FACULDADE SANTO AGOSTINHO – FSA

CURSO: DIREITO

DISCIPLINA: DIREITO CONSITUCIONAL I

PROFESSOR: DIEGO AUGUSTO DIEHL

TURMA: 09N2B – 2015/2

ALUNO: ROMÉRYO ELIAS FRANÇA

DATA: 15/09/2015

FICHAMENTO: “ENTENDENDO O PODER CONSTITUINTE

EXCLUSIVO” - José Luiz Quadros de

Magalhães. [Livro: CONSTITUINTE

EXCLUSIVA Um outro sistema político é

possível.]

ENTENDENDO O PODER CONSTITUINTE EXCLUSIVO

José Luiz Quadros de Magalhães

O autor introduz o texto, trazendo a posição da Presidente Dilma Rousseff, por ter se

manifestado pela necessidade da realização de uma assembleia constituinte, exclusivamente, para

debater a reforma política no Brasil, em resposta às manifestações que houve por todo país, em

junho de 2013. Tal fato, imediatamente, dividiu opiniões entre juristas contrários e outros a favor

“e/ou justificando a possibilidade.”

José Luiz Quadros objetiva com o texto levar, de forma didática a todos, a compreensão

da teoria moderna constituinte no cenário da América Latina, em especial, Venezuela, Equador e

Bolívia, para assim, ter como se posicionar politicamente sobre o tema supracitado.

1. O que é o poder constituinte.

Entre as várias teorias que explicam o poder constituinte a ideia central traz a seguinte

divisão: o poder constituinte originário, poder constituinte derivado e poder constituinte decorrente.

“O poder constituinte originário é o poder de elaborar a constituição. ” Rompe-se a

ordem jurídica existente, estando as diversas classes que compõem a nação insatisfeitas com o status

quo, necessitando assim de uma nova ordem constitucional.

Este é um poder de fato, real e histórico, que de forma democrática dissolve a ordem que

não mais representa o povo. Isso não só ocorre quando se supera uma ditadura, mas em outras

situações em que haja necessidade de mudança, sendo o povo, agente ativo desta transformação.

Contrapondo-se a uma ordem vigente, o poder constituinte originário é político. Sendo

assim, pode ser visto ilegal e inconstitucional à ordem vigente, porém não se pode vislumbrar

aspectos jurídicos, e sim políticos.

A constituinte de 1987/1988 foi convocada por emenda, como uma atitude política do

então presidente José Sarney, já denotando que não haveria uma imediata ruptura com o antigo

sistema (ditadura).

Embora a constituinte de 1987/88 não tenha sido exclusiva para elaborar a Constituição,

depois dissolver-se e convocar eleições gerais, que seria o curso normal, [apesar deste início

confuso, a Constituição de 1988 se legitimou no seu processo de implementação, e o fato de sua

origem atípica, não deslegitima sua importância na construção de um sistema jurídico mais

democrático e com garantias dos direitos fundamentais conquistados pelo "povo".]

Para entendermos por que houve erro jurídico em se convocar por emenda a constituinte,

vamos falar sobre o poder constituinte derivado que é a faculdade de reformar a Constituição. Este

poder de reforma tem limites, ao contrário do constituinte originário, limites estes nas seguintes

categorias:

a) Limites materiais: matérias que não admitem emenda, por exemplo, emendas tendentes

a abolir os direitos fundamentais e suas garantias.

b) Limites formais: critérios de procedimentos, a fim de alterar texto da Constituição.

c) Limites circunstanciais: situações emergenciais, como no estado de defesa, em que

direitos são momentaneamente suspensos, e a Constituição não pode ser mexida em seu texto.

Respondendo ao questionamento, o poder constituinte originário é superior ao derivado,

assim, jamais poderia uma emenda (poder derivado) convocar uma constituinte (poder originário).

Porém, este ato é político e não jurídico, sendo legitimado no poder popular e não regras jurídicas.

O poder constituinte decorrente “é o poder dos estados membros (Minas Gerais, São

Paulo, etc), de se auto organizarem elaborando suas constituições: as Constituições estaduais,

frutos de poderes constituintes decorrentes não soberanos; e as Leis Orgânicas Municipais (as

Constituições Municipais), frutos de poderes constituintes municipais, que também, não são

soberanos, porque também limitados e condicionados pela Constituição Federal. ”

Depois das considerações acima, o autor passa a responder algumas perguntas do debate

ao qual se propôs:

“a) Como se convoca um poder constituinte originário?”

As questões jurídicas formais não suplantam a essência do poder constituinte que é do

povo. Assim sendo, o instrumento de convocação é secundário, frente à democracia de o povo exigir

o “novo. ”

“b) É necessário um plebiscito?”

Embora não sendo necessário, o plebiscito torna legítimo o poder constituinte originário,

ou mesmo, uma reforma constitucional por meio de emendas.

“c) Qual a diferença entre plebiscito e referendo e qual o mais recomendável para a

situação atual?”

Plebiscito é uma consulta aos brasileiros, anterior a uma decisão a ser tomada, antes

assim, da elaboração de uma lei, reforma da Constituição, ou [nova] Constituição. O referendo

consulta a opinião, depois da elaboração de lei, reforma ou Constituição para que o povo se

manifeste quanto àqueles.

“d) É possível uma Constituinte originária exclusiva para fazer apenas a reforma

política?”

Sim. “Quem pode mais, pode menos. Não há precedente, mas é plenamente possível.”

“e) Existem riscos?”

Sim, mas os riscos são minimizados se todos participarem dos debates. Há setores que

não tem interesse numa democracia popular. Precisamos nos mobilizar e nos municiar de

informações a fim de nos contrapor a isso.

2. Constituição versus democracia

A autor agora faz um histórico do constitucionalismo, mostrando que este não nasceu

democrático.

O Estado moderno resultou da relação entre nobreza, burguesia e o rei. Os dois primeiros

necessitaram de um rei com poder centralizado, a fim de dar-lhes proteção.

“Assim, o capitalismo moderno se desenvolve a partir da necessária proteção do rei (do

estado) para crescer. ”

Centraliza-se o Estado, unificam-se, povo, exército, moeda, bancos e a polícia, fatores

convergentes para o desenvolvimento da economia capitalista.

Agora, as revoluções burguesas abrem caminho para o surgimento do constitucionalismo.

“O constitucionalismo moderno surge da necessidade burguesa de segurança nas

relações econômicas, nos contratos. ”

A burguesia, neste instante, precisava de outro tipo de segurança, uma ordem jurídica

estável, garantindo-lhes estabilidade.

A norma constitucional traz assim a segurança de que se precisava, dada a sua rigidez às

mudanças.

No século XIX, observa-se a formação operária, que diante da opressão, acaba se

organizando e formando uma identidade, e aos poucos, “os operários começavam a sentir as

profundas contradições do liberalismo. ”

Desmascara-se o discurso liberal. A nova ordem, mostrava-se muito parecida com à

anterior, com os grandes proprietários repetindo os costumes e práticas da nobreza.

As leis agradavam apenas à minoria. Buscou-se mudança, alcançando pelo movimento

operário o voto igualitário masculino. “É a partir deste momento que começa a ocorrer o casamento

entre constituição e democracia. ”

Deve-se buscar o equilíbrio entre os dois, mesmo parecendo paradoxais, e esta balança

equânime dos pesos, constituição e democracia, deve ser perseguida constantemente.

Na tensão entre democracia e constituição, as mudanças que houver na segunda, devem

ser através da parcela majoritária e representativa do povo (real democracia), para somente assim,

promoverem-se as modificações necessárias.

A teoria da Constituição moderna buscou o equilíbrio nas mudanças necessárias ocorridas

pela democracia representativa majoritária. Isso é o que possibilita a estabilidade e permanência,

evitando as transformações e mutações interpretativas que poderia influenciar de morte,

prematuramente, a Constituição.

Claro, que nessa tensão permanente, “haverá sempre uma defasagem entre as

transformações da sociedade democrática e as transformações da constituição democrática. ” Ora,

a sociedade democrática sempre estará em transformação, bem mais rápido que a Constituição, não

se podendo mudar isso, sob pena de comprometimento de sua essência.

Quando então a sociedade mudar, de sorte que as transformações ultrapassem e superem

a Constituição, será o momento da ruptura, que “só será legitima se radicalmente democrática. ”

E esta democracia legítima exige que tão logo superada a antiga Constituição, de forma

incontinente, se elabore e vote a nova Constituição democrática. Esta é a lógica histórica do

constitucionalismo democrático moderno, uma democracia que acaba e inaugura uma nova ordem

constitucional.

Crítica:

O poder constituinte originário é mais político que jurídico. Momentos em que mudanças

sociais não são acompanhadas pela Constituição vigente, entra em cena a necessidade de uma nova

Lei Fundamental.

A crise que originar a necessidade de outra Constituição não exige formalismos a fim de

se convocar uma constituinte. A urgência e clamor social, sendo estes aspectos políticos e não

jurídicos, se sobrepõem ao formalismo. Talvez tenha sido isso que ocorreu no Brasil: O poder

constituinte derivado (emenda à Constituição) convocando a constituinte (poder originário).

Vislumbram-se cenas, atualmente, dos próximos capítulos da novela da vida real que

talvez solicite uma nova constituinte. Porém, como enfatizado no texto, apenas com a democracia

na plenitude, poder-se-á aceitar o fim da Constituição de 1988, para a imediata elaboração e votação

de uma nova.

Mesmo que isso não ocorra, é certo dizer que, as transformações à metamorfose

experimentadas pelos brasileiros não estão sendo acompanhadas, no mesmo ritmo, pela lei

fundamental.