para vender o distribuir bienes o prestar
servicios de manera exclusiva, un sistema para desarrollar un negocio,
con el cual crean una relación de asistencia del otorgante al franquiciado
con carácter permanente, al amparo de una marca, nombre comercial o
una enseña, bajo el control del franquiciante y de conformidad con un
método, sistema o plan establecido por éste, contra el pago de un canon
y otras prestaciones adicionales”3
Por su parte, el artículo 142 de la Ley de Fomento de la Propiedad Industrial en
México explica:
“Existirá franquicia, cuando con la licencia de uso de una marca se
transmitan conocimientos técnicos o se proporcione asistencia técnica,
para que la persona a quien se le concede pueda producir o vender
bienes o prestar servicios de manera uniforme y con los métodos
operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la
marca, tendientes a mantener la calidad, prestigio e imagen de los
productos o servicios a los que ésta distingue.
Quien conceda una franquicia deberá proporcionar a quien se la pretende
conceder, previamente a la celebración del convenio respectivo, la
información relativa sobre el estado que guarda su empresa, en los
términos que establezca el reglamento de esta Ley.
Para la inscripción de la franquicia serán aplicables las disposiciones de
este capítulo”.
Cabe mencionar que la legislación mexicana conceptualiza lo que debe
entenderse por franquicia; empero esto es excepcional, pues la inmensa
mayoría de países, por la naturaleza especial de la figura en análisis, no
3 MARZORATI OSWALDO J., “SISTEMAS DE DISTRIBUCIÓN COMERCIAL”, P. 89.
3
definen lo que es una franquicia, permitiendo que su alcance y objetivos sean
regulados por la voluntad de las partes.
Después de lo expuesto, podemos concluir, que la franquicia es contrato
mercantil por intermedio del cual, una de las partes, el franquiciante, transfiere
su know-how, derechos intelectuales y mercado a otra persona, natural o
jurídica (franquiciado), que se beneficiará de su reconocimiento comercial a
cambio de una contraprestación que por lo general es de índole económica.
4.- El contrato de franquicia en la normativa ecuatoriana frente a la
Propiedad Intelectual.
Como introducción al tema propuesto, se debe recordar que el contrato de
franquicia no está debidamente regulado por la legislación ecuatoriana; es
decir, no existe normativa expresa a este respecto. En consecuencia, las
normas aplicables al tema en específico son aquellas relacionadas con la
validez de los contratos mercantiles; y, especialmente, disposiciones de la Ley
de Propiedad Intelectual. Nuestro criterio se encuentra debidamente
respaldado:
“A diferencia de otros países donde sí tienen un marco jurídico específico
para franquicias, en el Ecuador no existe una legislación específica.
Existen disposiciones legales generales en el Código Civil, Código de
Comercio y demás leyes, pero principalmente la franquicia se la establece
por el acuerdo entre las partes. En el Ecuador existe la libertad para que
las partes negocien y establezcan las condiciones, incluyendo aspectos
legales, comerciales, tributarios, etc. En los casos en que se negocie una
franquicia internacional, normalmente las compañías que desean otorgar
la franquicia tienen un modelo de contrato conocido como “CONTRATO
MASTER”, documento que sirve de base para iniciar las negociaciones”4.
4 http://www.rap.com.ec/es/franquicias-en-el-ecuador
4
Ahora bien, es importante mencionar que existe una estrecha relación entre la
propiedad intelectual y el modelo de franquicias, considerando que el
franquiciante confiere su goodwill y know-how al franquiciado, para que lucre
de un negocio reconocido entre los concurrentes del sector pertinente.
Marca.- El régimen marcario fue debidamente regulado por el Capítulo VIII de
la Ley de Propiedad Intelectual, en concordancia con el Título VI de la Decisión
486 de la Comunidad Andina de Naciones. Las marcas han sido concebidas
como signos distintivos cuya finalidad es distinguir bienes y servicios de los
previamente existentes en el mercado.
“De conformidad con la anterior definición normativa, se podría decir que
la marca es un bien inmaterial que permite identificar o distinguir los
diversos productos y servicios que se ofertan en el mercado”5
Así las cosas, resulta fundamental que el franquiciante autorice, mediante un
contrato de licencia que deberá ser debidamente inscrito, el uso de su signo,
pues dicho activo intangible será identificado por el consumidor, relacionándolo
con su origen empresarial. Utilizando un ejemplo real, el titular de la marca
DISENSA, al suscribir un contrato de franquicia, debe autorizar al franquiciado
el uso de la antedicha marca para el ejercicio de su actividad comercial bajo los
condicionamientos establecidos en el convenio.
Nombre comercial.- En este sentido, es importante determinar qué son los
nombres comerciales; cómo se protegen y de qué manera se adquiere y
extingue el derecho. El Art. 190 de la Decisión 486 define al nombre comercial
de la siguiente manera:
“Se entenderá por nombre comercial cualquier signo que identifique a una
actividad económica, a una empresa, o a un establecimiento mercantil”.
Sobre el tema, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina explica:
5 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Proceso 93-IP-2012.
5
“El nombre comercial, al igual que la marca, cumple una función distintiva
pero relacionada con un establecimiento comercial. Una marca que sea
idéntica o se asemeje a un nombre comercial protegido, conlleva el riesgo
de inducir al público a error, con lo cual la marca no será lo
suficientemente distintiva. En este sentido, una de las prohibiciones para
otorgar el registro como marca se refiere a la existencia de similitud o
semejanza con el nombre comercial protegido, siempre que ésta pueda
inducir al público a error”.6
En definitiva, el nombre comercial es un signo distintivo y como tal debe
conservar su individualidad propia; es decir, los nombres comerciales,
considerando que en lo pertinente es aplicable el régimen marcario, deben
cumplir con el requisito de distintividad establecido en el Art. 134 de la Decisión
486 (distintividad intrínseca y extrínseca), so pena de ser denegado u objeto de
una posterior nulidad absoluta o relativa del registro.
Además, es necesario recordar que el registro de nombres comerciales es
facultativo, pues el derecho se lo adquiere con el uso. Sobre el tema, el
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina expresa:
“De manera que la protección otorgada al nombre comercial se
encuentra supeditada a su uso real y efectivo con relación al
establecimiento o a la actividad económica que distinga, ya que es el
uso lo que permite que se consolide como tal y mantenga su derecho de
exclusiva”7
En tal virtud, es evidente que el franquiciante debe autorizar al franquiciado la
utilización de todos los activos intangibles para el correcto desempeño de su
actividad económica, entre ellos el nombre comercial que, por lo general, forma
parte del local donde se expende el producto objeto de la franquicia. Un
ejemplo puede ser la utilización del nombre comercial “LOS CEVICHES DE LA
6 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Proceso 50-IP-2011
7 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Proceso 45-IP-1998
6
RUMIÑAHUI”, signo destinado a identificar la actividad económica ofertada en
los locales donde funciona el negocio objeto del convenio de franquicia.
Lema comercial.- La figura de los lemas comerciales está regulada por el
Título VII de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones. Los lemas
comerciales son signos distintivos que resultan accesorios a las marcas y que
muchas veces adquieren relevancia. Es decir, el lema comercial sigue la suerte
de la marca. Consecuentemente, si la marca desaparece del mundo jurídico o
es transferida, lo mismo debería ocurrir con los lemas comerciales accesorios a
la misma. Sobre el tema, el artículo 175 del antedicho cuerpo normativo
dispone:
“Los Países Miembros podrán registrar como marca los lemas
comerciales, de conformidad con sus respectivas legislaciones
nacionales”.
Se entiende por lema comercial la palabra, frase o leyenda utilizada como
complemento de una marca”.
Sobre el asunto, nuestra jurisprudencia comunitaria enseña:
“La disposición prevista en el artículo 118, segundo párrafo, de la
Decisión 344, establece que el lema comercial es “la palabra, frase o
leyenda utilizada como complemento de una marca”. Se trata por tanto de
un signo que se añade a la marca para completar su fuerza distintiva y
para procurar la publicidad comercial del producto o servicio que
constituya su objeto.” (Sentencia dictada en el expediente Nº 33-IP-2003,
de 13 de mayo de 2003, publicada en la G.O.A.C. Nº 949, del 18 de julio
del mismo año, caso “ONE STEP UP mixta”).
La función complementaria del lema encuentra confirmación en las
exigencias según las cuales la solicitud de su registro deberá especificar
el signo solicitado o registrado como marca y con el cual se usará
(artículo 119), y su transferencia deberá llevarse a cabo conjuntamente
con el signo al cual se encuentra asociado y de cuya vigencia depende
(artículo 121), así como en la prohibición de su registro, caso que aluda a
7
marcas o productos idénticos o similares, o que los pueda perjudicar
(artículo 120). Esta prohibición revela además que, para ser registrable, el
lema debe ser distintivo.
La función complementaria en referencia se observa por último en su
disciplina normativa (Sección VIII), toda vez que la misma forma parte de
la correspondiente a las marcas (Capítulo V). La citada disciplina
prescribe que los Países Miembros se encuentran facultados para
registrar como marca los lemas comerciales (artículo 118) y que, a los
efectos de su registro, les serán aplicables las disposiciones pertinentes
del Capítulo sobre Marcas (artículo 122)”8
Así las cosas, es evidente que el franquiciante debe autorizar el uso de los
lemas comerciales que acompañan sus marcas. Utilizando un ejemplo ficticio,
en el supuesto de que la cadena de comida rápida TROPIBURGER vendiera
franquicias, el titular de la marca debería autorizar el uso del antedicho signo;
así como, también permitir la utilización de su lema comercial característico
“vive más, mantente joven”, pues dicho activo intangible es accesorio a la
marca principal, adquiriendo reconocimiento entre el público pertinente.
Apariencia distintiva.- La doctrina especializada define a la apariencia
distintiva de la siguiente manera:
“Conjunto de colores, formas, presentaciones, estructuras y diseños
característicos y particulares de un local comercial, que lo identifiquen y
distingan de la competencia”9
Cabe mencionar que el derecho sobre las apariencias distintivas se lo adquiere
como en el caso del nombre comercial; es decir, a través de su uso público,
continuo y de buena fe, por lo que el registro es meramente declarativo y
opcional. A nuestro entender, la apariencia de MC DONALD´S o KFC es
reconocida por el consumidor y relacionada con su origen comercial. En
8 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, Proceso 109-IP-2004.
9 http://www.lacamara.org/website/images/Seminarios/Material/ENERO2011/m-franquicias-propiedad-
10-01-11.pdf, María Gabriela Campoverde Soto.
8
consecuencia, parte del éxito de una franquicia, es poder utilizar los colores,
líneas y formas características de los locales del franquiciante, considerando a
dicha conjunción de elementos como indicadores de procedencia.
Es importante mencionar que figuras jurídicas como las patentes de invención,
los modelos de utilidad, diseños industriales y derecho de autor, si forman parte
del acervo de intangibles del franquiciante, su utilización debería ser autorizada
al franquiciado, si la necesidad comercial así lo amerita. Por ejemplo, el
beneficiario de la franquicia de marca KFC, además de poder utilizar las
marcas, nombre comercial, lemas y apariencia distintiva, necesariamente
requerirá conocer la fórmula secreta del producto a expenderse (secreto
industrial) comprometiéndose a guardar la respectiva reserva. En definitiva, la
comercialización de franquicias depende, en gran medida, de la licencia de
activos intangibles que necesariamente serán utilizados para el correcto
desempeño del negocio, de ahí el vínculo indisoluble entre ambos campos del
derecho. Al respecto, publicaciones especializadas explican:
“Las franquicias son derechos de uso de marca, nombre comercial, lemas
comerciales y apariencias distintivas por un lapso de tiempo establecido,
o indefinido, así mismo como la transmisión del know how (conocimiento),
impartido hacia el adquiriente por parte del titular de la franquicia, además
como de la compra de materia prima y la lista de proveedores. Es un
derecho que se protege por el tiempo establecido en el contrato, pudiendo
de esta manera beneficiarse de los frutos obtenidos por el uso del mismo,
respetando todos los parámetros establecidos por el franquiciador,
debiendo el franquiciatario pagar un porcentaje de las regalías obtenidas
del mismo”10.
Ahora bien, como habíamos manifestado, el contrato de franquicia es atípico,
siendo necesario recurrir a las disposiciones del Código Civil relativas a los
convenios y su validez. Nuestro Código Civil, en su artículo 1454, define lo que
es un contrato de la siguiente manera:
10
http://www.jcgb.com.ec/index.php/servicios/servicios-adicionales/contratos-de-franquicia
9
“Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra
a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas
personas”.
Como se puede apreciar, la normativa nacional conceptualizó al contrato como
la voluntad de las partes. Desde esta perspectiva, se concluye que el elemento
fundamental para la validez de un convenio de franquicia es la voluntad de
hacer algo o de adquirir derechos u obligaciones. Es menester recordar que el
contrato es ley para las partes, por consiguiente su cumplimiento es obligatorio
salvo casos excepcionales.
En definitiva, pese a que el contrato es la manifestación de la voluntad de los
comparecientes, no es menos cierto, con fundamento en el artículo 1461 del
Código Civil, que para que una persona se obligue con otra es necesario
cumplir con los siguientes requerimientos:
“Que sea legalmente capaz;
Que consienta en dicho acto o declaración, y su consentimiento no adolezca de
vicio;
Que recaiga sobre un objeto lícito; y,
Que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y
sin el ministerio o autorización de otra”
Para comprender de mejor manera esta disposición normativa, analicemos los
elementos de validez de los contratos:
Capacidad.- Son capaces todos los ciudadanos ecuatorianos mayores de 18
años, en ejercicio y goce de sus derechos políticos y civiles. Cabe mencionar
que la incapacidad debe ser legalmente declarada o constar expresamente en
la normativa interna. Así, son incapaces relativos los menores de edad o las
compañías, pues deben comparecer por interpuesta persona, cumpliendo
solemnidades legales. Al respecto, la doctrina especializada enseña:
10
“Se subdivide en capacidad de goce (la aptitud jurídica para ser titular de
derechos subjetivos) y capacidad de ejercicio (aptitud jurídica para ejercer
derechos y contraer obligaciones sin representación de terceros)”11
Consentimiento.- En términos generales, el consentimiento está
estrechamente vinculado con la voluntad de las partes. Dicha voluntad deberá
carecer de vicios para tener validez y eficacia jurídica. Por ejemplo, la voluntad
estaría viciada, si para la suscripción del contrato, una de las partes utilizó la
fuerza o engaño. Sobre el asunto, la doctrina civil enseña:
“Es el elemento más importante del contrato; el diccionario de la RAE lo
define señalando que en los contratos el consentimiento es la
“conformidad que sobre su contenido expresan las partes”. Desde el
punto de vista jurídico puede definirse como la concurrencia de dos o más
voluntades tendentes a conseguir un mismo fin; el Código Civil en su
artículo 1.262 caracteriza su manifestación como el “concurso de la oferta
y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato”.
Por tanto, constituye un elemento que ha de recaer sobre los otros dos
(objeto y causa), de modo que los contratantes muestren su anuencia
sobre los mismos.
Podemos distinguir las distintas fases que se suceden en la formación del
contrato: a) La fase de generación o gestación, que comprende el proceso
interno de formación del contrato; b) La fase de perfección, determinada
por el cruce de voluntades de las partes; c) Y por último, la fase de
consumación, que abarca el cumplimiento del fin para el que se constituyó
el contrato, o lo que es igual la realización y efectividad de las
prestaciones derivadas del mismo.
Es en la segunda fase de formación donde aparece el consentimiento
mediante, según el Código Civil, el concurso de la oferta y la aceptación.
En términos generales la oferta se puede definir como la declaración de
voluntad emitida por una persona y dirigida a otra o a otras determinadas,
o incluso al público en general, proponiendo el establecimiento de una
11
http://claudiaechevarria.galeon.com/cvitae1808034.html
11
relación contractual. La oferta ha de ser completa, definitiva y hecha con
la inequívoca intención de vincularse contractualmente. La aceptación es
una declaración de voluntad emitida por el destinatario de la oferta y
dirigida al proponente de la misma, manifestando su aquiescencia y
conformidad con aquella, y por tanto la voluntad de que el contrato quede
perfeccionado. La aceptación para que se tenga por válida, ha de reunir
los siguientes requisitos: 1.- Ha de ser recepticia, pues debe ir dirigida al
oferente y recibida por éste; 2.- Debe recaer en el plazo marcado por la
oferta, o en caso de ausencia de éste antes del tiempo que debe
entenderse razonable de acuerdo con los usos de los negocios; 3.- Ha de
tratarse de una aceptación pura y definitiva, ya que no cabe formular
reservas o someterla a condición o plazo, pues ello sería considerado una
nueva oferta y no aceptación de la anterior; 4.- Ha de ser coincidente con
la oferta en todos sus términos; 5.- No está sujeta a especial requisito de
forma, salvo que el oferente haya dispuesto algún requisito especial de
forma o ésta sea necesaria por tratarse de un contrato formal12.
Objeto lícito.- Sobre el tema, la doctrina manifiesta:
“El acto jurídico para ser válido no solo exige que el objeto sea posible,
cierto y determinado y comerciable, sino que también debe ser
lícito. Esto es que esté de acuerdo con la ley, el orden público y las
buenas costumbres”13
Es decir, un contrato para que sea válido tiene que tener un objeto lícito,
posible y cierto. Así, sería ilícito y viciaría de nulidad el contrato, el vender
bienes incomerciables por su destino, por ejemplo, vender un bien público.
Siendo así, un contrato puede ser ilícito al contravenir las normas de la Ley
Orgánica de Control de Poder del Mercado.
12
http://www.google.com.ec/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=4&ved=0CEIQFjAD&url=htt
p%3A%2F%2F193.146.228.22%2Fga%2Fderecho08%2Fcivil%2FEL%2520CONTRATO%2520def2.do
c&ei=pcT6UZueD9Pe4APzp4GYCA&usg=AFQjCNHTwXH50Cu0jaOAqKT7xrbun5Nnrw&bvm=bv.5
0165853,d.dmg 13
http://www.estudioteca.net/universidad/derecho/objeto-licito/
12
Es decir, el contrato de franquicia podría ser legal a la luz del Derecho Civil y el
mismo tiempo ilegal a la luz del Derecho de Competencia.
Causa Ilícita.-Sobre el asunto la doctrina civil se ha pronunciado en el siguiente
sentido:
“No puede haber obligación sin causa real, y no es necesario que sea
expresada. Es el motivo que determina a las partes a contratar, ya que
ellas se obligan hacia un fin. Por ejemplo en una compraventa una de las
partes quería recibir una cosa en propiedad y la otra el precio en dinero.
Esta causa debe ser legal y licita.
Hay tres acepciones de Causa:
a. Causa eficiente. Es el antecedente generador del efecto, la fuente
jurídica de las obligaciones. Desde este punto de vista, son causas de las
obligaciones el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito, etc.
b. Causa Final. Es el fin directo e inmediato que la parte se propone a
alcanzar y en virtud del cual se celebra un contrato. Como por ejemplo, la
causa del vendedor es el deseo de obtener dinero y la causa del
comprador es adquirir la propiedad del bien.
c. Causa ocasional o impulsiva. Este es el motivo o razón mediata
personal que mueve a las partes a obligarse o a hacer su declaración de
voluntad. Por ejemplo, el vendedor pone en venta el bien porque necesita
ocupar el dinero para pagar algunas deudas que tiene”14.
Forma.- Los contratos pueden ser orales u escritos, empero resultaría
extremadamente difícil suscribir un contrato de franquicia oral; desde que no
debe haber duda de los términos del mismo. Se cita doctrina que respalda lo
dicho:
“Aunque en el Ecuador no existe Ley, ni ningún organismo gubernamental
que norme o registre los contratos de franquicia, dado que son
innominados o atípicos y de índole privada. Para poder obtener seguridad
14
http://dcivilcontratos.blogspot.com/2009/03/1-elementos-esenciales-del-contrato_03.html
13
jurídica, estos contratos se elevan a escritura pública o se firman ante
juez de lo civil, para que tengan efectos jurídicos; pues, en materia
contractual, rige el principio de autonomía de la voluntad de las partes”15
Adicionalmente, se debe manifestar que son normas supletorias en materia de
franquicias: El Código de Comercio; la Ley de Arbitraje y Mediación; la Ley de
Compañías y la Decisión 291 de la Comunidad Andina de Naciones; la
Decisión 608 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones y la Ley
Orgánica de Regulación y Control de Poder de Mercado (no podrían incluirse
cláusulas restrictivas a la libre competencia). Al respecto, publicaciones
especializadas explican:
“El contrato de franquicia ha sido definido siempre como contrato atípico,
por tanto, carece de una ley específica que regule tanto su contenido
como sus consecuencias”16
Sin embargo de lo anterior, el contrato de franquicia debe cuidar de no
violentar las normas del Art. 9 y otras, de la Ley Orgánica de Control de Poder
del Mercado, ya que el hecho de que carezca de una ley específica de
franquicias, no lo hace inmune, desde ningún punto de vista, a la normativa de
mercados, más aún cuando la Disposición General Quinta de la Ley de Control
de Mercado Mercado, dispone que todos los operadores económicos
adecuarán su comportamiento, operaciones, contratos y en general todas sus
actividades económicas al régimen previsto en esta Ley de manera inmediata,
dentro de estos están, claramente, los Contratos de Franquicia.
5.- El contrato de franquicia en los convenios internacionales:
Cabe mencionar que no existen convenios internacionales a este respecto;
empero, varios países, dentro de sus legislaciones internas, establecieron
normas relativas a las franquicias. Con una finalidad eminentemente
15
Ibíd., http://www.jcgb.com.ec/index.php/servicios/servicios-adicionales/contratos-de-franquicia 16
14
académica, se hará referencia a disposiciones de ciertas legislaciones;
verifiquemos:
ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA: La principal característica del
sistema Norteamericano de franquicias es su proteccionismo hacia el
franquiciado, al establecerse la obligatoriedad del franquiciante, previa la
suscripción del convenio, de suministrar información de la franquicia para, en la
medida de lo posible, asegurar el éxito del negocio. Es decir, la suscripción de
contratos de franquicia sin que medie la entrega previa de información por
parte del franquiciante, sería nula de pleno derecho, al vulnerarse disposiciones
normativas expresas. Se cita doctrina que respalda lo dicho:
“Una regulación del Federal Trade Commission expedida en 1979
(“Disclosure requirements and prohibitions concerning Franchising and
Business Opportunity Ventures”), así como legislación en al menos quince
Estados de la Unión, establecen la obligatoriedad del franquiciador de
hacer conocer detalles de la franquicia y del mismo franquiciador al
interesado en adquirirla.
-Información general del franquiciador, sus predecesores, afiliados y una
explicación de la franquicia
-Información histórica de los directores, funcionarios, gerentes, etc.,
relacionados a la franquicia
-Información relativa a los procesos judiciales relativos al franquiciador o a
sus ejecutivos claves
-Información sobre antecedentes de declaración de quiebra del
franquiciador
-La tarifa inicial de franquicia (derecho de entrada) y las condiciones para
su reembolso
-Los pagos que deben hacerse por la franquicia
-Pagos y costos necesarios para iniciar la operación de una unidad
franquiciada
-Restricciones que tendrá el franquiciador para adquirir productos o
servicios
-Las obligaciones principales del franquiciado
-Oferta posible de financiamiento por parte del franquiciador
15
-Las obligaciones del franquiciador
-Territorio exclusivo ofrecido por el franquiciador
-Marcas principales a ser licenciadas
-Patentes, derechos de autor y propiedad intelectual relativa a la
franquicia
-La obligación del franquiciado de participar directamente en el manejo del
punto de franquicia
-Restricciones de productos o servicios que el franquiciador podrá vender,
o restricciones relativas a clientes
-Terminación, renovación, solución de conflictos y otras disposiciones
relativas
-Figuras públicas usadas para la promoción
-Estados financieros de ventas, etc, si el franquiciador los elabora
-Detalle de puntos franquiciados
-Estados Financieros del franquiciador
-Copia de documentos relativos a la relación franquiciador-franquiciado
-Recibo del UFOC
Esta información que es entregada al FTC se denomina Uniform
Franchise Offering Circular (Circular Uniforme de Oferta de Franquicia)
En algunos Estados es necesario registrar y obtener la aprobación de la
Circular de Oferta de Franquicia.
En el año de 1997, una Corte del Distrito de Florida reconoció que la
norma relativa a la entrega previa de información al potencial
franquiciado, tenía carácter extraterritorial, decisión que fue revertida en
junio de 1999, por la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos. La
primera resolución causó revuelo en la industria americana de franquicias.
Se trataba del caso de la reclamación de un inversionista Argentino por la
falta del franquiciador de entregarle la información previa al inicio de un
negocio tendiente a adquirir una franquicia máster para operar en
Argentina. (caso Mario Nieman vs. Dry Clean USA Franchise
Company)”17
17
http://www.aefran.org/aspectoslegales.html
16
ESPAÑA.- La legislación española, a diferencia de lo que ocurre en la inmensa
mayoría de Estados integrantes de la Unión Europea, considerando la
importancia del sistema de franquicias en el Art. 62 de la Ley 7/1996 de
Ordenación del Comercio Minorista (modificada en la Ley 1/2010, de 1 de
marzo, de reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del
Comercio Minorista.)18, definió lo que debe entenderse por franquicia:
“1. La actividad comercial en régimen de franquicia es la que se lleva a
efecto en virtud de un acuerdo o contrato por el que una empresa
denominada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada el
derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de
productos o servicios.
2. Las personas físicas o jurídicas que pretendan desarrollar en territorio
español la actividad de franquiciadores a que se refiere el apartado
anterior, deberán comunicar el inicio de su actividad en el plazo de tres
meses desde su inicio al Registro de Franquiciadores, que recogerá los
datos que reglamentariamente se establezcan.
Las empresas de terceros países, no establecidas en España, que
pretendan desarrollar en España la actividad de franquiciadores, lo
comunicarán directamente al Registro de Franquiciadores del Ministerio
de Industria, Turismo y Comercio, en el plazo de tres meses desde su
inicio.
El Ministerio de Industria, Turismo y Comercio informará a las
Comunidades Autónomas de las empresas franquiciadoras registradas.
Del mismo modo, las Comunidades Autónomas comunicarán al Registro
de Franquiciadores del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio las
modificaciones que se produzcan en el registro autonómico
correspondiente”.
Es importante mencionar que en España es obligatorio que el franquiciante
provea la información al franquiciado sobre el estado del negocio y su titular.
De la misma manera, quien desee beneficiarse del sistema de franquicias,
18
http://queaprendemoshoy.com/franquicias-la-regulacion-normativa-en-espana/
17
debe inscribir su compañía en el Registro de Empresas Franquiciadoras. En
definitiva, en España, al igual que ocurre en Estados Unidos de Norteamérica,
con el objetivo de que exista claridad en el mercado, debe transparentarse la
información del negocio, caso contrario el contrato carecería de validez. La
doctrina comercial respalda nuestro planteamiento al decir:
“Según se extrae de dicho artículo, la actividad comercial en régimen de
franquicia es la que se lleva a efecto en virtud de un contrato por el cual
una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, en un
mercado determinado, a cambio de una contraprestación financiera
directa, indirecta o ambas, el derecho a la explotación de una franquicia,
sobre un negocio o actividad mercantil que el primero venga
desarrollando anteriormente con suficiente experiencia y éxito, para
comercializar determinados tipos de productos o servicios y que
comprende, por lo menos:
a) El uso de una denominación o rótulo común u otros derechos de
propiedad intelectual o industrial y una presentación uniforme de los
locales o medios de transporte objeto del contrato.
b) La comunicación por el franquiciador al franquiciado de unos
conocimientos técnicos o un saber hacer, que deberá ser propio,
sustancial y singular, y
c) La prestación continúa por el franquiciador al franquiciado de una
asistencia comercial, técnica o ambas durante la vigencia del acuerdo;
todo ello sin perjuicio de las facultades de supervisión que puedan
establecerse contractualmente.
En las normas jurídicas existentes, se define la obligatoriedad de
inscripción en el Registro de Empresas Franquiciadoras, a todas las
empresas que deseen desarrollar sus negocios bajo esta fórmula. Esto
implica, que no se puede formalizar un contrato de franquicia, si el
franquiciador no se encuentra inscrito en dicho registro.
Además, en los contactos previos entre el futuro franquiciado y el
franquiciador, se define la obligatoriedad de presentar el dossier del
franquiciador al franquiciado, previo a la firma de algún tipo de contrato
o acuerdo. En este apartado se indica la información mínima con la cual el
18
futuro franquiciado debe contar para formalizar el contrato. Básicamente,
este documento tiene que contener como mínimo:
- Identificación y datos del franquiciador.
- Acreditación de tener concedido para España, y en vigor, el título de
propiedad o licencia de uso de la marca y signos distintivos de la entidad
franquiciadora
- Descripción del sector de actividad del negocio de franquicia.
- Contenido y características de la franquicia y su explotación.
- Experiencia de la empresa franquiciadora
- Estructura, extensión de la red y elementos esenciales del contrato de
franquicia”.
En definitiva, si nos estamos planteando montar una franquicia, lo primero
que tenemos que tener en cuenta es que nuestro futuro franquiciador
se encuentra inscrito en el registro de empresas franquiciadoras,
contar con el dossier de la franquicia que nos interesa, con el
contenido mínimo descrito, y estudiar si se cumplen los tres requisitos
descritos para que la empresa que se dice franquiciadora sea tal, no un
contrato de distribución, comisión y uso de patentes”19.
Cabe mencionar que otros países, entre ellos, China; México; Canadá y Brasil,
adoptaron normas específicas para la regulación de franquicias, normativa
interna que tiene su fundamento en las leyes de Estados Unidos y España.
Finalmente, se debe mencionar que si bien no existe un convenio internacional
sobre franquicias, no es menos cierto que El Consejo Mundial de las
Franquicias, organismo que reúne a las Asociaciones de Franquicias del
Mundo ha buscado que las legislaciones que se vayan creando en los Países,
promuevan el desarrollo del sistema y eviten que se burocratice con controles
inadecuados. Unidroit (International Institution for the Unification of Private
Law), ha contribuido con la elaboración de un proyecto de Ley de Franquicias,
para ser considerado por los Países del Mundo como un referente. Este
19
Ibídem.
19
proyecto se refiere básicamente a la información previa que debe ser proveída
a los franquiciados potenciales20.
6.- Características de la franquicia: Cláusulas Indispensables y No
indispensables.
Como hemos visto a lo largo de este memorial, el contrato de franquicia es
atípico, pues no está regulado específicamente por la legislación ecuatoriana.
Empero, si bien es cierto esta clase de convenios se perfecciona con la sola
voluntad de las partes, doctrinariamente se han establecido como
características de este tipo de contratos su naturaleza innominada; bilateral;
onerosa; conmutativa; consensual; de tracto sucesivo y de adhesión.
Innominado.- El contrato de franquicia no está debidamente regulado por la
legislación ecuatoriana, en consecuencia no tiene una nomenclatura expresa
dentro de las normas civiles y mercantiles.
Bilateral.- Considerando que para la suscripción del mismo se requieren dos
compareciente: el franquiciante y el franquiciado.
Oneroso.- El objetivo de la suscripción de esta clase de contratos es la
obtención de un rédito económico para los comparecientes. Sobre el asunto, la
doctrina especializada explica:
“Cada una de las partes, sufre una ventaja y genera, por consiguiente,
enriquecimiento y empobrecimiento correlativos. Por el supuesto que
exista ventajas para ambas partes no implica de ninguna manera la
equivalencia en las ventajas y desventajas de las prestaciones”21
Es decir, el franquiciado recibe el know-how de un negocio cuyo éxito ha sido
debidamente corroborado a cambio de una contraprestación que por lo general
es monetaria, a favor del dueño del negocio objeto del convenio.
20
Ibíd, http://www.aefran.org/aspectoslegales.html 21
BRAVO MELGAR, “COBTRATOS MODERNOS”, SYDNEY, P. 147.
20
Consensual.- Como se manifestó con anterioridad, para que se perfeccione
esta clase de contratos debe mediar la voluntad de las partes; es decir, debe
existir un consentimiento mutuo.
De tracto sucesivo.- En esta clase de contratos, se establecen obligaciones que
deben cumplirse al momento de la suscripción y en el futuro de manera
ininterrumpida. En definitiva, las obligaciones que se generan como
consecuencia del convenio no se extinguen con su suscripción, pues perduran
mientras dure la vigencia del contrato, según lo establecido en dicho
instrumento privado.
De adhesión.- Las partes se adhieren a las condiciones que obran del texto del
contrato.
Informal.- Considerando que para la suscripción del mismo no debe cumplirse
con ninguna formalidad; empero, en la práctica, esta clase de contratos se
elevan a escritura pública, con el objetivo de asegurar su cumplimiento.
Adicionalmente, con fundamento en la doctrina especializada en la materia22,
son elementos básicos en un contrato de franquicia:
1) Licencia de marca;
2) Transferencia del KNOW-HOW;
3) Determinación de regalías;
4) Determinación del operador de franquicias;
4) Territorio de funcionamiento;
6) Método operativo y manual de franquicia.
Finalmente, se consideran elementos no esenciales de las franquicias:
1) Compromisos de asistencia financiera;
22
MARZOTI OSWALDO J., “FRANCHISING”, P. 38.
21
2) Calidad de los insumos;
3) Publicidad;
4) Cláusulas de no competencia;
5) Compras de bienes y servicios;
6) Confidencialidad.
7.- Tipos de Franquicias.-
Existen seis clases de franquicias:
7.1.- Franquicias Industriales.-
Por intermedio de esta clase de contratos, el titular y fabricante de los
productos, transfiere su tecnología a los franquiciados para que elaboren y
expendan una determinada mercadería:
“Franquicia industrial: el franquiciador -quien debe ser titular de la
propiedad industrial- cede a sus franquiciados la tecnología y materias
primas necesarias para manufacturar un determinado producto y
posteriormente venderlo en el mercado”23.
7.2.- Franquicias de Producción.-
La empresa franquiciadora, titular de la marca, produce las mercaderías que
serán expendidas en el local del franquiciado. La doctrina aclara nuestro
planteamiento al decir:
“Es aquella donde el franquiciador, además de ser el titular de la marca,
fabrica los productos que comercializa en sus establecimientos
franquiciados”24
7.3.- Franquicias de Distribución.-
23
http://www.monografias.com/trabajos13/franquic/franquic.shtml 24
Ibídem.
22
La empresa titular de la franquicia compra productos de terceros para que sean
comercializados por sus franquiciados. Criterio doctrinariamente entendido de
la siguiente manera:
“el franquiciador actúa como intermediario en las compras, selecciona
productos que son fabricados por otras empresas y los distribuye a través
de sus puntos de venta franquiciados en condiciones ventajosas”25.
7.4.- Franquicias de Servicios.-
Un ejemplo de esta clase de franquicias son los locales que ofertan servicios
de alimentación y que entregan sus fórmulas a sus franquiciados para la
producción y expendio de sus productos. Podría ser el caso de KFC.
Verifiquemos la explicación doctrinaria:
“es la explotación de un determinado servicio cuya fórmula original es
propiedad del franquiciador, quien la transmite a sus franquiciados. Este
tipo de franquicias es la que tiene mayor auge en la actualidad”26.
7.5.- Franquicia Máster.-
Al respecto la doctrina explica:
“Es el resultado de exportar una franquicia de su país de origen a otro a
través de la presencia de un máster franquiciado, a quien el franquiciador
dueño de la marca vende los derechos de sus franquicias para que los
desarrolle en el país destino. El máster franquiciado es responsable del
desarrollo de la marca, de seleccionar a los franquiciados y adaptar el
concepto a las características específicas de su mercado”27.
25
Ibídem. 26
Ibídem. 27
Ibídem.
23
Es el caso de las franquicias internacionales que se ofertan en el país, pues
existe en Ecuador un máster franquiciado responsable de desarrollar el negocio
en territorio nacional, el máster franquiciado podría ser un empleado del titular
de la marca y concepto comercial.
7.6.- Franquicia Corner.-
Es el caso de las islas que funcionan dentro otros establecimientos comerciales
con la modalidad de franquicia. Revisemos la doctrina especializada:
“es aquella que se desarrolla dentro de otro establecimiento comercial,
con un espacio franquiciado donde se venden los productos y/o se
prestan los servicios del franquiciador de acuerdo con sus
especificaciones”28.
8.- Doctrina: Franquicia y Competencia. Restricciones Territoriales, de
Clientela, de los Productos, de las Fuentes de Aprovisionamiento,
Fijación de Precios de Reventa, Discriminación de Precios, y otras.
Existe variada doctrina que contiene casos de ile
8.1.- “… en efecto, los tribunales norteamericanos han conocido, sobre todo a
partir del llamado -franchise boom- de una infinidad de casos basados en la
presunta ilegalidad desde el punto de vista del derecho de la competencia
de determinadas cláusulas habitualmente contenidas en los contratos de
franquicia, éstas acciones ejecutadas unas veces por terceros y otras por los
propios franquiciados, que a través de esta vía pretendían la declaración de
nulidad de los contratos que los vinculaban con los franquiciadores, han dado
lugar a un cuerpo de doctrina jurisprudencial respecto a una serie de cláusulas
relativas a la selección de los franquiciados, las restricciones territoriales
y clientela, las restricciones respecto a la conducta comercial del
28
González Calvillo, Enrique. (1993). La experiencia de las franquicias. 1º Edición.
24
franquiciado, como en cuanto a los productos vendidos por éstos, la
política de precios, las fuentes aprovisionamiento, la fijación de precios
de reventa o la discriminación de precios…”29
8.2.- “… los órganos jurisdiccionales de los USA no enjuician el contrato de
franquicia desde el punto de vista del antitrust, como unidad, sino que
determinan la anti competitividad de las cláusulas que el contrato
sometido a su decisión contiene…”30
8.3.- “… respecto a las restricciones relativas a las fuentes de
aprovisionamiento del franquiciado y en su caso más extremo, a la que impone
al mismo, adquirir los productos objeto de reventa en su establecimiento,
tan solo al franquiciador, o a los proveedores por él autorizados, cuando se
trate de un contrato de franquicia de distribución en que el franquiciador sea
productor y no se puedan imponer condiciones objetivas calidad…”31
8.4.- “… Así, mientras que la legislación norteamericana contiene un
sistema de prohibición absoluta o sin excepciones de las prácticas
restrictivas de la competencia, la comunitaria contiene un sistema de
prohibición relativa en el que se formula la prohibición seguida de una serie
de excepciones contenidas en el artículo 85.3 TCEE…”32
8.5.- “… el tribunal afirma la contrariedad del artículo 85.1 TCEE por
determinar un cierto reparto de mercados entre el franquiciador y los
franquiciados o entre éstos entre sí… ”33. Es decir, es una restricción
intramarca.
29
Ruiz J., (1991), “El contrato de Franquicia y las nuevas normas de defensa de la competencia”, Editorial Civitas, Madrid, Pág. 31 - 35, citas al pie 34 – 39, respecto al rule of reason y per se doctrine. 30
Ruiz J., (1991), “El contrato de Franquicia y las nuevas normas de defensa de la competencia”, Editorial Civitas, Madrid, Pág. 36 - 50, citas al pie 34 – 39, doctrina del autor respecto de las conductas y cláusulas contenidas en los contratos franquicia que son restrictivas a la competencia e ilegales. 31
Ruiz J., (1991), “El contrato de Franquicia y las nuevas normas de defensa de la competencia”, Editorial Civitas, Madrid, Pág. 154 y 155, citas al pie 376 y 377, respecto a las fuentes de aprovisionamiento. 32
Ruiz J., (1991), “El contrato de Franquicia y las nuevas normas de defensa de la competencia”, Editorial Civitas, Madrid, Pág. 150, cita al pie 365, respecto a las prohibiciones y exenciones. 33
Ruiz J., (1991), “El contrato de Franquicia y las nuevas normas de defensa de la competencia”, Editorial Civitas, Madrid, Pág. 75 - 78, respecto al caso “Pronuptia” y las conductas restrictivas a la competencia: reparto de mercados y fijación de precios
25
8.6.- “… Estos contratos pueden ser de dos tipos, de un lado aquellos que no
pueden ser incluidos en ningún reglamento de exención, como por
ejemplo, el contrato de franquicia de distribución, cuando el franquiciado
es un mayorista, y de otros aquellos contratos que perteneciendo a sub tipo
que podría en principio ampararse en un reglamento de exención por
categorías, no puede hacerlo por contener cláusulas que impidan la aplicación
del mismo, por ejemplo, un contrato de franquicia de servicios en que el
franquiciador imponga contractualmente los precios de prestación de
servicios del franquiciado, o un contrato de franquicia industrial en que
las estipulaciones referente a la licencia de uso distintivos del
franquiciador no tenga carácter accesorio… ”34
8.7.- Sobre la experiencia de los Estados Unidos Mexicanos, citemos a Pérez
Miranda:
“Si bien en la exposición de motivos con que elevó el proyecto de Ley (de
Franquicias) el Ejecutivo Federal se dice que las características de la misma
permitirá el funcionamiento de las franquicias, ello no es suficientemente claro
en tanto las mismas no realicen un aporte importante en conocimientos
técnicos que justifiquen la excepción. En efecto, la concertación impuesta
por un tercero para todos los que compiten entre sí es a un más grave que la
concertación entre pares35, pues impide, a quien quiere competir y salirse del
acuerdo colusivo, hacerlo sin perder la concesión. El efecto negativo en la
competencia y en los precios es tan o más importante que la concertación
directa, y por tanto debe ser considerada como una práctica monopólica
absoluta. (Abuso de Posición de Dominio)
En la difusión acelerada de este tipo de contratos, se han licenciado como
franquicias simples cesiones de marca o nombre comercial y, además muchos
de los otorgantes de las franquicias tienen, a su vez, unidades de venta
34
Ruiz J., (1991), “El contrato de Franquicia y las nuevas normas de defensa de la competencia”, Editorial Civitas, Madrid, Pág. 145 y 146, respecto a las contratos de franquicia que siempre son restrictivos de la competencia, de distribución y fijación de precios. 35
Ref: Art. 26 de la Ley Orgánica de Control de Poder del Mercado. La cita actual es una referencia y no costa en el texto original.
26
directa en el mismo nivel pero en otras zonas geográficas. En estos casos, las
estipulaciones habituales del contrato implican una práctica (concertación
colusiva ) monopólica entre competidores, por lo cual se debe considerar
como sujeta a prohibición absoluta.
Para que no se prohíba una franquicia que hubiera podido ser considerada
una práctica monopólica relativa, deberá incorporar, además de la licencia de
marca o nombre comercial, transferencia de tecnología o conocimientos
especiales del mercado (justificados objetivamente). La aplicación de esta
exigencia debe ser muy estricta, para evitar que bajo el disfraz de
franquicias se autoricen prácticamente monopólicas que eleven el precio
de los bienes y las utilidades de las empresas, sin realizar aportes
significativos, en un claro abuso de posición dominante del mercado”36.
9.- Jurisprudencia: Franquicia y Competencia. Restricciones
Territoriales, de Clientela, de los Productos, de las Fuentes de
Aprovisionamiento, Fijación de Precios de Reventa, Discriminación de
Precios, y otras.
La Jurisprudencia con casos de ilegalidad de las franquicias en materia de
Derecho de la Competencia, es nutrida, así tenemos:
9.1.- “… el tribunal afirma la ilicitud en abstracto ex artículo 85.1 TCEE,
de dos tipos de cláusulas contenidas en el contrato Pronuptia (franquicia); de
una parte las que efectúan reparto de mercados… y de otra las que impidan
a estos últimos librarse a una competencia de precios entre ellos… ”37.
Paréntesis es propio.
9.2.- “… de otra parte, la restricción a la competencia fue considerada
sensible en la medida que la marca Pronuptia era muy conocida y de
36
Derecho de la Competencia. Temas de Derecho Industrial y de la Competencia 4. Varios Autores, part, Rafael J. Pérez Miranda (Mex). Editorial Ciudad Argentina. Buenos Aires. 2000. P. 178-179. 37
Tribunal de Justicia de las comunidades europeas, “Consten y Grundig c Comisión”, sentencia del 13 de julio de 1966, Asunto s 56 y 58/64, Rec., Pág. 429, respecto a cláusulas innecesarias del contrato de franquicia.
27
naturaleza tal que podría afectar el comercio interestatal ya que impedía a un
franquiciado abrir un establecimiento en otro estado miembro…”38
9.3.- “… en cuanto a las segundas, es decir, a las cláusulas de fijación de
precios el tribunal condena como contraria al artículo 85.1 cualquier cláusula
que faculte al franquiciador a determinar los precios de venta de los
productos puestos en el mercado por el franquiciado…”39
9.4. “… el TJCE considero imputable a una sociedad madre (franquiciadora)
concede en USA un comportamiento anti concurrencial, realizado por una filial
dotada de personalidad jurídica, pero que de hecho no determinaba
autónomamente su propio comportamiento”40 Paréntesis es propio.
9.5.- “… a los efectos de la aplicación de LDC (Ley de defensa de la
competencia) se entiende que las conductas de una empresa prevista en la
misma, son también imputables a la empresa que la controla, cuando el
comportamiento económico de aquella es determinada por ésta, con lo
que habría que concluir que las antedichas sanciones podrán también ser
impuestas a la controlante…”41
9.6.- Sobre las cláusulas no indispensables para el contrato de
franquicia:
“… la orientación tradicional de los órganos comunitarios respecto de cláusulas
cuya función estriba en mantener un estándar de calidad en los productos
fabricados o distribuidos por los distintos miembros de una red había sido la de
admitir la formulación de normas de calidad, pero no cláusulas de
38
Tribunal de Justicia de las comunidades europeas, “Franz volk c vervaeck”, sentencia del 09 de julio de 1969, Asunto s 5/69, Rec. 1969 Pág. 295, respecto a reparto de mercados, sistemas de distribución restrictivos, cláusulas innecesarias del contrato de franquicia. 39
Ibídem, “Association des centres distributeurs c Sárl Au blé vert”, sentencia de 10 de enero 1985,
Asunto 229/83, Rec. 1985, pág. 17.
40Tribunal de Justicia de las comunidades europeas, sentencia de 14 de julio de 1972, “Jr Grigy AG c
Comisión”, Rec 1972, Pág. 787. En materia de grupos de empresas. 41
Tribunal de Justicia de las comunidades europeas, sentencia de 21 de febrero 1973, “Euopemballage Corporation & Continental Can Company Inc c Comisión”, REC 1973, Pág. 215.
28
aprovisionamiento exclusivo o productos que no tuvieran un carácter
secreto…”42
9.7.- En la Jurisprudencia española, tenemos que:
“consiste en una autorización de contrato de sub franquicia que fue negada
por violentar el art. 1 de la Ley de defensa de la competencia,
principalmente por que imponía restricciones respecto a las fuentes de
aprovisionamiento que no justificaban en ningún sentido la idea de
proteger el uso adecuado de la franquicia”.43
Es decir, en materia de Derecho de Competencia, el uso adecuado de la
franquicia debe ser justificado, no subsiste perse.
10.- Derecho Comparado: Franquicia y Competencia. Restricciones
Territoriales, de Clientela, de los Productos, de las Fuentes de
Aprovisionamiento, Fijación de Precios de Reventa, Discriminación de
Precios, y otras.
En Derecho Comparado, igualmente, tenemos abundante normativa que
determina la ilegalidad, eventualmente, de algunos aspectos de los contratos
de franquicia:
10.1.- “… la legalidad de un acuerdo o cláusula no basta con determinar
si es en sí misma anticoncurrencial, sino que es necesario determinar si el
acuerdo o cláusula es sí mismo es restrictivo, promueve la competencia o
la suprime o la destruye, debiéndose considerar para averiguarlo las
peculiaridades del sector económico o de actividad en que se aplique su
42
Tribunal de justicia de las comunidades europeas, Decisión “Campari” de la comisión de 23 de diciembre de 1977, DOCE, núm. L 70/69, de 13 de Marzo de 1978, relativa a licencia de marca. 43
Tribunal de Defensa de la Competencia, Resolución de 18 de Abril de 1990, Expediente 1/1990, caso BLITA CANDY:
29
situación antes y después de que la restricción fuera impuesta la
naturaleza de la restricción y sus efectos actuales o probables…”44
10.2.- “… introdujo en el análisis anticoncurrencial de una práctica o
acuerdo, el interés de los consumidores, así como otros intereses
generales ajenos a la valoración anticoncurrencial de la restricción…”45
10.3. - “… existen restricciones que dado su pernicioso efecto
anticoncurrencial y la falta de cualquier virtud que remedie el mismo, son
en sí mismas contrarias a derecho de la competencia, sin que sea
necesario acudir a un complicado análisis económico propio de la rule of
reason…”46
10.4.- “… afectando (algunas franquicias) actualmente a cinco
categorías de restricciones: fijación horizontal de precios, fijación vertical
de precios, grupos de boicot, acuerdos vinculados y reparto horizontal de
mercados…”47. Paréntesis es propio.
10.5.- “… deben excluirse los objetivos de carácter político y social como
la protección de los pequeños y medianos empresarios del análisis
anticoncurrencial poniendo el énfasis en la protección de la competencia…”48
10.6.- “… este tipo de cláusulas han sido analizadas por la
jurisprudencia antitrust norteamericana como una supuesta negativa a
contratar, considerando por tanto que solo en aquellos casos en que la
negativa es parte de una práctica conscientemente paralela o de un grupo de
44
243 US 231, 38 S. ct 242 62 L. ed. 683 (1918), “United States v s Board of trade of Chicago”, respecto al rule of reason. 45
288 US 344, 53 S. ct 471, 77 L. ed. 825 (1933), “United States v s Appalachian Coals Inc.”, respecto de la rule of reason. 46
273 US 392, 47 S. ct 377, 71 L. ed. 700 (1927), “United States v s Trenton pottieries Co”, respecto de la per se doctrine. 47
356 US 1, 78 ct 514, 2 L. ed. 545 (1958), “United States v s Northen Pacific Railway”, respecto de la per se doctrine, fijación horizontal y vertical de precios, grupos de boicot, acuerdos vinculados y repartos horizontales de mercado. 48
435 US 679 98 S. ct 1355, 55 L. 2d. 637 (1978), “United States v s National society of professional Engineers”, análisis anti concurrencial, rule of reason.
30
boicot, que tengan como finalidad excluir una firma del mercado, estarán
prohibidas por las normas antitrust…”49
10.7.- “… referente a un acuerdo entre fabricantes competidores para
dividirse el Mercado en unidades territoriales (franquicias) para la venta de sus
productos la Supreme Court afirmó que su ya conocida doctrina de que
cualquier restricción territorial de carácter horizontal debía ser considera
per se violation de la Sherman Act…”50
10.8.- “… respecto a las restricciones verticales que implicasen
acuerdos de imposición de precios de reventa… la Supreme Court decidió
plena aplicabilidad a los mismos de la per se rule…”51
10.9.- “… podría en cambio constituir una violación de la Sherman Act
que el franquiciador exigiera al franquiciado para poder vender los
productos distinguidos por su marca, la venta de otros que no lo
estuvieran, lo que constituiría un -tying arrangement-”52
10.10.- “… por método de análisis concreto entendemos aquel que
estudia los efectos económicos del acuerdo sobre el mercado antes de
decidir sobre la anticoncurrencialidad del mismo, independientemente de
que posteriormente el caso se considere restrictivo, pueda ser autorizado u
objeto de una exención por categorías… lo antedicho platea una ulterior
cuestión dado el contenido habitual del contrato de franquicia, es razonable
suponer que en aquel objeto de la decisión existieran otras estipulaciones
que en abstracto podrían ser consideradas como restrictivas de la
competencia …”53
49
359 US 207, 79 S. ct 705, 3 L. ed. 2d. 741 (1959), “Klor´s Inc. V s Broadway hale store shoes Inc.”, selección de los franquiciados. 50
341 US 59, 71 S. ct 971, 95 L. ed. 1199 (1951), “United States v s Timken roller Bearing Co.”, restricciones territoriales horizontales. 51
465 US 752, 104 98 S. ct 1464, 79 L. 2d. 775 (1984), “Monsanto Co v s Sprayrite serv. Corp.”, restricciones territoriales verticales. 52
466 US 2, 104 S. Ct. 1551, 80 L. ED. 2D 2 (1984), “Jefferson Parish Hospital district No 2 v s Hyde”, restricciones relativas a los productos que puede vender el franquiciado. 53
433 US 36, 97, S ct. 2549, 53L. Ed. 2d. 568 (1997), “Continental Tv vs Sylvania”, restricciones verticales, sistema de identificación de balance concurrencial.
31
11.- Conclusiones.-
11.1.- Existen casos en los que la franquicia es nociva para el sistema
de competencia54, es decir, mediante algunos tipos de franquicia se podría
perjudicar a mercado y/o consumidores y transgredir por tanto, las normas de
la Ley Orgánica de Control de Poder del Mercado.
11.2.- La franquicia es contrato mercantil por intermedio del cual, una de
las partes, el franquiciante, transfiere su know-how, derechos intelectuales y
mercado a otra persona, natural o jurídica (franquiciado), que se beneficiará de
su reconocimiento comercial a cambio de una contraprestación que por lo
general es de índole económica.
11.3.- En los casos en que se negocie una franquicia internacional,
normalmente las compañías que desean otorgar la franquicia tienen un modelo
de contrato conocido como “CONTRATO MASTER”, documento que sirve de
base para iniciar las negociaciones”55.
11.4.. Existe una estrecha relación entre la propiedad intelectual y el
modelo de franquicias, considerando que el franquiciante confiere su goodwill y
know-how al franquiciado, para que lucre de un negocio reconocido entre los
concurrentes del sector pertinente.
11.5.- Las franquicias son derechos de uso de marca, nombre comercial,
lemas comerciales y apariencias distintivas por un lapso de tiempo establecido,
o indefinido, así mismo como la transmisión del know how (conocimiento),
impartido hacia el adquiriente por parte del titular de la franquicia, además
como de la compra de materia prima y la lista de proveedores. Es un derecho
que se protege por el tiempo establecido en el contrato, pudiendo de esta
54
Cfr. Ruiz J., (1991), “El contrato de Franquicia y las nuevas normas de defensa de la competencia”, Editorial Civitas, Madrid, Pág. 27. 55
http://www.rap.com.ec/es/franquicias-en-el-ecuador
32
manera beneficiarse de los frutos obtenidos por el uso del mismo, respetando
todos los parámetros establecidos por el franquiciador, debiendo el
franquiciatario pagar un porcentaje de las regalías obtenidas del mismo.
11.6.- Ahora bien, como habíamos manifestado, el contrato de franquicia
es atípico, siendo necesario recurrir a las disposiciones del Código Civil
relativas a los convenios y su validez (Art 1454 Código Civil).
11.7.- El acto jurídico para ser válido no solo exige que el objeto sea
posible, cierto y determinado y comerciable, sino que también debe ser
lícito. Esto es que esté de acuerdo con la ley (a todas las leyes), el orden
público y las buenas costumbres. Es decir, un contrato para que sea válido
tiene que tener un objeto lícito, posible y cierto. Siendo así, un contrato puede
ser ilícito al contravenir las normas de la Ley Orgánica de Control de Poder del
Mercado. Es decir, el contrato de franquicia podría ser legal a la luz del
Derecho Civil y Comercial, y al mismo tiempo puede ser ilegal a la luz del
Derecho de Competencia. Como ejemplo, un contrato de franquicia legalmente
constituido (civil y comercialmente) y elevado a escritura pública podría ser
ilegal a los ojos de la Autoridad de Control de Mercados si el franquiciador en
poder de mercado usa al contrato de franquicia para restringir la competencia o
la distribución de bienes o servicios. En este caso, la franquicia se habría
convertido en una herramienta para no competir.
11.8.- El contrato de franquicia no es una patente de corso para infringir
las normas de competencia. Aquel debe cuidar de no violentar las normas de
la Ley Orgánica de Control de Poder del Mercado, ya que el hecho de que
carezca de una ley específica de franquicias, no lo hace inmune, desde ningún
punto de vista, a la normativa de mercados, más aún cuando la Disposición
General Quinta de la Ley de Control de Mercado Mercado, dispone que todos
los operadores económicos adecuarán su comportamiento, operaciones,
contratos y en general todas sus actividades económicas al régimen previsto
en esta Ley de manera inmediata, dentro de estos están, claramente, los
Contratos de Franquicia.
33
11.9.- Las franquicias deben ser inscritas en el Instituto Ecuatoriano de
Propiedad Intelectual, ello debido a la estrecha relación entre la propiedad
intelectual y el modelo de franquicias (goodwill y know-how).
11.10.- En China, España, Estados Unidos de Norteamérica, México,
Canadá, Brasil, existen normas específicas de franquicias que tienen el el
objetivo de que exista claridad en el mercado, transparentando información del
negocio, caso contrario el contrato carecería de validez.
11.11.- El contrato de franquicia en el Ecuador es innominado. No está
debidamente regulado por la legislación ecuatoriana, en consecuencia no tiene
una nomenclatura expresa dentro de las normas civiles y mercantiles.
11.12.- En materia de Derecho de Competencia, el uso adecuado de la
franquicia debe ser justificado, no subsiste per se. (Ver Jurisprudencia en este
Estudio).
11.13.- El contrato de franquicia puede estar encaminado (disfraz) en
realidad a autorizar prácticas ilegales anticompetitivas cuyo efecto se ve
determinado en el precio de los bienes y las utilidades de las empresas, sin
realizar aportes significativos esenciales de la franquicia, en un claro abuso de
posición dominante del mercado.
11.14.- Se debe justificar objetiva y económicamente para el mercado,
entre otros aspectos, el goodwill y el know-how. Ellos no superviven per se.
Recomendación Única
Llevar a conocimiento de la Superintendencia de Control de Poder del Mercado
este Estudio en general, y particularmente los varios posibles casos de
transgresión a la Ley Orgánica de Control de Poder del Mercado señalados en
los puntos 8, 9, y 10 del presente Estudio, que se podrían llevar a cabo a través
de las Franquicias.
