Derecho Civil IV

- Parcial lunes 10 de febrero liberatorio.- Programa de Nuñez Boluda.- Examen tipo test.- Libro de De la Cruz Berdejo o Albaladejo.- Sin ficha.

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TEMA 1Familia y Derecho de Familia

1.- La familia como realidad social y como institución jurídica.La Ley no define la familia. Se habla de dos clases de familia:

- La familia nuclear (familia más reducida: varón, mujer y prole).- La familia linaje (personas ligadas por parentesco y del que la Ley extrae

consecuencias jurídicas).- Otro tipo de familia es la familia compuesta por un solo progenitor y la prole.

Es el conjunto de personas entre las que median relación de matrimonio o parentesco y a los que la Ley atribuye algún efecto jurídico. La familia no tiene personalidad jurídica.

En 1975 se iguala al marido y a la mujer en derechos y deberes. Se empieza a recoger la idea de proteger el interés familiar, por encima del interés de cada miembro que compone la familia.

Art. 67 Cc.: “El marido y la mujer deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia”.

Art. 70 Cc.:”Los cónyuges fijarán de común acuerdo el domicilio conyugal y, en caso de discrepancia, resolverá el Juez, teniendo en cuenta el interés de la familia”.

2.- El Derecho de Familia.A) Concepto y naturaleza jurídica. Su sistematización.Es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones personales y

patrimoniales de los pertenecientes a la familia entre sí y respecto a terceros.

B) Caracteres y contenido del Derecho de Familia.Las normas del Derecho de familia tienen unas peculiaridades que las distinguen

del Derecho patrimonial. El Derecho patrimonial sirve al individuo, y el de familia a la familia en sí, al interés familiar.

D) Lo imperativo y lo dispositivo en el Derecho de Familia.Las normas del Derecho patrimonial son dispositivas. Las normas del Derecho

de familia son imperativas e inderogables, la voluntad de los sujetos queda subordinada al vínculo jurídico.

Las normas de Derecho patrimonial conceden derechos subjetivos, mientras que las normas de Derecho de familia conceden potestades para mejor cumplir los deberes; son derechos indisponibles por la voluntad de las partes.

Esta materia ha estado históricamente dominada por una regla de jerarquía.

4.- Las uniones familiares de hecho.A) Consideración legal general.Actualmente no existe una normativa a nivel general, sino que existen

normativas autonómicas. Existen seis Comunidades Autónomas que tienen normativa

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en esta materia. Hay dos leyes nacionales que hacen referencia a estas situaciones de hecho para concederle efectos jurídicos (art. 12 LAU, art. 9.4 LTRA).

Una vez acreditada la situación de pareja de hecho en los Registros Municipales, hay que distinguir en aquellas autonomías con ley de aquellas otras en las que no hay ley. Hay equiparación en los funcionarios, sean cónyuges o de hecho en materia de determinados derechos, pero no en pensión de viudedad.

B) Efectos personales y patrimoniales.Los efectos personales no existen, son voluntarios, no hay obligación; por

voluntad unilateral se puede tomar la decisión, no hay deber de alimentos (art. 142 y ss). En materia de hijos no hay problema. En materia sucesoria, si muere ab intestato, la ley señala quienes son los herederos intestados. Si hay testamento, hay que respetar la legítima, y se puede nombrar heredero a la pareja de hecho, pero respetando la legítima siempre (ascendientes, descendientes y cónyuge). El impuesto sucesorio será como entre extraños, mucho más elevado.

A efectos económicos, cada uno dispone de sus bienes con libertad, pero eso no significa que no tengan propiedades indivisas.

Sí se admiten los pactos (hay que acreditarlos a efectos de mediar conflicto entre ellos), donde se establezca que se darán alimentos en caso de necesidad.

Si no hay pactos y hay una mezcla de ingresos y gastos no identificados, la solución es aplicar las reglas de gananciales por analogía. Si el resultado es injusto, se consideraría una sociedad regular de tipo civil.

En caso de ruptura de la convivencia, el Tribunal Supremo plasma un principio: no se puede aplicar las normas del matrimonio a situaciones distintas del matrimonio. El Tribunal Supremo entiende que el principio que hay que aplicar es la protección del conviviente más perjudicado por la situación de hecho. En consecuencia, hay que pasarle una pensión compensatoria y dejarle el uso de la vivienda 10 años.

AÑADIR LAS LEYES DE PAREJAS DE HECHO HETEROSEXUALES Y HOMOSEXUALES DE CATALUÑA Y MADRID (FOTOCOPIADORA).

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TEMA 2La obligación de alimentos.

1.- Concepto y clases de alimentos.Se entiende por alimentos no únicamente la comida, sino todo lo necesario para

la satisfacción de las necesidades de la vida. La propia ley establece dos tipos de alimentos, llamados restringidos y amplios.

Consisten los restringidos en los auxilios estrictamente imprescindibles para proporcionar lo anterior al nivel mínimo aceptable por la conciencia social.

Consisten los amplios en la ayuda adecuada para proporcionar lo necesario para la satisfacción de las necesidades de la vida, pero no al nivel mínimo aceptable, sino al tenor que pidan las circunstancias del caso.

2.- Personas obligadas recíprocamente a prestarse alimentos.Desde que los necesite el que tiene derecho a ellos, y presupuesto que el

obligado tenga capacidad económica para facilitarlos, pueden pedirse alimentos entre sí las personas que a continuación se detallan:

a.- Obligados a darse alimentos amplios:- Los cónyuges.- Los ascendientes y descendientes por naturaleza, sean matrimoniales o no

y los por adopción.Los familiares por adopción pasan a tener derecho a alimentos o deber de darlos en la familia en que entran por la adopción, y los pierden en la antigua familiar.

Entre las personas obligadas a darse alimentos se hallan los cónyuges, los padres y los hijos. Ahora bien, debe señalarse que mientras que el hijo está bajo la patria potestad o los cónyuges viven juntos en situación normal del matrimonio, realmente aquél es mantenido por los padres o aisladamente por el padre que sea o los cónyuges subvienen a las atenciones del matrimonio, como consecuencia de los deberes que la patria potestad encierra o como consecuencia de los que entre sí tienen los esposos, deberes más amplios que la aislada obligación de alimentos, que queda así absorbida por ellos.

En tales hipótesis, no se puede hablar realmente de cumplimiento de un deber autónomo y aislado de alimentos del padre para con el hijo o de un cónyuge para con el otro. Deber que sólo nace para el padre o el cónyuge cuando el hijo sale de la patria potestad o el matrimonio se separa.

b.- Obligados a darse alimentos restringidos:Lo están los hermanos de sangre sean matrimoniales o no, y los adoptivos,

aunque unos u otros lo sean sólo de padre o sólo de madre.

3.- Alcance y cuantía de la prestación de alimentos.a.- Cuantía de la prestación:Será la adecuada para que el alimentista alcance bien el nivel mínimo, en el caso

de aquéllos, bien el que corresponda, en el caso de éstos. De forma que si carece

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totalmente de medios propios, el alimentante deberá facilitarle todo hasta que alcance aquellos niveles; y si aunque insuficientes tiene algunos medios, el alimentante deberá pasarle alimentos en la cantidad necesaria para completar los repetidos niveles, partiendo de la base de que el alimentante pueda. Y si no puede por el total de lo que debería si pudiese, habrá de pasar alimentos en tanto en cuanto alcancen sus medios.

b.- Oscilaciones de la prestación:Tanto si aumentan como si disminuyen las necesidades del alimentista, como si

aumentan o disminuyen los medios del alimentante, aumentará o descenderá correlativamente la cuantía de lo que éste debe proporcionar, hasta quedar bien en el mínimum que requieren los alimentos restringidos, bien en la cantidad que pidan los alimentos amplios.

4.- Bases para el cálculo de la prestación.a) Las necesidades del alimentista .Las necesidades (mínimas, si son alimentos restringidos) insatisfechas sin su culpa, del alimentista. Esas necesidades insatisfechas no culpablemente son las que él mismo, sin que le sea imputable, no puede atender con sus medios.

1.- Que la insatisfacción le sea imputable significa que pudiendo y debiendo no obtenga él recursos para atender a la satisfacción las necesidades en cuestión.

2.- Para ver si carece de medios con los que atender sus necesidades, se ha de contar no sólo con sus rentas o cualesquiera otros ingresos, sino con su capital y con su capacidad para poder realizar efectivamente un trabajo que se los proporcione y sea adecuado a las circunstancias del caso.

b) Los medios del alimentante .Las posibilidades o medios del alimentante que excedan de lo que, según su posición, sea preciso para atender sus propias necesidades y la de su familia. Como en el caso del alimentista cuentan como medios del alimentante sus rentas y otros ingresos y su propio capital. En cuanto a su capacidad de trabajo, si la usa, le proporcionará ingresos, por lo que contarán éstos, pero si no la usa no computa porque no hay deber jurídico de trabajar para poder proporcionar alimentos.

5.- Forma de satisfacerlos y garantía de su percepción.La forma de satisfacer los alimentos queda a elección del obligado, que puede

optar por recibir y mantener en su propia casa al que tiene derecho a ellos o por pagarle la pensión que se fije. Esa facultad de elegir la forma de prestar los alimentos es la regla. Pero, por excepción, no se tiene en ciertos casos, en los que el obligado carece de la posibilidad de cumplir recibiendo y manteniendo en su propia casa al beneficiario, y queda reducido a satisfacerlos mediante el pago a éste de la pensión que se haya señalado, caso que se da cuando mediasen obstáculos suficiente, como ocurriría de ofrecer grave peligro o resultar inviable la convivencia de quien había de prestarlos y de quien los recibiese.

Ambas excepciones al derecho del alimentante de escoger entre prestar los alimentos manteniendo en su propia casa al que tiene el derecho a ellos, o pagarle la pensión que corresponda, caben hoy en el párrafo 2.º que, con formulación más amplia,

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la ley de 15 de enero de 1996 ha agregado al art. 149, según el que la elección no será posible, luego sólo cabe pasar la pensión en cuanto contradiga la situación de convivencia determinada para el alimentista por las normas aplicables o por resolución judicial. También podrá ser rechazada cuando concurra justa causa o perjudique el interés del alimentista menor de edad.

La ley, aparte de dejar libertad al obligado de escoger la forma de prestar los alimentos, lo que desde luego intenta, es que queda asegurado efectivamente que quien los debe los satisfará, con objeto de que no resulte una obligación ilusoria o cuyo cumplimiento se halle siempre a riesgo de que sea buen o mal pagador el alimentante.

De modo que a diferencia de una simple obligación normal, que ciertamente es exigible, pero que, en principio y de por sí misma, no faculta al acreedor a pedir que sea garantizada, la de alimentos, no ya permite al alimentista exigir su aseguramiento, sino que incluso dispone que éste y el de la acomodación de la prestación a la variación de circunstancias, pueda o deba ordenarlo el Juez a petición del Ministerio Fiscal y hasta por propia iniciativa.

6.- Orden de prelación para la reclamación de la prestación de alimentos.a.- Pluralidad de alimentantes: si ocurre que hay varias personas obligadas

potencialmente a prestar alimentos al necesitado:1.- Se establece un orden para que deban ser pedidos a una antes que a

otras. El orden es:A) Al cónyuge.B) A los descendientes del grado más próximo.C) A los ascendientes, también del grado más próximo.D) A los hermanos de doble vínculo.E) A los hermanos de vínculo sencillo.

2.- Habiendo varias en el mismo escalón, la obligación se reparte entre ellas, en proporción a sus medios.

b.- Pluralidad de alimentistas: si acontece que varios tienen derecho a ser alimentados por la misma persona, los facilitará a todos, si puede. Si no tiene medios para atender a todos, se guardará el mismo orden de preferencia que para ser pedidos, salvo que concurriendo el cónyuge y un hijo bajo patria potestad, será preferido éste. Si ocurre que el alimentante carece de medios para atender a todos los peticionarios, y, aun guardando el señalado orden de preferencia, hay varios de éstos que tienen el mismo puesto en ese orden, la ley no resuelve el caso expresamente, pero debe de repartirse entre los varios beneficiarios lo que el alimentante pueda proporcionar, solución que debe entenderse con la salvedad de que si alguno o todos los que el alimentante no puede atender con sus medios, tendrían derecho a obtener también alimentos de otra persona en defecto del alimentante, éste cubra sólo los alimentos que pueda, y a aquél o a aquéllos se los proporcione esa otra persona.

7.- Extinción.En general, la obligación de suministrar alimentos acaba:

- Por muerte del obligado o del que los recibía.- Por venir a falta a aquél los medios para darlos o por cesar la necesidad de éste.- Por aun subsistiendo los medios de uno y la necesidad del otro, que éste cometa

alguna de las faltas de las que dan lugar a desheredación.

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- Cuando llega el momento de que el alimentista puede proporcionarse por sí mismo su mantenimiento. Entonces se extingue el deber de alimentos aunque aquél por culpa suya no se lo proporcione.

8.- Caracteres del derecho de alimentos.El derecho de alimentos por la propia necesidad vital en que se basa, está

sustraído a la disponibilidad de los particulares. Es irrenunciable, intransmisible, incompensable, intransigible, y aunque no lo diga específicamente la ley, es también incomprometible, imprescriptible...

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TEMA 3El matrimonio y los esponsales

1.- Concepto y caracteres del matrimonio.El Código no define el matrimonio pero sí el Código de Matrimonio de

Cataluña. Es la unión legal y solemne de un hombre y una mujer que se encamina al establecimiento de una plena comunidad de vida y que funda la familia. Los homosexuales no pueden casarse incluso con los cambios de sexo porque el Tribunal Supremo no lo permitía.

3.- Fines del matrimonio.Según la Resolución 8/1/01 de la DGRN se admite el matrimonio con un

transexual. “La finalidad del matrimonio no es el tener hijos, y una vez firme la orden judicial de cambio de sexo no permitir el matrimonio supondría dejar las cosas a medio camino”.

Sentencia septiembre 2002 del Tribunal Supremo: “Resulta imprescindible que las personas transexuales que los soliciten (matrimonio) se hayan sometido a todos los procesos que llevan al cambio total al sexo que ellos sienten”.

La voluntad de las partes crea el vínculo pero no es un contrato en sentido estricto porque los contratos en sentido estricto tienen un carácter patrimonial, por lo que más que un contrato es un negocio jurídico bilateral sin contenido estricto patrimonial.

Efectos: no son derivados de la voluntad de las partes, sino de la ley.

4.- Los sistemas matrimoniales. El sistema matrimonial español.Existen criterios legales respecto a la forma que debe tener el matrimonio para

surtir efectos jurídicos. Puede exigirse forma exclusivamente religiosa, también exclusivamente civil.

Algunos Estados prohiben el matrimonio religioso y otros Estados, aunque el civil es el único que tendrá eficacia jurídica, no se prohibe el religioso. En otros, la forma religiosa es la preponderante y la civil es la subsidiaria.

ESPAÑA.El Código civil, en su art. 1889 reconoce dos formas: canónica para los que

profesaran la religión católica y los que prueben que no la profesan, la civil.En 1931, con la II República, sólo eran válidos los civiles y estaban prohibidos

los canónicos.Después de la guerra, otra vez entra en vigor el artículo 1889 Cc, pero hay que

probar la catolicidad, y más tarde la prueba se va suavizando.Según la Constitución de 1978 nadie está obligado a declarar sobre su religión,

por lo que se publica una directriz para los Tribunales, por la cual están obligados a celebrar matrimonios civiles sin indagar, sólo basta con solicitarlo. Es un sistema de libre elección o facultativo.

Con el Acuerdo con la Santa Sede, el matrimonio canónico tiene plenos efectos civiles. En 1981 se reforma el Código civil, y no se cumple exactamente los Acuerdos con la Santa Sede.

Art. 60 Cc: “El matrimonio celebrado según las normas del Derecho canónico o en cualquiera de las formas religiosas previstas en el artículo anterior produce

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efectos civiles. Para el pleno reconocimiento de los mismos se estará a lo dispuesto en el capítulo siguiente”.

Art. 63 Cc: “La inscripción del matrimonio celebrado en España en forma religiosa se practicará con la simple presentación de la certificación de la Iglesia o confesión respectiva, que habrá de expresar las circunstancias exigidas por la legislación del Registro Civil.

Se denegará la práctica del asiento cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro conste que el matrimonio no reúne los requisitos que para su validez se exigen en este título”.

Si hay contradicción entre lo canónico y lo civil, el matrimonio no se puede inscribir y, por tanto, no produce efectos civiles (por ejemplo, si el matrimonio religioso se permite entre personas de 12 años, no se podría inscribir porque la legislación civil exige 14 años mínimo y dispensa).

Por lo tanto hay una única clase de matrimonio, el civil, pero con dos formas: civil y religiosa. Ambas deben ajustarse a las normas del Derecho civil.

Actualmente existen tres acuerdos con tres entidades religiosas para que sus matrimonios tengan efectos civiles (en la misma manera que la religión católica):- Comunidades religiosas evangélicas (protestantes).- Comunidades israelitas de España.- Comisión islámica de España.

Los ministros de estas tres entidades pueden celebrar matrimonios con efectos civiles si se ajustan al Derecho del Estado, además podrán acudir al ejército español para atender a los que lo pidan y a los colegios.

5.- Los esponsales o promesa de matrimonio.Art. 42 CC: “La promesa de matrimonio no produce obligación de contraerlo

ni de cumplir lo que se hubiere estipulado para el supuesto de su no celebración.No se admitirá a trámite la demanda en que se pretenda su cumplimiento”.

Art. 43 CC: “El incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado sólo producirá la obligación de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido.

Esta acción caducará al año contado desde el día de la negativa a la celebración del matrimonio”.

Los esponsales son la promesa de recíproco matrimonio. No hay obligación de contraer matrimonio ni cumplir lo que se hubiese estipulado en caso de su no celebración.

Para la promesa cierta antes se requería la forma ad solemnitatem, pero ahora sólo hace falta probarlo. No hay indemnización por daño moral, y tampoco dice nada de los regalos realizados entre los novios.

Donaciones por razón del matrimonio. Art. 1336 Cc: “Son donaciones por razón del matrimonio las que cualquier persona hace, antes de celebrarse, en consideración al mismo y a favor de uno o de los dos esposos”.

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Art. 1342 Cc: “Quedarán sin efecto las donaciones por razón de matrimonio si no llegara a contraerse en el plazo de un año”.

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TEMA 18La filiación

1.- Concepto de la relación paterno-filial.Participa como el matrimonio de la característica de no ser una institución

creada y regulada por el ordenamiento jurídico, sino un hecho natural que el Derecho acepta, reconoce y regula. Inspirado en los criterios de protección que normativamente se consagran en la CE (art. 39.2) cuando se refiere a la protección integral de los hijos.

Podemos definir la filiación como la relación biológica entre los padres y los hijos que han generado y también una relación jurídica al ser reconocida y aceptada esa relación biológica por el Derecho. Art. 112 Cc ( la filiación produce efectos desde que tiene lugar. Estos efectos serán jurídicos, y tienen una base en la relación biológica. Cabe la posibilidad de que pueda darse una filiación biológica, pero no jurídica en los casos en que no aparezca legalmente ante el Derecho quiénes son los padres, o uno de ellos. Sin embargo, el Derecho proporciona acciones encaminadas a investigar la paternidad o maternidad, a reclamarla para que una relación biológica se una a una jurídica.

Es posible también que conste una relación jurídica que no sea biológica (el marido no es realmente el padre de quien cree que es su hijo). Se da la filiación jurídica pero no la biológica, y el Derecho da acciones para reclamar o impugnar la paternidad o maternidad. Sólo hay un caso donde no existe la filiación biológica y el Derecho no da acciones (adopción).

La filiación da lugar a un contrato civil denominado “status filii”.

2.- Evolución histórica. La reforma del Código civil español.- En el Derecho romano se distinguía entre los hijos nacidos fuera del matrimonio

(spurii o vulgo concepti).- En el Derecho justinianeo se les llamaba “naturales” a los habidos en

concubinato, y los spurii a los nacidos de uniones no estables.- En la IV Partida era hijos ilegítimos los que no nacían de casamiento, fuera del

matrimonio, y los hijos ilegítimos se llamaban naturales, notos, manceres....- Las Leyes de Toro consideraban hijos naturales aquellos cuyos padres, al tiempo

de la concepción, podían casarse sin dispensa.- El Código civil, en su versión original, dedicó el Título V del Libro I, bajo el

epígrafe “De la paternidad y la filiación” a esta materia. Los dos primeros capítulos de este título los dedicó a los hijos o filiación legítima. El tercero lo dedicó a la legitimada, y el cuarto a la filiación ilegítima, distinguiendo en la ilegítima a la filiación natural (aquella en que los padres, al tiempo de la concepción podían casarse sin dispensa o con ella) y los no naturales (los que no reunían los requisitos de los naturales). Se consideraba en el Código civil la filiación legítima la que tenía lugar entre personas que estaban casadas en el momento de la concepción o nacimiento del hijo. Del matrimonio se derivaba una presunción, que el nacido de la madre a partir de los 180 días siguientes al matrimonio era hijo de su marido, y dentro de los 300 días tras su disolución o separación también. Esta paternidad sólo se impugnaba cuando el padre demostrase la imposibilidad del marido de tener acceso a la mujer dentro de los primeros 120 días de los 300 que precedían al nacimiento. Mientras que el hijo legítimo tenía todos los derechos, los ilegítimos (naturales) tenían menguados

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los derechos por parte del padre y madre tanto en patria potestad y derechos sucesorios; y los hijos ilegítimos no naturales sólo tenían derecho a alimentos.

- La Constitución de la II República (1931), en su art. 43, imponía a los padres iguales obligaciones tanto fueran hijos matrimoniales como no matrimoniales, y se prohibía expresamente que la legitimidad constase en las Actas de nacimiento del Registro Civil. La Ley del Registro Civil de 1957 permitió mejorar la situación de los hijos ilegítimos con la materia de apellidos, y además mejoró su determinación.

- Con esta situación de lugar y teniendo en cuenta la Constitución española de 1978, el art. 14 establece la no discriminación por razón de nacimiento, y el art. 39.2 se plantea que hay una disparidad entre el Código y la Constitución. Para remediar esta situación se dicta la Ley de 13 de mayo de 1981, que no sólo trata de la filiación, sino que también de la patria potestad, régimen económico matrimonial y materia de filiación. Como consecuencia de ello, el Código civil ha de cambiar la terminología; ya no existen hijos legítimos e ilegítimos, sino que se habla de hijos matrimoniales y extramatrimoniales, aparte de los adoptivos, y además establece una igualdad en todos los derechos que el Código civil reconoce. Esta Ley modificó por completo el Título V del Libro I, que se llamaba “De la paternidad y la filiación”, dándole una nueva estructura y redacción.

La regulación actual del Código civil se encuentra en el Título V del Libro I.La reforma más importante es la Ley 13/5/81. Estructura:

- Capítulo 1º: Filiación y sus efectos ( arts. 108 a 111.- Capítulo 2º: Determinación y prueba de la filiación.

- Sección 1ª: Disposiciones generales ( arts. 112 a 114.- Sección 2ª: Determinación de la filiación matrimonial ( arts. 115 a 119- Sección 3ª: Determinación de la filiación no matrimonial ( arts. 120 a

126.- Capítulo 3º: De las acciones de la filiación.

- Sección 1ª: Disposiciones generales ( arts. 127 a 130 (derogados por la Disposición derogatoria única (apdo. 2º) LEC 1/2000 de 7 de enero). Sustituidos por los arts. 748, 755 y 764 a 768 LEC.

- Sección 2ª: Reclamación de la filiación matrimonial y no matrimonial ( arts. 131 a 135. Art. 134 modificado por la LEC, derogado el párrafo 2º y sustituido por el art. 769.3 LEC.

- Sección 3ª: Impugnación de la filiación matrimonial y no matrimonial ( arts. 136 a 141. El art. 136 párrafo 1º debe ponerse en relación con los arts. 748 a 755 y 764 a 768 LEC.

Principios fundamentales de la reforma de 1981:1.- Total igualdad de los hijos.2.- Idea de que paternidad jurídica coincida con la realidad biológica.3.- Posible investigación de paternidad y maternidad.4.- Admisión de toda clase de pruebas, incluidas las biológicas en los

procedimientos de filiación.

Repercusiones en otros ámbitos del Código civil:- Modifica los artículos relativos a alimentos entre parientes.- Modifica la patria potestad.

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- Modifica el orden sucesorio (legítimo, ab intestato).

La reforma de 1981 fue completada con la Ley 11/11/1987 en materia de adopción,

y todas las filiaciones se equiparaban en todos sus efectos.

Artículos que no se modifican:- Artículos 811 y 812.- Artículos 968 y siguientes.

Estos artículos, aun así, se deben adaptar a la reforma (equiparar todas las filiaciones).

Registro Civil.El RD 19/8/1986 ha modificado el Reglamento de Registro Civil, en concreto

los artículos 181 y siguientes y el artículo 314.

3.- Características de la filiación.1.- Es una cualidad que debe calificarse de personalísima e influye en la

identificación de la persona, en concreto a través de los apellidos (art. 109 Cc); por ello también son personalísimas las facultades legales relativas a la determinación de la filiación como el ejercicio de las acciones de filiación salvo en aquellos supuestos en que se exija la presencia del representante legal.

2.- Es una cualidad extracomercio. Es irrenunciable, indisponible e imprescriptible, sin perjuicio de aquellos supuestos donde se establecen plazos de caducidad.

3.- La definición de la propia filiación determina que la denegación de la misma puede dar lugar a indemnización de daños y perjuicios, tanto materiales como morales..

4.- Su régimen es de interés público, es decir:- Que la autonomía de la voluntad no va a tener otro juego que el que la ley

expresamente prevea.- Sobre la filiación no cabe transacción ni arbitraje.- Respecto a la misma debe existir constancia en Registro público.- El Ministerio Fiscal tiene una especial intervención tanto en la

determinación de la filiación como en las acciones y procesos de filiación.

4.- Clases de filiación que establece el Código civil.Art. 108.1 Cc: “La filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción

(...)”.a.- Filiación por naturaleza: matrimonial o extramatrimonial.b.- Filiación adoptiva: modifica su regulación por la ley 11/11/1987.

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a.- Con respecto a la filiación matrimonial (art. 108), ocurre cuando el padre y la madre están casados entre sí. Dentro de ésta se pueden distinguir varias clases dependiendo del momento de la concepción del hijo.

a.1.1.- Concepción del hijo dentro del matrimonio. 180 días después del matrimonio y 300 después de su disolución. Además hay reglas especiales cuando el hijo es concebido tras la separación de los cónyuges (art. 118 Cc: “Aun faltando la presunción de paternidad del marido por causa de la separación legal o de hecho de los cónyuges, podrá inscribirse la filiación como matrimonial si concurre el consentimiento de ambos”).

a.1.2.- Concepción del hijo antenupcial y nacido durante el matrimonio. Art. 117 Cc: “Nacido el hijo dentro de los ciento ochenta siguientes a la celebración del matrimonio, podrá el marido destruir la presunción mediante declaración auténtica en contrario formalizada dentro de los seis meses siguientes al conocimiento del parto. Se exceptúan los casos en que hubiere reconocido la paternidad expresa o tácitamente, o hubiese conocido el embarazo de la mujer con anterioridad a la celebración del matrimonio, salvo que, en este último supuesto, la declaración auténtica se hubiera formalizado, con el consentimiento de ambos, antes del matrimonio o después del mismo, dentro de los seis meses siguientes al nacimiento del hijo”.

a.1.3.- Filiación matrimonial sobrevenida. Art. 119 Cc: “ La filiación adquiere el carácter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de los progenitores cuando éste tenga lugar con posterioridad al nacimiento del hijo, siempre que el hecho de la filiación quede determinado legalmente conforme a lo dispuesto en la sección siguiente.

Lo establecido en el párrafo anterior aprovechará, en su caso, a los descendientes del hijo fallecido”. Se trata de cuando se ha producido ya el nacimiento de los hijos, pero los padres aún no están casados (será matrimonial cuando los padres se casen).

a.2.- Filiación no matrimonial. Entre cuyos progenitores no existía matrimonio (en el momento de la concepción y del matrimonio). No importa que los progenitores hubieran estado casados entre sí si la disolución del matrimonio se ha producido antes del momento de la concepción.

b.- Filiación adoptiva . Es aquella que va a tener lugar mediante una resolución jurídica. Es una filiación enteramente jurídica. A diferencia con las otras filiaciones, se produce una separación entre la figura de los progenitores y el padre y la madre. En la filiación por naturaleza coincide la filiación jurídica con la biológica.

5.- Determinación de la filiación. Título y prueba.

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MATRIMONIOS CIVIL, RELIGIOSO Y CANÓNICO

DERECHO A CASARSE

1.- El derecho a casarse.Art. 33 Cc: “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio

conforme a las disposiciones de este Código”.El reconocimiento que hace nuestro Código es para unirse en cualquier clase de

matrimonio civil en forma civil, civil en forma religiosa o canónico a que nuestra ley dé efectos civiles, si es que las normas no civiles aplicables al matrimonio que sea admiten que lo pueda contraer la persona de que se trate. Pero aun en caso de que esto no sea así, nuestro Derecho civil admite que esa persona que reúna los requisitos exigidos para el matrimonio por el Código, pueda casarse civilmente dentro o fuera de España si es española, y al español que no los reúna no lo considera apto nuestro Derecho para casarse ni le permite que lo haga en ninguna clase de matrimonio ni dentro ni fuera de España, y si lo hace (no reconoce efectos civiles al matrimonio que haya contraído. Mientras que si la persona es extranjera, para casarse, nuestro Derecho civil exige la capacidad que pida el Derecho nacional de la persona de que se trate.

2.- Los condicionamientos y limitaciones del derecho a casarse.Es una de las materias en las que más discriminación ha existido y aún sigue

existiendo en algunos países por diversas razones. No hay tal discriminación por negar a unos el matrimonio y permitirlo a otros, cuando es que estos son aptos y aquéllos no.

Tres tipos de preceptos son distinguibles ene l tema de la admisión al matrimonio de las personas: uno, el de quiénes pueden casarse y quiénes no; otro, el de quiénes, pudiendo casarse, no les cabe hacerlo con ciertas personas; un tercero, el de que no queriendo la ley en algunos casos el matrimonio o no queriéndolo sino con el beneplácito de ciertas personas o autoridades, no lo prohibe, sino que lo admite, pero trata de impedirlo o de impedirlo sin tal beneplácito y establece sanciones para si se contrae o para si la persona que sea se casa sin obtener previamente cierta licencia o permisos.

En el primer caso se está ante un supuesto de aptitud o de ineptitud nupcial. En el segundo caso, se está un supuesto de aptitud nupcial, pero en el que a quien sí puede casarse, cabe que le está permitido o no determinado matrimonio, como al adulto que se acepta que se case, pero no con personas con quienes le una un estrecho parentesco. En el tercer caso, realmente no se está sino ante un supuesto en el que sin afectar para nada a la perfecta validez del matrimonio celebrado, la ley que no lo quería o que lo quería sólo previos ciertos requisitos, establece una sanción.

EL EXPEDIENTE PREVIO AL MATRIMONIO

1.- El expediente que generalmente debe preceder a la celebración del matrimonio.Art. 56 1 Cc: “Quienes deseen contraer matrimonio acreditarán previamente,

en expediente tramitado conforme a la legislación del Registro civil, que reúnen los requisitos de capacidad establecidos en este Código”.

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El expediente no forma parte de la celebración del matrimonio, pero ni tiene ningún valor siquiera que contribuya a hacer más sólida la validez de la unión, ni la falta de expediente influye en la invalidez de la boda. Aunque el deber de tramitar el expediente se hubiese cumplido, pero hubiese quedado oculto cualquier impedimento, no por haber precedido al matrimonio el expediente en el que no apareció el impedimento, es inatacable el casamiento, sino que padece lo mismo el tipo de invalidez que produzca el impedimento que existía.

La regla general es que el expediente es necesario que preceda a la celebración de todo matrimonio civil en forma civil, pero no a los que se contraigan canónicamente o en la forma prevista para las confesiones religiosas distintas de la Iglesia católica.

Porque no les alcanza la regla que manda tramitar el expediente, están dispensados de él los matrimonios religiosos vistos; pero además este no se exige si se trata de matrimonio civil en peligro de muerte.

En el caso de que el matrimonio se hubiese celebrado sin haberse tramitado el correspondiente expediente, el funcionario encargado del Registro civil, antes de practicar la inscripción, deberá comprobar si concurren los requisitos legales para su celebración.

A ese mandato de comprobación, le establece la excepción de lo dispuesto en el art. 63 Cc, según el cual “La inscripción del matrimonio celebrado en España en forma religiosa se practicará con la simple presentación de la certificación de la Iglesia o confesión respectiva, que habrá de expresar las circunstancias exigidas por la legislación del Registro civil”. Lo que significa que se inscribirá por la simple presentación de la certificación.

Si la confesión que sea tiene prevista la tramitación de un expediente suyo o remite al civil, se tramitará éste, o, sustituyéndole, aquél. Pero si no existe tal pretensión, el matrimonio se inscribirá sin expediente previo y sin necesidad de comprobación de que han concurrido los requisitos legales para su celebración.

Únicamente se podrá denegar la práctica de la inscripción cuando conste, de los documentos presentados o de los asientos del Registro, que no concurren, no cuando no conste que concurren los requisitos legales para la celebración.

2.- La tramitación del expediente.El expediente se inicia con un escrito de los contrayentes que sirve de solicitud

de instrucción de aquél, escrito en que se facilitan los datos pertinentes al caso, y al que se unirán ciertas pruebas relativas a los mismos.

Posteriormente los contrayentes se ratificarán en el escrito anterior.Tras el escrito inicial y su ratificación, se procede, bien a dar publicidad al

proyectado matrimonio, bien a oír a ciertas personas cercanas a los contrayentes, y, en todo caso, a éstos reservadamente y por separado, con el fin de tratar de averiguar si realmente hay impedimento o no al casamiento.

Y también se practicarán las pruebas encaminadas a acreditar los diferentes extremos pertinentes.

Existe obligación del Ministerio Fiscal y de todo particular a cuyo conocimiento llegue la pretensión del matrimonio, denunciar cualquier impedimento u obstáculo al mismo que les conste.

Es competente para instruir el expediente el Juez encargado del Registro o de Paz o el encargado del Registro civil consular, correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes.

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El expediente se concluye por auto que resuelve la celebración o que la deniega, contra el que cabe recurso en vía gubernativa.

En el expediente podrá autorizarse que el matrimonio se celebre por apoderado en los términos que después se expondrá.

El art. 56.2 establece que “Si alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias o anomalías psíquicas, se exigirá dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento”. Tal dictamen se incorporará al expediente. Es el Juez instructor del expediente el que estimará si alguno de los contrayentes sufre tal padecimiento, y el que recabará el dictamen del médico del Registro civil o de su sustituto.

EL MATRIMONIO CIVIL EN FORMA CIVIL

1.- La capacidad para contraer matrimonio, las prohibiciones para contraer algunos determinados y la dispensa de incapacidades y prohibiciones.

El matrimonio requiere capacidad o aptitud nupcial de los contrayentes, y que no exista entre ellos prohibición de casarse el uno con el otro.

Cuando cualquiera de los contrayentes carece alguno de los requisitos de aptitud o cuando se da alguna de las circunstancias por las que la ley prohibe la boda del uno con el otro, se dice que existe impedimento matrimonial.

Hay muchos impedimentos posibles, y en un vaso pueden concurrir varios. Basta la concurrencia de uno solo para que el matrimonio no pueda celebrarse.

Lo que sucede es que algunos impedimentos son dispensables, la Autoridad puede levantar la inidoneidad o la prohibición o eliminarlas, y hacer así posible que, ya sin ellas, el matrimonio pueda contraerse.

Si a pesar de existir el impedimento sin dispensar, se celebra el matrimonio, todavía cabe solicitar y obtener después la dispensa. Y una vez concedida, el matrimonio se convalida desde que se contrajo, siempre que esa dispensa ulterior se produzca antes de que la nulidad del matrimonio indebidamente contraído haya sido instada judicialmente por alguno de los esposos.

2.- Aptitud en general para casarse.La tiene todo varón o hembra emancipado que sea libre (es decir, no esté ya

casado) y se halle en su sano juicio. Tres circunstancias:a) Emancipación : Art. 48 Cc: “No pueden contraer matrimonio: 1.º Los

menores de edad no emancipados”. La capacidad se otorga por razón de la independencia del sujeto, con lo que desaparece la necesidad de que al menor de edad, emancipado o no, se le concediese licencia para casarse. El matrimonio únicamente es posible a partir de una edad mayor a la que se pedía antes, con lo que se consigue una mayor madurez mental de la persona.

Lo anterior, en principio, porque a partir de los 14 años se puede dispensar de la necesidad de que el que se case esté emancipado, y por otro lado, como el matrimonio emancipa, con ser mayor de 14 años y haber obtenido dispensa para casarse, si quien fuera se casó y luego quedó libre otra vez antes de los 16, podrá volver a casarse de nuevo antes de esta edad, ya sin necesidad de dispensa porque es un menor emancipado.

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b) Libertad de estado : Art. 46 Cc: “No pueden contraer matrimonio (...) 2.º Los que estén ligados con vínculo matrimonial”. No es libre, ni puede casarse el que ya está casado. Ha de tratarse de estar casado en matrimonio que nuestro Derecho considere así. No hace falta que el matrimonio sea esté inscrito en el Registro civil, porque los efectos civiles los produce un matrimonio desde su celebración, y entre ellos el de crear el vínculo. Y sólo es para el pleno reconocimiento de los mismos para lo que es necesaria la inscripción en el Registro civil. No pueden contraer nuevo matrimonio los ya casados civilmente con matrimonio celebrado en la forma civil o celebrado en forma religiosa, o los casados canónicamente.

c) Sanidad de juicio : Quien no se halla en el ejercicio de su razón carece de entendimiento y voluntad necesarios para prestar consentimiento. La ineptitud para casarse es independiente de que la persona esté o no incapacitada judicialmente. Podrá casarse el incapacitado que haya recobrado de hecho la razón, y no podrá el loco, aunque no esté incapacitado judicialmente. Podrá casarse un loco en intervalo lúcido.

Art. 56.2 Cc: “Si alguno de los contrayentes estuviese afectado por deficiencias o anomalías psíquicas, se exigirá dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento”. Este precepto:

- Por un lado alcanza tanto al caso de que la persona esté incapacitada judicialmente, como al de que no.

- Por otro laso, si, por ejemplo, por ocultación de la deficiencia o anomalía, no se solicita la emisión del dictamen, o, de cualquier modo, se omite el mismo o se prescinde del emitido, de por sí tal infracción del art. 56.2 no afecta al matrimonio contraído, cuya validez o invalidez depende sólo del verdadero estado mental de la persona.

d) Eliminación de la ineptitud por impotencia: Ha sido eliminada la impotencia que, bajo el Derecho anterior, impedía casarse incluso civilmente. Es válido el matrimonio civil contraído por quienes no puedan efectuar cópula. Y sólo por la vía del error, cuando se haya dado, podrá el otro cónyuge solicitar la nulidad o pedir la separación y el divorcio.

3.- Prohibiciones de casarse ciertas personas entre sí.Art. 47 Cc.1.º A los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción.2.º A los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado (inclusive). Hay

que entender que también a los por adopción, dada la igualación de filiación adoptiva a la de sangre en el art. 108.2 Cc y en la Ley de adopción de 11 de noviembre de 1987.

3.º A los condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos.

4.- Dispensa de ciertas incapacidades y prohibiciones.Son dispensables la falta de aptitud para casarse procedente de no estar

emancipado, así como las prohibiciones de casarse entre sí los colaterales en tercer grado y los condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos.

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La falta de aptitud para casarse que procede de no estar emancipado es dispensable a partir de que el interesado haya cumplido 14 años.

La dispensa, en cualquier caso, se concede a instancia de parte.La relativa al impedimento de no estar emancipado y la de ser parientes

colaterales en tercer grado los contrayentes, corresponde concederla al Juez de Primera instancia, cuando concurre justa causa, y en el caso del no emancipado, oyendo al menor y a sus padres o guardadores.

La relativa al impedimento de muerte dolosa del cónyuge anterior, corresponde concederla al Ministro de Justicia.

La dispensa anterior al matrimonio hace a este válido desde que se celebra, y la dispensa no obtenida antes de casarse, cuando los cónyuges consiguieron hacerlo sin dispensa, convalida al matrimonio desde su celebración si se obtuvo antes de que la nulidad hubiese sido instada judicialmente.

5.- El consentimiento matrimonial.Supone la aptitud de entender y querer en el momento de otorgarlo. Art. 45 Cc: “No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial”.Art. 73 Cc: “Es nulo, cualquiera que sea la forma de su celebración:

1.º El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial (...)4.º El celebrado por error en la identidad de la persona del otro

contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento.

5.º El contraído por coacción o miedo grave”.El consentimiento tiene que estar prestado libremente, exento de coacción o

miedo grave, y sin haber padecido el error antes visto.Por lo que toca a las limitaciones accesorias de la voluntad puestas a su

consentimiento por los contrayentes, el art. 45.2 establece que se tendrán por no puestas.Para nuestro Derecho civil el matrimonio es un acto puro, que no admite

condición, término ni modo.El consentimiento se prestará, en principio, por cada uno de los contrayentes el

suyo, pero cabe también que en los términos que prevé el art. 55, en nombre del interesado lo preste un representante.

Art. 55 Cc: “Podrá autorizarse en el expediente matrimonial que el contrayente que no resida en el distrito o demarcación del Juez, Alcalde o funcionario autorizante, celebre el matrimonio por apoderado a quien haya concedido poder especial en forma auténtica, pero siempre será necesaria la asistencia personal del otro contrayente. --En el poder se determinará la persona con quien ha de celebrarse el matrimonio, con expresión de las circunstancias personales precisas para establecer su identidad. --El poder se extinguirá por la revocación del poderdante, por la renuncia del apoderado o pro la muerte de cualquiera de ellos. --En caso de revocación por el poderdante , bastará su manifestación en forma auténtica antes de la celebración del matrimonio. La revocación se notificará de inmediato al Juez, Alcalde o funcionario autorizante”.

6.- La forma de celebración del matrimonio.Se suele distinguir una forma normal y otras excepcionales.

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La normal consiste en prestar los contrayentes su consentimiento matrimonial ante el funcionario autorizante que luego se dirá y dos testigos mayores de edad.

El desarrollo de la ceremonia será como sigue: comparecerán ante el funcionario los contrayentes y los testigos, y una vez reunidos todos, para estarlo hasta el final del acto, procederá primeramente el funcionario a leer en alta voz los arts. 66, 67 y 68 del Código, que declaran la igualdad del marido y mujer en derechos y deberes, su obligación de vivir juntos y el deber de cada uno de respetar, ayudar, socorrer y ser fiel al otro y actuar en interés de la familia. Después de leídos esos artículos el funcionario preguntará a los contrayentes si consienten en contraer matrimonio el uno con el otro y si efectivamente lo contraen en dicho acto, y, respondiendo ambos afirmativamente, declarará que quedan unidos en matrimonio y seguidamente extenderá la inscripción ene l libro correspondiente del Registro que recogerá directamente la celebración de aquél, y cuando no sea así, como por ejemplo si el matrimonio se contrajo fuera de la oficina del Registro, levantará el funcionario autorizante acta de la celebración, acta que servirá posteriormente para practicar la inscripción.

Como la celebración del matrimonio es un acto solemne, de modo que la inobservancia de la forma legal prescrita produce su nulidad, para que sea válido es preciso haberla guardado.

El funcionario autorizante normalmente es el Juez Encargado del Registro Civil, o el Alcalde o Concejal en quien éste delegue. El funcionario autorizante debe de estar legítimamente nombrado y ser competente.

Junto a esa forma civil dicha normal, se suelen citar como formas excepcionales de celebración otras, el matrimonio en peligro de muerte y el secreto.

7.- El matrimonio en peligro de muerte.El art. 52 Cc establece tres especialidades:A) La de que no requerirá para su autorización la previa formación de

expediente.B) La de que cuando se dé imposibilidad acreditada, se puede prescindir en la

celebración de los dos testigos mayores de edad que son precisos en el caso normal.

C) La de que funcionario autorizante puede serlo: “1.º El Juez encargado del Registro Civil o el delegado o el Alcalde, aunque los contrayentes no residan en su circunscripción. 2.º En defecto del Juez, y respecto de los militares en campaña, el Oficial o Jefe superior inmediato. 3.º Respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave, el Capitán o Comandante de la misma”.

8.- El matrimonio secreto.Podrá autorizarlo el Ministro de Justicia cuando concurra causa grave y

suficientemente probada. Se contraerá en secreto, sin publicación de edictos o proclamas y habiéndose tramitado el expediente previo, pero reservadamente, sin ser luego el matrimonio inscrito en el Registro que le correspondería normalmente, sino en uno reservado que se lleva en la Dirección General. En la celebración se observará lo establecido para el matrimonio normal.

En cuanto a sus efectos, se producen desde que se celebra y son plenamente reconocidos desde que se inscribe en el Registro reservado de la Dirección General,

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pero hasta que no lo publique el Registro civil ordinario, no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas.

EL MATRIMONIO CIVIL EN FORMA RELIGIOSA NO CANÓNICA

1.- El matrimonio civil en forma religiosa no canónica.El nuevo matrimonio religioso que, junto al canónico, ha venido a admitir la

reforma de 1981, no es un verdadero matrimonio religioso al que el Código otorga efectos civiles, sino que es un matrimonio civil en el que el consentimiento matrimonial se presta en una forma que permite la ley civil que no sea la que ella misma tiene fijada para el matrimonio civil ordinario, sino que sea la establecida por la confesión religiosa de que se trate en los términos acordados con el Estado o, en su defecto, autorizados por la legislación de éste.

2.- Salvo en la ceremonia de celebración, en todo lo demás, este matrimonio está sometido única y exclusivamente al Derecho del Estado, a diferencia del matrimonio canónico, que lo está a su propio Derecho y además al del Estado.

Quienes se casan así, no lo hacen con arreglo sino al Derecho del Estado única y exclusivamente, Derecho que regula todo lo relativo a ese matrimonio, salvo lo dicho para la forma de celebración, de modo que a nada que no sea eso se aplica ninguna norma distinta de las estatales, ni el Estado admite que los pleitos relativos a ese matrimonio puedan ser juzgados por otra Jurisdicción que no sea la suya, ni cabe pedirle que otorgue efectos civiles a lo que resuelvan unos Tribunales no estatales, cuya existencia, si es que de hecho se diese, no acepta el Estado que tenga relevancia jurídica ante él.

Todo ello que el Estado no somete a su Derecho, sino que, para otorgarle efectos civiles, simplemente persigue que no se prescinda de él. Se trata de que además de a su propio Derecho, el matrimonio canónico, para ser eficaz civilmente, debe cumplir los requisitos del matrimonio estatal.

El matrimonio religioso no canónico está sujeto, salvo en la ceremonia de la boda, al Derecho del Estado en vez de al de la confesión que sea, mientras que el matrimonio canónico lo está, en la ceremonia de la boda al Derecho de la Iglesia católica, y en el resto al Derecho del Estado, además de al de la Iglesia católica.

E incluso en la forma o ceremonia de celebración, en la que el Estado parece igualar a la Iglesia católica y a las demás confesiones religiosas.

EL MATRIMONIO CANÓNICO

El matrimonio canónico no es un matrimonio civil cuya única especialidad sea el haberse contraído ante el párroco, sino que es un verdadero matrimonio religioso al que el Estado atribuye efectos civiles si cumple los requisitos.

El matrimonio canónico no es un matrimonio civil en forma canónica, sino que lo que exactamente es es un matrimonio que requiriéndose que cumpla ante el Estado los requisitos que el Derecho de éste exige al matrimonio, ha de reunir requisitos por partida doble: los que exige el Derecho canónico y los que exige el Derecho civil para su propio matrimonio.

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Que el tratamiento que nuestro Derecho civil dispensa al matrimonio canónico sea distinto del que dispensa al matrimonio de otras religiones, no da lugar legalmente hablando a una discriminación entre españoles por razón de religión, sino que simplemente provoca una diferencia que no debe conceptuarse discriminatoria.

Una cosa es que el matrimonio canónico no sea un matrimonio civil en forma religiosa, y otra muy distinta que el Estado dé, sin más, como antes ocurría, efectos civiles a la unión canónica, por el sólo hecho de que aquélla se haya celebrado conforme al Derecho de la Iglesia y subsista según éste. Porque el Estado, lo que quiere para atribuir efectos civiles al matrimonio canónico, no es convertirlo en un matrimonio civil, sino sólo que el matrimonio canónico cumpla, aparte de los requisitos que le pueda exigir el Derecho de la Iglesia, los que él exige a su propio matrimonio.

Lo que dice el art. 63.2 Cc de que se denegará la inscripción (en el caso que ahora interesa, del matrimonio canónico) “cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro conste que el matrimonio no reúne los requisitos para su validez” exige el Código, no es indicio de que para nuestra Ley sea el canónico un matrimonio civil celebrado en forma religiosa, sino que sólo demuestra que el Estado pide, para dar efectos civiles, al matrimonio canónico como matrimonio religioso, que cumpla los requisitos que la ley civil exige a su propio matrimonio.

Para la eficacia civil y para la inscribibilidad en el Registro civil del matrimonio canónico que sea, hace falta que no conste que no reúne los requisitos que para la validez del matrimonio civil exige el Código, y que si era preciso conceder dispensa tal dispensa se haya concedido por la autoridad civil que corresponda.

El legislador, al reformar por la ley de 7 de julio de 1981 la regulación del matrimonio en el Código civil, ha perseguido crear un único matrimonio, el civil, que sería el matrimonio que nuestro Ordenamiento estatal contempla. Pero matrimonio que podría contraerse celebrando la boda, bien mediante la forma, rito o ceremonia que prevé el Código, bien mediante la que prevea una confesión religiosa.

Las cosas no son así. El alcance práctico de adoptar una u otra tesis (es decir: o la de que el matrimonio canónico es una simple forma de celebración, guardando el rito prescrito por la Iglesia católica, de un matrimonio civil; o, por el contrario, la de que es un verdadero matrimonio canónico, pero al que se le dan los mismos efectos que al matrimonio civil) es de escasa entidad, por la razón de que aunque se acepte que es un matrimonio con sustantividad propia, es decir, un verdadero matrimonio canónico:

1.º No obstante el Estado no le reconocerá efectos civiles sino cuando reúna los requisitos que el propio Estado exige a su matrimonio civil.

2.º Y en cuanto a la declaración judicial de que un matrimonio canónico no es válido, sino realmente nulo, tampoco el Estado otorga, sin más, eficacia anulatoria civil a la sentencia canónica que lo anula, sino que exige que sus propios tribunales decidan si procede o no conferir la eficacia civil a la resolución canónica, con lo que la concesión de eficacia civil queda en manos del Estado.

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LA INSCRIPCIÓN DEL MATRIMONIO EN EL REGISTRO CIVIL

1.- En el caso de matrimonio civil en forma civil.Después del matrimonio el Juez, Alcalde o funcionario “extenderá la

inscripción o el acta correspondiente”. “El Juez, Alcalde o funcionario ante quien se celebre el matrimonio extenderá, inmediatamente después de celebrado, la inscripción o el acta correspondiente con su firma y la de los contrayentes y testigos.

Asimismo, practicada la inscripción o extendida el acta, el Juez, Alcalde o funcionario entregará a cada uno de los contrayentes documento acreditativo de la celebración del matrimonio”.

La extensión del acta o de la inscripción no forma parte de la celebración, sino que es posterior y la recoge. La inscripción o el acta se extienden “después de celebrado” el matrimonio (art. 62.1 Cc).

En tanto que sea posible, la inscripción se practica directamente, y es ella misma, recogida en correspondiente folio del Libro de matrimonios del Registro civil, la que hace, a la vez, de inscripción y de acta. No hay un acta aparte.

La práctica directa de la inscripción, sin acta intermedia, tiene lugar siempre que el matrimonio se celebra ante el Juez encargado del Registro en cuyos libros debe de realizarse la inscripción.

Se extenderá acta de la celebración en los casos en que el matrimonio se contraiga ante otro funcionario.

La inscripción se practicará bien sólo en virtud del acta, bien previo también al expediente o comprobaciones que procedan.

2.- En el caso de matrimonio canónico u otro celebrado en forma religiosa.“La inscripción del matrimonio celebrado en España en forma religiosa se

practicará con la simple certificación de la Iglesia o confesión respectiva, que habrá de expresar las circunstancias exigidas por la legislación del Registro civil” (art. 63.1 Cc).

“Se denegará la práctica del asiento cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro conste que el matrimonio no reúne los requisitos que para su validez se exigen en este título” (art. 63.2 Cc).

Eso aparte de otros preceptos que rigen para casos especiales.

EFICACIA Y PRUEBA DEL MATRIMONIO

1.- Eficacia.La eficacia civil del matrimonio, de cualquier clase que sea, tiene lugar desde

que se contrae. Todo matrimonio “produce efectos civiles desde su celebración” (art. 61.1 Cc).

El matrimonio celebrado ha de reunir los requisitos que para su validez se exigen en el Código y, además, si es canónico, los pedidos por el Derecho canónico.

Los efectos desde la celebración los establece el art. 61.1 Cc, para todo matrimonio. El 60, para los religiosos dispone sólo que producen efectos civiles, sin especificar que desde la celebración. Pero ello no significa que su espíritu sea que no los

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produzcan desde ella. Ni hace falta que se puntualice, ya que el 61.1 dice, para todo matrimonio, que desde ella.

“Para el pleno reconocimiento de los mismos [de los efectos civiles] será necesaria la inscripción en el Registro civil” (art. 61.2 Cc).

¿Qué diferencia hay entre la “producción” de efectos, desde la celebración, y el “pleno reconocimiento” de los mismos, desde la inscripción? ( la diferencia que haya, la hay sea cualquiera el matrimonio. Si todos tienen efectos desde la celebración, y a todos se les reconocen plenos efectos desde la inscripción, la diferencia entre la producción de los efectos, y su pleno reconocimiento, es igual para cualquier matrimonio. ¿Cuál es esa diferencia? ( presupuesto que los efectos los produce el matrimonio, y que los hay, pues, desde su celebración, la diferencia entre haberlos y ser plenamente reconocidos sería la de que los efectos, existentes por y desde la celebración, necesitan de la inscripción para poder ser hechos valer o impuestos, de modo que a quien voluntariamente se avenga a admitirlos se le pueden aplicar, pero no cabe exigirlos a terceros, sino cuando el matrimonio está inscrito, así que únicamente a partir de entonces adquieren “plenitud de reconocimiento”. Plenitud de reconocimiento que se produce retroactivamente, es decir, después (inscrito el matrimonio) se pueden imponer también los efectos producidos antes (a partir de la celebración), con la limitación de que tratándose de efectos económicos, no perjudiquen a los terceros de buena fe, que son aquellos que ignorando la existencia del matrimonio, no es justo que hayan de soportar una situación que no pudieron tener en cuenta. Por ejemplo, el casado en matrimonio no inscrito, no podrá atacar el contrato celebrado con un tercero por su cónyuge solo, cuando deberían haberlo otorgado ambos esposos conjuntamente.

La inoponibilidad a terceros de buena fe de los efectos económicos del matrimonio no inscrito se da no si no está inscrito, sino, aunque lo esté, sino lo está en el Registro ordinario.

2.- Prueba. La inscripción sirve para tener de antemano preparada la prueba. Actualmente la prueba se rige por las reglas generales. Según el art. 327 Cc “ Las actas del Registro civil serán la prueba del estado civil [en nuestro caso, de que esté casada o no la persona de que se trate, es decir, de su matrimonio] , la cual sólo podrá ser suplida por otras en el caso de que no hayan existido aquéllas o hubiesen desaparecido los libros del Registro, o cuando ante los Tribunales se suscite la contienda ”. Según la Ley del Registro civil, éste “ constituye la prueba de los hechos inscritos [en nuestro caso del matrimonio celebrado, de su disolución...] . Sólo en los casos de falta de inscripción o en los que no fuere posible certificar del asiento, se admitirán otros medios de prueba; pero en el primer supuesto será requisito indispensable para su admisión que, previa o simultáneamente, se haya instado la inscripción omitida o la reconstitución del asiento ” (art. 2 LRC). Y “ No podrán impugnarse en juicio los hechos inscritos en el Registro [así la celebración inscrita de un matrimonio] sin que a la vez se inste la rectificación del asiento correspondiente ” (art. 3 LRC). Respetando en los términos vistos, la preferencia probatoria de lo que conste en el Registro, cualesquiera otros medios de prueba –a tenor de las reglas generales sobre la prueba- son admisibles en tema de matrimonio, lo mismo para intentar demostrar que existe, como que falta...

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EFECTOS DEL MATRIMONIO EN GENERAL

1.- Efectos estudiados. El matrimonio produce amplia gama de efectos, tanto en el campo personal como en el patrimonial, que pasamos a examinar.

2.- La igualdad de los cónyuges. La Constitución establece que “ Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de (...) sexo (...)” (art. 14 CE), y que “ El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica ” (art. 32.1 CE). Y el Código dispone que “ El marido y la mujer son iguales en derechos y deberes ” (art. 66 Cc). Ni el matrimonio merma la capacidad de la mujer ni la somete al marido ni da a éste ninguna preeminencia sobre ella.

3.- Ningún cónyuge recibe por ley la representación legal del otro ni la voluntaria presunta. El art. 71 Cc declara que “ Ninguno de los cónyuges puede atribuirse la representación del otro sin que le hubiese sido conferida voluntariamente ”. Nadie puede atribuirse la representación de quien no se la ha otorgado, de modo que excluye que se considere que un cónyuge ostenta la representación presunta del otro.

DEBERES CONYUGALES RECÍPROCOS

A) Deber de convivencia. Los cónyuges están obligados a vivir juntos (art. 68 Cc). “ Se presume, salvo

prueba en contrario, que los cónyuges viven juntos ” (art. 69 Cc). El deber de vivir juntos o convivir no puede mantenerse que sea un deber que se imponga a ambos cónyuges de forma imperativa, de modo que no valga contra él ni el pacto de vivir separados ni se admita la tolerancia de uno de que el otro viva con él. 1.º A uno y a otro esposo se le permite exigir la vida en común, pero no se les obliga a ella contra la voluntad de los dos. 2.º Al que quiera la vida en común, si, sin razón, el otro no se aviene a ella, se le faculta para obtener la separación legal y, en su caso, el divorcio, con el nuevo status jurídico que la separación o el divorcio supongan. La no convivencia, si los hechos que la provocan tienen entidad para ello, podrá dar lugar a otras consecuencias. De cualquier modo, y aun sin separación legal, al cónyuge que se niegue injustificadamente a vivir junto con el otro, éste podrá no suministrarle alimentos, así como podrá pedírselos, si es que los necesita él.

B) Deber de fidelidad. No se reduce a excluir sólo las relaciones físicas que culminen en unión carnal

con alguien que no sea el otro cónyuge, sino que alcanza también a prohibir cualesquiera actos que la conciencia social repute como infidelidad conyugal, lo mismo

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sean con personas de distinto sexo, que actos de homosexualidad, bestialidad... e igual supongan que no realización completa de cópula o ayuntamiento sexual. La infidelidad se produce aun cuando se den los hechos aislados y sin carácter de permanencia, con tal de que la conciencia social estime tales hechos como de persona que no guarda para su cónyuge la exclusividad de sus posibilidades de entrega corporal completa e incluso incompleta. No hay medios legales para imponer el cumplimiento del deber de fidelidad. Y si se falta a él no existe otra sanción que la de permitir al ofendido que solicite la separación conyugal (art. 82.1 Cc) para cuya petición no podrá invocarse la infidelidad si existe previa separación de hecho libremente consentida por ambos esposos o impuesta por el que la alegue.

C) Los deberes de respeto y mutuo auxilio. Cada cónyuge debe al otro socorro cuando lo necesite, entendido ello como

asistencia económica, o material. También le debe ayuda en un sentido más moral, de apoyo, atención y auxilio espiritual. Puede sostenerse que ambos, socorro y ayuda, alcanzan a toda necesidad que un esposo tenga en tema que el otro pueda atender. El deber de socorro o ayuda es uno mismo y único, y que su significado es el de que cada esposo debe prestar al otro el sostén que aquél pueda y éste precise, en todo lo que dentro de la ley, las buenas costumbres y la moral, demande la comunidad de vida que el matrimonio instauró entre los casados. El deber de socorro o ayuda difícilmente puede imponerse de forma específica al esposo que no lo cumpla voluntariamente. Como deber conyugal que es, si se viola grave o reiteradamente, permite, a tenor del art. 82.1, in fine , pedir la separación conyugal al esposo que sufra el incumplimiento.

D) El deber de actuar en interés de la familia. No es que todo lo que hagan los cónyuges haya de ser en interés de la familia,

sino que cuando lo que hagan los dos juntos o cualquiera de ellos solo, afecte a la familia, deben obrar del modo más beneficioso para ella, sacrificando si es preciso el interés propio puramente personal de cada uno que choque con el de aquélla, en tanto en cuanto tal sacrificio sirva para mejor atender el interés familiar.

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TEMA 7Cesación del matrimonio y de la vida conyugal.

1.- Ideas generales.

Ideas generales sobre cesación del matrimonio y de la vida conyugal. Celebrado el matrimonio, los contrayentes quedan ligados por el vínculo conyugal, es decir, quedan unidos en matrimonio, en principio, hasta que la muerte o el divorcio (o alguna otra causa excepcional) disuelva la unión. La disolución consiste en que el vínculo ya establecido venga a romperse por una causa sobrevenida e independiente del acto que lo originó. Además de disolverse, el matrimonio puede anularse. Y la anulación consiste en que, atacando el hecho del casamiento, que adoleció de algún defecto, se destruya aquél y con él el vínculo o apariencia del mismo que había creado. Sin disolución del vínculo ni anulación del casamiento, puede ocurrir que los Tribunales, mediante ciertas causas y a petición de parte, decreten la cesación de la vida matrimonial, dando lugar a una tercera figura: la separación legal de los casados, que siguen siendo marido y mujer, pero que en adelante no viven como tales mientras que la separación dure.

Regulación unitaria para todo matrimonio de la separación, anulación y disolución. La disolución, la anulación y la separación las regula el Código unitariamente cada una para todo matrimonio. Lo que establece sobre ellas rige cualquiera que sea el matrimonio que se disuelva, anule o separe. Eso significa que es irrelevante la discusión de si el matrimonio canónico lo contempla el Código como verdadero matrimonio canónico, o como simple forma de celebración ante la Iglesia católica de un matrimonio que para el Estado es civil. Así que el Derecho del Estado se aplica por sus Tribunales a los casos y pleitos de disolución, nulidad y separación que se planteen ante él, se hayan unido los cónyuges en matrimonio civil en forma civil, en matrimonio civil en forma religiosa según una religión distinta de la católica, o en matrimonio canónico.

Separación. No hay más Derecho que acepte el Estado que el suyo. Aunque los casados en matrimonio canónico u otro religioso puedan, si quieren, acudir a Tribunales religiosos suyos para separarse, lo que tales Tribunales decidan carece de toda eficacia civil, y no tendrá nunca la relevancia de la separación legal conseguida ante los Tribunales estatales. Sí valdrá ante el Estado como separación de hecho, cuando los esposos estén realmente separados en virtud del fallo del Tribunal religioso. Pero no cuenta para el Estado que la separación se base en este fallo; sólo le importa que hay una separación de hecho.

Nulidad y disolución. El Código no impone a los cónyuges siempre la jurisdicción de los Tribunales del Estado, sino que sólo lo hace cuando es el civil puro o el civil en forma religiosa de confesión que no sea la Iglesia católica, pues cuando se trata del canónico, permite a los esposos que acudan a los Tribunales eclesiásticos o a la Santa Sede para litigar sobre su nulidad o para pedir la disolución, y les permite además que puedan conseguir posteriormente, si también lo desean, la eficacia civil de la nulidad o disolución

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decretadas canónicamente, mediante resolución dictada por la jurisdicción civil en la que se declaren “ajustadas” al Derecho del Estado la nulidad o disolución pronunciadas canónicamente; lo que es una notable diferencia con el resto de los matrimonios religiosos, ya que en éstos, si los esposos casados en ellos quieren, pueden llevar su pleito matrimonial a los de su religión, si es que existen, pero el Estado se desentiende de lo que fallen, y para él el matrimonio sigue tal como antes, y no otorga nunca eficacia civil a lo que tales Tribunales hayan podido decidir.

2.- Nulidad del vínculo matrimonial. 2.1.- Concepto y causas de nulidad. El art. 73 dice que “ Es nulo cualquiera que sea la forma de su celebración ”, y enumera los siguientes casos a que alcanza esa nulidad que proclama: “ 1.º El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial. 2.º El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los arts. 46 y 47, salvo los casos de dispensa conforme al art. 48. 3.º El que se contraiga sin la intervención del Juez, Alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los testigos. 4.º El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento. 5.º El contraído por coacción o miedo grave ”.

Esas causas de nulidad, responden a que en los casos de que se trata, no se dan los requisitos que exige la contracción de un matrimonio válido. EN efecto: 1.- Es precisa la aptitud de los contrayentes para casarse el uno con el otro, aptitud que falta si no están emancipados o están ya casados o son personas que tienen prohibido casarse entre sí y no se les da dispensa cuando sea posible. 2.- Es preciso que se preste un consentimiento matrimonial no defectuoso, que falta tanto si no hay verdadero consentimiento otorgado por persona con conocimiento y voluntad que sepa realmente qué es lo que está haciendo, como si se otorgó por error, coacción o miedo grave. 3.- Es preciso que se guarde la forma solemne de celebración que pide la ley, que falta si no intervinieron el Juez, Alcalde o funcionario o los testigos, o no se guarda la forma establecida por la confesión religiosa a cuyos ritos se haya acogido el matrimonio.

2.2.- La acción de nulidad. Legitimación. La nulidad del matrimonio puede ser pedida sin límite de tiempo por cualquier interesado y por el Ministerio fiscal. Pues que la ley no excluye ninguna clase de interés. Debe de entenderse que cabe que sea un interés de todo tipo, lo mismo personal o moral que económico o patrimonial. A la regla de que cualquiera que tenga interés y en cualquier tiempo puede atacar el matrimonio nulo, se establecen las siguientes excepciones: a.- Si la causa de la nulidad fue la falta de emancipación, sólo podrá ejercitar la acción el contrayente que se casó sin hallarse emancipado, una vez que alcance la mayoría de edad u siempre que no haya vivido junto con su cónyuge durante un año

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después de alcanzada; y mientras que no sea mayor, la acción sólo pueden ejercitarla sus padres. b.- Si la causa de la nulidad es un vicio de la voluntad, la acción sólo puede ser ejercitada por el cónyuge que lo sufrió, y únicamente mientras después de cesado el vicio, no haya vivido junto con su cónyuge durante un año.

2.3.- Efectos de la declaración de nulidad. Si el matrimonio nulo se convalida, se convalidan también sus efectos. Pero aunque se anule, la ley establece que, aun después de anulado, si se contrajo de buena fe se mantienen los efectos producidos para el cónyuge que hubiese obrado con ella y para los hijos; y si los dos obraron de mala, sólo para éstos. Protegidos, a través del matrimonio putativo los efectos del matrimonio nulo producidos desde su contracción hasta su declaración de nulidad, quedan por ver las consecuencias que para después produce ésta. Tales consecuencias son: 1.- En cuanto a los cónyuges, quedan en libertad de estado. 2.- En cuanto a los bienes, la sentencia firme de nulidad producirá la disolución del régimen económico matrimonial. Art. 95.2 Cc: “ Si la sentencia de nulidad declara la mala fe de uno solo de los cónyuges, el que hubiere obrado de buena fe podrá optar por aplicar en la liquidación del régimen económico matrimonial las disposiciones relativas al régimen de participación y el de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte ”.

Art. 98 Cc: “ El cónyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendrá derecho a una indemnización si ha existido convivencia conyugal atendidas las circunstancias previstas en el artículo 97 ”. En cuanto a los hijos, el artículo 92.1 sienta la afirmación de que la nulidad del matrimonio no exime a los padres de sus obligaciones para con los hijos. Afirmación inútil, ya que tales deberes son consecuencia de la filiación, no de que los padres del hijo estén casados.

2.4.- La convalidación del matrimonio nulo. De lo dicho ahora y de lo que se dijo al hablar de la dispensa de impedimentos

otorgada después de celebrarse el matrimonio, resulta que el matrimonio nulo se convalida desde que se contrajo: a.- Si la nulidad procede de haberlo contraído sin dispensa previa a la celebración, del impedimento dispensable, por la obtención de tal dispensa después de celebrado. b.- Si la nulidad procede de no hallarse emancipado alguno de los contrayentes o los dos, por vivir juntos los casados durante un año después de alcanzada la mayoría de edad por ambos. c.- Si la nulidad procede de error, coacción o miedo grave, por haber vivido juntos los cónyuges durante un año después de desvanecido el error o cesada la fuerza o la causa del miedo.

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2.5.- El matrimonio putativo. El matrimonio anulado que es eficaz como si fuera válido, se llama matrimonio putativo, lo que quiere decir que se le reputa como matrimonio, o que se le tiene por tal, sin serlo realmente. Lo que en rigor hay no es que se tenga por matrimonio uno que verdaderamente no lo es, por ser nulo, sino que a un no matrimonio de verdad se le atribuyan efectos de matrimonio de verdad. La aplicación de la teoría del matrimonio putativo implica dos cosas: a.- Que haya un matrimonio celebrado, aunque nulo. b.- Que el matrimonio de que se trate no esté privado de los efectos del putativo por un precepto legal.

2.6.- Eficacia civil de las resoluciones eclesiásticas de nulidad del matrimonio canónico. Art. 80 Cc: “ Las resoluciones dictadas por los Tribunales eclesiásticos sobre nulidad de matrimonio canónico o la decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado tendrán eficacia en el orden civil, a solicitud de cualquiera de las partes, si se declaran ajustadas al Derecho del Estado en resolución dictada por el Juez civil competente conforme a las condiciones a las que se refiere el art. 954 de la Ley de Enjuiciamiento civil ”. Significa que a los casados canónicamente les cabe someter a los Tribunales eclesiásticos de la Iglesia católica los pleitos sobre la nulidad de su matrimonio o sobre la disolución del no consumado. Pueden elegir litigar ante la jurisdicción estatal, pero no les viene impuesta la sumisión a ésta, y son libres de optar por la jurisdicción de la Iglesia. Hoy los fallos de estos Tribunales sólo tendrán eficacia civil si solicitándolo cualquiera de las partes se declaran por el Estado ajustados a su propio Derecho. La eficacia civil se obtiene por la “declaración de ajuste”, se refiere sólo a la nulidad del matrimonio, o a la disolución del no consumado, pero no a otros extremos que pudiese haber resuelto el fallo canónico. La declaración de “ajuste” corresponde hacerla al Juez civil, y debe realizarse ateniéndose al art. 954 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881. Según este artículo es preciso: a.- “ Que la ejecutoria haya sido dictada a consecuencia del ejercicio de una acción personal ”. b.- “ Que no haya sido dictada en rebeldía ”. c.- “ Que la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lícita en España ”. d.- “ Que la carta ejecutoria reúna los requisitos necesarios en la nación en que se haya dictado [en nuestro caso, según el Derecho canónico, con arreglo al que se dicta] para ser considerada como auténtica, y los que las leyes españolas requieren para que haga fe en España ”.

La declaración de “ajuste” al Derecho del Estado exige al Juez estatal que haya de pronunciarla: 1.- El examen de una serie de requisitos no de fondo (formales o externos, de autenticidad) que debe reunir la resolución canónica, porque si no los reúne, nuestro Derecho no admite que se le conceda fuerza civil. 2.- El examen de si lo decidido por dicha resolución canónica va contra el orden público español.

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En conclusión, para dictar la declaración de ajuste de la resolución canónica al Derecho del Estado, sólo cabe entrar en el fondo de aquélla para ver si “ la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lícita en España ” (art. 954 3a); lo que sería como si se dijese que para resolver que la resolución canónica sí se ajusta al Derecho del Estado, debe de bastar con que “ la causa por la que la jurisdicción eclesiástica decretó la nulidad sea lícita en España ”. Ser lícita en España requiere que no choque, o no se oponga, o no sea inaceptable, o no atente contra el Derecho del Estado; que éste no la rechace, en definitiva. Los casos en que no cabe el “ajuste”, lo son de nulidades de las infrecuentes, mientras que las que realmente se dan en la práctica, sí podrán ser declaradas “ajustadas” al Derecho del Estado; evitándose así la necesidad de dos pleitos, uno canónico y otro civil.

3.- La separación conyugal. 3.1.- Concepto y clases. Mediando ciertas circunstancias puede pedirse la separación matrimonial. Entonces, subsiste el vínculo conyugal, pero ya no apareja la vida en común de los esposos. Estos, pueden hallarse separados, con o sin acuerdo de ambos. Es decir, no convivir porque ambos no lo quieran o porque por decisión de uno la separación se haya efectuado sin contar o contra la voluntad del otro, bien no tolerándolo éste desde un principio, o bien llegando a aceptarla o a no reaccionar contra ella después, o bien aun oponiéndose a la misma antes e incluso seguir haciéndolo después, como si, por ejemplo, un cónyuge abandonó al otro o incluso a la familia entera... En tales casos habrá lugar a los efectos que procedan de los hechos que originaron la separación real, y hasta puede ser que quepa perseguir a un esposo por delito de abandono de familia. Pero aparte de eso, subsiste la misma situación legal de antes, salvo las especialidades que se señalarán al tocar las diversas materias a que la separación afecte, si bien la separación puede dar lugar a que quepa que sea pedida la separación legal o el divorcio. Ahora bien, puesto que como causa de este, el papel de la separación se verá en su momento, aquí no hay más que hablar ya de la separación de hecho, sino para ocuparnos seguidamente de cuándo da causa para solicitar la separación legal.

3.2.- Cuándo procede la separación legal. a.- O transcurrido el primer año del matrimonio, a petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, sin necesidad de invocar causa legal alguna. Es decir, una vez que lleven un año de casados, basta que estén conformes los dos esposos para poder separarse legalmente.

b.- O a petición de uno de los cónyuges cuando el otro está incurso en causa de separación legal. Es decir, concurriendo una causa legal. En cuyo caso, la separación puede ser pedida, cualquiera que sea el tiempo que los esposos están casados, y bastando la petición del que corresponda, es decir, sin necesidad de que también la pida el otro o la consienta, y aunque se oponga.

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Las causas de separación legal son de dos tipos: A) Una, que consiste en la cesación de la convivencia conyugal de cierta

duración, o de cierta duración y, además, de determinadas circunstancias, que por el solo hecho de darse permite pedir la separación a uno y otro cónyuge, es decir, a cualquiera de ambos que la desee.

En efecto, dice el art. 82 que es causa de separación: a.- “ El cese efectivo de la convivencia conyugal durante seis meses, libremente consentido ” (art. 82.5 a). b.- “ El cese efectivo de la convivencia conyugal durante el plazo de tres años ” (art. 82.6).

B) Otras, que consisten en hechos que, imputables o al menos acaecidos a un cónyuge, permiten pedir la separación sólo al otro que los padece.

Son causas de separación invocables por el cónyuge que las sufre:a.- “ El abandono injustificado del hogar, la infidelidad conyugal, la conducta

injuriosa o vejatoria y cualquier otra violación grave o reiterada de los deberes conyugales ” (art. 82.1). b.- “ Cualquier violación grave o reiterada de los deberes respecto de los hijos comunes o respecto de los de cualquiera de los cónyuges que convivan en el hogar familiar ” (art. 82.2). c.- “ La condena a pena de privación de libertad por tiempo superior a seis años ” (art. 82.3). d.- “ El alcoholismo, la toxicomanía o las perturbaciones mentales, siempre que el interés del otro cónyuge o el de la familia exija la suspensión de la convivencia ” (art. 82.4). e.- “ La declaración de ausencia legal seguida de dos años de cese efectivo de la convivencia conyugal ” (art. 82.7, por remisión al 86.3, a) al final). f.- “ La condena en sentencia firma del otro cónyuge por haber atentado contra la vida del que pide la separación o de sus ascendientes o descendientes ” (arts. 82.7 y 86.5).

3.3.- Consecuencias de la separación legal. Art. 83 Cc: “ La sentencia de separación produce la suspensión de la vida común de los casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica ”.

3.4.- Finalización de la separación legal. Según el art. 84, la separación legal acaba por reconciliación. Si la reconciliación tiene lugar durante la tramitación del procedimiento de separación, pone término a éste, y lo que hace es que la separación no llegue a consumarse legalmente.

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TEMA 8Cesación del matrimonio (continuación)

1.- Disolución del matrimonio. Causas. El matrimonio en España se disuelve tanto por la muerte como por el divorcio.

2.- La disolución por muerte o declaración de fallecimiento. La disolución por muerte lo dispone el art. 85 para cualquier clase de matrimonio. El matrimonio, de la clase que sea, se disuelve por “ la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges ”. Se trata de una verdadera disolución; no de presumirse que se haya disuelto, porque se presume que el declarado fallecido, murió. De ser así, cuando verdaderamente no haya muerto, y después reaparezca, se demostraría que el matrimonio subsistía, y no valdría un segundo matrimonio que hubiese contraído el otro cónyuge. El Derecho de la Iglesia católica autoriza las ulteriores nupcias de la persona de cuyo cónyuge se adquiera la certeza moral que ha fallecido. Si a pesar de la certeza moral vive realmente el cónyuge que se cree muerto, el segundo matrimonio del otro es nulo porque de verdad subsistía el primero, que no estaba disuelto, como parecía, por la muerte del cónyuge ausente que se estimó, equivocadamente, fallecido. No es ese el caso del actual art. 85 al disponer que el matrimonio se disuelve por la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges. No es que permita al cónyuge presente casarse otra vez, a riesgo de que no valga el segundo matrimonio si el declarado fallecido no ha muerto realmente, sino que sin ninguna clase de permiso especial, el cónyuge presente puede casarse otra vez porque su primer matrimonio ya no existe, está disuelto por la declaración de fallecimiento, y por mucho que el declarado fallecido reaparezca, ya no está casado con él. El declarado fallecido, si realmente vive, queda libre, por la declaración de fallecimiento, de su matrimonio. Puesto que el art. 85 declara disuelto por la declaración de fallecimiento el matrimonio “ sea cual fuere su forma ”, también se disuelve para el Estado el matrimonio canónico, si es que el cónyuge presente y el declarado fallecido estaban casados canónicamente, y podrá aquél casarse de nuevo civilmente sin más, aunque la Iglesia exija otros trámites. Si el casado en matrimonio canónico cuyo cónyuge fue declarado fallecido, y así civilmente se estimó disuelto su matrimonio canónico, obtuvo permiso canónico para pasar a segundas nupcias canónicas, y realmente las contrajo, si reaparece después su cónyuge, y, seguido el correspondiente procedimiento canónico, se declara la nulidad del segundo matrimonio canónico, Albaladejo piensa que no se podrá obtener la eficacia civil de la resolución canónica en base al art. 80 Cc. Pensar otra cosa sería negar que el matrimonio canónico se hubiese disuelto para el Estado.

3.- Disolución por matrimonio. El divorcio es una causa sobrevenida de disolución de un matrimonio válidamente contraído. Se diferencia de la nulidad en que el matrimonio nulo se

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contrajo con un defecto que lo hacía inválido desde que se celebró, y cuando posteriormente la nulidad se declara, se constata que había desde antes un matrimonio celebrado incorrectamente. Mientras que en el caso del divorcio, hay una causa, la de divorcio, que permite pedir que se ponga fin, disolviéndolo, al matrimonio que existía antes sin ninguna tacha. El divorcio se diferencia también de la disolución del matrimonio por otras causas que ponen fin a un matrimonio válido. Se diferencia de la disolución por muerte, pero, asimismo, de la por declaración de fallecimiento de un cónyuge, la que da lugar a que el matrimonio acabe, pero ni es divorcio, ni es que permita pedirlo. También el divorcio se distingue de la separación legal personal de los cónyuges, en la que, a diferencia de cuando el divorcio se produce, el matrimonio subsiste, pero cesa la vida en común de los esposos. El divorcio que ha introducido nuestra nueva ley disuelve ante el Estado cualquier matrimonio. “ El matrimonio se disuelve sea cual fuere la forma... de su celebración... por el divorcio ” (art. 85 Cc). Lo correcto hubiese sido decir que, mediante el divorcio, el Estado retira en adelante la producción de efectos civiles que inicialmente reconoció al matrimonio canónico, el que, por lo demás, sigue subsistiendo ante la Iglesia. El divorcio tiene lugar en virtud de la sentencia forme que lo decide, y desde ella, con efectos ex nunc . Las causas del divorcio son sólo el fundamento para pedirlo, pero únicamente se produce la disolución del matrimonio cuando alcanza firmeza la sentencia que acogiendo la causa de divorcio que se haya invocado, falla que éste es procedente.

3.1.- Causas de divorcio. Se basan centralmente en la existencia del cese efectivo de la convivencia conyugal, independientemente del motivo que lo haya provocado. Se trata de haber pretendido hacer lo que se ha dado en llamar un divorcio-remedio, para poner fin a un matrimonio que ya estaba roto, aunque subsistía, y, a la vez, un divorcio aséptico e inculpable, en el que no haya que entrar en el por qué del fracaso conyugal, ni en a quién es imputable, aunque lo sea ciertamente, cuando lo sea, a alguno de los esposos en particular, porque lo que importa es que existe la ruptura entre los casados. Como el divorcio debe ir precedido generalmente de un previo cese efectivo de la convivencia conyugal, se sostiene que no se ha aceptado el divorcio consensual, que es el que se basaría simplemente en que lo quieren los esposos.

Son causas de divorcio: 1.- El cese efectivo de la convivencia conyugal durante distintos plazos, según las circunstancias que luego se verán (art. 86.1 a .4 Cc).

2.- “ La condena en sentencia firme por atentar contra la vida del cónyuge, sus ascendientes o descendientes ” (art. 86.5 Cc).

Entrando en los diversos plazos y circunstancias del cese efectivo de la convivencia conyugal, que da causa al divorcio, hay que señalar que existen tres plazos mínimos, respectivamente, de cinco, dos y un año. a.- El primero es de al menos cinco años de cese efectivo de la convivencia conyugal. Y sin necesidad de más requisito que el simple cese de la convivencia, y omisión hecha de por qué se rompió y de quién la rompió, puede pedir el divorcio

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cualquiera de los cónyuges (art. 86.5 Cc), es decir, no sólo el que sufre la ruptura, sino también el que la provocó.

b.- El segundo plazo es de al menos dos años. Constituye causa de divorcio (art. 86.3 Cc): “ El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos dos años ininterrumpidos: -a) Desde que se consienta libremente por ambos cónyuges la separación de hecho o desde la firmeza de la resolución judicial [que establezca la separación legal] , o desde la declaración de ausencia legal de alguno de los cónyuges, a petición de cualquiera de ellos. –b) Cuando quien pide el divorcio acredite que al iniciarse la separación de hecho, el otro estaba incurso en causa de separación ”.

c.- El tercer plazo es de al menos un año. Constituye causa de divorcio (art. 86.1 y .2 Cc): “ 1.ª El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos un año ininterrumpido desde la interposición de la demanda de separación formulada por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro, cuando aquélla se hubiera interpuesto una vez transcurrido un año desde la celebración del matrimonio. –2.ª El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos un año ininterrumpido desde la interposición de la demanda de separación personal, a petición del demandante o de quien hubiere formulado reconvención conforme a lo establecido en el artículo 82, una vez firme la resolución estimatoria de la demanda de separación o, si transcurrido el expresado plazo, no hubiera recaído resolución en la primera instancia ”. El cese efectivo de la convivencia conyugal que se pide para que haya lugar a divorcio parece que exigirá apartamiento entre ambos esposos, pero señala el art. 87.1, que “ es compatible con el mantenimiento o la reanudación temporal de la vida en el mismo domicilio, cuando ello obedezca en uno o en ambos cónyuges a la necesidad, a l intento de reconciliación o al interés de los hijos y así sea acreditado por cualquier medio admitido en Derecho ene l proceso de separación o de divorcio correspondiente ”. Junto al cese de la convivencia sin apartamiento material de un esposo del otro, el art. 87.1 recoge también la posibilidad de la figura contraria: el no cese de la convivencia, a pesar de que haya aquel apartamiento.

4.- La acción de divorcio. En los casos expuestos en que puede pedirse el divorcio, en unos especifica la ley que puede ser solicitado por ambos cónyuges, en otros no se dice expresamente ni se desprende necesariamente del supuesto que sea, que corresponda a los dos la acción para instarlo. Esto presupuesto cuando no sea seguro que la acción de divorcio se otorga a los dos esposos, debe optarse por estimar que únicamente está legitimado para interponerla el cónyuge no culpable del desencadenamiento de la situación que es causa de divorcio. La acción de divorcio es de exclusivo ejercicio ante la jurisdicción civil, y personalísima, luego no puede interponerla por el esposo su representante legal, y “ se extingue por la muerte de cualquiera de los cónyuges y por su reconciliación, que deberá ser expresa cuando se produzca después de interpuesta la demanda ”. A la interposición de la acción de divorcio cuando este sea solicitado por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro, deberá necesariamente acompañarse la propuesta de convenio regulador de la situación que el divorcio creará.

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Una vez producido el divorcio, la reconciliación posterior de los ex esposos no produce el efecto de restablecer el matrimonio, si bien aquéllos podrán volver a casarse de nuevo el uno con el otro.

5.- Disolución del matrimonio canónico no consumado, por decisión pontificia y obtención de su eficacia civil. Art. 80 Cc: “ (...) las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado, tendrán eficacia en el orden civil, a solicitud de cualquiera de las partes, si se declaran ajustadas al Derecho del Estado en resolución dictada por el Juez civil competente, conforme a las condiciones a que se refiere el art. 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ”. Eso significa que cumpliéndose los requisitos establecidos en ese artículo, el Estado considera desligados civilmente a los cónyuges cuando un matrimonio canónico haya sido disuelto canónicamente en las circunstancias siguientes: a.- El canon 1142 del Código de Derecho canónico prevé que el matrimonio canónico ya celebrado, pero que aún no se haya consumado, se disuelve por concesión pontificia si lo piden, alegando justa causa, los dos cónyuges o uno solo, y es otorgado.

b.- La disolución la produce la decisión pontificia, que se emite en forma de rescripto.

c.- La declaración del Juez civil sobre si la resolución pontificia se halla ajustada al Derecho del Estado no puede significar en absoluto que el caso haya de ser igual o se asemeje o concuerde con algún otro de nuestro Derecho, que no contiene ninguno igual ni parecido. Hay que entender que el “ajuste” al Derecho del Estado a que ser refiere el art. 80, no puede ser otro que el que consiste en que formalmente la resolución pontificia reúna los requisitos que pide el Derecho español para conceder fuerza en España a resoluciones no emanadas de nuestros poderes públicos.

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TEMA 9Efectos comunes de la interposición de la demanda de nulidad, separación y

divorcio.

1.- Idea general. La separación de los cónyuges, el divorcio y la nulidad de las nupcias celebradas, cambian la anterior situación del matrimonio; y aunque la nueva que se origina no es la misma en los tres casos, sin embargo, tiene en todos ellos gran parte de común en una serie de extremos relativos a los esposos o ex esposos, a los hijos, al sostenimiento de unos y otros, a los bienes... El Código ha dedicado dos capítulos, el IX y el X, a regular conjuntamente para los tres casos: en el IX los “efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio”, y en el X las “medidas provisionales por demanda de nulidad, separación y divorcio”. Tres períodos son distinguibles en el tema:

2.- Primer período. El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio, puede solicitar ya al adopción por el Juez de las medidas que, no solicitadas ahora, se producirían cuando fuese admitida la demanda después de interpuesta pidiendo la nulidad, el divorcio o la separación. Art. 104 Cc: “ El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio, puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores ”, artículos que se ocupan de los efectos y medidas que, bien automáticamente, bien adoptadas por el Juez, corresponde que produzca la admisión de la demanda. Lo que ocurre solicitando las medidas antes, es que se adelanta su adopción. Estos efectos y medidas adelantados, sólo subsistirán si dentro de los treinta días siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptadas, se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente.

3.- Segundo período. Una vez presentada y admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, por un lado, se producen una serie de efectos automáticamente, y, por otro lado, el Juez adoptará una serie de medidas que la ley señala. Efectos y medidas que duran hasta que sean sustituidos por los de la sentencia que estime la separación, nulidad o divorcio pedidos, o hasta que se ponga fin al procedimiento judicial de otro modo (art. 106.1 Cc).

A) Según el art. 102, aquellos efectos automáticos son: 1.- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.2. - Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.3. - Salvo pacto en contrario de los cónyuges, cesa la posibilidad de vincular por uno los bienes del otro en ejercicio de la potestad doméstica.

B) Según el art. 103, las medidas que adoptará el Juez a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, son las que deberán ser tomadas con audiencia de los esposos. En tanto en cuanto exista, sobre el extremo que

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sea, acuerdo de los cónyuges aprobado judicialmente, ese extremo se regirá por tal acuerdo, luego es innecesario que el Juez adopte medida alguna sobre el particular.

Se da preferencia al acuerdo de los cónyuges aprobado judicialmente, y no ha lugar a las medidas que habrían de versar sobre los extremos resueltos en él. Y a tal efecto no sólo es que acepte lo establecido por las partes en acuerdo entre ellas, sino que obliga a que los esposos propongan al Juez en ciertos casos el dicho acuerdo, al que llama “convenio regulador”, en el que debe de ofrecerse una solución, por lo menos, para determinados extremos. Estos son:

“ A) la determinación de la persona a cuto cuidado hayan de quedar los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y el régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos.

B) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.C) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como

sus bases de actualización y garantías en su casoD) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.E) La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer,

en su caso, a uno de los cónyuges ”.

El art. 90 dispone cuándo y cómo procede la aprobación o no del mismo, así como las modificaciones de que es susceptible y la adopción de garantías para que se cumpla. “ Los acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio serán aprobados por el Juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges. La denegación habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deben someter a la consideración del Juez nueva propuesta para su aprobación, si procede. Desde la aprobación judicial, podrán hacerse efectivos por la vía de apremio. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El Juez podrá establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio ”.

A falta de acuerdo aprobado judicialmente, las medidas a adoptar por el Juez con audiencia de los cónyuges serán: “ 1.ª Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y en particular la forma en que el cónyuge apartado de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a otra persona y, de no haberla, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del Juez. 2.ª Determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta y los

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que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno. 3.ª Fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas si procede las “litis expensas”, establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro. Se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad. 4.ª Señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo. 5.ª Determinar, en su caso, el régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio ”. En esas medidas que el Juez haya adoptado en defecto de acuerdo de los cónyuges podrán ser modificadas, a tenor del art. 90, párrafo último, que dice que “ Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias ”.

4.- Tercer período. El camino hacia la separación, nulidad o divorcio comenzaba por el propósito de entablar cada uno de los respectivos juicios, y seguía por la admisión de la demanda, acaba por la sentencia firme en que se decreta la separación, la nulidad o el divorcio pedidos. Si se rechazan, no hay caso, y el matrimonio queda como antes. Con la sentencia se crea un nuevo estado de cosas definitivo. Las medidas tomadas antes respecto a personas y bienes se confirmarán o se rectificarán, según convenga, pero las mismas u otras que sean, procede que se adopten ya con carácter de estabilidad porque el litigio ha terminado y la nueva situación se presenta tan permanente y normal como la que existía cuando el matrimonio estaba unido y en buena armonía. La sentencia firma acarrea ya definitivamente la separación, la disolución, que pone fin al matrimonio, o la nulidad, que decide que el matrimonio no valía desde antes, y, en cada caso, las acarrea con el conjunto de todo lo que cada una de ellas apareja. Tanta importancia tiene también la nueva situación de los cónyuges o ex cónyuges y de los hijos, porque éstos siguen siendo tan hijos como antes. Hasta cabría afirmar que de cierto modo es más problema importante de la sentencia de separación, disolución o nulidad, ocuparse no ya de dictar éstas, que ciertamente son su tema central, sino de regular cómo se va a proveer en lo relativo a los hijos y a los esposos o ex esposos y al sostenimiento y atenciones de unos y otros. Hay dos remedios para resolverlo: uno, lo que manda la ley sobre los efectos de la sentencia respecto a las personas de los interesados, de los hijos y de los bienes; otro, las medidas que permite disponer al Juez en relación con esos temas. Tales medidas puede ser confirmatorias o sustitutorias de las adoptadas al ser admitida la demanda (o de las provisionalísimas que pudieron pedirse al proponerse el

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futuro demandante interponer dicha demanda). Y se aspira con esas medidas a dejar resuelto el asunto tal como las partes interesadas tuviesen acordado desde antes en el denominado por la ley “convenio regulador”, si es que existía, aprobado por el Juez, y, en su defecto, o en suplencia de lo que no previese o no hubiese merecido la aprobación judicial, con al adopción de otras determinaciones que el Juez decida a tenor de lo que la ley establece. Y cualquiera que sea el tipo de las medidas acordadas, cabrá su revisión según lo que la propia sentencia disponga o a petición de los interesados cuando queden desajustadas a causa de nuevas circunstancias sobrevenidas. Concretando los efectos que la ley establece o las medidas que permite u ordena que puedan o deban de adoptarse en la sentencia, y especificando cada uno de los puntos de que se trata en particular:

1.º Precepto general sobre adopción de medidas en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado judicialmente. Art. 91 Cc: “ En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias ”.

2.º Efectos y medidas en relación con los hijos. Art. 92.1 Cc: “ La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos ”. Art. 92.2 y .ss. Cc: “ Las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos, tras oírles si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello. Podrá también acordarse, cuando así convenga a los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges o que el cuidado de ellos corresponda a uno u otro, procurando no separar a los hermanos. El Juez, de oficio o a petición de los interesados, podrá recabar el dictamen de especialistas ”. Art. 93 Cc: “ El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. –Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y siguientes de este Código ”. Art. 94 Cc: “ El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial ”.

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3.- Efectos respecto al régimen económico. La sentencia que produce la disolución del régimen económico matrimonial, no precisaría contener disposiciones relativas a ese extremo. Art. 95.1 Cc: “ La sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial ”. Art. 95.2 Cc: “ Si la sentencia de nulidad declara la mala fe de uno solo de los cónyuges, el que hubiere obrado de buena fe podrá optar por aplicar en la liquidación del régimen económico matrimonial las disposiciones relativas al régimen de participación, y el de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte ”.

4.- Efectos y medidas en relación con los bienes constitutivos del hogar familiar. Art. 96 Cc: “ En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse de que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados, cuyo uso corresponda al cónyuge no titular, se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial ”.

5.- Efectos y medidas en relación con la posible pensión o indemnización a favor de un cónyuge. Para cuando la sentencia sea de separación o de divorcio, establece la ley la posibilidad de una pensión a favor de un cónyuge y a cargo del otro. Disponen los arts. 97 y 99 a 101 Cc que: “ El cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: 1.ª Los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges. 2.ª La edad y estado de salud. 3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de accedo a un empleo. 4.ª La dedicación pasada y futura a la familia. 5.ª la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8.ª El caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad ” (art. 97 Cc).

“ En cualquier momento podrá convenirse la sustitución de la pensión fijada judicialmente, conforme al art. 97, por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero ” (art. 99 Cc).

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“ Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuges ” (art. 100 Cc).

“ El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona. El derecho a la pensión no se extingue por el solo hecho de la muerte del deudor. No obstante, los herederos de éste podrán solicitar del Juez la reducción o supresión de aquélla, si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a sus derechos en la legítima ” (art. 101 cc).

Para cuando la sentencia no sea de separación o divorcio, sino de nulidad, dispone el art. 98 que: “ El cónyuge de buena fe, cuyo matrimonio haya sido declarado nulo, tendrá derecho a una indemnización si ha existido convivencia conyugal, atendidas las circunstancias previstas en el art. 97 ”.

TEMA 11Capitulaciones matrimoniales.

1.- Concepto y contenido. Se llama capitulaciones matrimoniales o capitulaciones, a secas, al contrato que regula el régimen económico del matrimonio. En las capitulaciones cabe establecer no sólo la regulación del régimen económico del matrimonio, sino también otras cosas. Además del mencionado régimen estrictamente hablando, hasta pueden contener acuerdos relativos a la gestión por cada esposo de sus bienes propios, y a la intervención en ellos del otro, y establecer donaciones por razón del matrimonio.

2.- Límites a la libertad de pacto en las capitulaciones. La libertad de pacto en las capitulaciones no tiene más límite que no poder estipularse nada contrario a las leyes o a las buenas costumbres, ni limitativo de la igualdad de derechos que, según el art. 66, corresponde a los cónyuges en el matrimonio. La intervención, que prevean las capitulaciones, de un esposo en lo que con sus propios bienes haga el otro, o el establecimiento en las capitulaciones de exigencias no contenidas en la ley, relativas a la gestión de esos bienes por el cónyuge que sea su titular, son algo que, de por sí no viola los límites que el Código pone a la libertad de pacto en las capitulaciones; límites que persiguen que no sea admisible en el futuro un tipo de matrimonio con el que por pacto, ya que no por ley, subsista, aunque fuese sólo en el campo económico, el viejo sistema de la autoridad marital abolido por la reforma. Si los fines que busca servir el pacto capitular que sea, no son ni contrarios a la ley o buenas costumbres o del tipo discriminatorio que el Código quiere evitar, y, en el caso de éstos, no atentan contra la igualación de derechos y deberes de los cónyuges en el matrimonio, no sé ve por qué tal pacto no vaya a ser admisible, cuando a través de él se puede pretender proteger otros intereses totalmente lícitos.

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3.- Otorgantes de las capitulaciones. Las otorgan los futuros contrayentes, y cabe que sean otorgadas por todo el que pueda casarse. Pero si se trata de un menor no emancipado que con arreglo a la ley pueda casarse, necesitará el concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el régimen de separación o participación y si se trata de un incapacitado judicialmente, necesitará la asistencia de sus padres, tutor o curador. Además de los futuros contrayentes, al otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales pueden concurrir como otorgantes otras personas, como quienes efectúan aportación de bienes o conceden derechos a favor de los futuros cónyuges.

4.- Forma de otorgamiento. La forma de otorgamiento de las capitulaciones es necesaria y esencialmente la de escritura pública.

5.- Tiempo de otorgamiento. Cabe lo mismo hacerlo antes que después de celebrar el matrimonio (art. 1326 Cc); puesto que ahora se puede, no sólo establecer previamente a la boda el régimen que los interesados quieran que rija entre ellos cuando se casen, sino que también, y estoa diferencia del Derecho anterior, puede cambiarse de régimen económico aun estándose ya casado. Esta posibilidad de capitular después de celebrado el matrimonio es la que ha venido a dar algo de vida real a las capitulaciones. La revitalización se debe, más que a deseo de cambiar de régimen económico matrimonial los ya casados que viven un matrimonio normal, a que están viniendo a ser usadas como medio de separar sus bienes e intereses los casados que estando mal avenidos, no desean, sin embargo, o al menos no desean todavía llegar a romper legalmente su unión, divorciándose, ni acudir a los Tribunales para obtener la separación personal.

6.- Modificación de las capitulaciones y otorgamiento de otras. Por supuesto, lo mismo las capitulaciones otorgadas antes de casarse que después, cabe volver a cambiarlas o modificarlas, por los todavía novios o ya casados, tantas veces como quieran; pero desde luego, guardando cada vez lo mandado por la ley para el otorgamiento. Además de que cada otras capitulaciones o modificación de las anteriores requiera el acuerdo de los novios o esposos, y en cuanto hecha mediante el otorgamiento de unas nuevas, exija guardar los requisitos de capacidad, forma... precisos para el otorgamiento, el art. 1331 Cc establece que “ Para que sea válida la modificación de las capitulaciones matrimoniales deberá realizarse con la asistencia y concurso de las personas que en éstas intervinieron como otorgantes si vivieren y la modificación afectare a derechos concedidos por tales personas ”. La modificación de anteriores capitulaciones se indicará mediante nota en la escritura que contenga la anterior estipulación y el Notario lo hará así constar en las copias que expida.

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7.- Registración del otorgamiento de capitulaciones matrimoniales y de sus modificaciones, así como de otros hechos que modifiquen el régimen económico matrimonial. A la modificación o cambio de las capitulaciones se pretende darles constancia y publicidad mediante lo que se acaba de decir y mediante la registración de los mismos en el Registro civil y en el de la propiedad, si procede. Así, se facilita a los terceros a los que pueda interesar, que lleguen a conocer lo que les importe del régimen matrimonial vigente del matrimonio que sea. Lo que supone para esos terceros la protección de poder informarse. Además, cuando, por cualquier razón la modificación de las capitulaciones no se haya indicado mediante nota en la escritura originaria, o las nuevas capitulaciones no hayan sido registradas, y aparezcan como en íntegro vigor las antiguas, y efectivamente sea ignorada de modo inculpable por el tercero la nueva situación, si de buena fe éste estima subsistente la antigua, no le perjudicará lo que haga en creencia de tal subsistencia. Se persigue dar publicidad al otorgamiento de capitulaciones matrimoniales y a las alteraciones que experimente después el régimen económico del matrimonio pactado en las mismas, mediante la registración de todo ello. Así dispone el artículo 1333 que “ En toda inscripción de matrimonio en el Registro civil se hará mención. En su caso, de las capitulaciones matrimoniales que se hubieren otorgado, así como de los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico del matrimonio. Si aquéllas o éstos afectaren a inmuebles, se tomará razón en el Registro de la propiedad, en la forma y a los efectos previstos en la Ley hipotecaria ”. Los terceros, en los mismos términos que están protegidos si obraron de buena fe ignorando la modificación de las capitulaciones u otorgamiento de unas nuevas, lo están si creen que el régimen económico del matrimonio es el de gananciales, por no haber sido registradas las capitulaciones únicas otorgadas que hayan establecido otro.

8- Entrada en vigor de las capitulaciones y caducidad de las mismas. Las capitulaciones otorgadas antes de contraerse el matrimonio, en principio, entran en vigor al celebrarse éste. Sin embargo, el nuevo art. 1334 establece un plazo, de caducidad para aquéllas, disponiendo que “ Todo lo que se estipule en capitulaciones bajo el supuesto de futuro matrimonio quedará sin efecto en el caso de no contraerse en el plazo de un año ”.

9.- Invalidez de las capitulaciones. La invalidez y la ineficacia de las capitulaciones matrimoniales se regirá, en principio, por las reglas generales de los contratos (art. 1335, primera parte). Las consecuencias de la anulación o ineficacia no perjudicarán a terceros de buena fe. (art. 1335, segunda parte) Cuando las capitulaciones sean inválidas o ineficaces, el régimen económico matrimonial será el de la sociedad de gananciales (art. 1316).

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