ERASMUS UNIVERSITEIT ROTTERDAM NADRUK VERBODEN

Faculteit der Economische Wetenschappen

Masterthesis fiscale economie

Scriptiebegeleider: dr. D. Albregtse

Omzetting in aandelenkapitaal dan wel feitelijk laten functioneren als eigen vermogen van een afgewaardeerde vordering

Judith Bogert

259356

Juli 2010

2

Inhoudsopgave

Hoofdstuk 1 Inleiding p. 5

§ 1.1 Inleiding p. 5

§ 1.2 Probleemstelling p. 6

§ 1.3 Opbouw p. 7

Hoofdstuk 2 Het onderscheid tussen vreemd en eigen vermogen p. 8

§ 2.1 Inleiding p. 8

§ 2.2 Vreemd en eigen vermogen vanuit bedrijfseconomisch perspectief p. 10

§ 2.3 Vreemd en eigen vermogen civielrechtelijk p. 14

§ 2.4 Vreemd en eigen vermogen in de jaarrekening p. 15

§ 2.5 Het fiscale onderscheid tussen vreemd en eigen vermogen p. 15

§ 2.5.1 Het onderscheid in verhoudingen tussen voor de vennootschapsbelastingplichtige lichamen

p.15

§ 2.5.2 Het onderscheid in verhoudingen waarbij natuurlijke personen betrokken zijn p.20

Hoofdstuk 3 Van vreemd vermogen naar eigen vermogen wanneer de crediteur een rechtspersoon is

p. 22

§3.1 Inleiding p. 22

§ 3.2 Gevolgen van het verstrekken van een lening p. 22

§ 3.3 Het omzetten van vreemd vermogen in eigen vermogen dan wel laten functioneren als eigen vermogen

p.26

§3.4 De opwaarderingsreserve p.28

3

§3.4.1 Het vormen van een opwaarderingsreserve p. 28

§ 3.4.2 Vrijval van de gevormde opwaarderingsreserve p. 33

§ 3.4.2.1 Onbelaste vrijval van de gevormde opwaarderingsreserve p. 33

§ 3.4.2.2 Belaste vrijval van de gevormde opwaarderingsreserve in zijn geheel p. 35

§3.5 Hybride schuldvorderingen p. 38

§ 3.6 Conclusie p. 39

Hoofdstuk 4 Van vreemd vermogen naar eigen vermogen wanneer de crediteur een natuurlijk persoon is

p. 41

§ 4.1 Inleiding p. 41

§ 4.2 Gevolgen van het verstrekken van een lening p. 41

§ 4.2.1 Het verstekken van vermogen door een ondernemer p. 41

§ 4.2.2 Verstrekken van een lening als werkzaamheid p. 45

§ 4.2.3 Het verstrekken van een lening aan een vennootschap waarin de belastingplichtige of de met de belastingplichtige verbonden natuurlijk persoon een aanmerkelijk belang heeft.

p. 47

§4.3 Het omzetten van vreemd vermogen in eigen vermogen dan wel laten functioneren als eigen vermogen

p. 49

§ 4.3.2 Gevolgen voor de voordelen uit aanmerkelijk belang van het omzetten van een lening in aandelenkapitaal

p. 55

§ 4.4 Conclusie p. 56

Hoofdstuk 5 Analyse p. 58

4

§ 5.1 Inleiding p. 58

§ 5.2 De effectiviteit en proportionaliteit van artikelen 13ba wet Vpb 1969 en artikel 3.98a wet IB 2001

p. 58

§ 5.2.1 Effectiviteit p. 58

§ 5.2.2 Proportionaliteit p. 59

§ 5.3 Wat zijn de verschillen tussen beide situaties? p. 60

§ 5.3.1 Tariefsverschil p. 60

§ 5.3.2 Anti cumulatie p. 61

§ 5.3.3. Vervreemding van (een deel van) het aandelenbelang in de schuldenaar aan een verbonden persoon

p. 63

§ 5.3.4 Overeenkomstige toepassing van de opwaarderingsreserve bij het verkrijgen van een aandelenbelang door omzetting en door indirecte omzettingen

p. 64

§ 5.4 Conclusie p. 65

Hoofdstuk 6 Conclusie en aanbevelingp. 66

Literatuurlijst p. 70

5

Hoofdstuk 1 Inleiding

§ 1.1 Inleiding

Iedere onderneming heeft financiering nodig om activiteiten uit te kunnen voeren. De exacte

financieringsbehoefte zal afhangen van de ondernemingsactiviteiten die uitgevoerd worden.

Er zijn twee soorten vermogen waarmee een onderneming gefinancierd kan worden namelijk

eigen vermogen en vreemd vermogen. Wanneer wordt gekozen voor financiering door

middel van vreemd vermogen krijgt de onderneming een schuld aan de verstrekker. Als de

verstrekker een vennootschap is, zal de verstrekker de met de schuld corresponderende

vordering behoren tot het ondernemingsvermogen van de vennootschap. Ook als de

verstrekker een natuurlijk persoon is en de vordering behoort tot het vermogen van een voor

rekening van de verstrekker gedreven onderneming of tot het resultaat van een overige

werkzaamheid, kan de met de schuld corresponderende vordering tot het

ondernemingsvermogen of het vermogen van een werkzaamheid behoren.

Zolang de schuldenaar geacht moet worden haar schulden te kunnen voldoen, dient de met de

schuld corresponderende vordering geactiveerd te worden tegen de nominale waarde, niet

tegen de waarde in het economisch verkeer. Echter als de verstrekker verwacht dat de

onderneming haar schuld niet of slechts gedeeltelijk kan voldoen, mag de verstrekker haar

vordering fiscaal afwaarderen als haar vordering geactiveerd is. Zodra de onderneming weer

in staat moet worden geacht haar schulden te kunnen voldoen, moet de verstrekker de

afgewaardeerde vordering weer opwaarderen naar de nominale waarde van de vordering.

Naast het afwaarderen van de vordering kan de verstrekker kiezen voor het kwijtschelden van

de vordering. De schuldenaar wordt dan bevrijd van haar schuld. Ook kan de verstrekker

ervoor kiezen om de schuld om te zetten in (aandelen)kapitaal. Ook in dat geval wordt de

onderneming bevrijd van haar schuld echter de verstrekker verandert van schuldeiser in

aandeelhouder.

Als een verstrekker kiest voor omzetten van een schuld in eigen vermogen, wordt de

6

5

10

15

20

25

30

verstrekker (mede) eigenaar van de onderneming. Daarom zal de verstrekker alleen kiezen

voor omzetting van de schuld in kapitaal als de verstrekker naast de vordering op de

onderneming op enige andere wijze een belang heeft bij de onderneming of graag een belang

bij de onderneming wil hebben.

Zoals in hoofdstuk 2 zal worden aangegeven kan een onderneming zowel

bedrijfseconomische, civielrechtelijke, jaarrekeningtechnische en fiscaalrechtelijke redenen

hebben om te kiezen voor financiering met eigen of juist vreemd vermogen. Als er wordt

gekozen voor vreemd vermogen dan zal vervolgens bekeken moeten worden hoe het vreemd

vermogen wordt aangetrokken. Een onderneming kan ervoor kiezen vreemd vermogen aan te

trekken bijvoorbeeld door middel van het uitschrijven van een obligatielening, het verkrijgen

van financiering van een bank of het verkrijgen van vreemd vermogen van de verstrekkers

van eigen vermogen.

§1.2 Probleemstelling

In deze thesis zal de volgende probleemstelling centraal staan:

In hoeverre hangen de fiscale gevolgen van het omzetten van een afgewaardeerde vordering

in (aandelen)kapitaal af van de hoedanigheid van de crediteur als natuurlijk persoon of

rechtspersoon en in hoeverre dienen de eventuele verschillen te worden opgeheven?

Om te kunnen beoordelen wat de verschillen zijn en in hoeverre deze verschillen dienen te

worden opgeheven wordt gekeken naar de volgende criteria:

In hoeverre zijn de regelingen die op beide situaties van toepassing zijn effectief en

doen eventuele verschillen afbreuk aan de effectiviteit van die regelingen?

In hoeverre zijn de sancties die worden opgelegd in beide situaties proportioneel en

leiden verschillen tussen beide regelingen ertoe dat de ene regeling meer

proportioneel uitwerkt dan de andere?

In hoeverre leiden eventuele verschillen tussen beide situaties tot schending van het

gelijkheidsbeginsel?

7

5

10

15

20

25

Om de effectiviteit van de regelingen die van toepassing zijn te toetsen zal onderzocht

worden wat het doel is van ieder van de regelingen en hoe goed door de betreffende regeling

dit doel bereikt wordt. De proportionaliteit van de regelingen wordt onderzocht door te

bekijken wanneer de sanctie van de van toepassing zijnde regeling intreedt en wat de

verhouding is tussen de gebeurtenis die zorgt voor het intreden van de sanctie en de sanctie

zelf.

§1.3 Opbouw

Om tot de beantwoording van de geformuleerde probleemstelling te komen zal als eerste in

hoofdstuk 2 gekeken naar de fiscale, bedrijfseconomische en juridische verschillen tussen

vreemd en eigen vermogen. Vervolgens zullen in hoofdstuk 3 de gevolgen van de omzetting

worden uitgewerkt voor het geval dat de crediteur een rechtspersoon is. In hoofdstuk 4

worden de gevolgen van een omzetting uiteengezet in het geval dat de crediteur een

natuurlijk persoon. Daarna worden de gevolgen van beide situaties met elkaar vergeleken in

hoofdstuk 5. Er wordt afgesloten met een conclusie en eventuele aanbevelingen in hoofdstuk

6.

8

5

10

15

Hoofdstuk 2 Het onderscheid tussen vreemd vermogen en eigen vermogen

§ 2.1 Inleiding

Een onderneming heeft vermogen nodig om haar bedrijfsactiviteiten te kunnen financieren.

Daarbij zal een keuze gemaakt moeten worden tussen het aantrekken van vreemd dan wel

eigen vermogen. Kenmerkend voor vreemd vermogen is, dat er een vooraf afgesproken

beloning verschuldigd is. De rentebetaling zal op een vast tijdstip, dat van tevoren bepaald is,

worden uitbetaald en aan het eind van de looptijd moet het bedrag, dat is geleend, weer aan

de verschaffer worden terugbetaald. Kenmerkend voor eigen vermogen is juist dat er geen

vaste, vooraf bepaalde beloning verschuldigd is aan de verschaffer. De verschaffer van eigen

vermogen krijgt alleen een beloning als er ook daadwerkelijk winst wordt behaald. Daarnaast

heeft de onderneming geen terugbetalingsverplichting want de verschaffer heeft geen recht

op terugbetaling van het eigen vermogen.1

Beide financieringsvormen hebben voor- en nadelen. Zo is vreemd vermogen voor de

onderneming een goedkopere financieringsbron dan eigen vermogen. Bij vreemd vermogen

krijgt de verschaffer een van tevoren vastgestelde beloning. Daarom loopt de verschaffer van

vreemd vermogen alleen het risico dat de schuldenaar niet in staat is de verschuldigde rente

of aflossing daadwerkelijk te voldoen. Het is voor een verschaffer van vreemd vermogen dan

ook niet van belang of de onderneming, aan wie hij een lening heeft verschaft, daadwerkelijk

winst behaald.2 Een verschaffer van eigen vermogen loopt daarentegen meer risico. Hij krijgt

namelijk pas een beloning3 indien de onderneming daadwerkelijk winst behaalt. Een

verschaffer van eigen vermogen zal daarom een hoger verwacht rendement willen hebben

voordat hij overgaat tot investeren van zijn vermogen dan een verschaffer van vreemd

vermogen. Ook is vreemd vermogen voor de onderneming goedkoper dan eigen vermogen

omdat de betaalde rente fiscaalrechtelijk behoort tot de kosten van de onderneming en

dividend niet. Betaalde rente mag in aftrek worden gebracht op de behaalde winst waardoor

de belastbare winst lager wordt en er minder belasting hoeft te worden betaald. Door middel 1 Meijer Timmerman Thijssen e.a. – Financiering van de onderneming, civielrechtelijke, fiscaalrechtelijke en

jaarrekeningaspecten.2 Hoewel een onderneming, die verlies lijdt, mogelijk ook niet in staat is de verschuldigde rente of aflossing te

voldoen en zo wel een risico kan vormen voor de verstrekker van de lening. 3 In de vorm van dividend dan wel een stijging van de waarde van zijn aandelen.

9

5

10

15

20

25

5

van belastingen ontvangt de onderneming een deel van de door haar betaalde rente terug.

Echter het voordeel van eigen vermogen ten opzichte van vreemd vermogen voor een

onderneming is juist dat de verschaffer van eigen vermogen geen recht heeft op betaling van

een beloning en ook geen recht op teruggaaf van het vermogen. Als de onderneming verlies

lijdt of om enige andere reden tijdelijk een slechte liquiditeitspositie heeft, kunnen

rentebetalingen of aflossingen leiden tot ernstige betalingsproblemen. Het is daarom voor een

onderneming veilig om een deel van de bedrijfsactiviteiten te financieren met eigen

vermogen. Daarnaast kunnen verschaffers van vreemd vermogen verlangen van een

onderneming dat ze een deel van haar activiteiten financiert met eigen vermogen.4 De

verschaffers van vreemd vermogen kunnen zich dan altijd verhalen op het eigen vermogen

van de onderneming als de onderneming verliezen maakt.

Beide vormen van vermogen hebben dus zowel voordelen als nadelen. Ondernemingen zullen

daarom niet alleen streven naar de optimale combinatie van beide financieringsvormen maar

ook zullen ze proberen een optimale financieringsvorm te creëren, die de voordelen van beide

vormen in zich heeft. Om te kunnen profiteren van de voordelen van beide

financieringsvormen zijn veel financieringsvormen gecreëerd, die kenmerken hebben van

zowel vreemd als eigen vermogen. Het is dan ook niet altijd eenvoudig om een

financieringsvorm het etiket vreemd of eigen vermogen te geven. Dit kan worden ingegeven

uit zowel fiscaal als bedrijfseconomisch oogpunt.

In dit hoofdstuk wordt daarom gekeken hoe respectievelijk civielrechtelijk,

jaarrekeningtechnisch en fiscaalrechtelijk het onderscheid tussen vreemd en eigen vermogen

wordt gemaakt. Echter eerst wordt gekeken vanuit bedrijfseconomisch perspectief bekeken

waarom een ondernemer kiest voor financiering met eigen of vreemd vermogen.

4 Meijer Timmerman Thijssen e.a. – Financiering van de onderneming, civielrechtelijke, fiscaalrechtelijke en jaarrekeningaspecten.

10

5

10

15

20

25

§2.2 Vreemd en eigen vermogen vanuit bedrijfseconomisch perspectief

Een onderneming zal streven naar een zo hoog mogelijke marktwaarde voor haar

aandeelhouders en om investeerders aan te trekken. 5 Hieruit volgt dat het bestuur van een

onderneming de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen zodanig zal kiezen dat dit

leidt tot een zo hoog mogelijke waarde van de onderneming. Hierbij wordt ervan uit gegaan

dat een zo hoog mogelijke waarde van de onderneming ook leidt tot een hogere welvaart voor

de aandeelhouders.6 Echter het bepalen van een verhouding tussen vreemd en eigen

vermogen heeft vanuit bedrijfseconomisch perspectief alleen zin als de verhouding mede

bepalend is voor de waarde van de onderneming en daarmee de welvaart van de

aandeelhouders.

Er zijn verschillende visies op de vraag of de verhouding tussen vreemd en eigen vermogen

van invloed zijn op de waarde van de onderneming. Zo stellen Modigliani en Miller dat

iedere verhouding tussen vreemd en eigen vermogen leidt tot dezelfde waarde van de

onderneming. Het maakt dus niet uit of een onderneming volledig wordt gefinancierd door

middel van eigen vermogen of deels of geheel door middel van vreemd vermogen, de waarde

van de onderneming is hetzelfde. In een perfecte markt is namelijk iedere combinatie van

soorten vermogen gelijk aan elkaar. De waarde van de onderneming wordt dus niet beïnvloed

door de wijze waarop de onderneming is gefinancierd.7 De verklaring die zij hiervoor geven

is als volgt: In een perfecte markt kunnen particulieren lenen en uitlenen tegen dezelfde

voorwaarden als ondernemingen en kunnen zo de effecten van de keuze van financiering van

de onderneming ongedaan maken. Ter illustratie het volgende voorbeeld:

Onderneming A is volledig gefinancierd met eigen vermogen. Een investeerder koopt 1% van

de aandelen in A. Dit geeft recht op 1% van de totale waarde van de onderneming en van de

winst van de onderneming. Onderneming B is gefinancierd met zowel eigen als vreemd

vermogen. Het vreemd vermogen bestaat in zijn geheel uit een obligatielening. Een

5 Brealey Myers – Principles of corporate finance.6 Deze aanname is gebaseerd op twee factoren namelijk dat dividendbeleid geen effect heeft op de waarde van

de onderneming en dat het aantrekken van extra vreemd vermogen geen invloed heeft op de waarde van het al aanwezige vreemd vermogen. Brealey en Myers- Principles of corporate finance.

7 Dit wordt proposition I van Modigliani en Miller genoemd

11

5

10

15

20

25

5

investeerder besluit om 1% van de aandelen te kopen. Daarnaast koopt hij 1% van de door de

onderneming uitgegeven obligaties. De totale waarde van de onderneming is gelijk aan de

waarde van het eigen vermogen van de onderneming en de waarde van het vreemd vermogen

van de onderneming. De investeerder heeft door zijn investering recht op 1% van de waarde

van het eigen vermogen. Daarnaast heeft hij recht op 1% van de waarde van het vreemd

vermogen omdat de door de investeerder gekochte obligaties 1% van het vreemd vermogen

vertegenwoordigen. In totaal heeft de investeerder 1% van het eigen vermogen plus 1% van

het vreemd vermogen. In totaal is dit 1% van het totale vermogen. De investeerder ontvangt

rente op de obligaties. Dit is 1% van de totaal door de onderneming te betalen rente.

Daarnaast ontvangt de investeerder dividend.8 Dit is 1% van de gemaakte winst. Dit is wel de

winst waarbij rekening is gehouden met de betaalde rente. Het dividend is dus 1% van de

winst minus de betaalde rente. In totaal ontvangt de investeerder 1% van de betaalde rente

plus 1% van het resultaat van de onderneming minus de betaalde rente. In totaal ontvangt de

investeerder dus 1% van het resultaat.

De achterliggende gedachte achter de stelling van Modigliani en Miller is eigenlijk dat in een

volmaakte markt de waarde van kasstroom A plus de waarde van kasstroom B gelijk is aan de

waarde van kasstroom A en B samen. Dit betekent dat kasstromen en dus activa onbeperkt

kunnen worden gesplitst en samengevoegd zonder dat de waarde van het geheel wordt

beïnvloed. Met andere woorden de waarde van een activum blijft behouden ongeacht de

financiering van het activum.9 De waarde van de onderneming wordt dus bepaald door de

waarde van de activa ongeacht de waarde van de passiva waarmee de activa zijn

gefinancierd.

Op grond hiervan kan het verwachte rendement op de activa van een onderneming met zowel

vreemd als eigen vermogen berekend worden als:

Totaal rendement = Rendement eigen vermogen * ( Eigen vermogen/Totale passiva) +

Rendement vreemd vermogen * (Vreemd vermogen/Totale passiva)

Om te kunnen zien wat het effect van het financieren met vreemd vermogen is op een

8 Hierbij wordt er van uit gegaan dat jaarlijks de winst wordt uitgekeerd als dividend.9 Brealey en Myer noemen dit de wet van behoud van waarde.

12

5

10

15

20

25

30

onderneming kan de voorgenoemde formule voor het verwacht rendement worden

herschreven tot:

Verwacht rendement op het eigen vermogen = verwacht rendement op de activa + ( eigen

vermogen/vreemd vermogen) * (verwacht rendement van de activa – verwacht rendement

van het vreemd vermogen).

Een cijfervoorbeeld:

Het verwacht totaal rendement van onderneming X is 8%.

Het verwacht rendement op vreemd vermogen is 6%.

Het eigen vermogen van onderneming X 100.000.

Het vreemd vermogen van onderneming X is 300.000.

Het verwachte rendement op het eigen vermogen is als volgt te berekenen:

8%+300.000/100.000*(8%-6%)= 14%. Hoe hoger de verhouding tussen vreemd en eigen

vermogen, hoe hoger het verwachte rendement op eigen vermogen.

De tweede propositie van Modigliani en Miller houdt in dat de mate waarin het verwachte

rendement op het eigen vermogen zal stijgen als de onderneming meer vreemd vermogen

aantrekt, afhangt van de verhouding tussen het verwacht rendement op de activa en het

verwachte rendement op het vreemd vermogen.

Proposition I en Proposition II lijken met elkaar in strijd te zijn. Proposition I zegt namelijk

dat de welvaart van aandeelhouders niet beïnvloed wordt door de wijze waarop de

onderneming is gefinancierd maar Proposition II zegt dat het verwachte rendement op het

eigen vermogen zal stijgen als de verhouding tussen vreemd en eigen vermogen zal stijgen.

De twee stellingen zijn echter niet strijdig want het financieren met vreemd vermogen leidt

niet alleen tot een hoger verwacht rendement op eigen vermogen maar verhoogt ook het

risico voor de aandeelhouders. Aandeelhouders eisen daarom een hoger rendement op hun

belegging om dit grotere risico te compenseren.

13

5

10

15

20

25

30

Het bovenstaande zou tot de conclusie leiden dat er geen optimale vermogensstructuur

bestaat. Iedere combinatie van vreemd en eigen vermogen leidt tot een maximale welvaart

voor beleggers. Echter dit geldt alleen in een perfecte vermogensmarkt. In de praktijk is er

geen perfecte vermogensmarkt. Dit is ook de kritiek die Modigliani en Miller kregen. Deze

kritiek kwam met name van de Traditionalists. Deze stroming gaat ervan uit dat een

onderneming streeft naar een zo laag mogelijke kostenvoet van het totale vermogen van de

onderneming. Als een onderneming vreemd vermogen aantrekt, zal het verwacht rendement

op het vermogen dalen omdat een verstrekker van vreemd vermogen een lager rendement

verwacht dan een verstrekker van eigen, risicodragend vermogen. Echter dit zou ertoe leiden

dat de kostenvoet het laagst is als de onderneming volledig gefinancierd zou worden met

vreemd vermogen. Dit is onmogelijk want een onderneming die volledig gefinancierd is met

vreemd vermogen, is insolvabel. De verstrekkers van vreemd vermogen worden dan de

nieuwe aandeelhouders en zullen een hoger rendement verwachten omdat ze dan

ondernemersrisico gaan dragen. Er moet dus in de visie van de Traditionalists een

omslagpunt zijn waarbij het totaal verwacht rendement op vermogen zo laag mogelijk is. Ze

verklaren dit als volgt. Als een onderneming meer vreemd vermogen aantrekt, zal het

rendement dat aandeelhouders verwachten stijgen maar niet in de mate die Modigliani en

Miller voorspellen. Echter als een onderneming meer leent dan verantwoord is, zal het

rendement dat aandeelhouders verwachten harder stijgen dan Modigliani en Miller

voorspellen. Er is dus een optimale vermogensstructuur waarbij het gemiddeld verwacht

rendement zo laag mogelijk is. De Traditionalists hebben hiervoor twee verklaringen. De

eerste is dat verstrekkers van vreemd vermogen eigenlijk een te laag rendement eisen zonder

dat ze zich hiervan bewust zijn. Pas wanneer een onderneming onverantwoord veel vreemd

vermogen heeft aangetrokken, beseffen verstrekkers van vreemd vermogen pas dat ze

genoegen hebben genomen met een te laag rendement. Dit lijkt een zwak argument omdat er

voorbij wordt gegaan aan het risico dat het vertrekken van eigen vermogen met zich

meebrengt ten opzichte van het verstrekken van vreemd vermogen. Het tweede argument is

dat door de imperfectie van de markt het voor individuen moeilijk en duur is om vreemd

vermogen te verstrekken. Een onderneming kan goedkoper vreemd vermogen aantrekken en

daarom zijn individuele investeerders bereid om een meerprijs te betalen voor aandelen in

ondernemingen die gefinancierd zijn met zowel vreemd als eigen vermogen en daarom

genoegen nemen met een lager rendement dan het rendement dat door Modigliani en Miller

voorspeld wordt.

14

5

10

15

20

25

30

§ 2.3 Vreemd en eigen vermogen civielrechtelijk

Bij zowel het verstrekken van een lening aan als het investeren in een onderneming, is sprake

van een contractuele relatie tussen twee of meer partijen. Een overeenkomst is een

meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of meer partijen jegens een of meer anderen een

verbintenis aangaan.10 Een overeenkomst komt tot stand door middel van een aanbod en

aanvaarding daarvan.11 In het vermogensrecht12 is geen definitie van de begrippen lening en

eigen vermogen gegeven. Het is dan ook niet van belang hoe partijen hun overeenkomst

noemen. Het gaat om de afspraken die partijen hebben gemaakt. Immers het staat partijen vrij

af te spreken wat ze willen.13 Toch kan vanuit civielrechtelijk oogpunt de vraag of een

gesloten overeenkomst moet worden gezien als een overeenkomst van lening of als een

overeenkomst waarbij eigen vermogen wordt verschaft, relevant zijn voor zowel de partijen

zelf als voor anderen. Een overeenkomst van lening is namelijk een overeenkomst van

verbruiklening.14 Op de overeenkomst van verbruiklening is een aantal bijzondere bepalingen

van toepassing.15

Bij de uitleg van overeenkomsten wordt in de eerste plaats gekeken naar de bedoeling van

partijen zoals die in de overeenkomst tot uitdrukking zijn gekomen. Als de overeenkomst zelf

geen duidelijkheid schept, moet worden gekeken naar de zin die partijen in de gegeven

omstandigheden over en weer aan het overeengekomene mochten toekennen en op hetgeen

zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.16 Als uitleg van het

overeengekomene zelf ook geen duidelijkheid geeft over de rechtsverhouding tussen partijen,

zal de rechtsverhouding worden ingevuld aan de hand van aanvullend recht en gewoonte of

op grond van de redelijkheid en billijkheid.17

10 Artikel 6:213 lid 1 Burgerlijk Wetboek.11 Artikel 6:217 lid 1 Burgerlijk Wetboek.12 Hiermee worden boek 3,5 en 6 van het Burgerlijk Wetboek bedoeld.13 Voor zover de inhoud en strekking van de overeenkomst niet in strijd is met de wet, de goede zeden en de

openbare orde. Artikel 3:40 Burgerlijk Wetboek. 14 Zie artikel 7A:1791 en verder Burgerlijk Wetboek. 15 Deze bepalingen gelden naast de algemene regels die op overeenkomsten van toepassing zijn en gaan voor op

de algemene bepalingen, voor zover ze strijdig zijn met die algemene bepalingen. 16 De Hoge Raad heeft dit bepaald in het Havitex arrest. Hoge Raad 13 maart 1981, NJ 1981/635.17 Hijma en Olthof – Compendium Nederlands vermogensrecht.

15

5

10

15

20

25

5

10

§ 2.4 Vreemd en eigen vermogen in de jaarrekening

Ook in het jaarrekeningenrecht is geen definitie gegeven van de begrippen eigen vermogen

en vreemd vermogen. Wel is in artikel 2:373 lid 1 Burgerlijk Wetboek een opsomming

gegeven van de bestanddelen van het eigen vermogen. Het eigen vermogen in de jaarrekening

bestaat uit het gestorte aandelenkapitaal, het agio, de herwaarderingsreserve, de andere

wettelijke reserves, de statutaire reserves, de overige reserves en het deel van de winst

waaraan nog geen bestemming is gegeven. Het totale eigen vermogen van een onderneming

wordt bepaald als het verschil tussen de activa en de passiva.

Zoals in de inleiding bij dit hoofdstuk al is aangegeven zijn er veel financieringsvormen die

kenmerken hebben van zowel eigen als vreemd vermogen. Een financieringsbron kan in

jaarrekeningrechtelijke zin wordt aangemerkt als eigen vermogen indien aan twee

cumulatieve vereisten wordt voldaan. De eerste is aflosbaarheid. Dit wil zeggen dat de

verschaffer van eigen vermogen geen recht heeft op terugbetaling. De tweede is het recht op

beloning. Een verschaffer van eigen vermogen kan slechts een beloning op zijn investering

krijgen in de vorm van dividend indien en voor zover de winst en /of de uitkeerbare reserves

het verstrekken van een dergelijke beloning toelaten.18 Als niet aan beide eisen is voldaan,

zal een financieringsbron aangemerkt worden als vreemd vermogen.

§ 2.5 Het fiscale onderscheid tussen vreemd en eigen vermogen

§ 2.5.1 Het onderscheid in verhoudingen tussen voor de vennootschapsbelastingplichtige

lichamen

Fiscaal is het onderscheid tussen vreemd en eigen vermogen erg van belang. Rentebetalingen

zijn aftrekbaar van de winst van de onderneming19, dividendbetalingen niet.20 Voor een

18 Meijer Timmerman Thijssen e.a. – Financiering van de onderneming, civielrechtelijke, fiscaalrechtelijke en jaarrekeningaspecten.

19 De wet op de vennootschapsbelasting kent wel een aantal beperkingen wat betreft de aftrek van rentebetalingen.

20 Artikel 10 lid 1 sub a wet op de Vpb 1969.

16

5

10

15

20

25

5

onderneming kan het daarom voordelig zijn dat zoveel mogelijk van haar

financieringsbronnen fiscaalrechtelijk als vreemd vermogen worden gekwalificeerd. Echter

niet altijd is het etiket dat de onderneming zelf op een financieringsbron plakt, bepalend voor

de fiscale kwalificatie van een financieringsbron. Vele malen heeft de Hoge Raad zich

moeten uitlaten over de kwalificatie van geldverstrekkingen.

In 1988 heeft de Hoge Raad een standaardregel geformuleerd over de fiscale kwalificatie van

geldverstrekkingen in het arrest Hoge Raad 27 januari 1988, rolnummer 23919, BNB

1988/217. In de onderhavige casus ging het om een belanghebbende met een noodlijdende

dochtervennootschap. Door de aanhoudende verliezen was in de loop van 1977 het nominale

aandelenkapitaal geheel verloren gegaan.21 Een faillissement dreigde voor de dochter. De

betreffende dochter zou alleen nog gered kunnen worden door een ingrijpende reorganisatie.

Er werd besloten de onderneming van de dochter toch voort te zetten en niet over te gaan tot

liquidatie. De dochter had daarvoor liquide middelen nodig. Daarom verstrekte andere

dochters van de belanghebbende leningen aan de verlieslijdende dochter. Deze leningen

werden later overgenomen en verhoogd door de belanghebbende. Op grond van goed

koopmansgebruik wilde de belanghebbende in 1980 een voorziening vormen in verband met

haar vorderingen op de verlieslijdende dochter. De belanghebbende meende hiertoe over te

kunnen gaan, omdat er sprake was van een lagere waarde van de vordering in een normale

debiteur-crediteur verhouding. De inspecteur stond echter de voorziening niet toe. Hij vond

namelijk dat er sprake was van een informele kapitaalstorting in plaats van het verstrekken

van een lening, gezien het tijdstip waarop en de omstandigheden waaronder het geld aan de

dochter is verstrekt. Het Hof Den Haag oordeelde dat het standpunt van de inspecteur onjuist

was. Het Hof oordeelt dat uit de parlementaire geschiedenis bij de wet op de Vpb 1969 kan

worden opgemaakt dat de wetgever niet bedoeld heeft het begrip kapitaalsverstrekking in de

wet Vpb 1969 uit te breiden ten opzichte van het begrip kapitaalsverstrekking in het Besluit

vennootschapsbelasting 1942. Daarom is voor de kwalificatie van een geldverstrekking in

beginsel de civielrechtelijke vorm doorslaggevend. Er moet dus een formeel criterium

worden aangelegd. Echter het Hof geeft zelf ook twee uitzonderingen op deze regel. De

civielrechtelijke vorm van de financieringsbron is niet doorslaggevend wanneer alleen naar

de uiterlijke schijn sprake is van een lening terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd

een kapitaalsverstrekking tot stand te brengen. Ook is de civielrechtelijke vorm van de

21 Hoge Raad 27 januari 1988, BNB 1988/217.

17

5

10

15

20

25

30

geldverstrekking niet doorslaggevend wanneer de lening is verstrekt onder zodanige

voorwaarden dat de schuldenaar met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel

heeft in de onderneming van de schuldenaar. Volgens het Hof was in dit geval geen van de

twee uitzonderingen van toepassing. Het was namelijk niet gebleken dat de afgesloten

leningen slechts schijnhandelingen waren en dat in werkelijkheid was bedoeld kapitaal te

verstrekken. Ook was er geen sprake van het tweede uitzonderingsgeval. De

verschuldigdheid van de rente en de hoofdsom was niet afhankelijk van de resultaten van de

dochter, de leningen waren niet achtergesteld bij de vorderingen van andere niet-preferente

crediteuren en er waren geen andere ongebruikelijke leningsvoorwaarden. Ook het

subsidiaire standpunt van de inspecteur, dat er sprake zou zijn van niet-aftrekbare kosten,

werd niet gehonoreerd door het Hof. Het Hof liet dan ook de vorming van de voorziening toe.

In cassatie heeft de Hoge Raad geoordeeld dat voor de vraag of een geldverstrekking van een

moedermaatschappij aan een dochter voor de toepassing van artikel 13 wet op de Vpb 196922

moet worden gekwalificeerd als een lening dan wel kapitaal in beginsel een formeel criterium

moet worden aangelegd. De Hoge Raad meent echter dat het Hof een te beperkte opvatting

heeft omtrent de uitzonderingen op de regel. Naast de twee door het Hof genoemde

uitzonderingen, noemt de Hoge Raad nog een derde uitzondering. Van deze derde

uitzondering is sprake wanneer een belastingplichtige op grond van zijn aandeelhouderschap

in een vennootschap, waarin hij een deelneming heeft in de zin van artikel 13 wet op de Vpb

196923, aan die vennootschap een lening verstrekt onder zodanige omstandigheden dat de op

grond van de lening ontstane vordering, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn

geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter

leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel

of gedeeltelijk zijn vermogen – voor zover dat niet bestaat uit de aandelen in de

dochtervennootschap – blijvend heeft verlaten.24 Het Hof had zich over de stelling van de

inspecteur, dat de derde uitzondering zich had voorgedaan, niet uitgelaten. Daarom casseerde

de Hoge Raad het arrest van het Hof en verwees de zaak voor een verdere behandeling naar

een ander Hof.25

22 Dit artikel gaat over de toepassing van de deelnemingsvrijstelling.23 In hoofdstuk 3 zal verder worden ingegaan op de vereisten voor het hebben van een deelneming. 24 Rechtsoverweging 4.4 uit het arrest BNB 1988/217.25 Het vervolg van de procedure is onbekend.

18

5

10

15

20

25

30

In de literatuur zijn deze drie uitzonderingen genoemd het leerstuk van schijn en wezen, de

deelnemerschapslening en de bodemloze put lening. In het arrest van 3 november 1954,

rolnummer 1192826 heeft de Hoge Raad zich al uitgelaten over, wat later in de literatuur is

aangeduid als het leerstuk van schijn en wezen. In dit arrest overwoog de Hoge Raad dat “als

regel geldt, dat niet beslissend is de schijn, dat is de naam, waarmede een transactie wordt

uitgedost en de vorm waarin zij wordt gegoten, doch dat het aankomt op wat in werkelijkheid

tussen partijen is verhandeld, dat is op de verhoudingen, welke naar burgerlijk recht

beoordeeld in werkelijkheid tussen partijen bestaan”.27 Met andere woorden, bij het leerstuk

van schijn en wezen gaat het erom dat partijen een vorm van geldverstrekking zijn

overeengekomen, maar die geldverstrekking civielrechtelijk in de andere vorm hebben

gegoten. Er moet dus sprake zijn van wilsovereenstemming tussen partijen over de werkelijke

aard van de geldverstrekking. Als de wil van partijen niet uit documenten kan worden

opgemaakt, zal dit moeten gebeuren aan de hand van de omstandigheden van het geval. Een

voorbeeld hiervan is het arrest van het Hof Amsterdam van 25 januari 1973, rolnummer

518/71 28 waarin het onderwerp van geschil een renteloze lening van een vennootschap aan

een Afrikaanse dochter was. De inspecteur wilde de inkomsten uit deze renteloze lening bij

de vennootschap gaan belasten. De vennootschap voerde echter aan dat een

kapitaalverstrekking was beoogd. De geldverstrekking was in de vorm van een lening

gegoten vanwege deviezenrechtelijke redenen. De inkomsten uit de lening waren daarom

dividenden, die onbelast waren omdat ze onder de deelnemingsvrijstelling vielen.

In het arrest van 5 juni 1957, rolnummer 13127 spreekt de Hoge Raad al over de

mogelijkheid van een winstaandeel als onderdeel van een regeling tussen partijen waarbij de

schuldeiser zo nauw betrokken is bij het bedrijf van de schuldenaar, dat hij daarin in zekere

mate deel heeft.29 Ook in het arrest BNB 1988/217 noemt het Hof de uitzondering van de

deelnemerschapslening. Echter het Hof en de Hoge Raad noemen beiden geen criteria

waaraan een geldverstrekking moet voldoen om van de tweede uitzondering te kunnen

spreken. Het Hof noemt wel een aantal omstandigheden waarvan geen sprake is en op grond

daarvan komt het Hof tot de conclusie dat de tweede uitzondering zich in casu niet voordoet.

26 Hoge Raad 3 november 1954, BNB 1954/357.27 Hoge Raad 3 november 1954, BNB 1954/357, derde overweging.28 Hof Amsterdam 25 januari 1973, BNB 1974/64.29 Hoge Raad 5 juni 1757, BNB 1957/239.

19

5

10

15

20

25

30

Het Hof noemt namelijk de winstafhankelijkheid van de hoofdsom en rente van de winst van

de debiteur en achterstelling van de lening bij andere niet preferente crediteuren. In 1998

heeft de Hoge Raad zich in het arrest van 11 maart met rolnummer 32240 uitgelaten over de

voorwaarden waaraan moet worden voldaan om te kunnen spreken van een lening, die is

verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldenaar met het door hem uitgeleende

bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar.30 Het gaat om drie

cumulatieve eisen. De eerste eis is dat de rente winstafhankelijk moet zijn. Hiervan is sprake

wanneer de hoogte van de door de debiteur te betalen rente afhankelijk is van de winst. Niet

geheel duidelijk is of rente ook winstafhankelijk is als de verschuldigdheid ervan afhangt van

de winst. Volgens Strik moet hiervan worden uitgegaan. 31 Hij verwijst hiervoor naar het

arrest van de Hoge Raad van 17 februari 1999, rolnummer 34151.32 In dit arrest bepaalde het

Hof dat in casu geen sprake was van een winstafhankelijke rente ook al mocht de

rentebetaling worden opgeschort indien er in een jaar geen dividenduitkering zou

plaatsvinden want de rente bleef wel verschuldigd. Dit oordeel van het Hof bleef in cassatie

onbestreden en het oordeel bleef in stand. Uit het arrest valt dus op te maken dat rente niet

winstafhankelijk is als de betaling van rente kan worden uitgesteld, als er geen of te weinig

winst is gemaakt. De Hoge Raad geeft in het arrest geen gronden, op grond waarvan

aangenomen kan worden dat rente winstafhankelijk is als de verschuldigdheid van die rente

winstafhankelijk is.

De tweede eis is dat de lening geen vaste looptijd heeft en slechts opeisbaar is bij

faillissement, surséance van betaling of liquidatie. In casu hadden de winstdelende obligaties,

waarover het geschil was ontstaan wel een vaste looptijd en konden daarom niet gezien

worden als deelnemerschapsleningen. De derde eis is dat de lening moet zijn achtergesteld bij

alle concurrente schuldenaars.

Bij een zogenoemde bodemloze put lening moet het gaan om een verstrekte lening in een

deelnemingsverhouding. Daarnaast moet de lening zijn aangegaan onder dergelijke

omstandigheden, dat al op het moment van het verstrekken van de lening duidelijk moet zijn

geweest dat de vordering die daardoor ontstond geheel of gedeeltelijk geen waarde zou

30 De Hoge Raad heeft zich hierover uitgelaten in het arrest Hoge Raad 11 maart 1998, rolnummer 32240, BNB 1998/208.

31 Strik – Het fiscale onderscheid tussen lening en kapitaal in de vennootschapsbelasting.32 Hoge Raad 17 februari 1999, BNB 1999/176.

20

5

10

15

20

25

30

hebben. Dit zal geheel afhangen van de omstandigheden van een geval. Het gaat in ieder

geval om verliesfinanciering van een dochtermaatschappij door de moeder. Een slechte

kredietwaardigheid kan een aanwijzing zijn, maar is niet voldoende om van een bodemloze

put lening te kunnen spreken.33 Echter hoe langer een moedermaatschappij doorgaat met het

financieren van de verliezen van de dochter, hoe aannemelijker het wordt dat de

moedermaatschappij dit doet vanuit haar positie van aandeelhouder. Ook zijn latere

ontwikkelingen met betrekking tot de financiële positie van de dochter niet van belang. Op

het moment van het verstrekken van de lening moet al duidelijk zijn dat de met de lening

corresponderende vordering geheel of gedeeltelijk waardeloos is.

Het is vrij eenvoudig om ervoor te zorgen dat een geldverstrekking net niet onder een van de

bovengenoemde eisen voldoet, zodat de verstrekking fiscaal wel als lening gekwalificeerd

kan worden maar toch ook duidelijke trekken van eigen vermogen behoudt.34 Daarom heeft

de wetgever het nodig gevonden in te grijpen en heeft hij in de wet Vpb 1969 een aantal

bepalingen opgenomen om de aftrekbaarheid van betaalde rente op dergelijke hybride

leningen aan banden te leggen.35

§ 2.5.2 Het onderscheid in verhoudingen waarbij natuurlijke personen betrokken zijn

De bovengenoemde arresten zien op situaties waarbij de verstrekker van de financieringsbron

een aan de vennootschapsbelasting onderworpen lichaam is. Als de verstrekker een natuurlijk

persoon is, zal eerst moeten worden gekeken in welke hoedanigheid hij de financieringsbron

verstrekt. Dit is een verschil ten opzichte van de situatie dat de verstrekker een aan de

vennootschapsbelasting onderworpen lichaam is. Lichamen zoals genoemd in artikel 2 lid 1

sub a, b en c wet Vpb 1969 worden namelijk geacht hun onderneming te drijven met behulp

van hun hele vermogen.36 Dit zijn b.v.’s, n.v.’s, open commanditaire vennootschappen en

andere vennootschappen waarvan het kapitaal geheel of deels in aandelen is verdeeld alsmede

coöperaties, coöperatieve verenigingen, onderlinge waarborgmaatschappijen en verenigingen,

33 Strik – Het fiscale onderscheid tussen lening en kapitaal in de vennootschapsbelasting.34 Hoewel in recente jurisprudentie nuanceringen gemaakt worden ten aanzien van de vraag aan hoeveel van de

criteria voldaan moet worden. 35 In artikel 10 lid 1 sub d wet Vpb 1969 wordt deze zogenaamde hybride lening aangeduid. In lid 2 van artikel

10 wet Vpb 1969 waren criteria voor een dergelijke lening opgenomen. Immidels is lid 2 uit de wet gehaald en zijn er dus geen wettelijke criteria meer voor een hybride lening.

36 Artikel 2 lid 5 wet Vpb 1969.

21

5

10

15

20

25

5

die op onderlinge grondslag als verzekeraar of kredietinstelling optreden. Andere lichamen

kunnen onderworpen zijn aan de vennootschapsbelasting, voor zover zij een onderneming

drijven.37 Een natuurlijk persoon kan een onderneming drijven en in het kader van zijn

onderneming een lening verstrekken aan een vennootschap. Echter een natuurlijk persoon,

die een onderneming drijft, kan ook in privé een lening verstrekken aan een vennootschap.

Alleen in de inkomstenbelasting is er geen vrijstelling voor resultaten behaald door middel

van het houden van deelnemingen. Daarom is zowel ontvangen rente als ontvangen

dividenden belast. Echter het verstrekken van vreemd dan wel eigen vermogen kunnen ook in

de inkomstenbelasting tot verschillende gevolgen leiden. Hierop zal nader worden ingegaan

in hoofdstuk 4.

37 Zie artikel 2 lid 1 sub d, e en f wet Vpb 1969.

22

5

10

Hoofdstuk 3 Van vreemd vermogen naar eigen vermogen wanneer de

crediteur een rechtspersoon is

§ 3.1 Inleiding

Zoals in het vorige hoofdstuk is aangegeven hebben zowel het verstrekken van vreemd

vermogen als het verstrekken van eigen vermogen beiden voor- een nadelen voor de

verstrekker van het vermogen. Bij het bepalen van de keuze voor vreemd dan wel eigen

vermogen kunnen fiscale overwegingen een grote dan wel doorslaggevende rol spelen.

Hierna zal eerst worden gekeken naar de gevolgen voor de crediteur van het verstrekken van

een lening. Daarna zal worden bekeken wat de gevolgen zijn voor de verstrekker van eigen

vermogen. Vervolgens worden de consequenties van omzetting van vreemd vermogen in

eigen vermogen dan wel het laten functioneren van vreemd vermogen als eigen vermogen

voor de verstrekker van het vermogen uiteengezet. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat de

verstrekker van het vermogen een rechtspersoon is waarop de wet Vpb 1969 van toepassing

is.38

§ 3.2 Gevolgen van het verstrekken van een lening

Als een geldverstrekking gekwalificeerd wordt als vreemd vermogen, dan is in beginsel voor

de debiteur de aan de crediteur betaalde rente fiscaal aftrekbaar van zijn winst. Bij de

crediteur behoort de ontvangen rente tot het resultaat. Immers een vennootschap, die

onderworpen is aan de vennootschapsbelasting, wordt geacht haar onderneming te drijven

met behulp van haar gehele vermogen. Echter de wet op de vennootschapsbelasting kent een

aantal beperkingen wat betreft de renteaftrek van de debiteur.

38 Er wordt vanuit gegaan dat de crediteur met zijn gehele vermogen belastingplichtig is en niet slechts indien en voor zover de crediteur een onderneming drijft zoals bedoeld in artikel 2 lid 2 sub d wet Vpb 1969.

23

5

10

15

20

25

In de wet op de vennootschapsbelasting zijn de volgende rente aftrekbeperkingen

opgenomen:

Rente betaald op leningen die feitelijk functioneren als eigen vermogen.39

Rente betaald in verband met schulden aan verbonden lichamen of verbonden

natuurlijk personen in verband met het schuldig blijven van een winstuitdeling of

terugbetaling van kapitaal, storting van kapitaal of de verwerving of uitbreiding van

een deelneming.40

Rente betaald in verband met een laagrentende lening.41

Thin capitalization regeling.42

Bij de eerste beperking gaat het om leningen die juridisch vormgegeven zijn als lening maar

feitelijk gezien moeten worden als eigen vermogen. Het is hierbij niet van belang of de

debiteur al dan niet in Nederland is gevestigd. In het vorige hoofdstuk zijn dergelijke

leningen reeds aan de orde geweest. Bij de tweede beperking gaat het om leningen die zijn

aangegaan in verband met een aantal in artikel 10a lid 1 genoemde gebeurtenissen. De

renteaftrekbeperking in verband met laagrentende leningen is met name bedoeld om tax

planning tegen te gaan. De beperking is namelijk van toepassing wanneer er rente wordt

betaald op een lening aan een verbonden lichaam en die lening heeft een looptijd langer dan

10 jaar en er geen rente dan wel een rente is overeengekomen die in belangrijke mate lager is

dan de rente die onafhankelijke partijen overeen zijn gekomen. Het gaat dus om leningen

waarop geen rente dan wel een onzakelijke rente is overeengekomen. De laatste beperking is

de thincapitalization regeling. Op grond van deze regeling komt het gedeelte van de betaalde

rente niet aftrek bij het bepalen van de winst voor zover er een overschot van vreemd

vermogen is ten opzichte van het eigen vermogen. Dit geldt alleen voor rente, die is betaald

ter zake van geldleningen van andere verbonden vennootschappen. De debiteur moet dan wel

onderdeel zijn van een groep.43 Er is sprake van een teveel aan vreemd vermogen als het

39 Artikel 10 lid 1 sub d wet Vpb 1969.40 Artikel 10a wet Vpb 1969.41 Artikel 10b wet Vpb 1969.42 Artikel 10d wet Vpb 1969.43 Ook als de debiteur en crediteur niet tot dezelfde groep behoren maar de debiteur behoort wel tot een groep en

de debiteur en crediteur zijn verbonden lichamen, kan de thin capitalization regeling van toepassing zijn op de betaalde rente aan de crediteur.

24

5

10

15

20

25

5

gemiddeld vreemd vermogen meer dan drie keer zo hoog is als het eigen vermogen voor

zover het teveel groter is dan 500.000 euro. Ook kan door de belastingplichtige gekozen

worden voor toepassing van de binnen zijn concern geldende ratio tussen vreemd en eigen

vermogen in plaats van de vaste ratio hierboven genoemde ratio.44 Overigens heeft de

staatssecretaris enige tijd geleden een consultatiedocument gepubliceerd waarin een aantal

nieuwe renteaftrekbeperkingen worden geopperd. In dit consultatiedocument lijken twee

mogelijkheden te worden aangegeven. De eerste mogelijkheid is het vervangen van de thin

capitalization regeling door een maatregel die rente betaald in verband met de aankoop van

deelnemingen beperkt tot rente over de fiscale boekwaarde van de deelnemingen. De andere

mogelijkheid is het vervangen van de huidige thin capitalization regeling door een nieuwe

thin capitalization regeling waarbij de rente die fiscaal in aftrek kan worden gebracht van de

winst wordt beperkt tot 30 procent van de winst voor rente en afschrijvingen.

Op 7 april 2010 heeft de studiecommissie belastingstelsel45 een rapport gepubliceerd waarin

een hele andere richting ten aanzien van renteaftrek in de vennootschapsbelasting wordt

gegeven.46 In dit rapport wordt namelijk een systeem voorgesteld met een

vermogensaftrek/vermogensbijtelling. Dit systeem houdt in dat niet alleen betaalde rente in

aftrek mag worden gebracht maar ook een fictief rendement over het eigen vermogen in

aftrek gebracht mag worden op de winst. De aftrek geldt niet voor het deel van het eigen

vermogen dat toe te schrijven is aan deelnemingen. Hierdoor wordt er als het ware alleen nog

belasting geheven over de overwinst van een onderneming. Ter illustratie het volgende

voorbeeld:

BV X

Deelneming 300 Eigen vermogen 550

Overige activa 700 Vreemd vermogen 450

1000 1000

BV X heeft dus recht op een vermogensaftrek over 550-350=250. Als de waarde van de 44 Artikel 10d lid 5 wet Vpb 1969.45 De commissie staat bekend als de commissie Van Weeghel.46 Studiecommissie belastingstelsel - Continuïteit en vernieuwing, een visie op het belastingstelsel

25

5

10

15

20

25

deelneming 700 was geweest in plaats van 300, zou dit leiden tot een vermogensaftrek over

een waarde van 550-700=-150, oftewel tot een vermogensbijtelling over 150.

Dit systeem heeft een aantal voor- en nadelen. Het grote voordeel is dat er minder

onderscheid wordt gemaakt tussen de behandeling van vreemd en eigen vermogen. Immers

door dit systeem is ook een (forfaitair) rendement op eigen vermogen aftrekbaar. Hierdoor

zouden de huidige renteaftrekbeperkingen overbodig worden volgens de commissie. Het

nadeel is dat de waarde van deelnemingen bepalend is voor het al dan niet verkrijgen van een

vermogensaftrek. Zo zullen ondernemingen met deelnemingen die (deels) gefinancierd zijn

met vreemd vermogen nadeel ondervinden van de vermogensaftrek. Het eigen vermogen van

een dergelijke onderneming zal na aftrek van de fiscale waarde van de deelnemingen

namelijk negatief zijn wat per saldo leidt tot een vermogensbijtelling. Hetzelfde geldt voor

ondernemingen met een negatief eigen vermogen door geleden verliezen uit het verleden. De

commissie erkent dat de vermogensaftrek niet voor alle ondernemingen die in Nederland

opereren een voordeel zal opleveren. Immers voor ondernemingen met een negatief eigen

vermogen of met deelnemingen die een hogere waarde hebben dan het eigen vermogen leidt

dit systeem tot een vermogensbijtelling. Echter de commissie ziet de vermogensaftrek per

saldo als een manier om het financieren met eigen vermogen te stimuleren die per saldo leidt

tot lastenverlichting.47 Ook ziet de commissie geen problemen voor de invoering van een

dergelijke vermogensaftrek. Hierbij wordt gewezen op België waar men een notionele

interest aftrek kent, wat een soort vermogensaftrek is.

De bovengenoemde bepalingen leiden tot beperking van de aftrek van rente voor de debiteur.

Daarnaast leiden sommige van de genoemde bepalingen ertoe dat de crediteur haar vordering

niet kan afwaarderen ten laste van haar fiscale winst. De rente, die de crediteur ontvangt,

behoort tot zijn fiscale winst. Toch kan onder sommige omstandigheden een bate terzake van

een lening, die fiscaal gekwalificeerd wordt als een zogenaamde hybride lening, buiten de

winst van de vennootschap blijven door de werking van de deelnemingsvrijstelling. Hierdoor

kunnen er situaties ontstaan waarbij de debiteur geen recht heeft op rente aftrek maar de

renteopbrengst bij de crediteur wel belast is. Dit geldt voor alle renteaftrek beperkende

47 Deze lastenverlichting zou gecompenseerd kunnen worden door onder meer de objectvrijstelling voor de voorkoming van dubbele belasting in te voeren en het opstaptarief in de vennootschapsbelasting te af te schaffen.

26

5

10

15

20

25

30

bepalingen.

§ 3.3 Het omzetten van vreemd vermogen in eigen vermogen dan wel laten functioneren als

eigen vermogen

Een schuldenaar en schuldeiser kunnen na het verstrekken van een lening overeenkomen dat

de schuldenaar zijn schuld zal voldoen door middel van het uitgeven aan aandelen. Een reden

hiervoor kan zijn dat de schuldenaar niet in staat is zijn schulden te voldoen. Door het

uitgeven van aandelen kunnen de schulden worden voldaan zonder dat de schuldenaar

hiervoor liquide middelen heeft moeten vrij maken. De schuldeiser wordt aandeelhouder of

breidt zijn reeds bestaande aandelenbelang uit. Dit heeft gevolgen voor beide partijen.

Immers de vergoeding, die de voormalig schuldenaar betaalt, is geen rente meer maar

dividend en is dus niet meer aftrekbaar van de fiscale winst voor de voormalig debiteur. De

rente, die de voormalig crediteur ontving, behoorde tot de belastbare winst. Een waardedaling

van de vordering, kon bij de crediteur op de winst in mindering worden gebracht. Het

dividend dat de voormalig crediteur ontvangt, behoort ook tot de belastbare winst echter als

de participatie van de voormalig schuldeiser voldoet aan de eisen van de

deelnemingsvrijstelling, dan blijven alle resultaten met betrekking tot de deelneming buiten

de winst. Dit leidt tot mogelijkheden om het verstrekken van vermogen zodanig te

structureren dat belastingvoordeel behaald kan worden. Immers een crediteur kan zijn

vordering afwaarderen ten laste van zijn winst wanneer goed koopmansgebruik dit toelaat.

Vervolgens voldoet de schuldenaar zijn schuld aan de schuldeiser door middel van de uitgifte

van aandelen. De nominale waarde van de door de voormalig schuldeiser verkregen aandelen

zal gelijk zijn aan de nominale waarde van de schuld. Echter de schuld was bij de schuldeiser

afgewaardeerd naar de waarde in het economisch verkeer. Als de aandelen van de voormalig

schuldeiser vervolgens weer in waarde stijgen, is de opwaardering van de aandelen onbelast

want de winst die wordt behaald door de waardestijging van de aandelen zal doorgaans

vrijgesteld zijn van vennootschapsbelasting op grond van de deelnemingsvrijstelling. Binnen

concernverhoudingen kunnen zo activiteiten, waarbij aanloopverliezen zijn te verwachten,

gefinancierd worden door middel van vreemd vermogen en na afwaardering worden omgezet

in eigen vermogen. Naast het omzetten van de schuldvordering in aandelenkapitaal zijn er

nog andere mogelijkheden om met de afwaardering van de schuldvordering een

belastingvoordeel te halen. Als de vennootschap, die de lening verstrekt, al een deelneming

27

5

10

15

20

25

30

heeft in de debiteur, dan is het veranderen van de voorwaarden waaronder de lening is

verstrekt zodanig dat de lening voldoet aan de voorwaarden van artikel 10 lid 1 sub d wet

Vpb 1969 voldoende. De lening valt dan ook onder de deelnemingsvrijstelling en het weer

volwaardig worden van de lening daarmee ook.

De wetgever heeft ter bestrijding van deze mogelijkheid om voordeel te behalen een bepaling

opgenomen in de wet, namelijk artikel 13ba wet Vpb 1969. Dit artikel is van toepassing als

een belastingplichtige een schuldvordering heeft op een lichaam waarin hij of een met hem

verbonden lichaam een deelneming heeft en die schuldvordering is afgewaardeerd ten laste

van de in Nederland belastbare winst van de belastingplichtige of een met hem verbonden

lichaam. Tevens geldt het artikel als de schuldvordering is afgewaardeerd ten laste van een in

Nederland belastbaar resultaat uit een werkzaamheid van een met hem verbonden natuurlijk

persoon. Als aan deze voorwaarde wordt voldaan wordt in drie gevallen een bedrag ter

hoogte van de afwaardering tot de winst van de belastingplichtige gerekend. Dit bedrag kan

tegelijkertijd worden toegevoegd aan een reserve, de opwaarderingsreserve. Per saldo wordt

het terugnemen van de afwaardering nog niet in de heffing betrokken in het jaar dat de lening

wordt omgezet in kapitaal dan wel feitelijk gaat functioneren als eigen vermogen. De

bepaling geeft aan dat een opwaarderingsreserve kan worden gevormd. Dit houdt in dat de

crediteur de mogelijkheid heeft om het bedrag waarmee de vordering is afgewaardeerd toe te

voegen aan de winst wanneer de vordering wordt omgezet in aandelenkapitaal. Een crediteur

zal voor deze laatste optie kiezen wanneer hij compensabele verliezen heeft die niet op een

andere wijze gecompenseerd kunnen worden.

Er is sprake van een verbonden lichaam als de belastingplichtige minimaal een derde gedeelte

belang heeft bij een lichaam of het lichaam een derde gedeelte belang heeft bij de

belastingplichtige, dan wel wanneer een derde minimaal een derde gedeelte belang heeft bij

zowel het lichaam als de belastingplichtige. Ook is de belastingplichtige verbonden met alle

lichamen waarmee hij een fiscale eenheid vormt.48 Een verbonden natuurlijk persoon is ieder

die zelf, al dan niet samen met zijn fiscaal partner, diens fiscaal partner of diens bloed- en

aanverwanten in de rechte lijn minimaal een derde belang heeft in de belastingplichtige of

een met de belastingplichtige verbonden lichaam.49 Het is niet van belang of het gaat om een

48 Artikel 10a lid 4 wet Vpb 1969.49 Artikel 10a lid 5 sub b wet Vpb 1969.

28

5

10

15

20

25

30

deelneming in een Nederland gevestigd lichaam dan wel een in het buitenland gevestigd

lichaam. Het artikel geldt ook als de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam

door middel van een deelneming een middellijk belang van 5% of meer heeft in de

schuldenaar.50

§3.4 De opwaarderingsreserve

§3.4.1 Het vormen van een opwaarderingsreserve

Van het eerst geval waarin artikel 13ba wet Vpb van toepassing is, is sprake wanneer de met

de schuldvordering corresponderende schuld door de schuldenaar wordt voldaan door het

uitgeven van aandelen, winstbewijzen, lidmaatschapsrechten of bewijzen van

deelgerechtigdheid. Dit geldt ook als de schuld bij de schuldenaar feitelijk functioneert als

eigen vermogen.51 In die gevallen wordt vreemd vermogen bij de schuldenaar omgezet in

eigen vermogen. De eerdere afwaardering van de vordering dient te worden teruggenomen

door middel van een bijtelling bij de winst.De deelnemingsvrijstelling wordt van toepassing

en als de belastingplichtige heeft gekozen voor de vorming van een opwaarderingsreserve ten

aanzien van de omzetting van de vordering, zullen waardestijgingen van de verkregen

participatie leiden tot het geheel of gedeeltelijk vrijvallen van die opwaarderingsreserve. Ook

wanneer de belastingplichtige voor de voldoening van de schuld door uitgifte van aandelen

nog geen deelneming heeft in de schuldenaar, geldt de verplichting tot het aan de winst

toevoegen van de eerder genoten afwaardering met de mogelijkheid tot het vormen van een

opwaarderingsreserve.52

Zoals Bobeldijk53 opmerkt, is het opvallend dat niet wordt genoemd het verkrijgen van

rechten op aandelen. Immers onduidelijk is of het verkrijgen van rechten op aandelen ook

moet worden gezien als een gebeurtenis als bedoeld in artikel 13ba lid 2 sub a wet Vpb 1969.

De Hoge Raad heeft geoordeeld in het Falconsarrest dat ook bij het houden van opties de

deelnemingsvrijstelling van toepassing kan zijn, mits het belang, dat door middel van de

50 Artikel 10ba lid 12 wet Vpb 1969.51 Artikel 13ba lid 11 sub a wet Vpb 1969.52 Artikel 13ba lid 11 sub b wet Vpb 1969.53 Bobeldijk – Het herziene wetsvoorstel inzake afgewaardeerde vorderingen: eind goed, al goed?

29

5

10

15

20

25

opties kan worden verkregen 5% of groter is.54 De staatssecretaris heeft het probleem wel

onderkend maar heeft bewust geen regeling voor rechten op aandelen opgenomen in de wet

omdat de uitwerking van de arresten van de Hoge Raad op dit terrein nog niet geheel

duidelijk is.55 Daarnaast is het zeer opmerkelijk dat de schuldenaar zelf de schuld moet

voldoen door middel van aandelen. Immers ook een ander dan de schuldenaar kan de

verbintenis van de schuldenaar voldoen tenzij de inhoud of strekking van de verbintenis zich

hiertegen verzet.56 Op deze manier kan dus ontkomen worden aan de werking van artikel

13ba wet Vpb 1969.

Het tweede geval is wanneer de met de schuldvordering corresponderende schuld gaat

functioneren als eigen vermogen van de schuldenaar zonder dat deze daartoe aandelen

uitgeeft en de schuldvordering hierdoor bij de belastingplichtige onder de werking van de

deelnemingsvrijstelling komt. Artikel 13ba wet Vpb 1969 is alleen van toepassing als de met

de schuldvordering corresponderende schuld voor het functioneren als eigen vermogen nog

niet onder de deelnemingsvrijstelling valt maar zodra het gaat functioneren als eigen

vermogen, wel. Dus als de met de schuld corresponderende vordering niet onder de

deelnemingsvrijstelling valt nadat de schuld is gaan functioneren als eigen vermogen57, hoeft

de belastingplichtige de eerdere afwaardering ten laste van de winst niet terug te nemen door

middel van een bijtelling bij de winst en komt de opwaarderingsreserve dus niet in beeld.

Immers een eventuele opwaardering is niet vrijgesteld bij de belastingplichtige. De inhoud

van het functioneren als eigen vermogen is niet nader gespecificeerd.

Verweij en Knijnenburg komen tot de conclusie dat de wetgever niet heeft gedoeld op

situaties, zoals bedoeld in artikel 10 lid 1 sub d wet Vpb 1969 maar op de in de jurisprudentie

ontwikkelde deelnemerschapslening, bodemloze put lening en de schijnlening.58 Dit zou

betekenen dat wanneer een lening waarvan de met de lening corresponderende vordering is

afgewaardeerd ten laste van de winst van een Nederlandse crediteur die na wijziging van de

leningsvoorwaarden een hybride lening wordt zoals bedoeld in artikel 10 lid 1 sub d wet Vpb,

54 Hoge Raad 22 november 2002, rolnummer 36272, BNB 2003/34.55 Kamerstukken II 2003-2004, 29686, nr. 4, blz 4.56 Artikel 6:30 lid 1 Burgerlijk Wetboek. 57 Op grond van artikel 13 lid 3 sub b kan alleen op hybride vordering van belastingplichtigen, die al een

deelneming hebben in de schuldenaar, vallen onder de deelnemingsvrijstelling. 58 Verweij en Knijnenburg – Enkele aandachtspunten bij het wetsvoorstel inzake de herziening behandeling

omzetting en kwijtschelding van afgewaardeerde vorderingen.

30

5

10

15

20

25

5

artikel 13ba wet Vpb niet van toepassing zou zijn. Echter wanneer de crediteur een

deelneming heeft in de debiteur, valt de hybride lening onder de toepassing van de

deelnemingsvrijstelling. Op die wijze zou dus de terugneming van eerdere afwaardering

kunnen worden ontgaan.

Dit lijkt me niet de bedoeling van de wetgever, ook al kon een hybride lening bij de invoering

van artikel 13ba wet Vpb in de huidige vorm nog niet onder de werking van de

deelnemingsvrijstelling vallen. In de wet werken aan winst waarin is gewijzigd zodat de

deelnemingsvrijstelling van toepassing kan zijn op een hybride lening, is hiervoor geen

wijziging in artikel 13ba wet Vpb 1969 opgenomen. Als feitelijk functioneren als eigen

vermogen zoals bedoeld in artikel 10 lid 1 sub d wet Vpb 1969 niet onder de toepassing van

artikel 13ba wet Vpb 1969 zou vallen, had de wetgever aanleiding gezien artikel 13ba wet

Vpb aan te passen. Naar mijn mening worden daarom met de zinsnede functioneren als eigen

vermogen zowel de situaties van artikel 10 lid 1 sub d als de in de jurisprudentie ontwikkelde

situaties bedoeld. Daarbij heeft de wetgever ervoor gekozen om de omschrijving van een

lening die feitelijk functioneert als eigen vermogen uit de wet te halen. Hierdoor moet er voor

de vraag wat een lening is die feitelijk functioneert als eigen vermogen worden gekeken naar

de jurisprudentie op dit terrein en lijkt het zeer onlogisch dat artikel 13 ba wet Vpb 1969 wel

van toepassing is op de in de jurisprudentie genoemde gevallen van het functioneren als eigen

vermogen maar niet op de gevallen uit artikel 10 lid 1 wet Vpb 1969, dat in de wet is

opgenomen naar aanleiding van de door de auteurs aangehaalde jurisprudentie.

Het derde geval is wanneer de schuld geheel of gedeeltelijk wordt prijsgegeven. Echter in dit

geval dient alleen de afwaardering te worden teruggenomen voorzover het verkregen

voordeel door kwijtschelding niet leidt tot belastbare winst in Nederland of wordt betrokken

in de heffing van een belasting naar winst in het buitenland, die naar Nederlandse maatstaven

redelijk is.59

Mogelijkerwijs doen meer dan een van de bovengenoemde gebeurtenissen zich na elkaar

voor. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer een schuld eerst gaat functioneren als eigen

vermogen en daarmee onder de deelnemingsvrijstelling gaat vallen en vervolgens door de

schuldenaar wordt voldaan door de uitgifte van aandelen. Zodra de leningsvoorwaarden van

59 Artikel 13 ba lid 4 wet Vpb. 1969.

31

5

10

15

20

25

30

de aan de schuldenaar verstrekte lening zodanig worden gewijzigd dat de schuldvordering

corresponderende schuld gaat functioneren als eigen vermogen bij de schuldenaar, dient een

opwaarderingsreserve te worden gevormd ter hoogte van het bedrag waarmee de vordering

door de schuldeiser is afgewaardeerd. Als vervolgens de hybride lening wordt voldaan door

de uitgifte van aandelen, dan zou nogmaals door de schuldenaar een opwaarderingsreserve

moeten worden gevormd ter grootte van de afwaardering door de schuldeiser. Dit zou

betekenen dat de opwaarderingsreserve hoger is dan het bedrag waarmee de vordering van de

schuldeiser is afgewaardeerd. Om dit te voorkomen is in artikel 13ba lid 3 wet Vpb 1969

bepaald dat er geen opwaarderingsreserve hoeft te worden gevormd voor zover er met

betrekking tot de schuldvordering reeds een opwaarderingsreserve is gevormd. Hetzelfde

geldt voor zover op grond van artikel 13b wet Vpb 1969 met betrekking tot de

schuldvordering een bedrag tot de winst van de belastingplichtige of een met hem verbonden

lichaam is gerekend.

Door het vormen van een opwaarderingsreserve, wordt het bedrag waarmee de vordering

door de crediteur is afgewaardeerd, niet gelijk teruggehaald. De hoofdregel is dat de

opwaarderingsreserve aan de winst moet worden toegevoegd voor zover de waarde in het

economisch verkeer van de deelneming hoger is dan de waarde in het economisch verkeer

van de deelneming ten tijde van het vormen van de opwaarderingsreserve. De wetgever heeft

gekozen voor een systeem waarbij de waarde in het economisch verkeer van belang is omdat

dan zo nauwkeurig mogelijk kan worden aangesloten bij de waardestijging, die de vordering

zou ondergaan indien er geen omzetting had plaatsgevonden.60 In de memorie van toelichting

wordt aangegeven dat niet is gekozen voor opwaardering aan de hand van de intrinsieke

waarde omdat die waarde door middel van het uitgeven van hoge dividenden laag kan

worden gehouden terwijl een vennootschap die hoge dividenden genereert, doorgaans een

hoge waarde in het economisch verkeer zal hebben.61 Van Eijsden wijst er terecht op dat ook

de waarde in het economisch verkeer wel degelijk beïnvloedbaar is, bijvoorbeeld door

onzakelijke transacties binnen een concern.62 Fiscaal zullen onzakelijke transacties geheel dan

wel gedeeltelijk gezien worden als uitdelingen of informele kapitaalstortingen. Dergelijke

transacties zullen dan ook leiden tot een correctie in de winst zodat hetzelfde resultaat wordt

60 Kamerstukken II 2003-2004, 29686, nr. 3, blz 12.61 Kamerstukken II 2003-2004, 29686, nr. 3, blz 12.62 Van Eijsden – Afgewaardeerde vorderingen: a never ending story!

32

5

10

15

20

25

30

bereikt alsof er zakelijk gehandeld was. Echter dit betekent niet dat dergelijke transacties de

waarde in het economisch verkeer niet beïnvloeden. Immers een fiscale aanpassing leidt tot

een hoger of lager belastbaar bedrag, commercieel zal de onzakelijke transactie in tact

blijven.

Als de belastingplichtige niet zelf een deelneming heeft in de (voormalig) debiteur maar een

met hem verbonden lichaam geldt dat de deelneming van het verbonden lichaam wordt

toegerekend aan de belastingplichtige. Echter dit geldt niet als het verbonden lichaam, dat de

deelneming houdt zelf ook een opwaarderingsreserve heeft gevormd. Bijvoorbeeld:

BV A heeft een vordering van 1000 op BV B. Het gaat financieel slecht met BV B en daarom

heeft BV A haar vordering op BV B volledig afgewaardeerd. Vervolgens voldoet BV B haar

schuld aan BV A door middel van de uitgifte van aandelen.

Hierdoor moet BV A een bedrag van 1000 tot haar winst rekenen en kan tegelijkertijd een

opwaarderingsreserve vormen ter grootte van 1000. Als na een jaar de waarde van de

deelneming 400 is, dan dient 400 van de opwaarderingsreserve toegevoegd te worden aan de

winst. Als vervolgens de waarde van de deelneming verder stijgt naar 600, dan dient de BV A

een bedrag van 600 minus 400 is 200 aan de winst toe te voegen. Als naast BV A ook de

dochter van BV A, BV C een deelneming heeft in BV B dan geldt dat de deelneming van BV

C in BV B wordt toegerekend aan BV A en dus de waardestijging van hun gezamenlijke

aandelenpakket in aanmerking wordt genomen bij het bepalen van de vrijval van de

opwaarderingsreserve. Echter als BV C zelf ook een opwaarderingsreserve zou hebben

gevormd, dan dient de waarde van de deelneming van BV C niet te worden toegekend aan

BV A. De achtergrond hiervan is dan ook dat anders dezelfde waardestijging tweemaal in

aanmerking wordt genomen.63 Echter niet in alle gevallen kan op grond van de huidige

regeling worden voorkomen dat een waardestijging van een deelneming bij twee

belastingplichtigen in aanmerking worden genomen. Hiervan is bijvoorbeeld sprake als er

twee belastingplichtigen zijn die beide een deelneming hebben in een lichaam en ook beide

een opwaarderingsreserve hebben gevormd en de overige aandelen van dat lichaam in handen

zijn van een derde vennootschap, die voor beide belastingplichtigen een verbonden lichaam

63 Kamerstukken II 2003-2004, 29686, nr. 3, blz 13.

33

5

10

15

20

25

30

is.64 Dan zal de deelneming van de derde vennootschap worden toegerekend aan beide

vennootschappen. Het lijkt me dan ook juist, zoals Bobeldijk ook voorstelt, in dit geval een

pro-rata toerekening toe te passen.65 66

Bij het bepalen van de actuele waarde in het economisch verkeer van de deelneming dient

rekening te worden gehouden met waardestijgingen of dalingen als gevolg van

vervreemdingen aan of verkrijging van niet verbonden lichamen.67 Anders zou een

gedeeltelijke vervreemding van de deelneming de vrijval van de opwaarderingsreserve

kunnen beïnvloeden.

Bijvoorbeeld vennootschap A heeft een deelneming in vennootschap B met een waarde van

1000. Daarnaast heeft A een opwaarderingsreserve gevormd voor een geheel afgewaardeerde

vordering, die is omgezet in aandelen. De opwaarderingsreserve is 500. Na jaar 1 is de

waarde van de deelneming in het economisch verkeer 200. A dient daarom de waarde in het

economisch verkeer aan het eind van jaar 1 minus de waarde in het economisch verkeer ten

tijde van de omzetting, 200 minus 0, toe te voegen aan haar winst in verband met het

vrijvallen van de opwaarderingsreserve. Halverwege jaar 2 wordt de helft van de deelneming

verkocht aan een derde voor een bedrag van 300. Aan het eind van jaar 2 is de deelneming

van A 300 waard. A dient daarom aan haar winst toe te voegen de waarde in het economisch

verkeer van de deelneming, 300 vermeerderd met de verkoopopbrengst van de helft van de

deelneming, 300 minus eerdere toevoegingen, 200 is in totaal een bedrag van 400. Als

vervolgens in jaar 3 A een informele kapitaalstorting doet in B van 200, dan dient de waarde

in het economisch verkeer van de deelneming ultimo jaar 3 met 200 verminderd te worden.

§ 3.4.2 Vrijval van de gevormde opwaarderingsreserve

§ 3.4.2.1 Onbelaste vrijval van de gevormde opwaarderingsreserve

Er is een aantal situaties waarin de opwaarderingsreserve direct vrijvalt, belast of onbelast.

64 Bobeldijk – Het herziene wetsvoorstel inzake afgewaardeerde vorderingen: eind goed, al goed?65 Bobeldijk – Het herziene wetsvoorstel inzake afgewaardeerde vorderingen: eind goed, al goed?66 Ook van Eijsden signaleert dit probleem en stelt ook een pro-rata toerekening voor. Van Eijsden –

Afgewaardeerde vorderingen: a never ending story!67 Artikel 13ba lid 6 wet Vpb 1969.

34

5

10

15

20

25

5

Als eerste valt de na de omzetting van een vordering gevormde opwaarderingsreserve

onbelast vrij tot het bedrag van de genoten voordelen uit na de omzetting uitgegeven

aandelen, winstbewijzen, bewijzen van deelgerechtigdheid of lidmaatschapsrechten.

Voorwaarde is wel dat op de voordelen de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is

tenzij de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing vanwege de omzetting van een vaste

inrichting in een deelneming.68 Dit is om overkill van de regeling te voorkomen. De regeling

is namelijk bedoeld de onbelaste opwaardering te voorkomen van een eerder belast

afgewaardeerde vordering. Echter als de voordelen uit de participatie die na omzetting is

ontstaan niet onder de toepassing van de deelnemingsvrijstelling vallen, is de opwaardering

van de vordering niet onbelast. Als in dat geval naast het in aanmerking nemen van de

voordelen uit het aandelenbelang ook nog de opwaarderingsreserve ten gunste van de winst

dient vrij te vallen voor zover de waarde van de aandelen is gestegen, dan wordt de

waardestijging dubbel belast totdat de opwaarderingsreserve geheel ten gunste van de winst is

vrijgevallen.

Hiervan is ook sprake als niet de belastingplichtige zelf maar een met de belastingplichtige

verbonden lichaam of natuurlijk persoon een deelneming heeft. Als na de omzetting de

belastingplichtige nog steeds geen deelneming heeft, dan zijn de voordelen uit hoofde van

zijn participatie belast. De belastingplichtige heeft dan alleen het voordeel van de belaste

afwaardering. Als in dat geval ook de gevormde opwaarderingsreserve moet worden

toegevoegd aan de winst, is er sprake van dubbele heffing.

Het artikel lijkt van toepassing te zijn op alle voordelen die de belastingplichtige heeft

ontvangen na de omzetting, uit hoofde van uitgegeven aandelen, ongeacht of deze ook zijn

uitgegeven bij de omzetting. Ook voordelen uit aandelen, die de belastingplichtige bezat voor

de omzetting maar die geen deelneming vormden, leiden dan tot een onbelaste vrijval van de

opwaarderingsreserve. Dit lijkt me niet juist. In de memorie van toelichting wordt gesproken

over de bij de omzetting uitgegeven aandelen.69 De wetgever heeft dus ook bedoeld alleen

voordelen uit de bij omzetting uitgegeven aandelen te laten leiden tot een onbelaste vrijval

van de opwaarderingsreserve. Dit sluit ook aan bij de bedoeling van de

opwaarderingsreserve, namelijk het belasten van een opwaardering van een schuld die is

68 Artikel 13ba lid 7 juncto artikel 13c wet Vpb 1969.69 Kamerstukken II 2003-2004, 29686, nr. 3, blz 14.

35

5

10

15

20

25

30

omgezet of is gaan functioneren als eigen vermogen. Andere aandelenbelangen die de

belastingplichtige al had en die geen verband hebben met de afgewaardeerde

schuldvordering, zouden geen invloed mogen hebben op het verloop van de

opwaarderingsreserve. Dit zou leiden tot een oneigenlijke onbelaste vrijval van de

opwaarderingsreserve.

In artikel 13ba lid 7 laatste volzin wet Vpb 1969 wordt een uitzondering gemaakt. De

onbelaste vrijval van de opwaarderingsreserve is niet mogelijk als de deelnemingsvrijstelling

niet van toepassing is op grond van artikel 13c wet Vpb 1969. Dit artikel ziet op situaties

waarbij een verlieslijdende vaste inrichting wordt omgezet in een deelneming. De

deelnemingsvrijstelling is dan niet van toepassing tot het bedrag dat in het verleden als verlies

van de vaste inrichting in aanmerking is genomen ten laste van de winst van de

belastingplichtige die de deelneming heeft verkregen. Deze situatie is dus wezenlijk anders.

Wanneer de betreffende vaste inrichting na verloop van tijd winst gaat maken en niet

omgezet wordt in een deelneming, dan wordt de aftrek van de eerder geleden verliezen

teruggenomen doordat er geen voorkoming van dubbele belasting wordt gegeven voor deze

winst totdat het verlies is ingehaald. Zodra de eerder geleden verliezen zijn ingelopen, is de

deelnemingsvrijstelling alsnog van toepassing. Dit staat los van een eventuele

opwaarderingsreserve.

Als tweede valt de opwaarderingsreserve ook vrij zonder verdere belastingheffing indien de

belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam geen deelneming meer heeft. Dit is

mogelijk door vervreemding van de deelneming geheel of gedeeltelijk maar ook door de

uitgifte van nieuwe aandelen door de schuldenaar waardoor het belang verwatert. De

afwaardering kan dan niet meer worden terugverdiend. Het eventuele verlies, dat overblijft na

verkoop, wordt dan definitief. Voorafgaand aan de verkoop moet nog eenmaal een vrijval van

de opwaarderingsreserve worden bepaald en aan de winst worden toegevoegd. Er zal dan een

bedrag worden toegevoegd aan de winst ter waarde van de verkoopopbrengst minus de

waarde in het economisch verkeer ten tijde van de omzetting, hybridisering of prijsgeving

eventueel vermeerderd met eerdere toevoegingen.

§ 3.4.2.2 Belaste vrijval van de gevormde opwaarderingsreserve in zijn geheel

36

5

10

15

20

25

30

Om te voorkomen dat een belastingplichtige, die een opwaarderingsreserve heeft gevormd,

probeert een situatie te creëren, waardoor de opwaarderingsreserve onbelast vrijvalt, heeft de

wetgever een aantal bepalingen opgenomen, die vormen van misbruik van de

opwaarderingsreserve tegengaat. Zo zal de opwaarderingsreserve in een keer geheel belast

vrijvallen indien de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam overgaat tot

verkoop van de deelneming aan een niet-verbonden lichaam maar deze verkoop in

overwegende mate is gericht op het verkrijgen van een onbelaste vrijval van de

opwaarderingsreserve.70 Hierbij is het bewijsvermoeden opgenomen dat wanneer de

belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam binnen 3 jaar na verkoop weer een

deelneming krijgt in de schuldenaar, er wordt vermoed te zijn gehandeld gericht op het

realiseren van de opwaarderingsreserve. Tegenbewijs is mogelijk.

Daarnaast zijn nog drie andere gebeurtenissen waardoor de opwaarderingsreserve in een keer

geheel aan winst dient te worden toegevoegd. De eerste gebeurtenis doet zich voor wanneer

de deelneming geheel of gedeeltelijk wordt vervreemd aan een met de belastingplichtige

verbonden natuurlijk persoon.71 Als de deelneming wordt vervreemd aan een met de

belastingplichtige verbonden lichaam, is een gehele toevoeging van de opwaarderingsreserve

niet nodig. Immers een deelneming, die wordt gehouden door een met de belastingplichtige

verbonden lichaam wordt toegerekend aan de belastingplichtige tenzij het verbonden lichaam

zelf een opwaarderingsreserve heeft gevormd. Echter zodra het verbonden lichaam geen

opwaarderingsreserve meer heeft, wordt de deelneming weer toegerekend aan de

belastingplichtige en kan de verdere belaste vrijval van de door de belastingplichtige

gevormde opwaarderingsreserve worden gerealiseerd. Als de deelneming wordt vervreemd

aan een met de belastingplichtige verbonden natuurlijk persoon, dan kan de deelneming niet

meer worden toegerekend aan de belastingplichtige en dit zou een onbelaste vrijval van de

opwaarderingsreserve opleveren terwijl de deelneming binnen het concern blijft. Echter in

tegenstelling tot bij de twee hierna volgende omstandigheden dient bij een gedeeltelijke

vervreemding van de deelneming niet de gehele opwaarderingsreserve tot de winst te worden

gerekend maar slechts een deel evenredig met het deel van de deelneming, dat is verkocht.

Ook tellen de deelnemingen van verbonden lichamen, die aan de belastingplichtige worden

70 Artikel 13ba lid 9 wet Vpb. 1969.71 Artikel 13ba lid 10 sub b wet Vpb. 1969.

37

5

10

15

20

25

30

toegerekend, mee bij het bepalen welk deel van de deelneming is vervreemd.72

Dus als de belastingplichtige 40% houdt van de aandelen in een vennootschap en een met

hem verbonden lichaam 20% en de belastingplichtige gaat over tot verkoop van 20% van zijn

belang aan een met de belastingplichtige verbonden natuurlijk persoon, dan wordt een derde

van de opwaarderingsreserve toegevoegd aan de winst van de belastingplichtige. Als de

belastingplichtige of een met de belastingplichtige verbonden lichaam door de verkoop aan

een verbonden natuurlijk persoon, geen deelneming meer heeft, kan dit niet leiden tot een

onbelaste vrijval van het resterende deel van de opwaarderingsreserve.73

De tweede gebeurtenis treedt op wanneer de onderneming van de schuldenaar geheel of

gedeeltelijk wordt vervreemd aan de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam of

persoon.74 De verkoop van de onderneming van de schuldenaar geheel of gedeeltelijk leidt tot

een waardedaling van de schuldenaar. Immers de winstpotentie van de schuldenaar verdwijnt

met de vervreemding geheel of gedeeltelijk. Als de onderneming wordt verkocht aan de

belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam, dan wordt de onderneming voortgezet

binnen het concern. De winsten, die worden gemaakt door de onderneming na de

vervreemding, komen ten goede aan het concern terwijl de opwaarderingsreserve niet of

slechts deels aan de winst worden toegevoegd omdat de waarde in het economisch verkeer

van de deelneming in de schuldenaar niet of niet voldoende stijgt. Wat onder een

onderneming of een gedeelte van een onderneming wordt verstaan, is niet duidelijk. Naar

mijn mening dient te worden bepaald wat behoort tot de onderneming aan de hand van de

omstandigheden van het geval. Verweij en Knijnenberg komen op grond hiervan ook tot de

conclusie dat een houdstermaatschappij ook een onderneming heeft als er sprake is van actief

deelnemen hetgeen het beleggingskarakter van de activiteiten uitsluit.75 Dit lijkt me juist.

De laatste omstandigheid, die leidt tot toevoeging aan de winst van de opwaarderingsreserve

in zijn geheel is wanneer de voormalig schuldenaar als dochtermaatschappij deel gaat

72 Kamerstukken II 2003-2004, 29686, nr. 3, blz 16.73 Artikel 13ba lid 8 eerste volzin wet Vpl 1969.74 Artikel 13ba lid 10 sub a wet Vpb. 1969.75 Verweij en Knijnenburg – Enkele aandachtspunten bij het wetsvoorstel inzake de herziening behandeling omzetting en kwijtschelding van afgewaardeerde vorderingen.

38

5

10

15

20

25

5

uitmaken van een fiscale eenheid met de belastingplichtige.76 Immers de deelneming is dan

niet meer te zien op de geconsolideerde balans. Daardoor zouden geen toevoeging aan de

winst kunnen worden gedaan van de belastingplichtige door vrijval van de

opwaarderingsreserve.

§3.5 Hybride schuldvorderingen

Als een lening niet wordt omgezet in kapitaal maar de voorwaarden van de lening dusdanig

worden gewijzigd dat er sprake is van een hybride lening, dient alleen de afwaardering te

worden bijgeteld indien de hybride lening op grond van artikel 13 lid 4 sub b wet Vpb 1969

onder het bereik van de deelnemingsvrijstelling komt. Immers als de deelnemingsvrijstelling

niet van toepassing wordt, is een eventuele opwaardering van de vordering belast bij de

schuldeiser. Als de vordering al voor afwaardering als een zogenoemde hybride vordering

dient te worden aangemerkt, is de toepassing van artikel 13ba wet Vpb 1969 immers niet

nodig. De afwaardering van een dergelijke vordering is op grond van de

deelnemingsvrijstelling vrijgesteld en komt dus niet ten laste van de fiscale winst van de

belastingplichtige. Als de hybride vordering vervolgens wordt omgezet in kapitaal, komt ook

dit nieuwe belang onder de toepassing van de deelnemingsvrijstelling en is een eventuele

opwaardering van het verkregen aandelenbelang ook vrijgesteld.

§ 3.6 Conclusie

Wanneer een rechtspersoon een lening verstrekt, dan zal de rente die hij ontvangt, belast zijn

ongeacht of de rente die de debiteur betaald niet of in beperkte mate in aftrek gebracht kan

worden. Afwaardering van een vordering ten laste van de winst van de crediteur is mogelijk

tenzij de lening die met de vordering correspondeert wordt aangemerkt als een hybride

lening. Dan is op die lening de deelnemingsvrijstelling van toepassing. Als vervolgens de

lening na afwaardering feitelijk gaat functioneren als eigen vermogen of wordt omgezet in

aandelenkapitaal, dan dient een bedrag gelijk aan de afwaardering bij de winst van de

crediteur te worden geteld. De crediteur of een met de crediteur verbonden lichaam dient dat

wel een deelneming te hebben in de schuldenaar. De crediteur kan er echter voor kiezen om

naast de bijtelling een opwaarderingsreserve te vormen ten laste van de winst. Per saldo is er

76 Artikel 13 ba lid 10 sub c wet Vpb. 1969.

39

5

10

15

20

25

30

dan in het jaar van omzetting of functioneren als eigen vermogen geen bijtelling. Jaarlijks

dient de actuele waarde van de deelneming die de crediteur of het met hem verbonden

lichaam te worden vergeleken met de waarde van de deelneming ten tijde van de omzetting.

Het verschil tussen deze twee waardes minus het reeds aan de winst toegevoegde deel van de

opwaarderingsreserve dient aan de winst te worden toegevoegd. Als de deelneming wordt

verkocht aan een niet verbonden lichaam, dan valt de resterende opwaarderingsreserve vrij.

Als het gaat om een deel van de deelneming, valt de opwaarderingsreserve vrij voor het deel

van de deelneming dat verkocht is. Ook valt de resterende opwaarderingsreserve vrij als het

aandelenbelang van de crediteur of het met hem verbonden lichaam geen deelneming meer is.

Er zijn een aantal omstandigheden waarin de opwaarderingsreserve in een keer in zijn geheel

aan de winst dient te worden toegevoegd, zoals bij verkoop van de onderneming, de verkoop

van de deelneming aan een verbonden persoon of het aangaan van een fiscale eenheid met de

schuldenaar.

Als de crediteur ervoor had gekozen de lening die met zijn vordering correspondeert niet om

te zetten in dan wel te laten functioneren als eigen vermogen, dan had hij zijn vordering weer

moeten opwaarderen zodra de vordering in waarde zou stijgen. Het systeem van de

opwaarderingsreserve zorgt ervoor dat de crediteur die kiest voor de vorming van een

opwaarderingsreserve de afwaardering pas hoeft terug te nemen op het moment dat zijn

deelneming in waarde stijgt. Dit zou ook het moment zijn dat de vordering weer

opgewaardeerd zou moeten worden. Echter de regeling werkt niet in alle gevallen

evenwichtig. Zo is het mogelijk om de bijtelling van artikel 13ba wet Vpb te ontgaan door het

nemen van rechten op aandelen in plaats van aandelen zelf. Daarnaast wordt de vrijval van de

opwaarderingsreserve gekoppeld aan de waarde in het economisch verkeer van de

deelneming. De belastingplichtige kan door middel van onzakelijke transacties invloed

uitoefenen op de waarde in het economisch verkeer van een deelneming. Door invloed uit te

oefenen op de waarde van de deelneming, kan de belastingplichtige te belaste vrijval van de

opwaarderingsreserve vertragen.

Wanneer een verbonden lichaam van de belastingplichtige geen opwaarderingsreserve heeft

gevormd maar de belastingplichtige wel, dan dient dat de deelneming van het verbonden

40

5

10

15

20

25

30

lichaam wordt toegerekend aan de belastingplichtige. Als twee verbonden lichamen beide een

deelneming hebben en beide een opwaarderingsreserve hebben gevormd ten aanzien van

dezelfde deelneming, dan dient een deelneming van een derde verbonden lichaam zonder

opwaarderingsreserve aan beide belastingplichtigen te worden toegekend. Hierdoor wordt

dezelfde waardestijging twee keer in aanmerking genomen.

Dus hoewel de regeling van 13ba wet Vpb 1969 in beginsel leidt tot een evenwichtige

terugname van een eerdere afwaardering van een vordering, dient de bepaling op een aantal

hiervoor genoemde punten aangepast te worden.

41

5

10

Hoofdstuk 4 Van vreemd vermogen naar eigen vermogen wanneer de

crediteur een natuurlijk persoon is

§ 4.1 Inleiding

Anders dan een geldverstrekking door een vennootschap, hangen de fiscale gevolgen van een

geldverstrekking van een natuurlijk persoon af van de hoedanigheid waarin de natuurlijk

persoon het vermogen verstrekt. De fiscale gevolgen van het verstrekken van kapitaal of een

lening door een ondernemer zijn anders dan door een niet ondernemer. Als er een lening of

kapitaal wordt verstrekt aan een vennootschap waarin de crediteur of een met de crediteur

verbonden persoon aandelen heeft, is het van belang of dit aandelenbelang al dan niet een

aanmerkelijk belang vormt.

§ 4.2 Gevolgen van het verstrekken van een lening

Hieronder zullen de fiscale gevolgen van het verstrekken van een lening worden behandeld

door een natuurlijk persoon in de verschillende kwalificaties die de natuurlijk persoon kan

hebben.

§ 4.2.1 Het verstekken van vermogen door een ondernemer

Zoals al aangegeven hangen de gevolgen van het verstrekken van een lening dan wel kapitaal

voor de verstrekker hangen af van de hoedanigheid van de verstrekker. In tegenstelling tot

vennootschappen geldt voor natuurlijke personen niet de veronderstelling dat ze als ze al een

onderneming drijven met hun gehele vermogen een onderneming drijven. Als eerste zal dus

moeten worden vastgesteld of de verstrekker ondernemer is in de zin van de IB 2001. Op

grond van artikel 3.4 wet IB 2001 is een ondernemer een belastingplichtige voor rekening

van wie een onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks wordt verbonden voor

verbintenissen betreffende die onderneming. Als de verstrekker ondernemer is en het

verstrekte vermogen tot zijn ondernemingsvermogen behoort, dan wordt belast als winst het

bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm dan ook,

42

5

10

15

20

25

30

worden verkregen uit een onderneming. De winst van de onderneming wordt bij de

ondernemer dan belast in box 1 als winst uit onderneming ongeacht of de winst aan de

ondernemer wordt uitgekeerd. Echter ook een natuurlijk persoon die zelf niet kwalificeert als

ondernemer, kan in sommige gevallen fiscaal gelijk worden gesteld met een ondernemer.

Namelijk ook winst die een belastingplichtige als medegerechtigde tot het vermogen van een

onderneming geniet wordt belast als winst uit onderneming,. Daarnaast worden ook de

voordelen uit een schuldvordering op een ondernemer ten behoeve van een voor zijn rekening

gedreven onderneming, als de schuldvordering in feite functioneert als eigen vermogen van

de onderneming of als de vergoeding, feitelijk dan wel in rechte afhankelijk is van de winst

van de onderneming als winst uit onderneming belast.77

Als de verstrekker ondernemer is, dan dient de verstrekking van het vermogen te worden

geëtiketteerd als ondernemingsvermogen, privévermogen dan wel keuzevermogen. Een

vermogensbestanddeel wordt aangemerkt als ondernemingsvermogen indien het naar zijn

functie alleen tot het vermogen van de onderneming kan behoren. Vermogensbestanddelen

die naar hun functie niet tot het vermogen van de onderneming kunnen behoren, worden

aangemerkt als privévermogen van de belastingplichtige. Van keuzevermogen is sprake

indien een vermogensbestanddeel ter beschikking staat van zowel de onderneming als de

belastingplichtige in privé. Een voorbeeld hiervan is een auto, die door de belastingplichtige

voor zowel zijn onderneming alsmede voor privé zaken wordt gebruikt.78

Het uitgangspunt voor het bepalen of een activum behoort tot het ondernemingsvermogen

dan wel het privé vermogen van de belastingplichtige is de wil van de belastingplichtige zelf.

Zo besloot de Hoge Raad in het arrest van 7 oktober 1953, rolnummer 11383, dat in het

algemeen het al dan niet behoren van enig vermogensbestanddeel tot een bedrijfs- of

beroepsvermogen afhankelijk is van de wil van de belastingplichtige, zoals die in de

boekhouding of anderszins tot uitdrukking komt, en de belastingplichtige daarbij vrij is,

echter binnen de grenzen van de redelijkheid.79 In casu ging het om de vraag of een

dokterswoning, die slechts voor een klein deel in gebruik was als praktijkruimte toch in zijn

77 Artikel 3.3 lid 1 sub b juncto lid 3 wet IB 2001.78 Het verstrekken van kapitaal zal in beginsel geen keuzevermogen zijn. Immers als de kapitaal verstrekking is

gelieerd aan de onderneming , dan is er sprake van ondernemingsvermogen. Als de verstrekking niet gelieerd is aan de onderneming, dan zal de verstrekking privé vermogen zijn.

79 Hoge Raad 7 oktober 1953, BNB 1953/272.

43

5

10

15

20

25

5

geheel mocht worden beschouwd als ondernemingsvermogen of slechts het deel van de

woning, dat ook daadwerkelijk werd gebruikt voor de uitoefening van de onderneming van

belastingplichtige. De belastingplichtige had de woning zelf gebouwd en hij had kenbaar

gemaakt dat hij het gehele pand tot zijn ondernemingsvermogen wilde rekenen. De inspecteur

weigerde het gehele pand te rekenen tot het ondernemingsvermogen. De inspecteur voerde

aan dat het niet redelijk was het gehele pand tot het ondernemingsvermogen van de

belastingplichtige te rekenen. De Raad van Beroep oordeelde dat alleen het deel van het pand

dat direct werd gebruikt voor het uitoefenen van de onderneming tot het

ondernemingsvermogen kon behoren. De Hoge Raad casseerde het arrest. Voor de

etikettering van het pand was namelijk niet doorslaggevend welk deel werd gebruikt ten

behoeve van de onderneming maar de wil van de belastingplichtige, echter binnen de grenzen

van de redelijkheid. De inspecteur had in zijn verweer aangegeven dat de grenzen van

redelijkheid waren overschreden. De Raad van Beroep moest daarom alsnog toetsen of de

belastingplichtige in redelijkheid had kunnen komen tot een toerekening van het pand aan het

ondernemingsvermogen. De Raad van Beroep heeft na terugwijzing van de zaak door de

Hoge Raad alsnog geoordeeld dat de grenzen van de redelijkheid waren overschreden en het

pand in zijn geheel niet tot het ondernemingsvermogen van de belastingplichtige behoorde.

Tegen dit oordeel is de belastingplichtige in cassatie gegaan. Belastingplichtige voerde als

cassatiemiddel aan dat de Raad van Beroep op een onjuiste wijze tot haar oordeel was

gekomen. De Hoge Raad heeft dit beroep afgewezen.80

Ook over de etikettering van vorderingen heeft de Hoge Raad zich uitgelaten. In het arrest

van 3 april 1985, rolnummer 2286481, ging het om een ondernemer, die leningen had verstrekt

aan een B.V. D. In de jaren voorafgaand aan het verstrekken van de leningen, had de

belanghebbende een grote hoeveelheid liquide middelen in haar onderneming. De

belanghebbende had deze liquide middelen belegd in spaardeposito’s. Belanghebbende was

vervolgens benaderd door de accountant van B.V. D, die een geldschieter nodig had. B.V. D

hield zich bezig met arbeidsbemiddeling. De onderneming van belanghebbende bestond uit

de verkoop van benzine en autoaccessoires, een wasserette voor auto’s en het uitvoeren van

kleine reparaties aan auto’s en had dus geen enkel verband met de ondernemingsactiviteit van

B.V. D. Om belanghebbende ervan te overtuigen geld te lenen aan B.V. D verstrekte de

80 Zie Hoge Raad 29 september 1954, rolnummer 11887, BNB 1954/313.81 Zie Hoge Raad 3 april 1985, rolnummer 22864, BNB 1985/352.

44

5

10

15

20

25

30

accountant een balans en ook een prognose voor de komende jaren. Uit de balans bleek dat

B.V. D aanzienlijke verliezen had geleden. Echter de prognose voorspelde een winst voor

B.V. D op korte termijn. Op grond hiervan is de belanghebbende overgegaan tot het

verstrekken van vier leningen aan B.V. D. Na de vierde lening heeft B.V. D belanghebbende

verzocht hem nogmaals geld te verstrekken. Belanghebbende heeft dit geweigerd. Vervolgens

is B.V. D failliet gegaan. De vordering van belanghebbende op B.V. D is volledig onbetaald

gebleven. Daarom had belanghebbende haar vordering volledig afgewaardeerd. De inspecteur

weigerde echter het verlies in verband met de afwaardering van de vordering op B.V. D. De

inspecteur stelde namelijk primair dat de leningen geen enkele rol vervulden in de

onderneming van belanghebbende. Subsidiair stelde de inspecteur dat bij het verstrekken van

de lening structureel overtollige kasmiddelen zijn aangewend en meer subsidiair stelde de

inspecteur dat door de belegging de band tussen de onderneming en de kasmiddelen volledig

is doorbroken. Belanghebbende gaf als verweer aan dat er sprake was van tijdelijk overtollige

kasmiddelen en dat hij niet had geweten dat het om een risicovolle belegging ging. Het Hof

gaf de inspecteur gelijk. Het hof redeneerde namelijk dat de ondernemingsactiviteiten van

belanghebbende en B.V. D niets met elkaar van doen hadden. Daarnaast achtte het Hof het

niet aannemelijk dat belanghebbende het verstrekken van de lening zag als een belegging met

nauwelijks meer risico dan zijn beleggingen bij de bank. Uit de aan belanghebbende

verstrekte balans van B.V. D bleek namelijk dat er aanzienlijke verliezen waren geleden en

de prognose voorspelde op korte termijn een winst. In cassatie gaf de Hoge Raad aan dat voor

de vraag of een door de ondernemer verstrekte lening tot het ondernemingsvermogen

behoort, doorslaggevend is of de ondernemer de lening verstrekt binnen de normale

uitoefening van zijn onderneming. Er is sprake van een verstrekking van een lening binnen de

normale uitoefening van de onderneming indien de lening wordt verstrekt met een doel dat

niet vreemd is aan de onderneming. Ook wordt een lening verstrekt binnen de normale

uitoefening van de onderneming indien het gaat om belegging van tijdelijk overtollige liquide

middelen op dusdanige wijze dat redelijkerwijze aangenomen moet worden dat de liquide

middelen weer tijdig in de onderneming beschikbaar zijn.

Al eerder had de Hoge Raad ten aanzien van beleggingen in aandelen door de aanwending

van structureel overtollige kasmiddelen geoordeeld dat deze beleggingen niet behoren tot het

ondernemingsvermogen indien de aandelen geen verband houden met de onderneming van

belanghebbende. Structureel overtollige kasmiddelen vervullen namelijk geen functie in de

45

5

10

15

20

25

30

onderneming.82 Ten aanzien van het verstrekken van leningen heeft de Hoge Raad een

vergelijkbaar standpunt. Vorderingen in verband met verstrekte leningen door een

ondernemer behoren tot het ondernemingsvermogen indien de leningen zijn verstrekt met een

doel dat niet vreemd is aan de onderneming. Daarnaast behoren ook tot het

ondernemingsvermogen vorderingen in verband met leningen verstrekt als belegging van

tijdelijk overtollige kasmiddelen, niet van structureel overtollige kasmiddelen.

Wanneer een belastingplichtige ondernemer is, zal zijn vermogen dienen te worden

opgesplitst in verplicht privé vermogen, verplicht ondernemingsvermogen en

keuzevermogen. Wanneer het vermogen wordt verstrekt aan de eigen onderneming, zal het

vermogen altijd ondernemingsvermogen zijn. Aangezien de onderneming geen eigen

juridische entiteit is maar slechts een administratieve scheiding van het vermogen van de

ondernemer, is het onderscheid tussen kapitaal en een lening fiscaal niet van belang.

Afwaardering van een lening aan de eigen onderneming heeft dan ook fiscaal geen gevolgen.

§ 4.2.2 Verstrekken van een lening als werkzaamheid

Het verstrekken van een lening kan onder omstandigheden ook worden aangemerkt als een

werkzaamheid. De resultaten uit het verstrekken van de lening behoren dan tot de resultaten

uit een werkzaamheid en worden belast in box 1. Belastbaar is het resultaat uit een of meer

werkzaamheden, dat geen winst uit onderneming dan wel belastbaar loon genereert.83 Het

resultaat van een werkzaamheid wordt bepaald alsof de werkzaamheid een onderneming

vormt. Vrijwel alle bepalingen, die van toepassing zijn op winst uit onderneming, zijn ook

van toepassing op resultaten uit een werkzaamheid.84 In artikel 3.91 en 3.92 wet IB 2001

wordt een opsomming gegeven van een aantal handelingen, dat als werkzaamheid wordt

aangemerkt. Het gaat om het rendabel maken van vermogen door het, al dan niet tegen

vergoeding, rechtens dan wel in feite, direct of indirect ter beschikking te stellen aan een

aantal in de wet genoemde personen. Het gaat om het ter beschikking stellen van vermogen

aan een met de belastingplichtige verbonden persoon, die het vermogen aanwendt om winst

uit onderneming of resultaat uit overige werkzaamheden te behalen, of aan een

82 Hoge Raad 25 mei 1977, rolnummer 18294, BNB 1977/251.83 Artikel 3.90 wet IB 2001.84 Artikel 3.95 wet IB 2001.

46

5

10

15

20

25

30

samenwerkingsverband waarvan een met de belastingplichtige verbonden persoon deel uit

maakt.85 Daarnaast is ook het rendabel maken van vermogen op een wijze die normaal, actief

vermogensbeheer te buiten gaat een werkzaamheid.86 Ook is het hebben van een

schuldvordering op de hiervoor genoemde verbonden persoon of samenwerkingsverband

waarvan de verbonden persoon deel uitmaakt een werkzaamheid.87

De terbeschikkingstellingsregeling is niet alleen van toepassing als er vermogen wordt

verstrekt aan een verbonden natuurlijk persoon. De regeling is ook van toepassing indien

vermogen ter beschikking wordt gesteld aan een vennootschap waarin de belastingplichtige

of een met de belastingplichtige verbonden persoon een aanmerkelijk belang heeft of aan een

samenwerkingsverband waarvan de hiervoor genoemde vennootschap deel uitmaakt.88 Net als

bij het ter beschikking stellen van vermogen aan een natuurlijk persoon of

samenwerkingsverband, is ook het hebben van een schuldvordering op de hiervoor bedoelde

vennootschap dan wel samenwerkingsverband, gelijkgesteld met het ter beschikking stellen

van vermogen.

Het doel van de terbeschikkingstellingsregeling is om arbitrage te voorkomen tussen box 1 en

box 3. In box 1 worden namelijk de reële voordelen belast tegen een progressief tarief terwijl

in box 3 slechts een forfaitair rendement belast tegen een vast tarief van 30%. Zo zou een

ondernemer ervoor kunnen kiezen om in plaats van zelf vermogen in zijn onderneming te

brengen, zijn echtgenote het vermogen te laten lenen aan zijn onderneming. Als de

ondernemer het vermogen zelf in zijn onderneming brengt, is het rendement dat wordt

behaald met het vermogen progressief belast in box 1 als winst uit onderneming. Als de

echtgenote het geld zou lenen, zou ze vordering op de onderneming krijgen en zou ze rente

ontvangen. De vordering zou behoren tot de grondslag voor box 3 waardoor het rendement

op de lening forfaitair zou worden belast tegen 30%. Daartegenover staat dat de echtgenoot

de mogelijkheid heeft de betaalde rente in aftrek te brengen in box 1. Een ander voorbeeld

doet zich voor wanneer een aanmerkelijk belang houder een lening verstrekt aan de

vennootschap waarin het aanmerkelijk belang wordt gehouden. Deze lening zou zonder de

85 Artikel 3.91 lid 1 sub a en b wet IB 2001.86 Artikel 3.91 lid 1 sub c wet IB 2001.87 Artikel 3.91 lid 2 sub a wet IB 2001.88 Artikel 3.92 lid 1 sub a en b wet IB 2001.

47

5

10

15

20

25

terbeschikkingstellingsregeling behoren tot de grondslag van box 3 en de vennootschap die

de lening heeft verkregen, zou de betaalde rente in aftrek kunnen brengen op haar progressief

belaste winst.

Er is alleen sprake van een terbeschikkingsstelling als de lening wordt verstrekt aan

verbonden natuurlijk persoon. De groep verbonden natuurlijk personen bestaat uit de

feitelijke partner van de belastingplichtige en de kinderen van de belastingplichtige of de

feitelijke partner.89 Naast deze groep van verbonden personen kunnen ook leningen aan

andere bloed- en aanverwanten in de rechte lijn van de belastingplichtige of de partner van de

belastingplichtige aangemerkt worden als een terbeschikkingstelling.90 Echter het moet dan

wel gaan om een ongebruikelijke terbeschikkingstelling. Er is sprake van een ongebruikelijke

terbeschikkingstelling als de terbeschikkingstelling maatschappelijk ongebruikelijk is.

Hiervan is bijvoorbeeld sprake als ouders onvolwaardige vorderingen op een lege B.V. kopen

van hun meerjarige kinderen. Het is doorgaans maatschappelijk ongebruikelijk om dergelijke

vorderingen te kopen en daarom lijkt de aankoop vooral gericht op vermogensverschuiving

van de ouders naar de kinderen.

Wanneer een lening wordt verstrekt en deze verstrekking moet worden gezien als een

terbeschikkingstelling, dan vormt de verstrekking voor de crediteur een werkzaamheid. De

ontvangen rente wordt bij de crediteur progressief belast in box 1 maar de crediteur mag de

vordering ten laste van het resultaat in box 1 brengen.

§ 4.2.3 Het verstrekken van een lening aan een vennootschap waarin de belastingplichtige of

de met de belastingplichtige verbonden natuurlijk persoon een aanmerkelijk belang heeft.

Naast de mogelijkheid om bepaalde inkomsten onder het gunstiger belaste inkomen uit

sparen en beleggen te laten vallen, heeft het van toepassing verklaren van de

terbeschikkingstellingsregeling op leningen aan de B.V. waarin de belastingplichtige of de

partner van de belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft nog een tweede doel. De

89 Het gaat hier niet alleen om gehuwden of geregistreerd partners. Ook een samenlevingscontract, het kiezen voor partnerschap in de aangifte inkomstenbelasting, het opgenomen worden als partner in een pensioenregeling van de belastingplichtige of het hebben van een gezamenlijk woning en het voeren van een gezamenlijke huishouding is voldoende op grond van artikel 3.91 lid 3 wet IB 2001.

90 Artikel 3.93 lid 3 wet IB 2001.

48

5

10

15

20

25

5

terbeschikkingstellingsregeling is namelijk mede bedoeld om gelijkheid te creëren tussen een

ondernemer die zijn onderneming drijft door middel van een fiscaal transparante entiteit en

een aanmerkelijk belanghouder die zijn onderneming drijft door middel van een

vennootschap. Zonder de terbeschikkingstellingsregeling zou een aanmerkelijk belang houder

namelijk vermogensbestanddelen in privé houden en deze ter beschikkingstellen aan zijn

eigen B.V. gezien worden als een belegging en forfaitair in box 3 worden belast terwijl als

een ondernemer hetzelfde vermogensbestanddeel ter beschikking zou stellen aan zijn

onderneming er sprake zou zijn van verplicht ondernemingsvermogen waarop het

winstregime van box 1 van toepassing zou zijn. De terbeschikkingstellingsregeling is mede

erop gericht deze ongelijkheid weg te nemen. De terbeschikkingstellingsregeling is dan ook

alleen van toepassing als de belastingplichtige zelf een aanmerkelijk belang heeft. In artikel

3.92 wet IB 2001 wordt een aanmerkelijk belang op grond van de meetrekregeling en een

fictief aanmerkelijk belang expliciet uitgezonderd.91 De meetrekregeling houdt in dat het

aandelenbelang van de belastingplichtige dat op zich geen aanmerkelijk belang is, wordt

meegetrokken met het aandelenbelang van de partner of de bloed- en aanverwanten van de

belastingplichtige of zijn partner als dat aandelenbelang wel een aanmerkelijk belang in de

zin van de IB 2001 vormt. Er is sprake van een fictief aanmerkelijk belang als het

aandelenbelang van de belastingplichtige geen aanmerkelijk belang vormt maar ten aanzien

van het aandelenbezit een doorschuifregeling of de regeling voor inbreng van een

onderneming in een B.V. of N.V. geldt. Overigens heeft de wetgever deze ongelijkheid zelf

gecreëerd door de invoering van een boxenstelsel waarbij verschillende bronnen van inkomen

die een natuurlijk persoon kan hebben, verschillend belast worden.

Onder het verstrekken van een lening wordt mede verstaan een rekening-courant verhouding

met de vennootschap waarin de belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft. Echter als

de rekening-courant verhouding gedurende het hele boekjaar onder het bedrag van € 17.500

blijft, kan het berekenen van rente achterwege blijven.92 Er is alleen sprake van een

terbeschikkingsstelling als de belastingplichtige een rekening-courantvordering heeft op de

vennootschap. Als de belastingplichtige een schuld heeft aan de vennootschap, behoort deze

schuld tot de grondslag van box 3. Dit volgt uit de bewoording van artikel 3.92 wet IB 2001.

91 Artikel 3.92 lid 1 laatste volzin wet IB 2001. 92 Besluit 1 december 2008, CPP 2008/520M.

49

5

10

15

20

25

30

Dus ook het verstrekken van een lening aan een B.V. waarin de belastingplichtige of een met

hem verbonden persoon een aanmerkelijk belang heeft, wordt ook gezien als een

terbeschikkingstelling. Alle voor- en nadelen uit het verstrekken worden belast als een

werkzaamheid in box 1. Een afwaardering van een vordering is dus ook aftrekbaar in box 1.

§4.3 Het omzetten van vreemd vermogen in eigen vermogen dan wel laten functioneren als

eigen vermogen

Zoals hiervoor al is aangegeven, hangen de gevolgen van het verstrekken van een lening aan

de eigen onderneming af van de hoedanigheid van de onderneming. Hetzelfde geldt voor de

omzetting van die lening in kapitaal. Zoals hiervoor al is aangegeven is het niet mogelijk om

een lening te verstrekken aan de eigen eenmanszaak omdat de eenmanszaak geen juridische

entiteit is. Een lening aan een personenvennootschap waarin de schuldeiser participeert, zal

worden aangemerkt als ondernemingsvermogen en dus heeft net als bij het verstrekken van

een lening aan een eenmanszaak de omzetting naar kapitaal geen gevolgen hebben.

§4.3.1 Het omzetten van een afgewaardeerde lening in kapitaal aan een vennootschap waarin

de belastingplichtige of de met de belastingplichtige verbonden natuurlijk persoon een

aanmerkelijk belang heeft.

Wanneer een aanmerkelijk belanghouder een afgewaardeerde vordering op een vennootschap

waarin hij een aanmerkelijk belang heeft omzet in aandelenkapitaal of informeel kapitaal,

dient het bedrag van de afwaardering in beginsel bijgeteld te worden bij de winst uit een

werkzaamheid.93 Immers door de omzetting van de vordering zou de terbeschikkingstelling

eindigen want er is geen sprake meer van het terbeschikking stellen van vermogen. De

afwaardering van de vordering is ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheid

gebracht in box 1 tegen een tarief van maximaal 52% terwijl een eventuele waardestijging

van het vermogen na de omzetting zou worden belast in box 2 tegen een tarief van 25%. Op

deze wijze zou een aanmerkelijk belang houder voordeel kunnen behalen uit het

tariefsverschil tussen box 1 en 2. Om dit te voorkomen is artikel 3.98a wet IB 2001

geschreven.

93 Artikel 3.98a wet IB 2001.

50

5

10

15

20

25

30

Op grond van deze bepaling dient een eerdere afwaardering door de belastingplichtige of een

met hem verbonden persoon bij de winst van de belastingplichtige te worden geteld. Het

bedrag van de afwaardering kan worden toegevoegd aan een opwaarderingsreserve zodat de

afwaardering niet direct in het jaar van omzetting in zijn geheel wordt teruggenomen. Artikel

3.98a wet IB 2001 treedt niet alleen in werking als de vordering wordt omgezet in kapitaal

dan wel gaat fungeren als eigen vermogen maar ook wanneer de schuldeiser ervoor kiest zijn

vordering op de vennootschap waarin hij of een met hem verbonden persoon een

aanmerkelijk belang heeft, kwijt te schelden.94

Ook treedt de sanctie van artikel 3.98a wet IB 2001 in werking als de schuld bij de

schuldenaar feitelijk gaat functioneren als eigen vermogen. Hiervan is sprake als de

voorwaarden van de lening dusdanig worden gewijzigd dat er sprake is van een schijnlening,

deelnemerschapslening of een bodemloze putlening. De bijtelling van de afwaardering op

grond van artikel 3.98a wet IB 2001 lijkt niet aan de orde te komen als de voorwaarden van

de lening zo worden gewijzigd dat er sprake is van een hybride lening zoals bedoeld in artikel

10 lid 1 sub d wet Vpb 1969. De reden hiervoor is dat ook het verstrekken van een hybride

lening wordt gezien als een werkzaamheid. Er is dus in dat geval wel sprake van een

sfeerovergang bij de schuldenaar. Echter bij de schuldeiser zal de wijziging niet leiden tot een

herkwalificatie. Er is dan ook geen sfeerovergang.9596 Van Eijsden signaleert ook dat de

wetgever geen duidelijkheid geeft over wat exact dient te worden verstaan onder feitelijk

functioneren als eigen vermogen.97 Zoals hiervoor is aangegeven is er bij zogenoemde

hybride leningen geen sfeerovergang. Hij concludeert dan ook dat de sanctie van artikel 3.98a

wet IB 2001 niet van toepassing zou moeten zijn op het feitelijk functioneren als eigen

vermogen zoals bedoeld in artikel 10 lid 1 sub d wet Vpb 1969. Echter hij komt vervolgens

tot de conclusie dat ook bij het wijzigen van een lening zodat de lening moet worden

aangemerkt als een deelnemerschapslening of een bodemloze put lening artikel 3.98a lid 2

sub b wet IB 2001 niet nodig is om de sanctie van artikel 3.98a wet IB 2001 toe te kunnen

passen. Hij stelt namelijk dat in die laatste gevallen artikel 3.98a lid 2 sub c wet IB 2001 van

94 Kwijtschelding wordt verder buiten beschouwing gelaten.95 Kamerstukken II, 2003-2004, 29686, nummer 3 bladzijde 24. 96 De reden dat de wetgever geen aanleiding ziet om de zogenaamde hybride lening onder het aanmerkelijk

belang regime van box 2 te laten vallen, is dat hij verwacht dat deze leningsvormen nauwelijks meer zal voorkomen.

97 Van Eijsden – De omzetting van afgewaardeerde vorderingen in de inkomstenbelasting

51

5

10

15

20

25

5

toepassing is en verwijst hierbij naar het arrest Hoge Raad, 9 februari 2000, met rolnummer

34911.98 In dit arrest heeft het Hof bepaald dat lening die werd omgevormd tot een informele

kapitaalstorting diende te worden gezien als een prijsgeven van de vordering. Het Hof maakte

namelijk uit de jaarrekeningen op dat het zou gaan om een vordering in verband met storting

op aandelen en dat de schuldeiser zich had verbonden haar vordering in haar kwaliteit als

crediteur niet zou opeisen bij de schuldenaar. De Hoge Raad heeft dit oordeel in cassatie in

stand gelaten. Het ging hierbij echter om een vordering in verband met het storten op

aandelen. Het lijkt me dan ook niet juist dat dit arrest zo uitgelegd kan worden dat alle

omvormingen van leningen tot informeel kapitaal leiden tot het prijsgeven van rechten.

Immers er kan pas sprake zijn van het prijsgeven van rechten als de crediteur dit op enige

wijze aangeeft. Zo lang de crediteur dit niet doet, blijft de vordering opeisbaar. Anders dan

Van Eijsden lijkt me de bepaling van artikel 3.98a lid 2 sub b wet IB 2001 dan ook niet

overbodig. Wel ben ik met Van Eijsden eens dat de wetgever dient aan te geven of er bij

omvorming van een lening in een zogenoemde deelnemerschapslening of bodemloze put

lening sprake is van sfeerovergang zodat de met de lening corresponderende vordering tot

box 2 gaat behoren. Ligthart komt tot de conclusie, dat het mogelijk is dat een vordering tot

de grondslag van box 2 behoort.99

Als ervoor wordt gekozen een opwaarderingsreserve te vormen, dient jaarlijks gekeken te

worden naar de waarde van het aanmerkelijk belang dat met de opwaarderingsreserve

verbonden is. Jaarlijks dient namelijk een bedrag ter grootte van de waardestijging van het

aanmerkelijk belang te worden toegevoegd aan de winst ten laste van de

opwaarderingsreserve. Om de hoogte van de toevoeging te kunnen bepalen, dient daarom

jaarlijks de waarde in het economisch verkeer van het aanmerkelijk belang te worden

bepaald.

Aangezien de sanctie van artikel 3.98a wet IB 2001 niet alleen geldt wanneer de schuldeiser

zelf een aanmerkelijk belang heeft in de schuldenaar maar ook wanneer een met de

schuldeiser verbonden persoon een aanmerkelijk belang heeft, zou een waardestijging van het

aanmerkelijk belang kunnen leiden tot een dubbele toevoeging aan de winst ten laste van de

opwaarderingsreserve. Dubbele toevoeging kan bijvoorbeeld ontstaan wanneer fiscaal

98 Hoge Raad 9 februari 2000, rolnummer 34911, BNB 2000/236.99 Ligthart- Het bestaansrecht van een box 2-vordering.

52

5

10

15

20

25

30

partners in het verleden beiden een opwaarderingsreserve hebben gevormd in verband met

afwaardering van een vordering die behoort tot hun huwelijkse gemeenschap. Wanneer

slechts een van die twee partners aandelen heeft en zijn aanmerkelijk belang stijgt met 10,

dan dienen beiden een toevoeging te doen aan het resultaat uit de terbeschikkingstelling van

vermogen ter grootte van 10. Er zou dan in totaal 20 worden toegevoegd aan de winst in

verband met de waardestijging van het aanmerkelijk belang van 10. Om dit te voorkomen is

in de wet opgenomen dat de waardestijging van aandelen gehouden door een met de

belastingplichtige verbonden persoon niet in aanmerking wordt genomen bij de

belastingplichtige indien de waardestijging ook in aanmerking wordt genomen bij de

verbonden persoon.100 In het hiervoor genoemde voorbeeld betekent dit dat eerst de

opwaarderingsreserve van de partner die de aandelen houdt aan de winst zal worden

toegevoegd voordat de partner die geen aandelen houdt, toevoegingen aan de winst ten laste

van zijn opwaarderingsreserve zal moeten doen.

Om jaarlijks de vrijval van de opwaarderingsreserve te kunnen bepalen dient de waarde in het

economisch verkeer van het aanmerkelijk belang aan het eind van het jaar te worden

vergeleken met de waarde in het economisch verkeer van het aanmerkelijk belang ten tijde

van het vormen van de opwaarderingsreserve. Als na het vormen van de

opwaarderingsreserve een deel van het aanmerkelijk belang wordt vervreemd, kan deze

vergelijking niet meer worden gemaakt. Immers het aandelenpakket aan het eind van het jaar

is dan niet meer gelijk aan het aandelenpakket ten tijde van het vormen van de

opwaarderingsreserve. Daarom dient bij verkoop van een deel van het aanmerkelijk belang de

vervreemdingsprijs te worden toegevoegd aan de waarde in het economisch verkeer van het

resterende aandelenpakket.101 Op die manier kan toch een goede vergelijking worden gemaakt

om de vrijval van de opwaarderingsreserve te kunnen bepalen. Als het aanmerkelijk belang

na de vorming van de opwaarderingsreserve is uitgebreid, dient de verkrijgingsprijs van de

later verkregen aandelen te worden bijgeteld bij de waarde in het economisch verkeer van de

reeds in bezit zijnde aandelen.

Echter wanneer de vervreemding leidt tot het eind van het aanmerkelijk belang, kan dit leiden

tot een onbelaste vrijval van de opwaarderingsreserve. Wanneer de belastingplichtige of een

100 Artikel 3.98a lid 4 slot wet Ib 2001.101 Dit geldt alleen als het resterende aandelenpakket een aanmerkelijk belang vormt.

53

5

10

15

20

25

30

met hem verbonden persoon op enig moment geen aanmerkelijk belang meer heeft in de

schuldenaar dient voor het laatst de stijging van de waarde van het aandelenbelang ten laste

van de opwaarderingsreserve aan de winst te worden toegevoegd. Als na deze laatste

toevoeging nog een deel van de opwaarderingsreserve resteert, dan vervalt het restant van de

opwaarderingsreserve zonder toevoeging aan het fiscaal resultaat.102

Het gaat hierbij dus om het eindigen van het aanmerkelijk belang. Dit betekent dat wanneer

het aandelenbelang daalt onder 5% en dus eigenlijk niet meer zou kwalificeren maar op grond

van de meetrekregeling of het zogenoemde fictief aanmerkelijk belang alsnog als een

aanmerkelijk belang moet worden aangemerkt, de opwaarderingsreserve in tact blijft. De

wetgever heeft aangegeven dat de reden hiervoor de systematiek van de wet is. Wanneer een

schuldeiser een vordering heeft op een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang

heeft op grond van de meetrekregeling of de regeling voor fictief aanmerkelijk belang, dan is

op deze vordering de terbeschikkingstellingsregeling niet van toepassing.103 Een

afwaardering op een dergelijke vordering leidt dan ook niet tot een verlies in box 1. Wanneer

de vordering wel gekwalificeerd dient te worden als een terbeschikkingstellingsregeling

omdat de schuldeiser een aanmerkelijk belang heeft, komt de afwaardering van die vordering

wel ten laste van het resultaat in box 1. Als na het vormen van de opwaarderingsreserve het

aanmerkelijk belang verandert in een fictief aanmerkelijk belang of een meegetrokken

aanmerkelijk belang, dan zou dit leiden tot een onbelaste vrijval van de

opwaarderingsreserve. De wetgever acht dit onwenselijk omdat de financiële band met de

schuldenaar nog niet is verbroken.104 Dit lijkt in strijd met de bepaling van 3.92 lid 1 wet IB

2001 want daar leidt blijkbaar een meegetrokken aanmerkelijk belang of fictief aanmerkelijk

belang niet tot voldoende financiële band met de schuldenaar om tot een

terbeschikkingstelling te komen maar als er een afwaardering is, dan is het wel een voldoende

band met de schuldenaar om niet tot een onbelaste vrijval van de opwaarderingsreserve te

komen.

Bij emigratie van een belastingplichtige met een opwaarderingsreserve is er geen onbelaste

vrijval van de opwaarderingsreserve. Immers als er sprake is van een opwaarderingsreserve

102 Artikel 3.98a lid 6 wet IB 2001.103 Artikel 3.92 lid 1 slot wet IB 2001.104 Kamerstukken II 2004-2005, 29686, nummer 6, bladzijde 20-21.

54

5

10

15

20

25

30

in verband met een feitelijk in Nederland gevestigde vennootschap, zal het aanmerkelijk

belang en daarmee de werkzaamheid niet eindigen. Ziet de opwaarderingsreserve op een

feitelijk in het buitenland gevestigde vennootschap, dan eindigt de werkzaamheid door de

emigratie en dient de opwaarderingsreserve bij de winst te worden geteld voorafgaand aan de

emigratie.105

Bij het overlijden van een belastingplichtige geldt eveneens dat de opwaarderingsreserve niet

onbelast vrijvalt maar op grond van de eindafrekeningsbepalingen bij de winst van de

belastingplichtige in het jaar van overlijden dient te worden geteld. Immers er kan niet

gezegd worden dat de belastingplichtige op het moment van overlijden geen aanmerkelijk

belang meer heeft. Door het overlijden van de belastingplichtige zal het aanmerkelijk belang

overgaan op zijn erfgenamen. Overigens kan in de visie van de staatssecretaris de

opwaarderingsreserve in een dergelijk geval niet worden doorgeschoven naar de

erfgenamen.106 De opwaarderingsreserve vererft namelijk niet zoals het aanmerkelijk belang

zelf en de wetgever heeft geen reden gezien het doorschuiven van de opwaarderingsreserve in

de wet op te nemen. Het is echter onduidelijk waarom deze mogelijkheid niet wordt geboden.

Immers op grond van artikel 3.92a wet IB 2001 is het hebben van een opwaarderingsreserve

een werkzaamheid. Als de opwaarderingsreserve wordt doorgeschoven naar de verkrijger of

verkrijgers van het aanmerkelijk belang, dan kan de opwaarderingsreserve worden

toegevoegd aan het resultaat van de verkrijgers in verhouding tot de waardestijging van het

aanmerkelijk belang.

De beëindiging van het aanmerkelijk belang leidt niet in alle gevallen tot een onbelaste

vrijval van de opwaarderingsreserve. Indien het aanmerkelijk belang wordt vervreemd met

het doel een onbelaste vrijval van de opwaarderingsreserve te bewerkstelligen, leidt tot een

bijtelling bij de winst van de gehele opwaarderingsreserve in een keer. De vervreemding van

het aanmerkelijk belang wordt geacht gericht te zijn op vrijval van de opwaarderingsreserve

zonder toevoeging aan de fiscale winst als binnen drie jaar na de vervreemding opnieuw een

aanmerkelijk belang wordt verkregen. Het gaat hier om een bewijsvermoeden. De

belastingplichtige kan dus aannemelijk maken dat het opnieuw verkrijgen van het

aanmerkelijk belang niet gericht is op de onbelaste vrijval van de opwaarderingsreserve, door

105 Artikel 3.95 wet IB 2001 juncto artikel 3.61 wet IB 2001.106 Kammerstukken I 2005-2006, 29686 G, bladzijde 2-3.

55

5

10

15

20

25

30

aan te tonen dat hij zakelijke gronden heeft voor de verkrijging van het aanmerkelijk belang.

Eveneens dient de opwaarderingsreserve in een keer te worden toegevoegd als de

onderneming van de schuldenaar of een deel van die onderneming wordt verkocht aan de

schuldeiser, een met de schuldeiser verbonden persoon of aan een vennootschap waarin de

schuldeiser of een met de schuldeiser verbonden persoon een aanmerkelijk belang.107 Immers

wanneer de onderneming van de schuldenaar wordt verkocht, zal het aanmerkelijk belang van

de schuldeiser niet meer in waarde stijgen. Echter wanneer de schuldeiser wel een financiële

band houdt met de onderneming, houdt hij de voordelen uit die onderneming. Hiermee zou de

schuldeiser dus het afwaarderingsverlies definitief kunnen maken en de opwaardering ten

gunste van de winst kunnen voorkomen zonder zijn band met de onderneming te verbreken.

§ 4.3.2 Gevolgen voor de voordelen uit aanmerkelijk belang van het omzetten van een lening

in aandelenkapitaal

Door de omzetting van een lening in aandelenkapitaal groeit het kapitaal dat de aanmerkelijk

belanghouder heeft geïnvesteerd in de onderneming. Echter aangezien er door de

vennootschap geen kapitaal wordt uitgereikt, zou de verkrijgingsprijs na de omzetting niet

aangepast moeten worden. Dit zou tot een dubbele heffing kunnen leiden.

Bijvoorbeeld X heeft een aanmerkelijk belang van 10 in BV Y. Naast zijn aandelen in Y

heeft X een vordering van 10 op Y. X waardeert deze vordering af en vervolgens wordt de

afgewaardeerde vordering omgezet in kapitaal. X dient op grond van artikel 3.98a wet IB

2001 de afwaardering bij zijn resultaat uit een werkzaamheid te tellen of een

opwaarderingsreserve te vormen. Een jaar later wordt het aandelenpakket verkocht voor 50

aan een derde. X zou dan een vervreemdingsvoordeel realiseren van 40. Dit betekent dat hij

over dit voordeel 10 aanmerkelijk belangheffing verschuldigd is (40*25%). Daarnaast zou X

bij de omzetting 10 hebben bijgeteld bij zijn resultaat uit een werkzaamheid dan wel een

opwaarderingsreserve hebben gevormd voor 10. In dat laatste geval dient hij in het jaar van

verkoop van de aandelen alsnog de opwaarderingsreserve bij te tellen in verband met de

waardestijging van de aandelen. Op die manier wordt de afwaardering van de vordering

teruggenomen. Hij is dan maximaal 52% belasting verschuldigd over de vrijval van de

107 Artikel 3.98a lid 8 wet IB 2001.

56

5

10

15

20

25

30

opwaarderingsreserve van 10.

Echter wanneer X ervoor had gekozen direct voor een bedrag van 20 aandelen te verkrijgen

in plaats van 10 aan aandelen en 10 aan informeel kapitaal, had hij slechts 7,5 aanmerkelijk

belang heffing moeten betalen. (30*25%). Maar aangezien de belastingplichtige heeft

gekozen voor informeel kapitaal, wordt het informeel kapitaal belast in zowel box 1 als box

2. Daarom dient op grond van artikel 4.33a wet IB 2001 bij een omzetting van een

afgewaardeerde vordering in kapitaal het bedrag van de afwaardering bijgeteld te worden bij

de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang. Als de schuldeiser kiest voor het vormen

van een opwaarderingsreserve, dient de verkrijgingsprijs van de aanmerkelijk belang

aandelen te worden aangepast conform de vrijval van de opwaarderingsreserve.

§ 4.4 Conclusie

Wanneer een natuurlijk persoon een lening verstrekt aan een onderneming, hangen de fiscale

gevolgen af van de vorm waarin de onderneming wordt gedreven en zijn relatie tot die

onderneming. Als een natuurlijk persoon in de hoedanigheid van ondernemer een lening

verstrekt, dan zal deze lening tot zijn ondernemingsvermogen behoren en behoren alle

resultaten uit die lening tot de winst uit onderneming. Als een ondernemer eigen vermogen

verstrekt, zullen ook alle voordelen uit dat eigen vermogen behoren tot de winst uit eigen

vermogen. Omzetting van vreemd in eigen vermogen heeft dus geen gevolgen. Hetzelfde

geldt wanneer de natuurlijk persoon de lening niet in het kader van zijn onderneming

verstrekt. De vordering behoort dan tot de grondslag van box 3. Ook vertrekt eigen vermogen

behoort tot de grondslag van box 3. Omzetting van vreemd in eigen vermogen heeft dan ook

geen fiscale gevolgen.

Dit is anders wanneer een natuurlijk persoon een lening verstrekt aan een vennootschap

waarin hij of een met hem verbonden persoon een aanmerkelijk belang heeft. Deze

verstrekking wordt aangemerkt als een terbeschikkingstelling. Voordelen uit deze lening

worden dan ook aangemerkt als resultaat uit een werkzaamheid. Dit geldt dus ook voor de

afwaardering van een dergelijke vordering. Wanneer de schuld die met een dergelijke

afgewaardeerde vordering correspondeert gaat functioneren als eigen vermogen of wordt

omgezet in aandelenkapitaal, dient een bedrag gelijk aan de afwaardering bij het resultaat uit

57

5

10

15

20

25

30

werkzaamheid te worden geteld. Er kan voor worden gekozen om tevens een

opwaarderingsreserve te vormen ten laste van het resultaat. De opwaarderingsreserve dient

vervolgens jaarlijks vrij te vallen voor zover de waarde in het economisch verkeer van het

aanmerkelijk belang van de crediteur of de met hem verbonden persoon hoger is dan de

waarde van het aanmerkelijk belang ten tijde van het vormen van de opwaarderingsreserve

minus eerdere vrijval van de opwaarderingsreserve ten gunste van het resultaat.

Wanneer de aandelen die tot het aanmerkelijk belang horen, worden verkocht aan een niet

met de belastingplichtige verbonden persoon of een vennootschap waarin de

belastingplichtige of een met hem verbonden persoon een aanmerkelijk belang heeft, valt de

resterende opwaarderingsreserve onbelast vrij. Hetzelfde geldt wanneer het aanmerkelijk

belang van de belastingplichtige of de met hem verbonden persoon eindigt, bijvoorbeeld

doordat de schuldenaar nieuwe aandelen heeft uitgegeven. Wanneer niet het aandelenbelang

maar de onderneming van de schuldenaar wordt verkocht, dient de resterende

opwaarderingsreserve in een keer aan het resultaat te worden toegevoegd.

Bij het overlijden van de crediteur of het ophouden van de belastingplicht in Nederland van

de crediteur dient eveneens de opwaarderingsreserve in zijn geheel te worden toegevoegd aan

het resultaat van de crediteur.

58

5

10

15

20

Hoofdstuk 5 Analyse

§ 5.1 Inleiding

In de voorgaande hoofdstukken is aangegeven wat de gevolgen zijn van een omzetting van

een afgewaardeerde vordering in aandelenkapitaal dan wel het feitelijk laten functioneren als

eigen vermogen wanneer de crediteur een natuurlijk persoon is en wanneer de crediteur een

rechtspersoon is. In dit hoofdstuk zullen deze twee situaties met elkaar vergeleken worden.

Als eerste zal worden aangegeven in hoeverre de artikelen die in beide situaties van

toepassing zijn namelijk artikel 13ba wet Vpb 1969 en artikel 3.98a wet IB 2001 effectief en

proportioneel zijn. Daarnaast zal worden bekeken in hoeverre sprake is van ongelijkheid

tussen beide situaties. Vervolgens wordt uiteengezet welke verschillen bestaan tussen de

fiscale gevolgen van beide situaties en in hoeverre het opheffen van de verschillen kan leiden

tot een betere effectiviteit, proportionaliteit of gelijkheid van de hiervoor genoemde

wetsartikelen.

§ 5.2 De effectiviteit en proportionaliteit van artikelen 13ba wet Vpb 1969 en artikel 3.98a

wet IB 2001

§ 5.2.1 Effectiviteit

Zoals hiervoor aangegeven is het doel van beide wetsartikelen het voorkomen van een

onbelaste opwaardering van een (voormalige) vordering die eerder afgewaardeerd is ten laste

van de winst of het resultaat van een werkzaamheid van de belastingplichtige of een met de

belastingplichtige verbonden lichaam of verbonden persoon.108 Dit doel wordt bereikt door

het terugnemen van de eerder genoten afwaardering. Naar mijn mening zijn beide regelingen

effectief. Op het moment dat een lening wordt omgezet in aandelenkapitaal dan wel feitelijk

gaat functioneren als eigen vermogen of wordt prijsgegeven en de afwaardering van de met

de lening corresponderende vordering definitief zou worden, treedt de sanctie in werking.

108 Op grond van artikel 3.98a lid 1 is de sanctie niet van toepassing als de vordering is afgewaardeerd ten laste van de winst van een lichaam waarin de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon een aanmerkelijk belang heeft, zo wordt samenloop met artikel 13b wet Vpb 1969 voorkomen.

59

5

10

15

20

25

Alleen door de uitgifte van rechten op aandelen zou een onbelaste opwaardering van een

eerdere belaste afwaardering aan de orde kunnen komen wanneer de crediteur of een met hem

verbonden persoon of lichaam alleen rechten heeft op aandelen en geen aandelen. Het is dan

namelijk onduidelijk of artikel 13ba lid 1 wet Vpb van toepassing kan zijn. Wanneer de

crediteur een natuurlijk persoon is, is het hebben van rechten op minimaal 5% van de

aandelen in een vennootschap voldoende om een aanmerkelijk belang te hebben en geldt deze

onduidelijkheid niet.109

§ 5.2.2 Proportionaliteit

Op het eerste gezicht lijken beide de sancties in de hiervoor genoemde bepalingen

proportioneel. Immers slechts een eerdere belaste afwaardering van een vordering wordt

teruggenomen. Als de vordering niet ten laste van winst of het resultaat uit een werkzaamheid

wordt afgewaardeerd, treedt de sanctie van artikel 13 ba wet Vpb 1969 of artikel 3.98a wet IB

2001 niet in werking. Wanneer (een deel van) het aanmerkelijk belang of de deelneming

wordt vervreemd, leidt dit in beginsel tot een onbelaste vrijval van de opwaarderingsreserve

voor zover de opwaarderingsreserve nog niet aan de winst was toegevoegd na de laatste

toevoeging bij de verkoop. Wanneer slechts een deel van het aanmerkelijk belang of de

deelneming wordt verkocht, geldt een gedeeltelijke onbelaste vrijval.

Ook wordt voorkomen dat wanneer twee verbonden personen of verbonden lichamen die

beide een opwaarderingsreserve hebben gevormd, de waardestijging van het aanmerkelijk

belang of de deelneming bij beiden leidt tot een vrijval van de opwaarderingsreserve. Echter

niet in alle gevallen wordt dit voorkomen. In artikel 13ba wet Vpb 1969 is dit het geval

wanneer twee verbonden lichamen A en B ieder een deelneming hebben in een vennootschap

en ten aanzien van een vordering op die deelneming een opwaarderingsreserve hebben

gevormd. Als de overige aandelen in de deelneming worden gehouden door een ander

verbonden lichaam C, wordt deze deelneming van C toerekend aan zowel A als B. Dit leidt

tot een dubbele toevoeging van een opwaarderingsreserve ten aanzien van dezelfde

waardestijging en is dus een onevenwichtigheid in artikel 13ba wet Vpb 1969. Artikel 3.98a

wet IB 2001 kent geen dergelijke regeling.

109 Artikel 3.98a lid 9 juncto artikel 4.4 wet IB 2001.

60

5

10

15

20

25

30

Beide regelingen pakken dus soms onevenwichtig uit. Hieronder zullen deze

onevenwichtigheden verder worden uitgewerkt.

§ 5.3 Wat zijn de verschillen tussen beide situaties?

§ 5.3.1 Tariefsverschil

Op het eerste gezicht lijken de gevolgen voor beide situaties identiek. Dit lijkt logisch

aangezien artikel 3.98a wet IB 2001 is ingevoerd in samenhang met artikel 13ba wet Vpb

1969. Toch leidt de uitwerking van de artikelen wel tot een aantal verschillen. Het eerste

verschil is het tarief. De wet op de inkomstenbelasting kent in tegenstelling tot de wet op de

vennootschapsbelasting een oplopend tarief tot maximaal 52%. Het tarief waartegen de

gevormde opwaarderingsreserve wordt belast, hangt af van de totale inkomsten uit box 1. Dit

is ook de bedoeling van de wetgever. Immers artikel 3.98a wet IB 2001 is ingevoerd om

sfeerovergang van een afgewaardeerde vordering van box 1 naar box 2 te voorkomen.

Hetzelfde geldt immers ook voor de afwaardering van de vordering die voorafgegaan is aan

de omzetting. De wet op de vennootschapsbelasting kent ook wel enige progressie, alleen die

progressie is veel minder groot als in de inkomstenbelasting. Het toptarief in de

vennootschapsbelasting is 25,5%. De bedoeling van de opwaarderingsreserve zoals

geformuleerd in artikel 13ba wet Vpb 1969 is echter niet het voorkomen van een

opwaardering tegen een lager tarief maar het voorkomen van de onbelaste opwaardering van

een (voormalige) vordering die eerder ten laste van de winst is afgewaardeerd. Het verschil

hangt dus samen met doel van de verschillende wetsartikelen en het doel van de beide

wetsartikelen is niet identiek. Daarbij is de terbeschikkingstellingsregeling waar artikel 3.98a

wet IB 2001 deel van uitmaakt, bedoeld om gelijkheid te creëren tussen een box 1

ondernemer en een ondernemer die zijn onderneming door middel van een vennootschap

drijft. Immers wanneer een box 1 ondernemer die vermogen ter beschikking stelt aan zijn

onderneming, zullen inkomsten uit dit vermogen belast worden volgens het

terbeschikkingstellingsregime. In beide gevallen wordt bereikt dat het terugnemen van de

eerdere afwaardering gebeurt zonder sfeerovergang. Het tariefsverschil leidt er niet toe dat de

gevolgen voor een crediteur, natuurlijk persoon minder effectief of proportioneel zijn dan

wanneer de crediteur een rechtspersoon is. Immers ook al wordt bij een natuurlijk persoon de

sanctie belast tegen een mogelijk hoger tarief dan bij een crediteur rechtspersoon. Ook de

61

5

10

15

20

25

30

eerdere afwaardering door een natuurlijk persoon is gedaan tegen een mogelijk hoger tarief

dan de afwaardering door een rechtspersoon.

§ 5.3.2 Anti cumulatie

Een ander verschil is de mogelijkheid om een opwaarderingsreserve te moeten vormen ten

aanzien van een afgewaardeerde vordering die de belastingplichtige niet zelf heeft

afgewaardeerd maar een met de belastingplichtige verbonden lichaam of verbonden persoon.

Artikel 13ba lid 3 wet Vpb 1969 geeft aan dat geen opwaarderingsreserve dient te worden

gevormd in verband met een afgewaardeerde vordering waarvoor reeds een

opwaarderingsreserve is gevormd. Dit geldt ook als een bijtelling bij de winst heeft plaats

gevonden in verband met de vervreemding van die afgewaardeerde vordering aan een

verbonden lichaam. Artikel 3.98a wet IB 2001 kent geen dergelijke anti cumulatiebepaling.

Het eerste deel van lid 3 van artikel 13ba wet Vpb 1969 lijkt geen praktische toepassing meer

te hebben. Deze bepaling is namelijk ingevoerd voordat de wet werken aan winst in werking

is getreden. Voor 2007 viel namelijk een lening die aangemerkt diende te worden als een

hybride lening namelijk niet onder de toepassing van de deelnemingsvrijstelling ook al had

de crediteur een deelneming in de debiteur. Daarom was artikel 13ba wet Vpb 1969 ook van

toepassing op hybride vorderingen. Als een afgewaardeerde vordering werd gehybridiseerd

en de hybride lening vervolgens werd omgezet in aandelenkapitaal, dan was 13ba wet Vpb

1969 in beginsel tweemaal van toepassing en zou het verlies in verband met de afwaardering

dubbel worden teruggenomen. Na de wijziging van de deelnemingsvrijstelling lijkt dit niet

meer aan de orde. Het eerste deel van lid 3 zou dan nog kunnen slaan op de situatie dat na

hybridisering van de lening waarop de afgewaardeerde vordering ziet, de lening om zakelijke

redenen wordt kwijtgescholden.110 In dat geval zou civielrechtelijk de lening wel blijven

bestaan ondanks de hybribisering en dus zou de zakelijke kwijtschelding opnieuw leiden tot

het terugnemen van de afwaardering of het vormen van een opwaarderingsreserve. Dit lijkt

me zeer onwaarschijnlijk. Immers door de hybridisering wordt de schuldvordering niet meer

gezien als een vordering maar als een participatie. De kwijtschelding van de vordering dient

dan ook fiscaal niet in aanmerking te worden genomen en kan dus niet leiden tot een tweede

toepassing van artikel 13ba wet Vpb 1969 in verband met dezelfde vordering.

110 De Vries ea - Cursus belastingrecht vennootschapsbelasting.

62

5

10

15

20

25

30

Artikel 3.98a wet IB 2001 kent geen dergelijke anti cumulatiebepaling. Ten aanzien van

hybride vorderingen lijkt dit ook niet nodig. Immers het verstrekken van een hybride

vordering zoals bedoeld in artikel 10 lid 1 sub d wet Vpb 1969 wordt ook gezien als een

werkzaamheid. Het omvormen van een schuld in een dergelijke hybride lening waarbij de

met de schuld corresponderende vordering is afgewaardeerd, zal dan ook niet leiden tot

toepassing van artikel 3.98a wet IB 2001. Als de hybridisering wordt gevolgd door een

omzetting in aandelenkapitaal of een zakelijke kwijtschelding leidt dat wel tot de toepassing

van artikel 3.98a wet IB 2001 maar er is dan geen sprake van een dubbele terugname van het

eerder genomen verlies. Het feitelijk functioneren als eigen vermogen zoals bedoeld in artikel

3.98a lid 2 sub b ziet naar mijn mening op de zogenoemde bodemloze put leningen en

deelnemerschapsleningen. Er zou dan cumulatie kunnen ontstaan als een schuld waarbij de

met de schuld corresponderende vordering is afgewaardeerd wordt omgevormd naar een

deelnemerschapslening en vervolgens wordt omgezet in aandelenkapitaal.

Wanneer een vordering wordt afgewaardeerd en vervolgens wordt overgedragen aan een

verbonden persoon, leidt dit tot een bijtelling bij de winst van een bedrag ten grootte van de

afwaardering . Wanneer vervolgens wordt overgegaan tot omzetten van de lening die

correspondeert met de afgewaardeerde schuldvordering in aandelenkapitaal is er cumulatie

tussen artikel 3.98a en 3.98b wet IB 2001.111 In de wetsgeschiedenis wordt niet aangegeven

waarom ervoor gekozen is in artikel 3.98a wet IB 2001 geen bepaling op te nemen om deze

cumulatie van artikel 3.98a en artikel 3.98b wet IB 2001 tegen te gaan. Naar mijn mening is

hier geen goede grond voor. Immers het doel van artikel 3.98a wet IB 2001 is het terugnemen

van een eerdere belaste afwaardering als de eventuele opwaardering van die (voormalige)

vordering tegen een lager tarief belast zou zijn door sfeerovergang naar box 2.

Bijvoorbeeld A heeft een aanmerkelijk belang in BV X. A heeft ook een vordering op B.V. X

van 10 en heeft die vordering afgewaardeerd ten laste van zijn resultaat uit een

werkzaamheid. Vervolgens draagt hij zijn vordering op X aan een met hem verbonden

persoon B die zelf geen aandelen in X heeft. B laat vervolgens de met zijn vordering

corresponderende schuld omzetten in aandelenkapitaal en krijgt hierdoor een aanmerkelijk

belang in X. Na de omzetting gaat het beter met X en het aandelenbelang van B stijgt tot 20.

111 Van Eijsden signaleert ook deze cumulatie. Van Eijsden - 'Recente wijzigingen op het gebied van afgewaardeerde vorderingen (deel 2).

63

5

10

15

20

25

30

In dit voorbeeld dient A bij vervreemding een bedrag van 10 toe te voegen aan zijn resultaat

uit werkzaamheid op grond van artikel 3.98b wet IB 2001. Als B vervolgens de met de

vordering corresponderende lening omzet in aandelen, dient hij de door A gedane

afwaardering van de vordering van 10 tot zijn winst te rekenen. Hij mag dan eventueel een

opwaarderingsreserve vormen voor een bedrag van 10. Bij stijging van zijn aanmerkelijk

belang dient hij de gevormde opwaarderingsreserve van 10 aan zijn winst toe te voegen. Op

die manier wordt in totaal een bedrag van 20 toegevoegd aan de winst van A en B, terwijl de

afwaardering van de vordering slechts 10 was. Naar mijn mening dient daarom in artikel

3.98a wet IB 2001 opgenomen te worden dat artikel 3.98a wet IB 2001 niet van toepassing is

ten aanzien van een vordering waarop artikel 3.98b wet IB 2001 al van toepassing is geweest.

De hiervoor genoemde situaties zien op de vervreemding van een afgewaardeerde vordering

door een lichaam aan een verbonden lichaam en door een natuurlijk persoon als een

verbonden persoon. Echter als er sprake is van een vervreemding van een afgewaardeerde

vordering van een natuurlijk persoon aan een lichaam waarin hij een aanmerkelijk belang

heeft, kan er ook sprake zijn van een dubbele terugname van de eerdere afwaardering.

Bijvoorbeeld een natuurlijk persoon verkoopt een afgewaardeerde vordering aan een lichaam

waarin hij een aanmerkelijk belang heeft. (Hij bezit meer dan een derde van de aandelen in

het lichaam) In dat geval dient het lichaam op grond van artikel 3.98b wet IB 2001 een

bedrag ter grootte van de eerdere afwaardering toe te voegen aan zijn winst. Als het lichaam

vervolgens de met de vordering corresponderende lening laat omzetten in aandelen, dient ook

het lichaam een bedrag ter grootte van de afwaardering toe te voegen aan zijn winst en kan

eventueel tegelijkertijd een opwaarderingsreserve vormen. Er zou daarom naar mijn mening

in artikel 13ba lid 3 niet alleen te worden verwezen naar artikel 13b wet Vpb 1969 maar ook

naar artikel 3.98b wet IB 2001.

§ 5.3.3. Vervreemding van (een deel van) het aandelenbelang in de schuldenaar aan een

verbonden persoon

Volgens artikel 13ba lid 10 sub b wet Vpb 1969 wordt de opwaarderingsreserve toegevoegd

aan de winst van de crediteur zodra de deelneming geheel of deels wordt vervreemd aan een

met de crediteur verbonden persoon. Indien de deelneming slechts deels wordt vervreemd

dient een corresponderend deel van de opwaarderingsreserve aan de winst te worden

64

5

10

15

20

25

30

toegevoegd. Als een deelneming deels wordt verkocht, zal de waardeontwikkeling in de jaren

erna kleiner zijn want het gaat om de waardetoename van een kleiner aandelenpakket. Op die

manier zou de belaste vrijval van de opwaarderingsreserve kunnen worden ontgaan of in

ieder geval worden vertraagd.

Artikel 3.98a wet IB 2001 kent geen dergelijke bepaling. Dus als een deel van het

aanmerkelijk belang van de belastingplichtige wordt verkocht aan een met de

belastingplichtige verbonden persoon, dan leidt dit niet tot een (gedeeltelijke) belaste

toevoeging van de opwaarderingsreserve aan de winst. Echter na de verkoop van een deel van

het aanmerkelijk belang zal de waardeontwikkeling kleiner zijn omdat het gaat om een

kleiner aandelenbelang. Ook op die manier zou dus de belaste vrijval van de

opwaarderingsreserve worden ontgaan of vertraagd. Echter in artikel 3.98a wet IB 2001

wordt gesproken van de actuele waarde van de aandelen gehouden door de belastingplichtige

of de met de belastingplichtige verbonden persoon. Een verkoop van aandelen aan een

verbonden persoon leidt dus in dit geval niet tot een vermindering van de

waardeontwikkeling want het gaat ook na de verkoop nog steeds om de waardeontwikkeling

over hetzelfde aandelenbelang. Aanpassen van artikel 3.98a wet IB 2001 is dan ook niet

nodig ten aanzien van dit verschil.

§ 5.3.4 Overeenkomstige toepassing van de opwaarderingsreserve bij het verkrijgen van een

aandelenbelang door omzetting en door indirecte omzettingen

Wanneer een vennootschap door de omzetting van de schuld waarmee de afgewaardeerde

vordering correspondeert een deelneming krijgt in de debiteur is artikel 13ba wet Vpb 1969

van toepassing. Dit is logisch anders zou de terugname van het afwaarderingsverlies bij

omzetting in aandelenkapitaal kunnen worden voorkomen door eerst een lening te

verstrekken en pas na omzetting van de afgewaardeerde vordering de aandelen in de debiteur

te verkrijgen. Dit zou een manier zijn om aanloopverliezen van een nieuwe onderneming op

enige manier te kunnen verrekenen met de winsten van een andere vennootschap. Hetzelfde

geldt voor zogenoemde indirecte omzettingen. Bij indirecte omzettingen wordt een

afgewaardeerde vordering vervreemd aan een niet verbonden lichaam of persoon en die koper

betaald de vordering in aandelen in de debiteur.

65

5

10

15

20

25

30

Beide situaties worden niet genoemd in artikel 3.98a wet IB 2001. Dit is logisch want dit zijn

twee situaties waarbij de crediteur voor de omzetting geen aandelenbelang heeft dat

gekwalificeerd kan worden als een deelneming. Als een aandelenbelang in de debiteur voor

een natuurlijk persoon niet aangemerkt kan worden zal een vordering niet worden

aangemerkt als een werkzaamheid maar behoort tot box 3 en is de eventuele afwaardering

van deze vordering niet aftrekbaar in box 1.

§ 5.4 Conclusie

De fiscale gevolgen voor een crediteur, natuurlijk persoon en een crediteur, rechtspersoon

van het omzetten van de met zijn afgewaardeerde vordering corresponderende schuld in

aandelenkapitaal zijn grotendeels gelijk aan elkaar. Er is wel een aantal verschillen te

ontdekken. Een aantal van die verschillen zijn te verklaren door de deelnemingsvrijstelling

voor aandelenbelangen gehouden door rechtspersonen. De terbeschikkingstelling kent geen

dergelijke vrijstelling. Andere verschillen zijn het tariefsverschil en de mogelijke cumulatie

van opwaarderingsreserves bij een crediteur, aanmerkelijk belanghouder. De regelingen die

van toepassing zijn, zijn effectief echter werken niet in sommige gevallen onevenwichtig uit.

Dit is met name het geval wanneer er sprake is van een overdracht van een afgewaardeerde

vordering aan een verbonden persoon gevolgd door omzetting in aandelenkapitaal of het

feitelijk laten funcioneren als eigen vermogen van deze vordering. Op dit punt zouden beide

regelingen dienen te worden aangepast.

66

5

10

15

20

Hoofdstuk 6 Conclusie en aanbeveling

In de vorige hoofdstukken is onderzocht in hoeverre de fiscale gevolgen voor de crediteur

van een omzetting of het feitelijk gaan functioneren als eigen vermogen van de schuld die

met zijn afgewaardeerde vordering correspondeert afhankelijk zijn van de rechtsvorm van de

crediteur. Om deze vraag te kunnen beantwoorden is als eerste onderzocht in hoeverre

onderscheid wordt gemaakt tussen vreemd en eigen vermogen vanuit bedrijfseconomisch,

juridisch, jaarrekeningrechtelijk en fiscaal perspectief. Uit die analyse blijkt dat vanuit ieder

vakgebied anders aangekeken wordt tegen het onderscheid tussen vreemd en eigen vermogen.

Vanuit bedrijfseconomisch perspectief is bij het onderscheid tussen vreemd en eigen

vermogen vooral het verschil in verwacht rendement van belang. De financieringsstructuur

van een onderneming zou vanuit bedrijfseconomisch perspectief geen invloed moeten hebben

op de winst van de onderneming. Vanuit jaarrekeningtechnisch perspectief zijn twee factoren

van belang om een geldstroom aan te merken als vreemd dan wel eigen vermogen namelijk

de beloning en het recht op terugbetaling. Vanuit juridisch perspectief zijn de afspraken die

partijen hebben gemaakt bepalend. Dus als partijen afspreken dat een geldstroom dient te

worden aangemerkt als een lening, dan is de geldstroom civielrechtelijk een lening. Vanuit

fiscaal perspectief wordt in beginsel het civiele recht gevolgd. Echter in de jurisprudentie

worden hierop een aantal uitzonderingen gemaakt waarbij geldstromen die civielrechtelijk als

lening werd aangemerkt dusdanig veel kenmerken van eigen vermogen hadden, dat de

geldstromen fiscaalrechtelijk als eigen vermogen dienden te worden aangemerkt.

Vervolgens zijn de gevolgen van een omzetten of het feitelijk gaan functioneren van een

schuld waarmee een afgewaardeerde vordering correspondeert bekeken. Hierbij is een

vergelijking gemaakt tussen de situatie waarbij een natuurlijk persoon een lening heeft

verstrekt aan een vennootschap waar hij of een met hem verbonden persoon een aanmerkelijk

belang heeft en de situatie dat een vennootschap een lening heeft verstrekt aan een andere

vennootschap waarin hij een deelneming heeft.

In beide gevallen zal bij de omzetting of het feitelijk functioneren als eigen vermogen het

bedrag van de afwaardering bij de winst van de crediteur moeten worden geteld. Het doel van

de regeling in de vennootschapsbelasting is voorkomen van een onbelaste opwaardering van

67

5

10

15

20

25

30

de vordering in de situatie dat de crediteur een vennootschap is. Het doel van de regeling in

de inkomstenbelasting is het voorkomen van opwaardering in box 2 en dus opwaardering

tegen een lager tarief dan het tarief waartegen de afwaardering is genoten. In beide situaties

wordt dit doel bereikt door de eerdere belaste afwaardering terug te nemen door een bijtelling

ter grootte van de afwaardering toe te voegen aan de winst. In beide situaties kan ervoor

worden gekozen tegelijkertijd een opwaarderingsreserve te vormen ten laste van de winst.

Zowel de regeling in de inkomstenbelasting ten aanzien van het omzetten of feitelijk laten

functioneren van een schuld waarvan de met de schuld corresponderende afgewaardeerde

vordering als dezelfde regeling in de vennootschapsbelasting zijn effectief. Beide regelingen

bereiken het doel van de regeling zonder dat de regeling eenvoudig kan worden ontgaan.

Daarnaast heeft de belastingplichtige de keuze om de terugname van de afwaardering in een

keer tot zijn winst te rekenen dan wel aan te sluiten bij de waarde van (voormalige) vordering

door de vorming van een opwaarderingsreserve. Dit systeem van terugname van de eerdere

afwaardering dient niet aangepast te worden.

Naar mijn mening doet hieraan niet af dat niet in alle gevallen waarin de crediteur het bedrag

van de afwaardering moet bijtellen, ook daadwerkelijk de afwaardering ten laste van zijn

winst heeft gebracht. Het is namelijk voldoende dat een verbonden lichaam of een verbonden

persoon de afwaardering ten laste van zijn winst of resultaat uit werkzaamheid heeft gebracht.

Het lijkt daarom beter de vennootschap of persoon die de vordering ten laste van zijn winst of

resultaat heeft gebracht, het bedrag van de afwaardering te laten bijtellen. Echter dit lijkt mij

onterecht. Bij de overdracht is het duidelijk dat de vordering een waarde heeft die lager is dan

de nominale waarde. De nieuwe crediteur kan er dan voor kiezen de lening die met de

vordering correspondeert om te laten zetten in eigen vermogen of te gaan laten functioneren

als eigen vermogen. Een eventuele opwaardering zou dan onbelast zijn. Als hij ervoor zou

kiezen om de lening die met de vordering correspondeert niet om te zetten zou een

opwaardering van de vordering belast zijn.

Beide regelingen zijn in beginsel ook proportioneel. De sanctie beperkt zich tot een

terugname van de eerder gedane afwaardering. Daarnaast kan de crediteur kiezen voor het

vormen van een opwaarderingsreserve ten laste van zijn winst op het moment dat hij de

terugname bij zijn winst dient te tellen. Hierdoor kan de bijtelling van de eerdere

68

5

10

15

20

25

30

afwaardering worden uitgesteld totdat de deelneming of het aanmerkelijk belang

daadwerkelijk in waarde is gestegen. Zonder deze regeling zou de sanctie te zwaar zijn naar

mijn mening. Immers bij omzetting is nog niet duidelijk in hoeverre de belastingplichtige ook

daadwerkelijk voordeel geniet door waardestijging van de deelneming of het aanmerkelijk

belang. Het is daarom terecht dat pas winst of resultaat dient te worden genomen op het

moment bij waardestijging. Ook is het naar mijn mening terecht dat de belastingplichtige een

keuze heeft, immers door de keuze kan hij verliezen compenseren die anders wellicht zouden

verdampen. Aangezien de verliesverrekening in zowel de inkomstenbelasting als de

vennootschapsbelasting beperkt is, is het terecht dat de belastingplichtige ervoor kan kiezen

de sanctie in een keer toe te passen.

De sanctie op het omzetten of laten functioneren als eigen vermogen van een schuld waarmee

de afgewaardeerde vordering correspondeert, is nooit hoger dan de genoten afwaardering

wanneer het gaat om een rechtspersoon als crediteur. Ook wanneer meerdere rechtspersonen

een opwaarderingsreserve hebben gevormd ten aanzien van dezelfde vordering. Toch leidt

toepassing van zowel de regeling in de inkomstenbelasting als in de vennootschapsbelasting

in sommige gevallen tot onevenwichtige resultaten. Beide regelingen dienen daarom op enige

punten te worden aangepast zodat beide regelingen proportioneler worden.

De eerste wijziging ziet op de regeling van artikel 3.98a wet IB 2001. Wanneer de crediteur

een natuurlijk persoon is, lijkt het wel mogelijk dat meerdere malen dat een belastingplichtige

ten aanzien van dezelfde vordering meerdere malen een opwaarderingsreserve dient te

vormen. Om duidelijkheid te verschaffen dient de wetgever aan te geven dat het omvormen

van een lening tot een hybride lening zoals bedoeld in artikel 10 lid 1 sub d wet Vpb 1969

niet valt onder de toepassing van artikel 3.98a lid 2 sub b wet IB 2001 omdat er geen sprake

is van een sfeerovergang van box 1 naar box 2.

Als tweede dient een anti cumulatiebepaling te worden opgenomen om cumulatie van artikel

3.98b wet IB 2001 en artikel 3.98a wet IB 2001 te voorkomen. Nu kan die cumulatie leiden

tot een dubbele terugneming van de afwaardering. Immers bij de overdracht van een

afgewaardeerde vordering door een aanmerkelijk belanghouder aan een verbonden persoon

dient de genoten afwaardering in een keer bij het resultaat te worden geteld. Als vervolgens

de verbonden persoon die de vordering krijgt overgedragen de lening die met de vordering

69

5

10

15

20

25

30

correspondeert laat omzetten in aandelenkapitaal of laat functioneren als eigen vermogen,

wordt dezelfde afwaardering nogmaals teruggenomen. In de vennootschapsbelasting is wel

een dergelijke anti cumulatiebepaling opgenomen in artikel 13ba lid 3 wet Vpb 1969. In

artikel 3.98a zou moeten worden opgenomen dat voorzover in verband met de

schuldvordering een bedrag op grond van artikel 3.98b wet IB 2001 tot de winst van de

belastingplichtige of een met hem verbonden persoon is gerekend, artikel 3.98a wet IB 2001

niet van toepassing is.

Als derde dient de regeling van artikel 13ba wet Vpb 1969 te worden aangepast voor de

situatie dat een schuldvordering op een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang

heeft door een natuurlijk persoon wordt afgewaardeerd en deze vordering wordt verkocht aan

een andere vennootschap die tevens een deelneming heeft in die vennootschap. In die situatie

kan ook een dubbele terugneming van de afwaardering optreden. Namelijk wanneer de

overnemende vennootschap ten aanzien van de vordering artikel 13ba wet Vpb 1969 moet

toepassen. Om deze dubbele terugname te voorkomen dient in lid 3 van artikel 13ba wet Vpb

1969 te worden toegevoegd dat artikel 13ba wet Vpb 1969 ook geen toepassing vindt voor

zover een bedrag ten aanzien van dezelfde vordering op grond van artikel 3.98b wet IB 2001

tot de winst van de aanmerkelijkbelanghouder is gerekend.

Met uitzondering van de hiervoor gedane voorstellen tot aanpassingen van de regeling is er

geen ongelijkheid tussen de situaties dat de crediteur een natuurlijk persoon is en dat de

crediteur een rechtspersoon is. Het tariefsverschil tussen de vennootschapsbelasting en het

terbeschikkingstellingsregime in de inkomstenbelasting leidt ook niet tot een ongelijkheid ten

aanzien van de hoedanigheid van de crediteur. Immers de bijtelling zal bij een natuurlijk

persoon zal wellicht belast worden tegen een hoger tarief dan bij een rechtspersoon, de

natuurlijk persoon heeft ook aftrek genoten tegen een hoger toptarief dan de rechtspersoon.’

70

5

10

15

20

25

Literatuurlijst

Mr. Dr. P.G.H. Albert, Fiscale aspecten van eigen en vreemd vermogen, Amesfoort: Sdu

Fiscale en Financiële uitgevers 2001.

Mr. drs. A.C.P. Bobeldijk en mr.drs. M.M. Borggreven, ‘Art. 12 Wet VPB 1969 is dood; lang

leve art. 13ba!, Weekblad fiscaal recht 2004/228.

Mr. drs. A.C.P. Bobeldijk, ‘Het herziene wetsvoorstel inzake afgewaardeerde vorderingen:

eind goed, al goed?’, Weekblad fiscaal recht 2004/1409.

Mr. J.P. Boer, ‘Het voorgestelde artikel 3.98b Wet IB 2001, en het misbruiken van het woord

misbruik, FED Fiscaal Weekblad 2006/110.

R.A. Brealey en S.C. Myers, Principles of corporate finance, Boston: The McGraw-Hill

Companies Inc 2007.

Mr. J.A.R. van Eijsden en mr. dr. Q.W.J.C.H. Kok, Afgewaardeerde vorderingen, Deventer:

Kluwer 2007.

Mr. J.A.R. van Eijsden, ‘Afgewaardeerde vorderingen: a never ending story!’, Weekblad

fiscaal recht 2004/209.

Mr. J.A.R van Eijsden, ‘De omzetting van afgewaardeerde vorderingen in de

inkomstenbelasting’, Weekblad fiscaal recht 2004/599.

Mr. J.A.R. van Eijsden, ‘De omzetting van onvolwaardige vorderingen in aandelenkapitaal:

het zuur is eruit’, Weekblad fiscaal recht 2005/921.

Mr. J.A.R. van Eijsden, ‘Recente wijzigingen op het gebied van afgewaardeerde vorderingen

(deel 2), Weekblad fiscaal recht 2006/1249.

Professor. Mr. Jac. Hijma en mr. M.M. Olthof, Compendium van het Nederlands

vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2008 .

Drs. N.M. Ligthart, ‘Het bestaansrecht van een box 2-vordering, Weekblad fiscaal recht

2006/391.

71

5

10

15

20

25

Mr. J. Meijer Timmerman Thijssen e.a., Financiering van de onderneming, Deventer: Kluwer

1995.

Mr. L W. Sillevis e.a., Cursus belastingrecht. Inkomstenbelasting, Kluwer: Deventer 2009.

Dr. J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer

2007.

Mr. drs. S.A.W.J. Strik, ‘Het fiscale onderscheid tussen lening en kapitaal in de

vennootschapsbelasting’, Maandblad Belastingbeschouwingen 2002/12.

J.H.A. Verweij en mr. J.T.E. Knijnenburg, ‘Enkele aandachtspunten bij het wetsvoorstel

inzake de herziening behandeling omzetting en kwijtschelding van afgewaardeerde

vorderingen, Maandblad Belastingbeschouwingen 2004/91.

Mr. K..J. Visser en professor mr. R.J. de Vries, ‘Het ‘jojo’en’ met afgewaardeerde

schuldvorderingen in de vennootschapsbelasting en aanpalende maatregelen in de

inkomstenbelasting, FED Fiscaal Weekblad 2004/154.

Mr. K..J. Visser en professor mr. R.J. de Vries, ‘Kwijtschelding, omzetting en hybridisering

van (onvolwaardige) vorderingen in de vennootschapsbelasting: nieuwe wetgeving in

aantocht’, Tijdschrift fiscaal ondernemingsvermogen 2004/47.

Professor mr. R.J. de Vries, ‘Economische tegenwind en fiscaliteit: kwijtschelding, omzetting

en hybridisering van (onvolwaardige) vorderingen’, Tijdschrift Fiscaal ondernemingsrecht

2004/3.

Mr. N. H. de Vries e.a., Cursus belastingrecht. Vennootschapsbelasting, Kluwer: Deventer

2009.

72

5

10

15

20