bkl 알리미 칼럼 July 2008

주택재건축사업의 주요 쟁점 (1) -도시 및 주거환경정비법을 중심으로-

법무법인(유)태평양 | 변호사 범 현

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목 차

1. 들어가며 ․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․ 12. 재건축의 기본개념과 절차의 개요 ․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․ 1

가. 개념 ․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․ 1

(1) 주택재건축사업(도시정비법 제2조 제2호 다목) ․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․ 2 (2) 토지등소유자(도시정비법 제2조 제9호) ․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․ 2 나. 재건축사업 절차 요약 ․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․ 23. 조합설립추진위원회 관련 쟁점 ․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․ 3 가. 설립 및 구성(도시정비법 제13조, 제15조) ․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․ 3 나. 업무내용(도시정비법 제14조) ․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․ 3

다. 운영 ․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․ 4

라. 추진위원회가 시공사를 선정할 수 있는지 ․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․ 44. 조합설립에 대한 동의 관련 쟁점 ․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․ 6

가. 실질적 요건 ․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․ 6

나. 절차적 요건 ․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․ 6

(1) 동의 정족수(도시정비법 제16조 제2항, 제3항) ․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․ 6

(2) 동의의 내용(도시정비법 제16조 제2항, 동법시행령 제26조) ․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․ 6 다. 동의의 하자 ․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․ 7

(1) 실질적 요건의 흠결 - 무효 ․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․ 7

(2) 절차적 요건의 하자(치유 가능) ․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․ 7

(3) 동의 내용의 하자 - 무효 ․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․ 7

라. 동의내용 변경시의 정족수 ․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․ 8 마. 재건축결의와의 관계 ․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․ 95. 재건축조합 관련 쟁점 ․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․ 10

가. 법인격(도시정비법 제18조) ․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․ 10

나. 임원(도시정비법 제21조, 제23조, 동법시행령 제33조) ․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․ 10

다. 대의원회(도시정비법 제25조) ․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․ ․11

라. 조합설립인가에 관한 분쟁 ․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․ 11

6. 사업시행인가 관련 쟁점 ․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․ 12

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가. 의의 ․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․ 12

나. 조합원의 동의 ․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․ 13

다. 사업시행인가(고시)의 효과 ․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․ 13

(1) 관련 법률들에 의한 인ㆍ허가 등의 의제(도시정비법 제32조) ․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․ 13

(2) 분양공고 및 신청 ․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․ 13

7. 시공자 선정 관련 쟁점 ․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․ 14

8. 매도청구권 ․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․ 14

가. 의의 ․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․ 15

나. 재건축불참자에 대한 최고 ․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․ 15

다. 매도청구권의 행사 ․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․ 16

라. 각종 가처분 ․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․ 17

마. 매도청구권 행사 후의 절차 - 명도기한의 허여 ․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․ 18

바. 시가의 산정 ․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․ 18

사. 임차인에 대한 명도청구 ․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․ 18

아. 환매청구권 ․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․ 19

9. 마치며 ․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․ 19

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주택재건축사업의 주요 쟁점 (1)

-도시 및 주거환경정비법을 중심으로-

1. 들어가며

주택의 건축은 크게 ① 신축, ② 재건축 및 ③ 재개발로 구분된다. 그런데 과거에는 신축

및 재건축은 주택법(구 주택건설촉진법)과 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’(이하 ‘집

합건물법’)이, 재개발은 도시재개발법이 각 규율하여 통일적이고 종합적인 관리가 이루어

지지 않았고, 특히 재개발과 마찬가지로 사실상 도시계획의 일환으로 볼 수 있는 재건축에

관하여 행정청이 거의 관여할 수 없어 도시계획의 수립에 지장을 초래하게 되자, 선계획․후개발을 위한 종합적인 도시관리 차원에서 재건축 및 재개발의 주거환경개선사업에 관한 절

차를 ‘도시 및 주거환경정비법’(이하 ‘도시정비법’)이라는 단일법으로 통합하고, 정비사업을

주거환경개선사업ㆍ주택재개발사업ㆍ주택재건축사업ㆍ도시환경정비사업으로 구분하여 이

를 통일적인 절차로 규율하게 되었다(물론, 도시정비법에서 정하지 않은 부분은 주택법, 집

합건물법이 규율함).

필자는 주택재건축사업의 주요 쟁점들을 2회에 걸쳐 살펴보겠으며, 본고는 그 중 재건축의

기본개념과 절차의 개요와 주택재건축에 관한 일부 쟁점들에 관한 것이다.

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2. 재건축의 기본개념과 절차의 개요

가. 개념

(1) 주택재건축사업(도시정비법 제2조 제2호 다목)

정비기반시설(도시정비법 제2조 제4호, 도로ㆍ상하수도ㆍ공원ㆍ공용주차장ㆍ공동구ㆍ

가스 등의 공급시설)은 양호하나, 노후․불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선

하기 위하여 시행하는 사업을 말한다.

한편, 집합건물법상의 재건축에 있어서 기존 건물은 집합건물이어야 하되 그 건물이

주거용건물인지의 여부는 불문하므로(집합건물법 제47조 제1항), 기존 건물이 집합건

물이 아닌 재건축(예를 들어 단독주택들의 재건축)의 경우에는 집합건물법이 적용되지

않는다.

(2) 토지등소유자(도시정비법 제2조 제9호)

주거환경개선사업ㆍ주택재개발사업 또는 도시환경정비사업의 경우에는, 정비구역 안에

소재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자

주택재건축사업의 경우에는, ① 정비구역 안에 소재한 건축물 및 그 부속토지의 소유자

또는 ② 정비구역이 아닌 구역 안에 소재한 일정한 주택 및 그 부속토지의 소유자와 부

대ㆍ복리시설 및 그 부속토지의 소유자

나. 재건축사업 절차 요약

(1) 조합설립추진위원회 구성 및 승인

(2) 안전진단

(3) 창립총회

(4) 조합설립인가 및 등기

(5) 신탁등기(필요시)

(6) 건축심의, 교통영향평가

(7) 사업시행인가 및 고시

(8) 시공자선정

(9) 분양공고 및 분양신청

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(10) 관리처분계획 인가 및 고시

(11) 이주, 멸실 및 착공신고, 조합원 및 일반 분양

(12) 준공, 소유권이전 및 고시

(13) 청산 → 회계감사, 등기촉탁 → 해산

3. 조합설립추진위원회 관련 쟁점

추진위원회를 제도화하여 그 설립, 구성 및 기능을 도시정비법이 규정하고 있다.

가. 설립 및 구성(도시정비법 제13조, 제15조)

토지등소유자 과반수의 동의를 얻어 위원장을 포함한 5인 이상의 위원으로 구성하여 시

장 ․군수 ․구청장의 승인을 얻어야 하고, 감사를 두어야 한다.

나. 업무내용(도시정비법 제14조)

(1) 안전진단 신청

(2) 정비사업전문관리업자 선정

(3) 개략적인 정비사업 시행계획서 작성

(4) 조합설립 인가 준비

(5) 기타 조합설립을 위한 필요 업무(추진위원회 운영규정 작성, 토지등소유자의 동의서

징구, 창립총회 준비, 조합정관 초안 작성 등)

다. 운영

(1) 추진위원회가 수행하는 업무의 내용이 토지등소유자의 비용부담을 수반하는 것이거

나 권리와 의무에 변동을 발생시키는 것인 경우에는 그 업무를 수행하기 전에 일정한

비율 이상의 토지등소유자의 동의를 얻어야 함(도시정비법 제 14조 제3항)

※ 토지등소유자의 과반수 또는 추진위원회의 구성에 동의한 토지등소유자의 3분의 2 이상의 동의 - 추진

위원회 운영규정의 작성, 정비사업을 시행할 범위의 확대 및 축소

※ 추진위원회의 구성에 동의한 토지등소유자의 과반수의 동의 - 정비사업전문관리자의 선정, 개략적인 사

업시행계획서의 작성

(2) 추진위원회는 추진위원회가 행한 업무를 조합총회에 보고하여야 하며, 추진위원회

가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 조합이 포괄승계한다(도시정비법 제15조 제4항).

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(3) 토지등소유자는 3분의 1 이상의 연서로 추진위원회에 추진위원회 위원의 교체 및

해임을 요구할 수 있다(도시정비법 제15조 제6항).

(4) 법적 성격은 민법상의 비법인사단으로 볼 수 있다.

라. 추진위원회가 시공사를 선정할 수 있는지

시공자의 선정은 주택재건축사업조합이 사업시행인가를 받은 후 선정하여야 하나(도시

정비법 제11조 제1항), 추진위원회가 조합설립 시까지 투입하여야 하는 사업비를 조달

하기가 사실상 어려워, 주민총회의 의결을 거쳐 시공자와 가계약을 체결한 후 사업비를

대여 받아 조합설립 업무 등을 추진하는 것이 대다수의 재건축사업의 현실이다.

그런데 주민들이 이렇게 선정된 시공자와의 가계약 체결을 문제 삼아 소송(주민총회결

의무효확인 청구 또는 가처분)을 제기하는 경우가 많은바, 아직까지 이에 관한 직접적

으로 판단한 대법원 판결은 존재하지 않는 것으로 보인다(다만, 추진위원회 단계에서

주민총회가 한 시공자 선정 결의를 정당한 것으로 인정하기는 어렵다고 판단하여 그 주

민총회결의가 무효임을 확인한 부산고법 2007. 9. 7. 선고 2007나7935 판결이 대법원

에서 심리불속행으로 확정된 바는 있다). 하급심에서는 견해가 갈리나, ‘시공자의 선정

은 추진위원회 또는 추진위원회가 개최한 주민총회의 권한이 아니라 앞으로 설립될 조

합총회 고유의 권한’이라는 이유에서 그러한 주민총회결의가 무효라고 판단하는 것이

최근의 경향인 것으로 보인다(유효라는 판례 : 서울북부지법 2006. 8. 8.자 2006카합

782 결정 등, 무효라는 판례 : 서울중앙지법 2006. 9. 15. 선고 2006가합19721 판

결1); 서울북부지법 2007. 11. 23. 선고 2007가합3593 판결 등).

필자의 사견으로는 사업시행인가 후 조합이 위 주민총회결의와 동일한 내용의 결의(또

는 추인결의)를 다시 한다는 전제 하에, 과연 위와 같이 추진위원회가 시공자와 가계약

을 체결하는 것까지 금지한다고 해석할 필요는 없을 것으로 보인다.

1) 서울고등법원에서도 항소를 기각(원고의 청구를 인용)하 고(서울고법 2006나89321호), 재 법원

에 계속되어 있다( 법원 2007다83465호).

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4. 조합설립에 대한 동의 관련 쟁점

가. 실질적 요건

안전진단 및 시행여부 결정(도시정비법 제12조) → 실무상 안전진단 결과에 따르고 있

으므로, 문제되는 사례가 거의 없다.

나. 절차적 요건

(1) 동의 정족수(도시정비법 제16조 제2항, 제3항)

- 전체 구분소유자 및 의결권의 각 3/42) 이상의 동의

- 각 동별(복리시설 전체를 하나의 동으로 간주) 구분소유자 및 의결권의 각

3분의 2 이상의 동의

- 주택단지가 아닌 지역이 정비구역에 포함된 때에는 주택단지가 아닌 지역 안의 토

지 또는 건축물 소유자의 3/4 이상 및 토지면적의 2/3 이상의 동의

- 이러한 정족수는 규약에 의하여 완화할 수 없는 강행규정

(서울동부 1997. 6. 27. 선고 97가합2953 판결)

(2) 동의의 내용(도시정비법 제16조 제2항, 동법시행령 제26조)

건설되는 건축물의 설계의 개요, 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인

금액, 비용의 분담에 관한 사항, 사업완료 후의 소유권의 귀속에 관한 사항, 조합정관

다. 동의의 하자

(1) 실질적 요건의 흠결 - 무효

(2) 절차적 요건의 하자(치유 가능)

결의 정족수의 미달 - 무효 / 소집절차의 중대한 하자 - 무효(소집통지서에 의안의 미

2) 2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정된 도시정비법에 의하여 과거 4/5 이상에서 정족수가 완화되었

다.

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기재, 무권한자의 소집 등)

(3) 동의 내용의 하자 - 무효

실무상 가장 문제되는 부분 중의 하나가 바로 비용분담에 관한 사항이다. 즉, 재건축

조합이 미동의자를 상대로 매도청구를 하는 경우, 또는 재건축으로 인한 수익 등에 관

하여 불만을 품은 일부 소유자들이 재건축결의의 하자 중 비용 분담에 관한 사항을 문

제 삼는 사례가 가장 빈번하다.

우리 대법원은 『재건축에의 동의 여부를 판단하는 기본이 되는 사항인 재건축사업의

개요는 처음부터 확정짓기가 곤란하여 재건축추진위원회의 활동, 의견수렴, 재건축조합

의 설립준비, 사업관계자와의 절충과 협의 등의 과정에서 단계적, 발전적으로 형성되어

사업계획의 승인단계에 이르러 건축설계나 사업계획 등이 완성되면서 비로소 구체적인

모습을 드러내는 것이 통례로서, 특히 재건축에 있어서 비용 등의 변경은 어느 정도는

피할 수 없는 것이므로, 이 경우에는 변경된 내용이 사회통념상 동일성이 인정되는가의

여부로 결의의 대상이 동일한가를 따져야 한다.』(대법원 2005. 6. 24. 선고 2003다

55455판결)고 판시하면서, 물가의 변동 등 변화하는 건축 경기 등의 상황에 따른 통상

적으로 예상될 수 있는 합리성 있는 범위를 초과하지 않은 범위 내에서의 재건축결의사

항의 변경에는 전체 조합원 4/5 이상의 동의를 받을 필요가 없다는 취지로 판시한 바

있다(대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다3864 판결 등).

하급심에서도 같은 취지에서 ‘재건축 당시 예상 사업비용 총 추산액이 526,753,735,000원이

었다가 최종 관리처분계획에서 779,000,000,000원으로 증액’된 사안에서(약 2,500억

원, 약 48% 증가), “재건축사업의 개요는 처음부터 확정짓기가 곤란하여 사업관계자와

의 절충과 협의, 의견수렴 등의 과정에서 단계적, 발전적으로 형성되어 사업계획의 승

인단계에 이르러 건축설계나 사업계획 등이 완성되면서 비로소 구체적인 모습을 드러내

는 것이 통례이고, 조합의 설립 이후 관리처분계획인가 단계에 이르기까지 건축비의 증

가, 물가상승, 재건축 관련 규제의 변동 등으로 인하여 어느 정도의 조합원 분담금의

증감이 있는 것이 당연히 예상되는 점” 등을 이유로 재건축사업의 총 사업비용이 증액

되었다는 사정만으로는 재건축결의의 비용분담에 관한 사항이 관리처분계획에 의하여

변경되었다고 보기 어렵다고 판시한 바 있다{서울중앙지법 2007. 7. 12. 선고 2006가

합31226, 2006가합104377(병합) 판결}.

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라. 동의내용 변경시의 정족수

도시정비법은 조합원들로부터 받은 동의의 내용을 변경하고자 할 경우 동의를 받을 때

와 같은 정족수를 요구하고 있다(도시정비법 제16조 제2항 2문).

집합건물법상으로는 이에 관한 아무런 규정이 없어 동의내용(재건축결의 내용) 변경시

의 정족수에 관하여 대법원은 조합원 전원의 동의가 필요하다고 보았으나(대법원 1998.

6. 26. 선고 98다15996 판결), 그 후 견해를 변경하여 당시 시행되었던 도시정비법과

같이 4/5 이상의 동의를 요구하였다(대법원 2005. 4. 21. 선고 2003다4969 판결).

마. 재건축결의와의 관계

공동주택을 재건축하기 위해서는 집합건물법에 따라 재건축결의를 받아야 하는데, 그

정족수는 4/5로서 여전히 도시정비법상의 조합설립에 관한 동의정족수인 3/4보다 가중

되어 있다.

그런데 조합설립 시 받아야 하는 동의사항은 위에서 본 것처럼 실질적으로 재건축결의

사항과 동일한바, 도시정비법 규정에 의하여 재건축결의 정족수도 3/4로 완화된 것으로

해석하여야 하는 것인지에 관한 논란이 있다.

현재 이에 관한 명시적인 법원의 판단이 내려진 바는 없고 이에 관한 본격적인 논의도

이루어지고 있지는 않은 것으로 보이나, 필자의 견해로는 ① 과거 조합설립인가 시 토

지등소유자의 4/5 이상의 동의를 얻어야 한다는 규정을 토지등소유자의 3/4 이상의 동

의를 얻도록 하는 내용으로 개정한 입법취지가 조합원들의 동의 요건을 완화하여 가능

한 한 재건축사업이 원만하게 진행되도록 하기 위한 것이라는 점, ② 조합설립 동의 사

항과 재건축결의사항이 동일한 내용이라는 점, ③ 주택재건축에 관해서는 도시정비법이

집합건물법에 대하여 특별법의 지위에 있으므로, 두 법이 상충되는 경우 도시정비법이

우선한다고 볼 수 있다는 점 등을 고려할 때, 도시정비법의 개정에 의하여 재건축결의

정족수도 3/4으로 완화되었거나, 주택재건축사업의 경우 조합설립에 대한 정족수 이상

의 동의가 있을 경우 집합건물법상 재건축결의를 별도로 할 필요가 없다고 해석하는 것

이 더 타당하지 않나 생각된다.

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5. 재건축조합 관련 쟁점

가. 법인격 (도시정비법 제18조)

조합은 법인으로 하고, 인가 받은 날부터 30일 이내에 주된 사무소의 소재지에서 설립

목적 및 명칭 등을 등기함으로써 성립하며(도시정비법 제18조 제2항), 그 명칭 중에

“정비사업조합”이라는 문자를 사용하여야 한다.

나. 임원 (도시정비법 제21조, 제23조, 동법시행령 제33조)

임원으로 조합장 1인, 이사 3인 이상 5인 이하(토지등소유자가 100인을 넘는 경우에는

5인 이상 10인 이하), 감사 1인 이상 3인 이하의 범위 안에서 정관으로 정하여 총회에

서 조합원 과반수 이상의 출석과 출석 조합원 과반수의 동의로 선임하고, 조합원 10분

의 1 이상의 발의로 소집된 총회에서 조합원 과반수 이상의 출석과 출석조합원 과반수

의 동의로 해임할 수 있다(정관에서 해임요건을 별도로 정한 경우에는 정관에 의함).

이와 관련하여 임원 해임청구의 소를 본안으로 하는 직무집행정기가처분이 허용되는지

가 문제되나, 임원 해임청구의 소와 같은 형성의 소는 법률의 규정이 있는 경우에만 허

용되는데, 법률상 이러한 임원 해임청구의 소가 허용되어 있지 않으므로, 임원에 대한

해임청구권을 피보전권리로 한 직무집행정지가처분신청은 허용되지 않는다는 것이 대법

원 판례이다(대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다45020 판결 등).

한편, 조합의 임원은 형법상 뇌물죄의 적용에 있어서 공무원으로 간주되며(도시정비법

제84조), 건설산업기본법 제95조의2 위반죄(부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상 이익

의 취득)의 주체인 발주자에 해당될 수 있습니다.

다. 대의원회(도시정비법 제25조)

(1) 조합원의 수가 100인 이상인 조합은 대의원회를 둘 수 있다. 대의원회는 조합원의

10분의 1 이상(조합원의 10분의 1이 100인을 넘는 경우에는 100인)의 범위 내에서 정

관으로 대의원의 수를 정한다.

(2) 다만, 정관의 변경, 자금의 차입과 그 방법, 이율 및 상환방법, 예산으로 정한 사항

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외에 조합원의 부담이 될 계약, 철거업자․시공자․설계자의 선정 및 변경, 정비사업전문관

리업자의 선정 및 변경, 관리처분계획의 수립 및 변경, 조합장 임원 및 대의원의 선임

및 해임(보궐선임은 제외), 조합의 합병 또는 해산(사업완료로 인한 해산의 경우 제외)

의 경우는 대의원회가 대행할 수 없다(도시정비법시행령 제35조).

라. 조합설립인가에 관한 분쟁

기본행위인 조합설립은 유효하나 보충행위인 인가처분에만 하자가 있는 경우에는 그 인

가처분의 취소나 무효확인을 구할 수 있지만, 창립총회의 무효나 적법한 재건축결의요

건의 하자 등 기본행위인 조합설립에 하자가 있는 경우에는 기본행위의 무효를 내세워

바로 그에 대한 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상 이익이 없다고 할 것

이다(대법원 2000. 9. 5. 선고 99두1854 판결). 따라서 의결정족수의 문제를 내세워

조합설립인가의 효력을 다툴 때에는 재건축결의 무효 또는 부존재확인 소송을 제기하여

야 할 것이다.

한편, 조합설립에 대한 동의 정족수를 채우지 못한 상태에서 조합설립인가를 얻은 경우

그 하자의 치유가 가능한지가 문제된다. 기존 재건축결의의 정족수 보완에 관하여 대

법원은 집합건물법상의 재건축결의의 변경결의를 함에 있어 총회에서 4/5 이상의 동의

를 얻지 못하여 사후에 서면동의를 받아 의결정족수를 채운 경우, 기존의 총회결의가

소급하여 유효하게 되는 것이 아니라, 서면동의를 통하여 의결정족수를 채울 때 새로운

재건축변경결의가 있는 것으로 보고 있는바(대법원 2002. 9. 27. 선고 2000다10048

판결 등), 이 법리를 동의 정족수의 보완에 적용하면 조합설립에 대한 동의를 보완하더

라도 여전히 그 효력이 소급하지 않으므로 조합설립인가는 설립인가조건에 위반된 인가

처분으로 위법하다는 결과가 되기 때문이다.

이에 관한 대법원 판례 등 선례는 없는 것으로 보이나, 필자의 사견으로는 일반적인 행

정처분의 하자의 치유에 관한 법리(대법원 1983. 7. 26. 선고 82누420 판결3) 등)에

3) “하자있는 행정행 의 치유나 환은 행정행 의 성질이나 법치주의의 에서 볼 때 원칙 으로

허용될 수 없는 것이지만, 행정행 의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법 안정성을 해 이를

허용하는 때에도 국민의 권리와 이익을 침해하지 않는 범 에서 구체 사정에 따라 합목 으로

인정해야 할 것이다.”

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따라 사후동의에 의하여 인가처분의 하자가 치유되었다고 보는 것이 타당하다고 생각된다.

6. 사업시행인가 관련 쟁점

가. 의의

(1) 재건축사업 시행자인 조합이 사업시행계획서의 내용과 관할청에서 정한 조건 등에

따라 재건축사업을 시행할 수 있는 전리를 관할관청으로부터 부여받는 행정처분이다.

(2) 종전 주택건설촉진법에서 사업계획승인을 받도록 한 것을 재개발과 동일하게 사업

시행인가로 변경한 것이고, 종전에는 조합과 시공사가 공동사업주체로서 사업계획승인

을 받도록 하였으나, 신법에서는 조합만을 사업시행자로 하고 있다.

(3) 사업시행인가의 법률적 성격은 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하

는 수익적 행정처분으로서 행정청의 재량행위에 해당한다.

나. 조합원의 동의

재건축조합은 사업시행인가 신청 전에 정관이 정하는 바에 따라 조합원들의 동의를 얻

어야 한다(정관에 조합원 과반수 동의로 정하는 경우가 많다).

다. 사업시행인가(고시)의 효과

(1) 관련 법률들에 의한 인ㆍ허가 등의 의제(도시정비법 제32조)

주택법상의 사업계획승인, 건축법상의 건축허가, 도로법상의 도로점용허가 등

(2) 분양공고 및 신청

조합은 도시정비법 제11조에 따라 시공자를 선정하여 계약을 체결한 날로부터 21일 이

내에 개략적인 부담금내역 및 분양신청기간 기타 분양신청서, 사업시행인가서 사본 등

을 토지등소유자에게 통지하고 분양의 대상이 되는 대지 또는 건축물의 내역 등을 해당

지역에서 발간되는 일간신문에 공고하여야 하며, 이 경우 분양신청기간은 그 통지한 날

부터 30일 이상 60일 이내로 하여야 하고, 20일의 범위 내에서 연장할 수 있다(도시정

비법 제46조 제1항).

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한편, 관리처분계획 수립 시 종전의 토지 또는 건축물에 대한 가격의 기준은 사업시행

인가의 고시가 있은 날이고(도시정비법 제48조 제1항 제4호), 우선 매각하는 국공유지

는 사업시행인가의 고시가 있은 날에 그 용도가 페지된 것으로 간주하며 그 매각 시 가

격평가는 사업시행인가의 고시일을 기준으로 한다(도시정비법 제66조 제5항, 제6항).

7. 시공자 선정 관련 쟁점

조합 또는 토지등소유자는 사업시행인가를 받은 후 건설업자 또는 등록사업자를 국토해

양부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법4)으로 시공자로 선정하여야 한다(도시정비법 제11

조 제1항, 제2항).

이러한 시공자 선정 시기 및 방법의 제한은 조합사업의 추진과정에서 시공자가 공동사

업주체로서 사업초기부터 관여하면서 발생시킨 여러 문제점을 시정하여 조합사업의 투

명성을 확보하기 위하여 도입된 것으로서 긍정적인 효과도 있을 것이나, 반면 시공사의

경험이나 자금 등을 사전에 이용하지 못하기 때문에 사업추진에 어려움이 예상된다.

8. 매도청구권

가. 의의

조합설립의 동의가 적법하게 이루어지면 사업시행자는 재건축불참자의 구분

소유권 등을 강제로 매수할 수 있는 권리를 말한다(도시정비법 제39조, 집합

건물법 제48조).

나. 재건축불참자에 대한 최고

(1) 최고를 하는 자는 사업시행자가 된다.

(2) 매도청구권의 요건으로서의 최고는 공유자 전원에게 하여야 함.

(3) 최고는 반드시 서면(내용증명우편)으로 하여야 함. 회답기간은 2개월임(연장은 가

능, 단축은 불가능).

(4) 최고 수령일로부터 2개월 이내에 회답

(5) 참가회답의 철회

- 1차 결의가 의결정족수에 미달하여 조합설립 동의 정족수가 충족되지 아니한 경

4) 건설교통부장 고시 제2006-331호 ‘정비사업의 시공자 선정기 ’ 참조.

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우라면 일단 찬성하였던 구분소유권자가 후에 재건축에 반대하는 의사를 표시하

더라도 이를 유효한 것으로 볼 수 있다고 생각된다.

- 그러나 일단 조합설립 동의의 정족수가 충족된 경우에는 조합설립 동의 의사를

철회할 수 없을 것으로 판단된다.

- 대법원 역시 재건축조합은 조합의 본질상 부득이한 사유가 없는 한 조합원의 임의

탈퇴를 허용하지 않는다고 판시하고 있다(1997. 5. 39. 선고 96다23887호 판결).

- 그런데, 2000. 10. 27. 선고 2000다20052 판결의 경우에는 “미처 설립인가를

받지 아니하였거나 재건축에 동의한 자를 조합원으로 포함시켜 변경인가를 받지

않은 재건축조합의 경우 조합규약 등에 조합원의 탈퇴를 불허하는 규정이 없는

한 자신을 조합원으로 포함시켜 조합이 설립인가 또는 변경인가를 받기 전에 그

조합원은 조합을 임의로 탈퇴할 수 있다”고 판시한 사안이 있어, 재건축조합이

조합설립인가를 받기 전에는 조합원이 자유롭게 조합을 탈퇴할 수 있는 것이 아

닌가라는 문제가 발생할 수 있다. 다만, 위 판례는 ‘조합규약 등에 조합원의 탈

퇴를 불허하는 규정이 없다’는 전제하에 재건축조합 인가 전의 임의탈퇴를 허용

하는 것인바, 대부분의 재건축조합규약에는 일정한 요건을 갖춘 경우에만 조합탈

퇴를 허용하고 있으므로, 위 판례가 적용되는 사안은 그리 많지 않을 것으로 판

단된다.

다. 매도청구권의 행사

(1) 매도청구권자는 재건축조합(시행자)

(2) 매도청구소송의 피고는 재건축에 참가하지 아니한 구분소유자 및 그 승계인

(3) 제명 또는 탈퇴한 조합원에 대하여도 매도청구가 인정된다.

(4) 단독주택 미동의자, 토지소유자, 건물소유자 등에 대하여도 매도청구권 행사가 가능

하다.

(5) 매도청구권은 형성권이므로 제척기간 2개월(회답기간 만료일로부터 2개월 내)이 도

과하는 경우 매도청구권은 소멸한다. 단, 새롭게 조합설립에 대한 동의에 대한 정

족수가 충족되면 매도청구권이 발생하나, 새로운 조합설립에 대한 동의 없이 최고

만 하는 것은 허용되지 않는다.

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(6) 행사기간은 최초의 최고로부터 진행되는 것이므로 소취하 후 다시 제기한 경우에는

다시 제기한 소제기 시점을 기준으로 행사기간 도과 여부를 판단하여야 한다.

(7) 조합설립동의 요건 및 내용의 하자는 매도청구소송의 변론종결 시까지 치유가 가능

하다. 부적법한 조합설립동의나 행사기간 도과 시 새로운 조합설립의 동의의 및

최고를 하고 새로운 최고를 기준으로 청구취지 및 원인 변경이 가능하다.

(8) 매도청구소송의 실무상 피고가 가장 많이 다투는 부분은 조합설립동의의 하자 부분

이다. 매도청구소송은 가능한 한 빨리 종결하는 것이 바람직하므로, 원고의 입장

에서는 우선 매도청구 목적물에 대한 시가감정을 최대한 빨리 신청하고, 만약 매도

청구 목적물에 관하여 근저당권 등이 설정되어 있으면 관련 금융기관에 사실조회를

통하여 매도청구소송의 피고가 변론종결 당시 부담하고 있는 피담보채무액을 확정

하여야 한다(시가에서 위 피담보채무액을 공제하여야 하기 때문임). 다만, 매도청

구소송은 소유권이전등기 소송이므로 제1심에서 승소하더라도 가집행이 되지 않는

다. 따라서 재건축조합은 통상 매도청구소송의 1심 승소 후 피고와 합의로 소유권

을 이전받고 있는 실정이다.

라. 각종 가처분

(1) 매도청구 소송 전에 매도청구권을 피보전권리로 하여 부동산처분금지 및 점유이전

금지가처분을 신청하여야 한다.

(2) 매도청구소송은 본안승소판결 시까지 상당한 시일이 소요되어 재건축조합의 이주,

철거, 공사착공 등에 장애요인이 되므로 통상 실무적으로 매도청구소송 도중에도 명도

단행가처분을 신청하는 사례가 많다. 다만, 이는 재건축사업의 진척 정도 등 제반 사

정을 종합하여 긴급한 필요가 있다고 인정되는 경우에만 예외적으로 인정되고, 실무적

으로 명도단행가처분 인용 시는 1차 시가감정을 통하여 밝혀진 금액을 시가로 보고 이

를 공탁하면 가처분을 인용하고 있다.

(3) 한편, 매도청구권은 재건축사업에 동의하지 않은 비조합원을 상대로 제기하는 것인

데, 실무상 조합원 중에서 이주를 하지 아니하거나 목적물의 소유권을 이전해 주지 아

니하는 사례도 있다. 이 경우에는 피보전권리가 달라지는데, 우리 대법원은 재건축에

동의함으로써 조합원이 된 자는 당해 조합 규약 등이 정하는 바에 따라 조합의 재건축

사업 목적 달성을 위하여 사업구역 내에 소유한 기존의 주택과 토지를 신탁목적으로 조

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합에 이전할 의무 등을 부담한다고 판시하고 있다(대법원 1999. 4. 27. 선고 99다5149

판결).

마. 매도청구권 행사 후의 절차 - 명도기한의 허여

당해 재건축불참자가 구건물을 명도함에 따라 그 생활상 현저한 곤란을 받을 우려가 있

고, 또한 재건축의 수행에 심한 영향을 미치지 않는다고 인정할 수 있을 때에는 그 재

건축불참자의 청구에 따라 법원은 매매대금의 지급 또는 제공일로부터 1년을 초과하지

않는 범위 내에서 건물명도에 관하여 상당한 기한을 허여할 수 있다(집합건물법 제48조

제5항).

바. 시가의 산정

집합건물법상의 매도청구권이 예정하고 있는 시가란 당해 구분소유권 등을 당해 소유자가

임의로 타에 매도할 경우 그 대금으로 취득할 것으로 예상되는 합리적이고 객관적인 교

환가격을 의미한다.

사. 임차인에 대한 명도청구

(1) 최근 하급심판결은 재건축사업구역내 임차인에 대한 명도청구에 대하여 재건축사업의

추진 등으로 철거될 운명에 있어 더 이상 임차목적을 달할 수 없어 임차목적의 소멸로 임

대차관계가 종료된 것으로 보아 명도청구를 인용하고 있는 경향에 있다.

(2) 정비사업의 시행으로 인하여 지상권ㆍ전세권 또는 임차권의 설정목적을 달성할 수 없

는 때에는 그 권리자는 계약을 해지할 수 있고, 그 경우 조합에 대하여 보증금 반환청구

권을 행사할 수 있다(도시정비법 제44조 제1항, 제2항)

(3) 조합설립인가일 이후 체결되는 임대차 등의 S계약기간은 존속이 보장되지 아니한다

(도시정비법 제44조 제5항).

아. 환매청구권

조합설립 동의일로부터 2년 이내에 건물철거의 공사가 착수되지 아니한 경우에 매도청구

의 상대방이 이 기간만료일로부터 6월 이내에 매매대금을 소유자에게 제공하고 다시 매수

할 수 있는 권리(집합건물법 제48조 제6항)

bkl 알리미 칼럼 July 2008

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9. 마치며

이상으로 주택재건축사업의 기본개념과 절차의 개요와 주택재건축사업에 관한 일부 쟁

점을 살펴보았고, 차회에는 주택재건축사업의 나머지 쟁점들(관리처분계획, 조세문제

등)에 관하여 살펴보겠다.