Europäisches Privatrecht - Grundlagen und aktuelle ... · anderen Rechtsquellen, wie z.B. den UNIDROIT- Prinzipien6 oder den Principles of European Contract Law7. Desweiteren werden

Auflage 1928 Berlin ua

(zitiert Stier-SomloElster S hellip)

38 Stoumlve Elisabeth helliphelliphelliphelliphelliphellipGerichtsstandsvereinbarungen nach Handelsbrauch Art 17 EuGVUuml und sect 38 ZPO

1993 Heidelberg

(zitiert Stoumlve Gerichtsstand S hellip)

39 Thamm Manfred

Detzer Klaus helliphelliphelliphelliphelliphelliphellipDas Schweigen auf ein kaufmaumlnnisches Bestaumltigungsschreiben Der Betrieb 1997 S 213-216

(zitiert ThammDetzer DB 1997 S hellip)

40 Walker Gregory C helliphelliphelliphelliphellipTrade Usages and the CISG Defending the Appropriateness of Incorporating Custom into International Commercial Contracts Journal of Law and Commerce 2005 S 263-280

(zitiert Walker JLC 2005 S hellip)

41 Witz Wolfgang

Salger Hanns-Christian

Lorenz Manuel helliphelliphelliphelliphelliphelliphellipInternational einheitliches Kaufrecht

2000 Heidelberg

(zitiert WitzSalgerLorenz- Bearbeiter Art hellip Rn hellip)

Online- Datenbanken

wwwcisg-onlinech

CISG-Online [Case No] [Gericht] [Datum der Entscheidung]

wwwunilexinfo

UNILEX [Case No] [Gericht] [Datum der Entscheidung]

- Gliederung -

A Einleitunghelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 1

B Gebraumluche und Gepflogenheiten nach dem CISGhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 2

I Begriffehelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 2

1 Gebraumluchehelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 2

2 Gepflogenheitenhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 3

II Einbindung der Gebraumluche und Gepflogenheiten in das Vertragsverhaumlltnishelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 3

1 Voraussetzungen des Art 9 CISGhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 3

a) Einbindung kraft Vereinbarung gemaumlszlig Art 9 Abs 1 CISGhelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 3

b) Einbindung kraft internationaler Verbreitung gemaumlszlig Art 9 Abs 2 CISGhelliphellip 4

aa) Verhaumlltnis des Art 9 Abs 1 zu Abs 2 CISG helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 5

bb) Was setzt Art 9 Abs 2 CISG voraus 6

aaa) Subjektive Komponentehelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 6

bbb) Objektive Komponentehelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 7

2 Verhaumlltnis von Art 9 CISG zu anderen Bestimmungen des CISGhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 8

3 Guumlltigkeitspruumlfung von Gebraumluchen und Gepflogenheiten iSv Art 9 CISGhelliphelliphellip 8

III Gebraumluche und Gepflogenheiten im Hinblick auf ergaumlnzende Vertragsauslegunghelliphelliphelliphellip 9

1Das kaufmaumlnnische Bestaumltigungsschreibenhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 9

a) Allgemeineshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 9

b) Bedeutung des kaufmaumlnnischen Bestaumltigungsschreibens im CISG helliphelliphelliphellip10

aa) Loumlsung uumlber das IPRhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip10

bb) Praxis der Rechtsprechunghelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip11

cc) Stellungnahmehelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip12

2 INCOTERMShelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip13

3 Bedeutung der PECL und PICC fuumlr Art 9 CISGhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip15

C Schlussbemerkunghelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip16

bdquoLrsquousage estompe les contours de la loi et de la convention tenant entre eux le rocircle drsquoune valeur de transition zone de clair obscur dans le tableau ougrave toutes les oppositions viennent srsquoatteacutenuer et se fonder Il apporte le trouble dans les notions geacuteomeacutetriques des jurisconsultesldquo Uumlbersetzung des Verfassers bdquoDer Handelsbrauch verwischt die Grenzen des Gesetzes und des Abkommens indem er zwischen ihnen die Rolle eines Uumlbergangswertes einnimmt ein Gebiet des deutlichen Dunkels auf der Tafel wo alle Gegensaumltze zusammentreffen und sich einerseits abschwaumlchen und sich andererseits begruumlnden Er bringt die Ordnung der Rechtsberater durcheinanderldquo

Jean Escarra De la valeur juridique de lrsquousage en droit commercial 1910

A Einleitung

Eine wesentliche Errungenschaft der Privatautonomie ist die groszlige Freiheit in der Gestaltung von vertraglichen Beziehungen Darunter faumlllt auch die Moumlglichkeit sich branchenspezifischen Verhaltensweisen zu unterwerfen und diese gegen sich gelten zu lassen So kann sich eine parteiinterne Praxis etablieren die die jeweiligen Interessen am besten beruumlcksichtigt Ein Ziel ist dabei die Reduzierung des Aufwandes und der Kosten bei Vertragsverhandlungen Walker JLC 2005 S266 mittig

Der moderne globale Handelsverkehr zeigt dass sich rechtliche Beziehungen nicht nur mit sondern auch neben dem Recht entwickeln koumlnnen Dem wird dadurch Rechnung getragen dass dieser Ausdruck der Privatautonomie innerhalb der nationalen und internationalen Kodifikationen toleriert und eingebunden wird Mehr denn je spielen dabei multilaterale Abkommen eine Schluumlsselrolle Selke Handelsbraumluche S84 mittig

Natuumlrlich gehen mit dieser Entwicklung rechtliche Probleme einher In groszligteils ungeschriebenen und somit streitbaren Braumluchen und Gepflogenheiten liegt eine erhebliche Rechtsunsicherheit obwohl diese eigentlich zur Vereinfachung des geschaumlftlichen Verkehrs gedacht sind Zu untersuchen ist daher inwiefern das bekannteste und erfolgreichste Instrument zur Vereinheitlichung internationalen Handels auf der Ebene des Rechts das Wiener Uumlbereinkommen uumlber Vertraumlge uumlber den internationalen Warenkauf United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) ndash Wiener Uumlbereinkommen der Vereinten Nationen uumlber den Internationalen Warenkauf vom 11041980 BGBl 1989 S588 im Folgenden CISG eine Einbindung von Gebraumluchen und Gepflogenheiten zulaumlsst und diese inhaltlich bestimmt Artikel 9 CISG ist die in diesem Zusammenhang entscheidende Norm Sie geht in ihren zwei Absaumltzen auf die Bedeutung von Gebraumluchen und Gepflogenheiten fuumlr CISG-konforme Kaufvertraumlge ein Zu beruumlcksichtigen ist der Standort in den allgemeinen Bestimmungen des CISG also Artikel 7-13 und damit eine Wechselwirkung mit den anderen Artikeln (insbesondere Art 8 Abs 3 und 18 Abs 3 CISG) die sich mit der Auslegung von Willenserklaumlrungen und des CISG im Allgemeinen befassen Bonell JBl 1985 S385 rSp unten

Diese Arbeit geht nicht nur auf die begriffliche Unterscheidungen zwischen Gebraumluchen und Gepflogenheiten ein sondern untersucht auch Einfluumlsse aus

anderen Rechtsquellen wie zB den UNIDROIT- Prinzipien Principles of International Commercial Contracts (PICC) second edition 2004 first edition 1994 Fundstelle im Internet httpwwwunidroitorgenglishprinciplescontractsmainhtm im Folgenden PICC oder den Principles of European Contract Law Principles of European Contract Law (PECL) 2003 Fundstelle im Internet

httpfrontpagecbsdklawcommission_on_european_contract_lawindexhtml im Folgenden PECL Desweiteren werden das Institut des kaufmaumlnnischen Bestaumltigungsschreibens das in der Tradition vieler Rechtssysteme verankert ist und die International Commercial Terms Fundstelle im Internet tabellarische Zusammenfassung der IHK Frankfurt aM

httpwwwfrankfurt-mainihkdeimperiamdcontentpdfinternationalIncoterms-2000-Tabellepdf im Folgenden INCOTERMS aufgrund ihrer Bekanntheit und der entsprechend vielfaumlltigen ergangenen Judikatur dargestellt um einen Einblick in die Praxis der Einbindung von Gebraumluchen und Gepflogenheiten geben zu koumlnnen

B Gebraumluche und Gepflogenheiten nach dem CISG

Das CISG unterscheidet in den einschlaumlgigen Artikeln scharf zwischen Gebraumluchen und Gepflogenheiten Daher sollen nun zuerst die Begriffe naumlher bestimmt werden um weiter mit ihnen arbeiten zu koumlnnen

I Begriffe

1 Gebraumluche

Die englische Sprachfassung spricht von bdquousageldquo die anderen deutschsprachigen Fassungen von bdquoBrauchldquo (Oumlsterreich) und bdquoHandelsbrauchldquo (Schweiz) Im CISG selbst findet sich keine Legaldefinition da die Konvention autonom auszulegen ist gemaumlszlig des Artikels 7 Abs 1 verbietet es sich den Anwendungsbereich zum Beispiel des sect 346 des deutschen Handelsgesetzbuches Im Folgenden HGB zu uumlbertragen Diedrich Autonome Auslegung S151 unten

Uumlbereinstimmend werden in der Kommentarliteratur die verschiedenen Begriffe (Braumluche Gebraumluche Handelsbraumluche) synonym verwendet Honsell- Melis Art9 Rn3 Bei Gebraumluchen im Sinne des CISG handelt es sich um jede Uumlbung oder Verhaltensweise die bei der Geschaumlftsabwicklung in einem bestimmten Geschaumlftszweig oder an einem bestimmten Handelsplatz regelmaumlszligig beachtet wird Achilles Art9 Rn2 Es kommen auch lediglich nationale oder lokale Braumluche in Betracht eine internationale Bedeutung wird nicht vorausgesetzt Oberster Gerichtshof vom 15101998 in Juristische Blaumltter 1999 S 318-321 [319] Beispiele fuumlr Gebraumluche sind neben dem kaufmaumlnnischen Bestaumltigungsschreiben etwa die Bedingungen der Bremer Baumwollboumlrse Schlechtriem- Schmidt-Kessel Art9 Rn6

2 Gepflogenheiten

Die offizielle englische Fassung spricht von bdquopracticeldquo Es handelt sich hierbei um Verhaltensweisen die nicht allgemein sondern nur zwischen den Parteien regelmaumlszligig beachtet werden Honsell- Melis Art9 Rn4 Damit ist eine Abgrenzung zu den Gebraumluchen leicht moumlglich Gepflogenheiten koumlnnen zum Beispiel abweichende Ruumlgefristen sein oder Modalitaumlten bei der Lieferung

Eine gewisse Haumlufigkeit und Dauer der Uumlbung wird vorausgesetzt eine nur zweifache Wiederholung soll nicht ausreichen um eine Gepflogenheit annehmen zu koumlnnen CISG-Online 659 Amtsgericht Duisburg vom 13042000 bdquoEine gewissen Dauer und Haumlufigkeit besteht bei zwei vorangegangenen Lieferungen noch nicht Dafuumlr ist die absolute Zahl zu geringldquo Staudinger- Magnus Art9 Rn13

Der wesentliche Unterschied zwischen Gebraumluchen und Gepflogenheiten besteht also zusammengefasst darin dass Gepflogenheiten grundsaumltzlich nur individuell zwischen die Parteien bestehen waumlhrend Gebraumluche in einem ganzen Geschaumlftszweig uumlblich sind

II Einbindung der Gebraumluche und Gepflogenheiten in das Vertragsve r haumlltnis

Nach der Erlaumluterung der Begriffe soll nun naumlher untersucht werden wie sich Gebraumluche und Gepflogenheiten in ein Vertragsverhaumlltnis einbinden lassen das dem CISG unterfaumlllt

Grundlage jeder Einbindung ist zunaumlchst die Disposivitaumlt des Abkommens und die damit verbundene Vertragsfreiheit der Parteien die in Art 6 CISG normiert ist Mankowski RIW 2003 S10 lSp unten bdquoArt6 CISG oumlffnet das Tor zu einer branchenspezifischen Loumlsungldquo Art 9 CISG gibt zentral vor welche rechtliche Bedeutung Gebraumluchen und Gepflogenheiten bei Vertraumlgen zukommt die im Rahmen der Konvention geschlossen werden HollKeszligler RIW 1995 S457 lSp oben Zwei Moumlglichkeiten der rechtlich wirksamen Einbindung werden eroumlffnet zum Einen die Einbindung kraft Vereinbarung gemaumlszlig Art 9 Abs 1 CISG zum Anderen die Einbindung kraft internationaler Verbreitung nach Art 9 Abs 2 CISG

1 Voraussetzungen des Art 9 Abs 1 und Abs 2 CISG

a) Einbindung kraft Vereinbarung gemaumlszlig Art 9 Abs 1 CISG

Die Einbindung von Gebraumluchen setzt nach Art 9 Abs 1 Alt 1 CISG ein Einverstaumlndnis der Parteien voraus Gebraumluche finden demnach also nicht als solche sondern als integrierter Vertragsbestandteil Anwendung HollKessler RIW 1995 S458 lSp unten

Die Bindungswirkung de Parteien an ihre Gepflogenheiten ist in Art 9 Abs 1 Alt 2 CISG geregelt Danach werden Gepflogenheiten bereits mit ihrer Entstehung zwischen den Parteien verbindlich Allerdings kann aufgrund wesentlich veraumlnderter Umstaumlnde oder durch Lossagung von einer Gepflogenheit abgeruumlckt werden Achilles Art9 Rn3

Das Einverstaumlndnis das Art 9 Abs 1 CISG fordert ist in seinen Voraussetzungen umstritten Einerseits wird eine den allgemeinen Regeln entsprechende (s Art 8 14 ff CISG) tatsaumlchliche (stillschweigende oder ausdruumlckliche) Einigung im Sinne uumlbereinstimmender Willensakte verlangt Schlechtriem- Schmidt-Kessel Art9 Rn6 im Falle einer stillschweigenden Vereinbarung wird zumindest ein konkludentes Verhalten (vgl Art 18 Abs 3 CISG) der Parteien entsprechend des jeweiligen Brauches erwartet MuumlKo- Westermann Art9 Rn3

Andererseits aber soll bereits jede Erklaumlrung ausreichen die ein Einverstaumlndnis zum Ausdruck bringt WitzSalgerLorenz- Witz Art9 Rn5 Fuumlr die letztgenannte Meinung spreche vor allem dass ansonsten die Beruumlcksichtigung von Braumluchen im Stadium des Vertragsschlusses eingeschraumlnkt wuumlrde Allerdings wird dieser Meinung von der Mehrheit der Autoren entgegengesetzt dass andere Sprachfassungen insbesondere die englische und franzoumlsische (bdquohave agreedldquo und bdquoont consentildquo) sich diesbezuumlglich eindeutig ausdruumlcken und gerade eine tatsaumlchliche Einigung verlangen Staudinger- Magnus Art9 Rn9 Schlechtriem- Schmidt-Kessel Art9 Rn 7 Es sei desweiteren nicht nachvollziehbar wie eine solche Erklaumlrung die nicht weiter bestimmt wird eigentlich aussehen soll

Damit scheinen letztlich beide Meinungen im Ergebnis nicht zu differieren selbst wenn ein Brauch oder eine Gepflogenheit kein Vertragsbestandteil wird so kann sein Inhalt im Rahmen der Auslegung des Vertrages nach Art 8 CISG Beruumlcksichtigung finden

Es bleibt insgesamt festzuhalten dass die ausdruumlckliche Vereinbarung eines Brauches iSv Art 9 Abs 1 CISG im Prinzip schon durch Art 6 CISG abgedeckt ist Art 6 CISG eroumlffnet den Parteien die Moumlglichkeit zur weitreichenden Abwahl der Bestimmungen des CISG Es gilt jede Regel auf welche die Parteien sich mit hinreichender Deutlichkeit einigen koumlnnen Schlechtriem- Schmidt-Kessel Art9 Rn6 Dabei spielt es an sich keine Rolle ob diese Regel nun als Brauch oder als Gepflogenheit bezeichnet wird

b) Einbindung kraft internationaler Verbreitung gemaumlszlig Art 9 Abs 2 CISG

Dass die Parteien die Einbeziehung von Braumluchen nach Art 9 Abs 1 CISG vereinbaren koumlnnen erscheint im Rahmen der Privatautonomie als selbstverstaumlndlich Art 9 Abs 2 CISG eroumlffnet eine Alternative

Handelt es sich um Gebraumluche die im betreffenden internationalen Handelszweig weithin bekannt sind und regelmaumlszligig beachtet werden die desweiteren die Parteien kannten oder kennen mussten so werden diese bindender Bestandteil des Vertrages unter dem Vorbehalt einer anders lautenden Parteivereinbarung Zunaumlchst ist zu pruumlfen inwiefern die Aussagen zu Art 9 Abs 1 CISG fuumlr das Verstaumlndnis des Absatzes 2 herangezogen werden koumlnnen

aa) Verhaumlltnis des Art 9 Abs 1 zu Abs 2 CISG

Einige Autoren moumlchten Art 9 Abs 2 CISG im Licht des Abs 1 interpretieren Die Einigung die in Art 9 Abs 1 CISG gefordert wird (s B II 1 lit a) soll in Abs 2 stillschweigend fingiert werden Mit anderen Worten in den engen Grenzen des Art 9 Abs 2 CISG wird eine Einigung der Parteien unterstellt und eine Wirkung von Gebraumluchen festgelegt auch wenn die betroffenen Parteien sich dieser Wirkung nicht bewusst waren Frigge CISG S76 unten Honsell- Melis Art9 Rn2 Ehricke RabelsZ 60 S682 mittig bdquohellipquasi-normative Gebraumluche die den Rahmen der Vertragsbeziehungen der Parteien mitbestimmenhellipldquo

Andere sehen in Art 9 Abs 2 CISG lediglich Geltungsvoraussetzungen fuumlr die Einbeziehung der entsprechenden Braumluche in raumlumlicher sachlicher und persoumlnlicher Hinsicht diese gilt es dann naumlher zu bestimmen Bonell JBl 1985 S390 lSp unten Staudinger- Magnus Art9 Rn20 Die Fiktion eines Parteiwillens wird nicht angenommen Die Vertreter dieser Ansicht vergleichen Art 9 CISG vielmehr mit den entsprechenden Regelungen im Haager Einheitlichen Kaufrecht dem Vorlaumlufer des CISG HollKessler RIW 1995 S459 lSp unten dieses sah in seinen Art 9 Abs 2 EKG Einheitliches Kaufgesetz 1964 und 13 Abs 1 EAG Einheitliches Gesetz uumlber den Abschluss von internationalen Kaufvertraumlgen uumlber bewegliche Sachen 1964 eine rein normative also einem Gesetz gleichkommende Wirkung von Handelsbraumluchen vor vergleichbar mit sect 346 HGB Statt zu Art 9 Abs 1 CISG erblicken einige Autoren eine Parallele also zum Vorlaumluferrecht

Letztlich ist im Ergebnis gleichguumlltig ob von einem willensunabhaumlngigen Vertragsbestandteil gesprochen wird oder die Fiktion eines uumlbereinstimmenden Parteiwillens der im Sinne von Art 9 Abs 1 CISG stuumlnde angenommen wird stellvertretend fuumlr die Auseinandersetzung neben den schon gegebenen Fundstellen Schlechtriem- Schmidt-Kessel Art9 Rn12 ff Die materiellen Voraussetzungen des Artikels werden hierdurch nicht beeinflusst

Nachdem nun das Erfordernis einer Einigung im Verhaumlltnis der beiden Absaumltze des Artikels 9 CISG eroumlrtert wurde soll an dieser Stelle das Konkurrenzverhaumlltnis von Gebraumluchen und Gepflogenheiten erlaumlutert werden

Im Rahmen von Art 9 Abs 1 CISG sind Konkurrenzen von Gebraumluchen und Gepflogenheiten schwer vorstellbar Das wuumlrde bedeuten dass sich die Parteien bewusst auf gegensaumltzliche Bestimmungen geeinigt haumltten Sollte dieser Fall dennoch eintreten ist anhand der konkreten Umstaumlnde festzustellen was dem Willen der Parteien nach Vorrang haben sollte Staudinger- Magnus Art9 Rn15

Eine Konkurrenz zwischen Art 9 Abs 1 und Abs 2 CISG ist uumlberhaupt nicht denkbar Eine Einigung der Parteien gemaumlszlig Art 9 Abs 1 CISG auf einen Brauch oder eine Gepflogenheit wird regelmaumlszligig eine abweichende Vereinbarung iSv Art 9 Abs 2 CISG darstellen und somit die Einbindung eines Brauches kraft internationaler Verbreitung verhindern

bb) Was setzt Art 9 Abs 2 CISG voraus

Die Voraussetzungen des Art 9 Abs 2 CISG koumlnnen am Besten dargestellt werden wenn kurz die ihm zugrunde liegenden Theorien erlaumlutert werden Grundsaumltzlich werden im Zusammenhang mit der Einbindung von Braumluchen zwei Theorien vertreten die sogenannte subjektive und objektive Theorie Waumlhrend die subjektive Theorie eine Willensuumlbereinstimmung fuumlr die Einbeziehung eines Brauches unbedingt voraussetzt sagt die objektive Theorie aus dass Braumluche mit norm-aumlhnlichem Charakter prinzipiell unabhaumlngig vom Parteiwillen einbezogen werden koumlnnen Art 9 Abs 2 CISG ist eine Mischung der beiden Theorien Bout Art9 CISG II A ldquoArticle 9(2) CISG is seen as a compromise between the subjective and the objective theoryrdquo vgl Albaacuten Remarks Art9 CISG 4 lit a Die Vorschrift fixiert dementsprechend mehrere subjektive und objektive Voraussetzungen fuumlr die Einbindung von Gebraumluchen

a aa ) S ubjektive Komponente

Die subjektive Komponente verlangt dass die Parteien den Handelsbrauch kennen oder kennen muumlssten Es soll hiermit ausgeschlossen werden dass Parteien Handelsbraumluche gegen sich gelten lassen muumlssen die sie nicht kennen koumlnnen Diese Furcht wurde bei Schaffung des Einheitsrechts von manchen Entwicklungslaumlndern geaumluszligert zum Beispiel seitens Mexiko der fruumlheren Tschechoslowakei oder des fruumlheren Jugoslawiens Honnold DocHist S263-264 bdquoIt should not however be forgotten that there would be new countries and enterprises entering the international market which would not be familiar with the usages of international traderdquo [S263 unten] BT-Drucksache 113076 S42 lSp unten Wenn man bedenkt dass im Rahmen der Globalisierung laufend neue Laumlnder in den internationalen Handel integriert werden und den einzelnen Marktteilnehmern aufgrund der eigenen Unerfahrenheit die sonst marktuumlblichen Verhaltensweisen unbekannt sind so scheint diese Furcht berechtigt Man sollte sich an dieser Stelle ins Gedaumlchtnis rufen dass das Haager Einheitliche Kaufrecht nicht zuletzt deswegen gescheitert ist weil es gerade von den Entwicklungslaumlndern abgelehnt wurde Ludwig Vertragsschluss S289 oben vgl Schlechtriem UN-Kaufrecht Rn2 Das in das CISG eingefuumlhrte subjektive Kriterium des Kennen oder Kennen-Muumlssens bezuumlglich der Einbindung von Gebraumluchen ist also auch ein Ausdruck des Schutzes des Schwaumlcheren der in enger Korrelation mit dem Grundsatz von Treu und Glauben (s Art 7 Abs 1 CISG) steht WitzSalgerLorenz- Witz Art9 Rn7 Es waumlre also unabhaumlngig von Art 9 Abs 2 CISG treuwidrig eine Partei an einen Brauch zu binden den sie nicht kennen kann

Ist beiden Parteien der Brauch bekannt so ist die subjektive Komponente unproblematisch erfuumlllt

Schwieriger ist der Fall zu beurteilen wenn die Parteien oder ein Teil von ihnen den Brauch nicht kennen Es stellt sich an dieser Stelle die Frage Wann haumltten die Parteien den Brauch kennen muumlssen obwohl sie ihn nicht kannten

Gemeinhin wird die Frage des Kennen-Muumlssens regelmaumlszligig dann positiv beantwortet wenn die Parteien zumindest im Verbreitungsgebiet der Gebraumluche ansaumlssig sind oder sich dort in dem betreffenden Handelszweig staumlndig betaumltigen Staudinger- Magnus Art9 Rn25 Das Zivilgericht Kanton Basel-Stadt entschied dementsprechend dass ein Handelsbrauch iSv Art 9 Abs 2 CISG dann vorliege wenn die Rechtsordnungen der betroffenen Staaten in dieser Frage fuumlr landesinterne Vertragsverhaumlltnisse im Wesentlichen uumlbereinstimmen UNILEX P4 1991238 Zivilgericht Kanton Basel-Stadt vom 21121992

Damit ist die subjektive Komponente in Form des Kennen-Muumlssens nicht weit von einer rein normativen und damit objektiven Geltung der Handelsbraumluche entfernt Denn wenn schon die reine Ortsansaumlssigkeit der Parteien im Verbreitungsgebiet des jeweiligen Brauches ausreicht um ein Kennen-Muumlssen des Brauches annehmen zu koumlnnen dann liegt hier offensichtlich eine Objektivierung des eigentlich subjektiven Kriteriums vor HollKessler RIW 1995 S459 lSp unten KroumlllHennecke RabelsZ 67 S468 oben teilweise wird auf das subjektive Kriterium sogar scheinbar verzichtet vgl UNILEX 98 Civ 861 99 Civ 3607 US District Court SD New York vom 10052002 ldquoThe usages and practices of the parties or the industry are automatically incorporated into any agreement governed by the Convention unless expressly excluded by the partiesrdquo Damit muss auch der Unterschied zum Vorgaumlnger des CISG dem Haager Kaufrecht relativiert werden (vgl B II 1 b) bb) ) das eine rein normative Wirkung von Gebraumluchen anordnete und nur an objektiven Kriterien gemessen wurde

Trotz des genannten Schutzes ist es Marktneulingen daher anzuraten sich uumlber die branchenuumlblichen Gebraumluche im Vorhinein zu informieren zum Beispiel durch Nachfrage bei den entsprechenden Handelskammern um Schwierigkeiten zu vermeiden Carlsen Remarks Art9 CISG 3(d) ldquoNewcomers should therefore always make an effort to research into the applicable usages applied in a new marketrdquo vgl Staudinger- Magnus Art9 Rn22

b bb ) O bjektive Komponente

Nach Art 9 Abs 2 CISG muumlssen drei objektive Voraussetzungen gegeben sein der Bezug des Brauches zum internationalen Handel ein hoher Bekanntheitsgrad in der betreffenden Branche und die regelmaumlszligige Beachtung des Brauches im betreffenden Verkehrskreis Als regelmaumlszligig beachtet und bekannt wird ein Brauch dann angesehen wenn er von der Mehrheit der in einem Geschaumlftszweig taumltigen Geschaumlftsleute anerkannt wird Schlechtriem- Schmidt-Kessel Art9 Rn16 Der Brauch muss keine internationale oder gar weltweite Verbreitung gefunden haben es koumlnnen auch lediglich lokale Braumluche erfasst sein soweit diese im internationalen Handel etabliert sind vgl OGH FN 13 Hier wurde entschieden dass die oumlsterreichischen Holzhandelsusancen Bestandteil eines Kaufvertrages zwischen einer italienischen und oumlsterreichischen Firma wurden gemaumlszlig Art9 Abs 2 CISG

CISG-Online 641 Oberster Gerichtshof vom 21032000 In einem deutsch-oumlsterreichischen Fall der auch den Holzhandel betraf wurden die sog bdquoTegernseer Gebraumlucheldquo fuumlr verbindlich erklaumlrt gemaumlszlig Art9 Abs2 CISG Das Oberlandesgericht Graz nimmt daher eine Ausnahme von der Regel des internationalen Bezugs fuumlr Gebraumluche an die an bestimmten Warenboumlrsen Messen oder Ablageplaumltzen gelten vorausgesetzt sie werden dort regelmaumlszligig auch im Geschaumlftsverkehr mit Auslaumlndern befolgt UNILEX 6 R 19495 Oberlandesgericht Graz vom 09111995 bdquoEs erscheint dem Gericht nicht ausgeschlossen dass ein auslaumlndischer Kaufmann der laufend im Inland taumltig ist und da selbst bereits eine Anzahl gleicher Geschaumlfte abgeschlossen hat auch etwaige nationale Gebraumluche gegen sich gelten lassen mussldquo

Die objektiven Kriterien des Art 9 Abs 2 CISG sind im Einzelnen umstritten Es wird teilweise eingewendet dass neben dem oben genannten subjektiven Kriterium des Kennen oder Kennen-Muumlssens der Parteien die nochmalige objektive Pruumlfung des Bekanntheitsgrades des Brauches im jeweiligen Geschaumlftszweig uumlberfluumlssig sei Auch wird eingewandt dass schon die Definition der Gebraumluche eine regelmaumlszligige Beachtung im jeweiligen Geschaumlftskreis verlangt wenn also in Art 9 Abs 2 CISG von einem Brauch gesprochen wird sei seine regelmaumlszligige Beachtung selbstverstaumlndlich es waumlre unlogisch diese Tatsache durch eine gesonderte Pruumlfung der Beachtung im internationalen Geschaumlftskreis in Frage zu stellen Huber RabelsZ 43 S428 mittig

Gegen diese Kritik spricht dass durch die scheinbar doppelte Pruumlfung der Voraussetzungen ein weitgehender Schutz (zu Lasten der Anwendbarkeit von Gebraumluchen) vor einer unbilligen Einbeziehung von Handelsbraumluchen gewaumlhrt werden soll (vgl B I 1 b) bb) aaa) ) Es ist denkbar dass bestimmte Braumluche in manchen Laumlndern existieren auch in anderen Laumlndern bekannt sind aber dort nicht regelmaumlszligig angewendet werden Ferrari EuLF 2002 S276 lSp oben

Die Kritik an der Pruumlfung des Merkmals der Beachtung erscheint allerdings angebracht Es ist kaum vorstellbar dass ein Brauch den man als solchen definieren kann und der im internationalen Verkehr bekannt ist keine Beachtung findet Vielmehr wuumlrde man in einem solchen Fall wohl erst gar nicht von einem Brauch sprechen

Insgesamt sind die objektiven Voraussetzungen des Art 9 Abs 2 CISG schwierig zu erfuumlllen Er erfordert grundsaumltzlich eine Einzelfallbetrachtung

2 Verhaumlltnis von Art 9 CISG zu anderen Bestimmungen des CISG

Nachdem die Voraussetzungen des Art 9 Abs 1 und Abs 2 CISG eroumlrtert wurden soll nun das Verhaumlltnis zu den anderen Artikeln aufgezeigt werden

Obwohl das CISG nicht ausdruumlcklich den Vorrang von Gebraumluchen und Gepflogenheiten regelt wird uumlbereinstimmen angenommen dass die Einbeziehung derselben gemaumlszlig Art 9 CISG sonstigen Regelungen der Konvention vorgeht HollKeszligler RIW 1995 S460 lSp oben Magnus RabelsZ 59 S482 unten Dies erscheint in Hinblick auf Art 6 CISG der den Parteien grundsaumltzlich die Abwahl von Bestimmungen der Konvention ermoumlglicht konsequent (vgl B II)

3 Guumlltigkeitspruumlfung von Gebraumluchen und Gepflogenheiten iSv Art 9 CISG

Die Pruumlfung der Guumlltigkeit der Gebraumluche und Gepflogenheiten muss nach nationalem Recht erfolgen Gemeint ist damit eine Inhaltskontrolle (vergleichbar der Pruumlfung von allgemeinen Geschaumlftsbedingungen) Karollus UN-Kaufrecht S 50 mittig Dies ist eine direkte Folge des Art 4 S 2 lit a CISG der die Pruumlfung der Guumlltigkeit einzelner Vertragsvorschriften sowie der Gebraumluche von der Konvention ausschlieszligt Welches Recht im Einzelnen einschlaumlgig ist ist nach dem internationalen Privatrecht zu bestimmen wenn die Parteien keine Rechtswahl getroffen haben siehe dazu Art 7 Abs 2 CISG

Die Unguumlltigkeit eines Brauches kann beispielsweise auf Sittenwidrigkeit einem Verstoszlig gegen ein gesetzliches Verbot oder Willensmaumlngeln beruhen Schlechtriem UN-Kaufrecht Rn 34 sa Schmidt-Kessel ZVglRWiss 1997 S149 oben Auch ein Verstoszlig gegen Trau und Glauben soll die Verkehrssitte von einer Einbeziehung in den Vertrag abhalten Auch ein unangemessener Zwang oumlkonomischer Natur resultierend aus der staumlrkeren wirtschaftlichen Position des einen Vertragspartners kann zur Unguumlltigkeit fuumlhren Bout Art9 CISG II D ldquoin international trade it is more likely that the force will result from one party being economically stronger and therefore can enforce certain usages upon the weaker party who may be dependent on the stronger partyrdquo Allerdings muss beachtet werden dass der Ruumlckgriff auf nationales Recht an dieser Stelle eine nicht unerhebliche Gefahr fuumlr die einheitliche Auslegung des CISG bedeutet

III Gebraumluche und Gepflogenheiten im Hinblick auf ergaumlnzende

Ve r tragsauslegung

Im Folgenden soll nun untersucht werden inwiefern Braumluche und Gepflogenheiten dazu beitragen bzw beitragen koumlnnen Vertraumlge die unter das CISG fallen in ihren offenen Fragen ergaumlnzend auszulegen um eine sachgerechte Entscheidung zu ermoumlglichen Karollus UN-Kaufrecht S51 unten Wie schon in der Einleitung erwaumlhnt sind Handelsbraumluche und Gepflogenheiten Instrumente des internationalen Handels diesen den Beduumlrfnissen der Marktteilnehmer anzupassen Das CISG eroumlffnet damit unter den oben erlaumluterten Bedingungen die Moumlglichkeit der Einbeziehung von Handelsbraumluchen und Gepflogenheiten Wie sich insbesondere an der Rechtsprechung zeigt steht dabei Art 9 Abs 2 CISG im Mittelpunkt

Exemplarisch stellt diese Arbeit das sogenannte kaufmaumlnnische Bestaumltigungsschreiben und die INCOTERMS aufgrund ihrer internationalen Bedeutung dar und diskutiert schlieszliglich ob die internationale Verbreitung der PICC und der PECL ausreicht um sie als Handelsbrauch im Sinne des CISG ansehen zu koumlnnen

1 Das kaufmaumlnnische Bestaumltigungsschreiben

a) Allgemeines

Im kaufmaumlnnischen Geschaumlftsverkehr ist es uumlblich dass bei muumlndlichen Vertragsabschluumlssen die Bedingungen und der Inhalt des Vertrages mittels eines Bestaumltigungsschreibens festgehalten und bestaumltigt werden Als Rechtsinstitut kann dieses Schreiben Einfluss auf das Zustandekommen und den Inhalt von Vertraumlgen haben Dabei werden zwei Formen unterschieden das deklaratorische und das konstitutive Bestaumltigungsschreiben Schilf ULR 1999 S1005 mittig

Das deklaratorische Bestaumltigungsschreiben gibt nur den Inhalt eines geschlossenen Vertrages wieder es ist grundsaumltzlich als reines Beweismittel anzusehen

Ebenfalls ist es moumlglich dass ein solches Schreiben den Inhalt des vorher Vereinbarten konkretisiert ergaumlnzt oder von ihm abweicht Widerspricht der Empfaumlnger nicht unverzuumlglich dann gilt der Vertrag gemaumlszlig dem Inhalt des Schreibens als zustande gekommen hierbei spricht man von einer konstitutiven Wirkung des Bestaumltigungsschreibens KroumlllHennecke RabelsZ 67 S451 oben Die Rechtsnatur dieser Form des Vertragsschlusses ist freilich umstritten was an dieser Stelle allerdings nicht im Mittelpunkt stehen soll Wichtig ist es festzustellen dass im Fall des konstitutiven Bestaumltigungsschreibens Schweigen Zustimmung bedeutet Die Bedeutung des kaufmaumlnnischen Bestaumltigungsschreibens im taumlglichen Rechtsverkehr sollte somit nicht unterschaumltzt werden Sinn und Zweck ist es die schnelle und doch klare Anbahnung von Handelsgeschaumlften zu ermoumlglichen und zu unterstuumltzen ThammDetzer DB 1997 S213 lSp unten

b) Bedeutung des kaufmaumlnnischen Bestaumltigungsschreibens im CISG

Das CISG regelt nicht alle Fragen die im Hinblick auf das Recht von internationalen Kaufvertraumlgen auftreten koumlnnen Das oben erlaumluterte kaufmaumlnnische Bestaumltigungsschreiben ist zwar in der Rechtstradition vieler Laumlnder verankert fand jedoch keine explizite Regelung im Uumlbereinkommen Magnus ZEuP 2006 S114 mittig Wie oben festgestellt koumlnnen allerdings Handelsbraumluche und Gepflogenheiten Teile der Konvention uumlberlagern auch die des Vertragsschlusses

Dabei liegt das Augenmerk auf dem konstitutiven Bestaumltigungsschreiben Das CISG schreibt in Art 18 Abs 1 S 2 vor dass Schweigen grundsaumltzlich keine rechtsgeschaumlftliche Zustimmung darstellt von dieser Regel weicht das Institut des kaufmaumlnnischen Bestaumltigungsschreibens ab

Die Alternative des rein deklaratorischen Schreibens mit seiner Beweisfunktion CISG-Online 258 Oberlandesgericht Frankfurt vom 05071995 bdquoWenn damit auch fuumlr die deutschen Regeln uumlber den Vertragsabschluszlig im Rahmen des internationalen Kaufrechts kein Raum ist kann aber doch einem Bestaumltigungsschreiben im Rahmen der Beweiswuumlrdigung erhebliche Bedeutung zukommenldquo wird bereits im Rahmen des Art8 CISG bezuumlglich der Auslegung des Parteiverhaltens ausreichend beruumlcksichtigt Schlechtriem- Schmidt-Kessel Art9 Rn22 vgl Magnus RabelsZ 59 S483 oben Handelsbraumluche allgemein sollten [uumlber den Wortlaut von Art9 CISG hinaus] bei Auslegungszweifeln der Konvention zu Rate gezogen werden es bedarf an dieser Stelle keiner weiteren Erlaumluterung Genauso besteht kein Eroumlrterungsbedarf wenn sich die Parteien im Sinne von Art 9 Abs 1 CISG auf die Anerkennung der Regeln des (konstitutiven) kaufmaumlnnischen Bestaumltigungsschreibens geeinigt haben

Es stellt sich also die Frage ob und unter welchen Bedingungen das Institut des Bestaumltigungsschreibens mit konstitutiver Wirkung als Handelsbrauch doch Einzug in das Uumlbereinkommen finden kann

aa) Loumlsung uumlber das IPR

Zum Teil wird vertreten dass in Art 9 Abs 2 CISG gar nicht zur Anwendung kommen solle um das kaufmaumlnnische Bestaumltigungsschreibens als Brauch anzuerkennen sondern eine Loumlsung uumlber das nach IPR jeweils anwendbare nationale Recht gesucht werden muumlsse so Fogt IPRax 2001 S364 lSp oben Dabei wird angefuumlhrt dass es sich bei dieser Form des alternativen Vertragsschlusses um eine externe Luumlcke handele die dem CISG entzogen sei Fogt ZEuP 2002 S585 oben vgl Urteil des daumlnischen Landgerichts Ost vom 23041998 UfR 1998 S1092 ff Hier wurde ein den Gerichtsstand aumlnderndes Bestaumltigungsschreiben in einem nach dem CISG zu beurteilenden Vertrag ohne Ruumlckgriff auf Art9 Abs2 CISG per nationalem Recht bestimmt Zudem wuumlrden praktische Gruumlnde fuumlr eine solche Annahme sprechen denn die Bedingungen des Art 9 Abs 2 CISG seien zu streng Insgesamt wuumlrde ein besserer Schutz des Schweigenden bei einem Ruumlckgriff auf nationales Recht erreicht Handelsbraumluche allgemein wuumlrden nur zur Rechtsunsicherheit fuumlhren (vgl A) Fogt IPRax 2001 S363 lSp unten ff

Dem kann nicht gefolgt werden denn ein solcher Ansatz wuumlrde letztlich die Einbindung von Braumluchen aller Art stark einschraumlnken Auch wird der Rechtssicherheit nicht durch einen weiteren Ruumlckgriff auf nationales Recht gedient ein solcher gefaumlhrdet nur die einheitliche Auslegung des CISG (vgl B II 3) vgl Schilf ULR 1999 FN 22 ad finem

bb ) Praxis der Rechtsprechung

Die Rechtsprechung behandelt das Institut des kaufmaumlnnischen Bestaumltigungsschreiben ohne weitere Diskussion im Kontext zu Art 9 Abs 2 CISG Durch die Haumlufigkeit dieses Instituts im Handelsalltag findet sich eine Reihe von Rechtsprechung zu diesem Komplex mit sehr unterschiedlichen Ergebnissen Allgemein problematisiert wird dabei das Erfordernis der Internationalitaumlt Ferrari EuLF 2002 S276 rSp mittig

aaa) In einem Fall des Landgerichts Frankfurt vom 06071994 UNILEX 21 O 794 Landgerichts Frankfurt vom 06071994 ging es um die Lieferung von Schokoladenerzeugnissen eines franzoumlsischen Haumlndlers an einen deutschen Kaumlufer Der Kaufvertrag wurde nach einem telefonischen Gespraumlch per Schreiben bestaumltigt und zwar unbedingt Dem Klaumlger nach sollte allerdings der Vertrag die Bedingung enthalten dass der franzoumlsische Haumlndler das Risiko des Weiterverkaufs der Schokolade traumlgt Das Gericht nahm in diesem Fall zu Recht nicht an dass etwa die deutschen Regeln zum kaufmaumlnnischen Bestaumltigungsschreiben anwendbar seien (vgl B I 1) Ein Brauch im Sinne von Art 9 Abs 2 CISG wurde allerdings auch verneint mit dem Hinweis darauf dass dieser nur in Deutschland und der Schweiz bekannt sei Letztlich konnte der franzoumlsische Klaumlger sein Begehren das er auf die Anerkennung des Brauchs stuumltzte hier nicht durchsetzen

bbb) Das Berufungsgericht s FN 55 hat in seiner Entscheidung vom 05071995 die Entscheidung des LG Frankfurt teilweise bestaumltigt In Ergaumlnzung zum LG Frankfurt wird ausgefuumlhrt dass die Regeln uumlber das kaufmaumlnnische Bestaumltigungsschreiben in den beteiligten Laumlndern Geltung haben muumlssten und man davon ausgehen muumlsse dass beide Parteien die Wirkungen des Schreibens kannten Allerdings wurde dem Klaumlger dieses Mal Recht gegeben da zumindest die Beweiswirkung des Schreibens anerkannt wurde welches das Anliegen des Klaumlgers stuumltzte

ccc) In einem Fall des Zivilgerichts Kanton Basel-Stadt vom 21121992 s FN 38 verkaufte eine oumlsterreichische Firma Textilware an einen Schweizer Abnehmer der Vertrag wurde schriftlich bestaumltigt ohne Widerspruch von der Gegenseite Hier wurde festgestellt dass in beiden Laumlndern die konstitutive Wirkung eines Bestaumltigungsschreibens anerkannt ist und auch den Parteien bekannt sein muumlsse Art 9 Abs 2 CISG wurde dementsprechend bejaht

ddd) Auch in einem Fall des Europaumlischen Gerichtshofes befassten sich die Richter mit der Wirkung von Bestaumltigungsschreiben im kaufmaumlnnischen Verkehr Urteil des EuGH vom 20021997 Mainschifffahrts-Genossenschaft eG (MSG) Les Graviegraveres Rheacutenanes SARL Rechtssache C 106-95 Sammlung 1997 I-911 Hierbei ging es um die Aumlnderung einer Gerichtsstandvereinbarung durch ein solches Schreiben Der einschlaumlgige Art 23 Abs 1 lit c der europaumlischen Verordnung uumlber die gerichtliche Zustaumlndigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen EG-Verordnung 442001 veroumlffentlicht im Amtsblatt der Europaumlischen Gemeinschaften L 1201 S 1 im folgenden EuGVO ist mit seinem Wortlaut an den Art 9 Abs 2 CISG stark angelehnt Aussagen lassen sich also leicht uumlbertragen Hiernach kann eine Gerichtsstandvereinbarung per Handelsbrauch bestimmt werden In casu wurde ein muumlndlicher Vertrag zwischen einem deutschen und einem franzoumlsischen Unternehmen bezuumlglich der Vermietung eines Schiffes geschlossen In einem Bestaumltigungsschreiben des deutschen Unternehmens wurde der Gerichtsstand festgelegt es erfolgte kein Widerspruch von der Gegenseite Der EuGH bestaumltigt dass ein solches Schreiben den Gerichtsstand festzulegen kann wenn die Voraussetzungen des Art 23 Abs 1 lit c EuGVO erfuumlllt sind Die Definitionen des EuGH die er fuumlr diesen Artikel angibt decken sich mit denen des Art 9 Abs 2 CISG Stoumlve Gerichtsstand S54 oben vgl den Tenor des Urteils FN 65 auch Absatz 23 ff Obwohl in Frankreich das Verstaumlndnis des Rechtsinstituts des kaufmaumlnnischen Bestaumltigungsschreibens nicht vollumfaumlnglich mit dem des Deutschen von selbigem uumlbereinstimmt KroumlllHennecke RabelsZ 67 S479 unten wird die Entscheidung des EuGH dahingehend aufgefasst dass das Formerfordernis des Art 23 Abs 1 lit c EuGVO dann erfuumlllt ist wenn der Brauch dem Adressaten bekannt sein muumlsse auch wenn er in seinem Heimatland nicht oder nicht die gleiche Geltung finde Schlosser FS Medicus S553 oben

cc ) Stellungnahme

Die angefuumlhrten Beispiele aus der Rechtsprechung bestaumltigen dass einem Brauch der nicht weltweit anerkannt ist Bedeutung im Rahmen der CISG zukommen und Bindungswirkung fuumlr die Vertragsparteien entfalten kann Die Entscheidungen interpretieren die Voraussetzungen des Art 9 Abs 2 CISG recht unterschiedlich Das Urteil des Landgerichts Frankfurt und das des Basler Gerichts widersprechen sich gar es scheint nicht einmal Einigkeit zu herrschen wo dem kaufmaumlnnischen Bestaumltigungsschreiben welche Wirkung beigemessen wird eine Zusammenstellung diesbezuumlglich findet sich in KroumlllHennecke RabelsZ 67 S477 ff Dabei kommt es auf diesen Punkt gar nicht so sehr an Wenn eine Partei die Existenz eines Handelsbrauchs glaubhaft vorbringt dann ist es Sache des Gerichts ihn an den Voraussetzungen des CISG zu messen Staudinger- Magnus Art9 Rn33 Nachweis des Brauches oder der Gepflogenheit obliegt der sich auf sie berufenden Partei zum Beispiel durch Sachverstaumlndigengutachten Lurger IHR 2005 S181 lSp unten

Das themenverwandte Urteil des EuGH zeigt dass der Brauch nicht in den Laumlndern existieren muss in denen die Parteien ansaumlssig sind Wenn seine Verwendung in Geschaumlften der jeweiligen Branche uumlblich ist reicht allein das aus Auch der Wortlaut des Art 9 Abs 2 CISG verlangt keine parallele Geltung des Brauches sondern spricht von bdquoweithin bekanntldquo vgl Honnold Uniform Law Art9 Rn1201

Der uumlberwiegende Teil der Rechtsprechung setzt sich hiermit nur unzureichend auseinander die bloszlige Ansaumlssigkeit im Verbreitungsgebiet ist fuumlr sie scheinbar das einzige relevante Kriterium Geltung wird fuumlr die Laumlnder beider Parteien verlangt KroumlllHennecke RabelsZ 67 S490 mittig Es werden rein nationale Auspraumlgungen des Bestaumltigungsschreibens miteinander verglichen da diese den Parteien als bekannt vorauszusetzen seien Bei Nicht-Uumlbereinstimmen wird ein Brauch im Sinne des Art 9 Abs 2 CISG regelmaumlszligig abgelehnt Exemplarisch sei hier die schweizerische Entscheidung s FN 38 genannt Sie scheint die Regelungen der betroffenen Laumlnder im Kern zu vergleichen bejaht die konstitutive Wirkung fuumlr beide Laumlnder und nimmt einen Brauch im Sinne des CISG an

Mit dieser sehr einengenden allgemeinen Sicht ist es verstaumlndlich dass das kaufmaumlnnische Bestaumltigungsschreiben meist nur als Beweismittel Beachtung findet und grundsaumltzlich nicht als Handelsbrauch gemaumlszlig Art 9 Abs 2 CISG ein konstitutives Element des Vertragsschlusses oder der Vertragsergaumlnzung darstellt Einzelne Autoren begruumlszligen diese Entwicklung sie betonen dass es schwierig bis unmoumlglich sei grenzuumlberschreitend fuumlr die rechtliche Reichweite des kaufmaumlnnischen Bestaumltigungsschreibens einen einheitlichen Rahmen zu finden es drohe eine Aushoumlhlung der einheitlichen Auslegung der CISG durch die Zersplitterung in der nationalen Anwendung des Instituts Ludwig Vertragsschluss S358 oben Wenn man sich die Realitaumlt der Rechtssprechung vor Augen fuumlhrt scheint diese Ansicht nicht abwegig

2 INCOTERMS

Desweiteren soll nun auf die INCOTERMS im Rahmen des Art 9 Abs 2 CISG eingegangen werden Die INCOTERMS sind eine Sammlung von 13 Klauseln die auf einfache Art und Weise die Bedingungen fuumlr die technische Durchfuumlhrung des Transportes von Waren regeln zum Beispiel den Zeitpunkt des Gefahruumlbergangs oder die Pflicht zu einer Transportversicherung Sie werden in der mittlerweile sechsten Revision aus dem Jahr 2000 von der Internationalen Handelskammer veroumlffentlicht s FN 8

In rechtlicher Hinsicht ist streitig inwiefern ihre Geltungsgrundlage auf einer Anerkennung als Brauch oder vielmehr in der Verwandtschaft zu allgemeinen Geschaumlftsbedingungen zu finden ist Fuumlr eine Einordnung als Handelsbrauch spraumlche dass die Parteien im Regelfall das Regelungswerk der INCOTERMS nicht austauschen im Gegensatz zu ihren allgemeinen Geschaumlftsbedingungen Es wird vielmehr erwartet dass sich die Gegenseite ihre Bedeutung selbstaumlndig aneignet Piltz Review CISG S43 mittig

Einigen sich die Parteien iSv Art 9 Abs1 CISG explizit auf die Einbeziehung der INCOTERMS und waumlhlen sodann eine Klausel aus (vgl B III 1 b) ) ist der Fall unproblematisch Wichtigkeit erlangt die moumlgliche Einordnung der INCOTERMS als Handelsbrauch dann wenn sich auf eine der Klauseln bezogen wird aber ohne Nennung des Bezugs zum Gesamtregelwerk

Problematisch ist hier die regelmaumlszligige Beachtung innerhalb des betreffenden Geschaumlftszweigs Schlechtriem- Schmidt-Kessel Art9 Rn26 (vergleichbar mit der Problematik des kaufmaumlnnischen Bestaumltigungsschreibens) Es wird vorgebracht dass sich auch in den American Foreign Trade Definitions (die auch in asiatischen Laumlndern benutzt werden) den INCOTERMS aumlhnliche Definitionen finden lieszligen und man keine Art von Rangfolge zwischen den Rechtsquellen aufstellen koumlnne vgl Piltz Review CISG S46 oben eine Einbeziehung als Brauch im Sinne von Art 9 Abs 2 CISG waumlre im Einzelfall schwierig

Die internationale Rechtsprechung zu diesem Problem ist im Vergleich zum kaufmaumlnnischen Bestaumltigungsschreiben recht eindeutig insbesondere die neuere

In einem Urteil eines New Yorker Gerichts UNILEX 00 Civ 9344 US District Court SD New York vom 26032002 wurde eine CIF (cost insurance freight) -Lieferung in einem deutsch-amerikanischen Kaufvertrag uumlber medizinische Geraumlte vereinbart ohne explizite Nennung der INCOTERMS Das Gericht erkannte dennoch ihre Geltung als internationaler Handelsbrauch gemaumlszlig Art 9 Abs 2 CISG an es bezog sich dabei auf ein Urteil des Bundesgerichtshofes Bundesgerichtshof vom 18061975 in RIW 1975 S578 In diesem Urteil wurde eine FOB (free on board) -Klausel anhand der INCOTERMS ausgelegt weil diese eine gleichnamige Klausel enthalten Andere Entscheidungen haben eine tragfaumlhigere Begruumlndung beispielhaft sei die des District Court Houston angefuumlhrt In diesem Fall UNILEX Civ A H-04-0912 US District Court Southern District Texas Houston Division vom 07022006 wurde ein Kaufvertrag zwischen einem chinesischen und amerikanischen Haumlndler uumlber Explosivstoffe geschlossen mit Bezug auf die CIF-Klausel Abermals war kein Hinweis auf die INCOTERMS zu finden Das Gericht verwies darauf dass die INCOTERMS die dominierende Quelle von Standard-Befoumlrderungsbedingungen im internationalen Handel seien Somit sei ihre Beachtung im internationalen Handelsverkehr derart weit verbreitet dass sie ohne weiteres als Handelsbrauch Geltung finden wuumlrden auch ohne eine explizite Einigung der Parteien

Wenn nun schon US-amerikanische Gerichte die Dominanz der Definitionen der INCOTERMS einraumlumen gegenuumlber ihren eigenen Foreign Trade Definitions vgl sect 1-201 Uniform Commercial Code Fundstelle im Internet httpwwwlawcornelleduucc1article1htms1-201 dann kann wohl festgestellt werden dass die INCOTERMS grundsaumltzlich als Handelsbrauch im Sinne von Art 9 Abs 2 CISG angesehen werden koumlnnen Die fuumlr die INCOTERMS typischen Klauseln koumlnnen auch ohne bestimmten Bezug im Vertrag gemaumlszlig ihrer Vorgaben ausgelegt werden

3 Bedeutung der PECL und PICC fuumlr Art 9 CISG

Die Funktion der Regelungswerke PECL und PICC liegt grundsaumltzlich gemaumlszlig Art 1101 Abs4 PECL bzw nach der Praumlambel der PICC darin dass diese dann anzuwenden sind wenn das an sich anzuwendende Recht keine Antwort auf ein Rechtsproblem bietet Desweiteren sollen die PECL und PICC als Auslegungshilfe dienen Schlieszliglich wurden sie geschaffen um den internationalen Handelsverkehr zu vereinfachen Frick RIW 2001 S417 mittig In diesem Punkt stimmen die PECL und PICC mit der Idee der Integration von Handelsbraumluchen uumlberein Als Beispiel soll wieder das kaufmaumlnnische Bestaumltigungsschreiben dienen

Seine Einbindung als bdquointernationalisierterldquo Brauch gestaltet sich schwierig Sowohl die PICC (Art 2112) als auch die PECL (Art 2210) enthalten demgegenuumlber jedoch eindeutige Vorschriften hierzu Es liegt der Schluss nahe auf diese Regelungswerke zuruumlckzugreifen um Luumlcken des CISG zu fuumlllen Inwieweit dies im Rahmen des Art 7 Abs 2 CISG uumlber die allgemeinen Grundsaumltze denkbar ist ist an dieser Stelle nicht zu beruumlcksichtigen vgl hierzu Ferrari JZ 1998 S11 unten ff Bonell ULR 1996 S34 unten ff

Die Bedeutung von Regelungswerken wie den PICC und den PECL haben in den letzten Jahren zugenommen insbesondere Schiedsgerichte greifen zur Vertragsergaumlnzung in ihren Entscheidungen vermehrt auf sie zuruumlck zB UNILEX 2291996 International Arbitration Court of the Chamber of Commerce and Industry of the Russian Federation vom 05061997 Hier wurden in einem CISG-regierten Vertrag die PICC gemaumlszlig Art 9 Abs 2 CISG herangezogen

Wie beim kaufmaumlnnischen Bestaumltigungsschreiben oder den INCOTERMS liegt auch hier das Problem bei der objektiven Komponente des Art 9 Abs 2 CISG

Die PECL und PICC sind aus verschiedenen Rechtsordnungen internationalen Uumlbereinkommen und anderen nichtstaatlichen Quellen heraus entstanden Frick RIW 2001 S417 mittig insgesamt haben sie hybriden Charakter teilweise basieren sie auf Handelsbraumluchen teilweise enthalten sie dem internationalen Handel unbekannte Bestimmungen Schilf ULR 1999 S1008 oben Vollumfaumlnglich kann ihnen also nur schwer eine Geltung als Handelsbrauch zuzusprechen sein Es sollte hierbei auch bedacht werden dass eine vollstaumlndige Anerkennung als Brauch prinzipiell bedeuten wuumlrde dass das CISG uumlber einen Umweg mit umfangreichem Vertragsrecht aufgeladen wuumlrde was kaum dem Sinn und Zweck des Art 9 CISG entspricht

Bei einer weiter ansteigenden Bedeutung von nichtstaatlichen Rechtsquellen wie den PICC oder den PECL ist jedoch mittelfristig zu erwarten dass zumindest einzelne Bestimmungen den Rang eines Handelsbrauches iSv Art 9 Abs 2 CISG einnehmen werden KroumlllHennecke RabelsZ 67 S492 mittig

Zum gegenwaumlrtigen Zeitpunkt muumlssen den Parteien die sich auf die PICC oder PECL im Streitfall beziehen wollen ohne dies bei Vertragsschluss zu implementieren weitere Nachweise abverlangt werden damit das objektive Kriterium des Art 9 Abs 2 CISG erfuumlllt werden kann Schilf ULR 1999 S1008 mittig

C Schlussbemerkung

Als Ergebnis dieser Arbeit ist festzustellen dass Handelsbraumluche und Gepflogenheiten trotz der fortschreitenden Rechtsvereinheitlichung einen festen Platz im internationalen Handel haben Das CISG wird dieser Tatsache insbesondere durch Art 9 gerecht Dennoch zeigt sich eine gewisse Ambivalenz

Sobald eine Parteivereinbarung vorliegt oder erschlossen werden kann treten Probleme allenfalls bei der Feststellung des genauen Inhalts einer Gepflogenheit des Brauches oder der nach nationalem Recht stattzufindenden Guumlltigkeitspruumlfung auf Fehlt allerdings eine Parteivereinbarung dann ist die Einbeziehung eines Brauches sehr problematisch die in Art 9 Abs 2 CISG vorgegebenen Kriterien sind nur schwer zu erfuumlllen der Anwendungsbereich der Bestimmung scheint sehr eng Im Hinblick auf die Rechtsprechung gerade zum kaufmaumlnnischen Bestaumltigungsschreiben wird dieser Eindruck weiter verschaumlrft Die Gerichte neigen dazu die nationalen Vorstellungen auf das internationale Umfeld zu projizieren und scheinen sich nur allmaumlhlich von dieser Vorstellung loumlsen zu koumlnnen Oftmals wird die Entscheidung schlieszliglich im Rahmen der Auslegung so getroffen dass praktisch wieder der nationale Bedeutungsinhalt eines Brauches zur Anwendung zu kommen scheint

Bezuumlglich der weiteren Entwicklung bleibt abzuwarten wie sich vor allem die staatlichen Gerichte bereit zeigen auch nichtstaatliches Recht in ihre Entscheidung einflieszligen zu lassen wenn es gegebenenfalls zu praktikableren und nachvollziehbareren Ergebnissen fuumlhrt Dabei muss allerdings ein waches Auge auf den Verbreitungsgrad dieser Rechtsquellen gerichtet werden Momentan ist dieser im Hinblick auf die PICC und PECL zu verneinen

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Readmetxt


I

Adrian W Helfenstein

Stud jur

Adrian Helfenstein

6 Fachsemester

Seminar

Europaumlisches Privatrecht - Grundlagen und aktuelle Entwicklungen

bei

Prof Dr Reiner Schulze und Dr Christian Twigg-Flesner

Sommersemester 2006

Thema

- Die Gepflogenheiten und Handelsbraumluche nach dem UN-Kaufrecht -

Westfaumllische Wilhelms-Universitaumlt Muumlnster - Literaturverzeichnis -

1 Achilles Wilhelm-Albrecht hellipKommentar zum UN-Kaufrechtsuumlbereinkommen (CISG)

2000 Neuwied ua

(zitiert Achilles Art hellip Rn hellip)

2 Albaacuten Jorge Oviedo helliphelliphelliphellipRemarks on the Manner in which the UNIDROIT-Principles may be used to interpret or supplement CISG Article 9

2004 Fundstelle im Internet

httpwwwcisglawpaceeducisgbibliooviedoalban5htmlaii (zitiert Albaacuten Remarks Art9 CISG)

3 Bonell Michael Joachim helliphelliphellipDie Bedeutung der Handelsbraumluche im Wiener Kaufrechtsuumlbereinkommen von 1980

Juristische Blaumltter 1985 S 385-395

(zitiert Bonell JBl 1985 S hellip)

4 Derselbe helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellipThe UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and CISG ndash Alternatives or Complementary Instruments Uniform Law Review 1996 S 26-39

(zitiert Bonell ULR 1996 S hellip)

5 Bout Patrick X helliphelliphelliphelliphelliphellip Trade Usages Article 9 of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods 1998 Fundstelle im I n ternet httpcisgw3lawpaceeducisgbibliobouthtml (zi t iert Bout Art9 CISG)

6 Carlsen Anja helliphelliphelliphelliphelliphelliphellipRemarks on the Manner in which the PECL may be used to interpret or supplement Article 9 CISG 2002

Fundstelle im Internet httpcisgw3lawpaceeducisgtextpeclcomp9htmler

(zitiert Carlsen Remarks Art9 CISG)

7 Diedrich Frank helliphelliphelliphelliphelliphellipAutonome Auslegung von internationalem Einheitsrecht

1994 Baden-Baden

(zitiert Diedrich Autonome Auslegung S hellip)

8 Ehricke Ulrich helliphelliphelliphelliphelliphelliphellipZur Bedeutung der Privatautonomie bei der ergaumlnzenden Vertragsauslegung

Rabels Zeitschrift fuumlr auslaumlndisches und internationales Privatrecht 60 (1996) S 661-690

(zitiert Ehricke RabelsZ 60 S hellip)

9 Ferrari Franco helliphelliphelliphelliphelliphellipZur Bedeutung von Handelsbraumluchen und Gepflogenheiten nach UN-Kaufrecht

The European Legal Forum 2002 S 272-277

(zitiert Ferrari EuLF 2002 S hellip)

10 Derselbe helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip Das Verhaumlltnis zwischen den Unidroit-Grundsaumltzen und den allgemeinen Grundsaumltzen internationaler Einheits-privatrechtskonventionen

Juristenzeitung 1998 S 9-17

(zitiert Ferrari JZ 1998 S hellip)

11 Fogt Morten F helliphelliphelliphelliphelliphelliphellipRechtzeitige Ruumlge und Vertragsaufhebung bei Waren mit raschem Wertverlust nach UN-Kaufrecht

Zeitschrift fuumlr Europaumlisches Privatrecht 2002 S 580-595

(zitiert Fogt ZEuP 2002 S hellip)

12 Derselbe helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellipGerichtsstand des Erfuumlllungsortes bei streitiger Existenz des Vertrages Anwendbarkeit der CISG und alternative Vertragsschlussformen

Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts 2001 S 358-364

(zitiert Fogt IPRax 2001 S hellip)

13 Frick Joachim G helliphelliphelliphelliphelliphellipDie UNIDROIT-Prinzipien fuumlr internationale Handels-vertraumlge Recht der internationalen Wirtschaft 2001 S 416-422

(zitiert Frick RIW 2001 S hellip)

14 Frigge Bettina helliphelliphelliphelliphelliphellipExterne Luumlcken und Internationales Privatrecht im UN-Kaufrecht (Art 7 Abs 2)

1994 Frankfurt am Main

(zitiert Frigge CISG S hellip)

15 Holl Volker H

Keszligler Oliver helliphelliphelliphelliphelliphelliphellipbdquoSelbstgeschaffenes Recht der Wirtschaftldquo und Einheitsrecht ndash Die Stellung der Handelsbraumluche und Gepflogenheiten im Wiener UN-Kaufrecht

Recht der internationalen Wirtschaft 1995 S 457-460

(zitiert HollKeszligler RIW 1995 S hellip)

16 Honnold John O helliphelliphelliphelliphellipDocumentary History of the Uniform Law for International Sales

1989 Deventer

(zitiert Honnold DocHist S hellip)

17 Derselbe helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellipUniform law for international sales under the 1980 United Nations Convention

3 Auflage 1999 The Hague

(zitiert Honnold Uniform Law Art hellip Rn hellip)

18 Honsell Heinrich helliphelliphelliphelliphellipKommentar zum UN-Kaufrecht

1997 Berlin ua

(zitiert Honsell- Bearbeiter Art hellip Rn hellip)

19 Huber Magnus helliphelliphelliphelliphelliphellip25 Jahre UN-Kaufrecht

Zeitschrift fuumlr das europaumlische Privatrecht 2006 S 96-123

(zitiert Huber ZeuP 2006 S hellip)

20 Huber Ulrich Der UNCITRAL-Entwurf eines Uumlbereinkommens uumlber internationale Warenkaufvertraumlge


(zitiert Huber RabelsZ 43 S hellip)

21 Karollus Martin helliphelliphelliphelliphelliphellipUN-Kaufrecht

1991 Wien ua

(zitiert Karollus UN-Kaufrecht S hellip)

22 Kroumlll Stefan

Hennecke Rudolf helliphelliphelliphelliphelliphellipKaufmaumlnnisches Bestaumltigungsschreiben beim internationalen Warenkauf


(zitiert KroumlllHennecke RabelsZ 67 S hellip)

23 Kroppholler Jan helliphelliphelliphelliphelliphellipEuropaumlisches Zivilprozeszligrecht

8 Auflage 2005 Frankfurt am Main

(zitiert Kroppholler Art hellip Rn hellip)

24 Ludwig Katharina S helliphelliphelliphellipDer Vertragsschluss nach UN-Kaufrecht im Spannungsverhaumlltnis von Common Law und Civil Law


(zitiert Ludwig Vertragsschluss S hellip)

25 Lurger Brigitta helliphelliphelliphelliphelliphellipUumlberblick uumlber die Judikatur zu ausgewaumlhlten Fragen des CISG ndash Teil 1

Internationales Handelsrecht 2005 S 177-188

(zitiert Lurger IHR 2005 S )

26 Magnus Ulrich Die allgemeinen Grundsaumltze des UN-Kaufrechts


(zitiert Magnus RabelsZ 59 S hellip)

27 Mankowski Peter Uumlberlegungen zur sach- und interessengerechten Rechtswahl fuumlr Vertraumlge des internationalen Wirt-schaftsverkehrs


(zitiert Mankowski RIW 2003 S hellip)

28 Piltz Burghard INCOTERMS and the UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods

Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) 1998 S 41-51 The Hague ua

(zitiert Piltz Review CISG S hellip)

29 Rebmann Kurt

Saumlcker Franz Juumlrgen

Rixecker Roland Muumlnchner Kommentar zum Buumlrgerlichen Gesetzbuch

Band 3 sectsect433-610 CISG ua

4 Auflage 2004 Muumlnchen

(zitiert MuumlKo- Bearbeiter Art hellip Rn hellip)

30 Schilf Sven helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellipWriting in confirmation valid evidence of a sales contract Reflections on a Danish case regarding usages CISG and the UNIDROIT-Principles

Uniform Law Review 1999 S 1004-1009

(zitiert Schilf ULR 1999 S hellip)

31 Schlechtriem Peter helliphelliphelliphelliphellipInternationales UN-Kaufrecht

3 Auflage 2005 Tuumlbingen

(zitiert Schlechtriem UN-Kaufrecht Rn hellip)

32 Derselbe

Schwenzer Ingeborg Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht


(zitiert Schlechtriem- Bearbeiter Art hellip Rn hellip)

33 Schlosser Peter Rechtszersplitterung durch internationales Einheitsrecht

Festschrift fuumlr Dieter Medicus S 543-554 1999 Koumlln ua

(zitiert Schlosser FS Medicus S hellip)

34 Schmidt-Kessel Martin helliphellipImplied Term ndash auf der Suche nach dem Funktionsaumlquivalent Zeitschrift fuumlr Vergleichende Rechts-wissenschaft 1997 S 101-155

(zitiert Schmidt-Kessel ZVglRWiss 1997 S hellip)

35 Selke Olav helliphelliphelliphelliphelliphelliphellipHandelsbraumluche als autonomes kaufmaumlnnisches Recht

2001 Stuttgart

(zitiert Selke Handelsbraumluche S hellip)

36 Staudinger Julius von helliphelliphelliphellipKommentar zum Buumlrgerlichen Gesetzbuch mit Einfuumlhrungsgesetz und Nebengesetzen

Buch 2 Recht der Schuldverhaumlltnisse Teilband Wiener UN-Kaufrecht

2005 Berlin

(zitiert Staudinger- Bearbeiter Art hellip Rn hellip)

37 Stier-Somlo Fritz

Elster Alexander helliphelliphelliphelliphelliphellipHandwoumlrterbuch der Rechtswissenschaft

III Band Glaubensfreiheit ndash Luxemburg




1993 Heidelberg










2000 Heidelberg



wwwcisg-onlinech


wwwunilexinfo


- Gliederung -




























A Einleitung










I Begriffe

1 Gebraumluche



2 Gepflogenheiten




















































a) Allgemeines























2 INCOTERMS























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1 Gebraumluche



2 Gepflogenheiten




















































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1997 Berlin ua









1991 Wien ua




































32 Derselbe










2001 Stuttgart




2005 Berlin








1993 Heidelberg










2000 Heidelberg



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- Gliederung -




























A Einleitung










I Begriffe

1 Gebraumluche



2 Gepflogenheiten




















































a) Allgemeines























2 INCOTERMS





















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Europäisches Privatrecht - Grundlagen und aktuelle ... · anderen Rechtsquellen, wie z.B. den UNIDROIT- Prinzipien6 oder den Principles of European Contract Law7. Desweiteren werden