Hitotsubashi University Repository

Title カルテルの違法性判断と対市場効果

Author(s) 平川, 幸彦

Citation 一橋論叢, 93(2): 169-188

Issue Date 1985-02-01

Type Departmental Bulletin Paper

Text Version publisher

URL http://doi.org/10.15057/12922

Right

カ〃テルの違法性判断と対市場効果

平

川　　幸　　彦

（5ア）　カルテルの違法性判断と対市場効果

1　序

　独占禁止法二条六項はカルテルの対市場効果の要件と

して競争制隈の「実質性」を要求する。これに対して西

ドイツ競争制限禁止法（ΩO器旨零Oq昌峯9ま署實9げO－

竃巨叫一岸昌oq9以下GWB）一条一項はそのような限定

を有していない。「市場関係に影響を及ぼす蓋然性（雲㎝－

…．、一〇貝）」で十分であるとする。ではかかる対市場効果の

画定の方向は何か。市場支配カの形成を規制するという

視点は導入され、具体化されうるのか。そもそも対市場

効果の右要件はカルテルの違法性判断においていかなる

位置を占めているのか。これらが本稿で検討されるべき

課題である。

　考察の出発点はGWBカルテル禁止原則の明確化に求

められる。けだし従来のカルテル法理の研究においては、

当原則がその中心をなす一条と二五条一項との相互関係

において十分に検討されてきたとはいえないからである。

　なお本稿は競争政策の観点からGWBの競争制隈概念

　　　　　　　　　　　＾1）

を評価する試みの一環である。

皿　カルテルの違法性判断

　Lカルテル禁止原則

　競争制限の形態とその法的な取り扱いという視点から、

GWBに規定されている競争制限は通常、「状態による

（庄自、〇一一N。ω鼻、一〇）」競争制限と「措置による（ま邑一

　　　　　　　　　　　　　　　＾2）

巨昌、、、一、目Φ）」競争制限に分類される。前者は市場構造

一橋論叢第93巻第2号（58）

が競争制限的であることに係り、原則として濫用規制に

　　　　　　　　　　　　　　　　｛3）

服する（濫用主義一婁書量＝o冨窄巨じ勺）。市場支配（二

二条）や中小規模の競争者に優越する市場カ（三七、条

　　　　　　　　＾4）

三項）がこれに属する。後者は事業者の競争制限的行動

に係り、原則として禁止される（禁止主義、く。、σ。十、、．

　？一　　　　　　　　　　　　　　？一

ユ冒号）。カルテルはこの類型に属している。

　事業者間の競争制限契約あるいは決議という形態をと

ったカルテルは、GWB一条一項によってその私法上の

　　　　　　＾フ〕

効力を奪われる。無効を無視して契約や決議が実施され

た場合、法は秩序違瓦として過料の制裁（三八条一項一

号、同条四項）でもって威嚇し、さらに差止（三七、条

一項）を用意する。かかる規定は当該契約や決議の実施

　　　　　　　　＾呂）

禁止を意味している。また契約や決議ではなく相互協調

行為という形式をとったカルテルは二五条一項によって

禁じられる。禁止への違反は一条一項の場合と同じく秩

序違反としての過料の賦課（三八条一項八号、同条四

項）並びに差止（三七a条二項）をもって対処される。

なおカルテルヘの教唆、強制は二五条二項によって禁止

され、禁止への違反はカルテルヘの勧奨とともに秩序違

反を構成し（それぞれ三八条一項八号、洞項一〇、一一

号）、過料の制裁（三八条四項）およぴ差止（三七a条

二項、。但し三八条一項一〇号の場合を除く）を用意され

る。カルテルの禁止が教唆、強制、勧奨という手段によ

　　　　　　　　　　　　　　　　　＾9〕

って潜脱されることを防止する趣旨である。

　以上のカルテル禁止原則にとって大きな問題は一条と

二五条一項の相互関係である。どちらが当原則の中心に

置かれるべきなのか。

　GWBの法体系上の相互関係を重視する立場からは一

　　　　　　　　　　　＾10〕

条がより基本的な規定となる。この見解は二五条一項が

相互協調行為という形式による一条の潜脱をその要件と

　　　　　　　＾11）

している点に着目し、一条を第一次禁止規定（唱巨箒g

＜曾げo汁）、二五条一項を第二次禁止規定（血。岸目目轟、g

　　　　　　　　　　　　＾”）

＜①｝o汁）と位置づけるのである。従ってカルテルに関す

る二五条一項の違法性判断は、もしも当該相互協調行為

が契約による拘束の対象とされた場合、一条によって無

　　　　　　　　　　　　　　　　　　＾o）

効とされうるか否かの検討ということになる。一条の個

々の要件はカルテル契約というフィルターを通して、水

平的な相互協調行為の要件として二五条一項の相互協調

　　　　　　　　　　　　＾“）

行為概念の中に書き込まれる。

　カルテル禁止政策を選択した立法者の意思を重視する

170

（59）　カルテルの違法性判断と対市場効果

立場からは二五条一項がカルテル禁止原則の中心に置か

　　　　　　　＾”）

れるべきこととなる。この見解はすでに一条と三八条一

項一号の中に水平的相互協調行為の禁止すなわちカルテ

ルそれ自体の禁止原則が規定されているとするのである

が、一九七三年の第二次改正によってGWBの中に相互

協調行為を禁ずる現行二五条一項が導入されるに至った

以上、カルテル禁止を契約という形態と結ぴつけて考え

ることはもはや明らかに意味がなくなったとするのであ

＾帖）る

。この態度はヨーロソパ経済共同体（以下EWG）設

立条約八五条一項が協定、決議とともに相互協調行為を

掲げ、カルテルをも他の事業者間の競争制限行動と同じ

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　＾〃）

く一様に禁じているのと軌を一にするものである。

　一条は二五条一項にいう相互協調行為の一つの形態、

すなわち契約や決議を手段とする水平的な相互協調行為

　　　　　　　　＾蝸〕

をとらえるにすぎない。一条の意義は、二五条一項の特

別規定としてカルテル契約や決議に無効の制裁を付与す

　　　　　　　　　　　＾19）

る点に求められることになる。一条のカルテル契約は二

五条一項において前提とされはしない。一条との法体系

上の連結点は梱互協調行為に求められる。水平的相互協

調行為であるカルテルはその相互協調行為のゆえに禁じ

られるのであって、相互協調行為に替えて契約という形

態をとりうるがゆえに禁じられるのではない。一条に規

定されている個々の要件は契約というフィルターを通す

ことなく水平的な相互協調行為の要件としてそのまま二

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　＾20〕

五条一項の相互協調行為概念の中に刻み込まれる。一条

の要件へのかかる連結の中に二五条一項とEWG設立条

約八五条一項との基本的相違が見い出されることになる。

　右の考察からすでに明らかなように、一条はGWBの

カルテル禁止原則においていまだその存在意義を失って

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　＾21）

はいない。「契約上の真正な含意の証明を前提としない」

としてカルテルの立証を緩和すべく導入された二五条一

項は、カルテル禁止原則を契約概念のドグマティークか

ら確かに一応解放し、一条の実際上、理論上の意義を大

きく減殺した。しかし二五条一項がその文言において一

条の適用領域を拡大する形で規定されているという法体

系上の視点においては、逆に一条の個々の要件の重要性

を確認する結果となったのである。加えて二五条一項は

協調それ自体の立証の困難性のゆえに、実務においてほ

　　　　　　　　　　　＾22〕

とんど適用されてこなかった。カルテル禁止原則は二五

条一項導入後も一条を中心に展開してきたのである。G

171

一橘論叢 第93巻 第2号（60）

WBのカルテル法理もかかる認識の下にその発展が位置

づけられ評価されねぱならない。

　2．カルテル法理の展開

　GWB一条一項はカルテルを、契約あるいは決議（以

下「契約」で総称）という形式をとった事業者間の競争

行動の拘束と、生産または市場関係への影響（以下「対

市場効果」で総称）という二つの大きな要素から構成し

ている。契約による事業者間の競争制限が原因となって

当該契約が対市場効果という結果をもたらす藍然性

（ヨo阜昌素）を有する隈り、かかる契約を私法上、無効

　　　　　　　　　　　　売）

（昌ξ｝墨∋）とするのである。

　カルテル法理は一条申心説にいうカルテル禁止原則に

依拠して展開してきた。中心となった間題はカルテル契

約の下に競争制隈を捕捉し、これに無効という法偉効果

を賦与すること、一条の文言に則していえぱ「競争を制

限することによって」という要件の「契約」への帰属間

　　　＾洲）

題であった。

　通説であった対象理論（9oq窒黒竃ま艘8ユ①）は、競

争制限は共通の目的によって締結される契約の償務法上

　　　　　　　　　　　　　　　　　　＾妬〕

の内容（「対象」）でなければならないという。これに対

して結果理論（勺o膏匡・8ま）は競争制隈効果をもたら

す蓋然性を有する隈りで当該契約は一条のカルテル契約

　　　　＾26）

となるとする。従って対象理論にいう競争制隈とは、契

約によって事業者間の競争行動が拘東されること、すな

わち契約によるIu〔彗号o鼻教援のいう－「形式的

　　＾27〕

競争制隈」（h9昌巴Oミ9εOξO『σ昏OωO～箒冒Oq彗）で十

分であるのに対し、結果理論においては契約による事業

者間の拘東は形式的競争制隈さえその対象とする必要は

なく、対市場効果との係りにおいてのみ競争制隈的性格

　　　　　　　　＾㎎〕

を獲得するにすぎない。結果理論は契約による事業者間

の拘束ではなく、第三者　　契約参加者以外の事業者や

消費者ーへの競争制隈効果を決定的に璽視するのであ

＾29）

る。

　問題は寡占という現実の経済状況であった。寡占市揚

における市場支配カを捕捉するため、一条の解釈は対象

理論から離脱しなけれぱならなかったのである。確・かに

対象理論はカルテルを組合契約（氏法七〇五条）と構成

する点において、一九二三年公布されたカルテル規制令

（宍害置～彗oa昌奏）以来のカルテル概念の歴史的展

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　＾30〕

開を踏まえており、法的安定性の要講を非常によく満す。

271

（6ユ）　カルテルの違法性判断と対市場効果

しかし市場情報を情報受託機関に通知し、その受託機関

が当該組織構成事業者からの個々の照会に対し、個別取

引の詳細を取引の当事者の名前とともに知らせるという、

同一性確認のための市場情報組織（a實彗ま・昌O窃OP

○冨；辻。冨昌霧峯胃ζ，｛昌自崖叶一昌竃實匡旨昌）や、当該

機関構成事業者が共同販売所に対して商品引き渡し義務

を負わないという不完全共同販売所（↓o易o｛邑豪津）

の事例において、具体的な個々の競争制眼効果をとらえ

　　　　　　　　　＾珊）

ることはできなかった。競争制隈効果と契約とを結ぴ合

　　　　　　　　　　　＾㏄）

せる糸は細すぎたのである。市場傭報組織は市場の透明

性（峯串、ζ叶、串目ω逼冨旨）を高める。市場の透明性の上昇

は製品の等質化や価椿の斉一化をもたらす可能性を生ぜ

　　　　　　　　　　　　　　　　　＾珊〕

しめ、協調的な寡上］を作り出す原因となる。しかし当該

組織がたとえ契約により創設、されたとしても、市場情

報の交換が結果的に競争制隈効果をもたらすことを評価

して、これを当該組織構成事業者の共通の目的でありか

つ契約内容をなす競争制限義務と見ることはできない。

塑言すれぱ情報交換の結果協調的行動をとり、製品の等

質化や価格の斉一化をもたらすことは、契約によって定

　　　　　　　　　　　　　　　　＾胸）

められた法偉上の義務ではないのである。また当該組織

が寡占的相互依存性のカを借りて契約を締結することな

く創設された場含、対象理論は全く無カとなってしまう。

不完全共同販売所の事例もまた同様である。共同販売所

への商晶の集中は引き渡し義務なくとも寡占的相互依存

性を利用して容易に達成され、対象理諭は全くなす術が

ない。

　個々の競争制隈効果を重視する結果理論は右の事例を

とらえることができる。しかしむしろ問題は競争制隈効

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　＾班〕

果と契約とを結ぴ合せる糸が太すぎるところにあった。

結果理論の極端な適用においては事業者のほとんどすぺ

ての共同行為が捕捉される危険性があり、競争政策上適

　　　轟）

切でない。また例えぱ、多占市場で創設されたがゆえに

競争促進的と評価されうる同一性確認のための市場情報

組織が、その後市場構造が寡古となったがゆえに競争制

限と評価されねぱならない場合のように、変転する市場

関係のいずれの時点において判断を下すかにより無効か

　　　　　　　茅〕

否かの評価が分れる。まず第一に契約と競争制限効果と

の因果関係が整序され、法的安定性が維持されなけれぱ

　　　　　　　　＾珊〕

ならなかったのである。

　一条中心説にとつてもはや解決の方向は明白であった。　閉

一橋論叢第93巻第2号（62）

事業者間の競争行動の拘東から対市場効果の要件に違法

性判断の重点を移動させつつ第三者への個々の競争制限

効果を契約に帰属させること、墾言すれぱまず第一に対

市場効果の「董然性」を検討すること、これこそが新た

　　　　　　　　　　　　＾39）

な問題とならねぱならなかった。解決の具体的な指針は、

一方で競争制隈効果と契約との因果関係の隈定を強調す

る方向において、他方で競争制限効果の契約参加者への

帰責を強調する方向において与えられることになった。

　前者は主として次のように行われた。競争制隈効果を

惹起する具体的な董然性が一般的、類型的に見て存する

　　＾柵）

か否か。この見解は「客観的に限定された結果理論

（9冨090ζ～9轟霧9H腎ζO句O済O艘8、一。）」と呼ばれ

＾41）

る。　　　　　　　　　　　　　．

　後者を強調する見解は目的理論（N葦鼻艘8ま）ある

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　＾㎎〕

いは信義則領域理論（宇芒監邑o穿艘8ま）と呼ぱれる。

この見解によれぱ一条によって捕捉される競争制限は次

　　　　　　　　＾柵）

のように分けられる。

　川契約の構成要素としての共通の目的となっていると

は隈らないが、契約内容すなわち契約の対象である場合。

　倒契約の構成要素としての共通の目的にも契約内容に

もなっておらず契約参加者も競争制限につき何ら認識し

ていないが、契約を有効であると仮定した場合に契約参

加者が信義則（民法二四二条）によって当該競争制限の

発見を義務づけられるという意味で契約の信義則領域に

合まれる場合。

　㈹契約の内容にも信義則領域にも属しないが契約の動

機として契約外の共通の目的となっている場含。

　ωにおいては競争制隈が契約という法律行為の構成要

素であるという点において対象理論の枠組みが維持され

ている。しかし②においては競争制隈は契約に含まれは

するものの法律行為の構成要素として契約の内容をなす

には至っておらず、㈹においては競争制限は契約に金く

含まれない。②、㈹における競争制隈とはもはや契約に

よる事業者間の競争行動の拘束ではなく、個々の競争制

限効果である。基本的枠組みはすでに結果理論へと移行

している。

　実務の動向を決定づけたのは連邦通常裁判所（以下B

GH）のNo昌竃？o鼻彗沫閉益一－①Z｝＆。、蜆曽。冨。目（以下Z

　　　　＾糾〕

VN）決定である。BGHはいまだ一条をめぐる学説の

対立について明確な態度をとってはいないものの本決定

471

（63）　カルテルの違法性判断と対市場効果

において、寡占市場における市場支配力把握のため少く

　　　　　　　　　　　　　　　　　＾帖〕

ともその結論において目的理論に歩み寄る。目的理論へ

大きく傾斜している前審のベルリン高等裁判所の判断を

支持しつつ契約の目的としての合意に注目し、「法律行

為の内容に従えぱ目的とされる縞果についての合意」

（U庁　向ヲ耐冒目σq　皇U睾　9目o目　目昌｝　ρo目　■ま巴け　qε

内、o巨晶窃o冨茅σo量8ζ而目厚｛o釘）は契約による拘束

　　　　　　　　　　　　　　　　　＾郁）

の対象とされなくともよいとするのである。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　＾仰）

　二五条一項中心説は法的安定性を重視する。この見解

によれぱ二五条一項において選択されるのは、禁止に向

けられた対象理論（5烏彗＜胃σ〇一〇ま鼻一睾豆Ω晶昌－

　　　　　　　　＾朝〕

m叶彗象ま8、一。）である。カルテルは水平的相互協調行為

という形態における競争制限を協調の対象とするがゆえ

　　　　＾仰）

に禁じられる。その行動の協調が契約において明示され

ているか、当事者の目的として契約の根底に存するか、

あるいはまた契約締結後生じたものであるのかはカルテ

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　＾50〕

ルの禁止それ自体については何ら考慮されない。一条に

よってカルテルに無効の法律効果を賦与すべきか否かと

いう間題はカルテル禁止の制裁に係るカルテル内部の問

題にすぎない。二五条一項申心説においては一条中心説

に見られたような競争制隈の契約への帰属閲魑はカルテ

　　　　　　　　　　　　　　　＾帥）

ル禁止とは次元を異にするのである。

　カルテルの対市場効果は二五条一項中心説においても

重視される。カルテルの禁止においては右の，ことく協調

参加者間の競争制隈が間魎とされるものの、競争制隈の

　　　　　　　　　　　　　　　　　　（駆）

決定的な徴表は第三者への影響に求められる。カルテル

は協調参加者以外の第三者に競争制隈効果を及ぼすゆえ

　　　　　　　　　＾53〕

に禁じられるのである。

　対市場効果の蓋然性の要件は右の競争制隈の要件の中

　　　　＾“）

に含まれる。蓋然性それ自休は市場に係る協調のみが競

　　　　　　　　　　　　　　　　＾聖

争制隈となりうることを示すにすぎない。蓋然性のメル

クマールは事後の予測の問題として競争制眼効果の検討

　　　　　＾肪）

の一部をなし、その判断は「客観的に隈定された結果理

論」を圭張する望胃に依拠して一般的、典型的に行わ

　　　　　　＾研〕

れることになる。

　以上の考察・から明らかなように、今やGWBカルテル

法理は、契約当事者間の競争行動の拘束から競争制隈効

果へという違法性判断の重点の移動の中で議論を展開さ

せつつある。では一条の対市場効果の要件の画定方向は

何か。

571

一橋論叢 第93巻 第2号（64）

皿　対市場効果の画定

　1．実務の動向

　BGHは当初一条の対市場効果の要件を何ら具体化し

　　　　　　　一珊）　　　　　　　　　　　　　　壼一

ようとはしなかった。しかし一九六二年の㎝勺＞射判決

によって次の原則が確立され、以後の実務の展開に大き

　　　　　　　　　　　　（60〕

な影響を与えることになった。

「市場関係という概念からは当該契約のこの関係に及ぼす影

響が一定の最低範囲を越えなければならないという結論を導

くことはできない。むしろ市場参加者の行動に対し一般的な

経済的経験から見て知覚可能な（｛旨σ胃）影饗が認められれ

ぱ、GWB一条のいう市場関係に影響を及ぽす蓋然性ありと

いえるのである、いずれにせよ市場への影響の単に理論上考

えられるにすぎない藍然性では十分ではない。」

　　　　　　　　　　　　　　　　　　＾ω〕

　本判旨に対しては二つの疑間が提起される。まず、第

一番目の文章と第二番目の文章の後半とは矛盾しないか。

前者はカルテルの対市場効果の量的な最低基準を全く否

定し、逆に後者はそれを肯定しているようにも見える。

次に第二番目の文章はω呈『σ胃という文言によって具

体的に何を意味しているのか。

　第一番目の文章の否定と毛旨σ弩という概念の具体

　　　　　　　　　　　　　　＾醜）

化は一九六六年のらぎぎ・決定の後、一九七六年の

　　　　　　＾63〕

寄まoqσg昌判決において明確となる。対市場効果の画

定について、市場支配カ形成の規制という視点が導入さ

れるのである。

　ヨ，ぎH決定は当該協定が毛葦げ胃な対市場効果を

有するか否かにつき、一方で個々の事例における総合的

判断を強調しつつ、他方でその総合的判断は買い手の選

択の自由の減殺を重視して行われるべきだと判示する。

すなわち「㎝忌昏胃な影響が認められるか否かはいずれ

にせよ常に個々の事例において観察されうるあらゆる状

況を注意深く検討してはじめて認定されうる」としつつ、

結局は「買い手が実質上同様な性質を有する他の讐㎜に

困難なく（O巨Oω昌三〇晶ぎま目）乗り換えうる」か否か

が総合的判断の標的とされたのである。しかし本決定の

問題点はまさしくこの「困難なく棄り換えうる」という

文言の中にあった。BGHはクリンカータイルが非常に

運賃がかさむという特殊性を有しているため市場が北西

176

（65）　カルテルの違法性判断と対市場効果

ドイツ地域に隈定されるとし、当該市場におけるクリン

カータイルの利用目的、価格状態などの質的検討と、カ

ルテル参加事業者数という量的な検討を考慮する。けれ

どもω勺＞カ判決の第一番目の文章をその判旨において

繰り返しながら他方で対市場効果の、量的な検討を考慮

することは明らかに矛盾しているといわざるをえなかっ

た一榊一

　前述のZVN決定後に出された黒『蔚σ9昌判決はま

ず一条の違法性判断の重点が契約当事者間の行動の自由

の拘束にあるのではなく、その対市場効果にあることを

　　　　＾肇

明確にした。依拠するのは競争の自由というGWBの客

観的な法目的の実現であり、カルテル契約参加者以外の

第三者が活動可能性や選択可能性を現実に有しているか

　　　　　＾“〕

否かであつた。競争の自由を重視した対市場効果のかか

る目的解釈は、同様の目的解釈によって一条の契約は拘

束効果を伴わない法律行為上の合意でよいとしたZVN

　　　　　　＾研〕

決定の補完であり、また論理必然的な帰結でもあった。

　、菖、σ印、な対市場効果については個々の事例の総合的

判断に関する宍＝ヨざ『決定の右文言をそのまま繰り返

し、市揚参加者の経済活動の可能性や選択可能性が目に

　つく程度に（目。、雲。｝）侵害されるか否か、第三者が過

度の困難なく（。巨①言く堅曇巨ω昌竃｛O司①ω昌皇邑Oq訂一・

一。自）他の供給者や需要者に取引を変更しうるか否かを

強調する。さらにかかるω呂｝弩な対市場効果が実際

に生じたことを立証する必要はないものの契約がそのよ

うな対市場効果を生ぜしめうるという呉体的な事実認定

を要求している。本判決の強調する事実認定とは市場の

地理的、事物的な画定を前提に、市場参加者の市場占拠

率、市場構造の確定という藷基準であ一、檀毫覧判

決の第一番目の文章は実質上否定されたので糺雛。

　右のようにBGHの判例実務においては市場支配カの

形成を規制するという視点が対市場効果の画定について

も導入されることになった。それは当事者間の競争制限

から対市場効果へというカルテルの違法性判断の重点の

移動の中でGWBの立法目的、競争政策との調和を保つ

　　　　　　　　　　　　　　　　＾柵）

ための一つの解答であったともいえようパ

　一方連邦経済省はカルテルの対市場効果の問題に対し

立法的解決を用意することになった。一九六八年の同省

のGWB第二次改正草案において一a条の導入を企図し、

「非実質的な」（冒奏ω彗；〇一一）対市場効果を与えること

1η

一橋論叢　第93巻　第2号　（66）

となるにすぎない影響軽徴なカルテル（｝晶津。亭里、け。二）

を一条から適用除外することによって中小企業の協同を

　　　　　　　　　　＾n）

促進しようとしたのである。

　中小企業の協同の促進という競争政策はすでに以前か

らGWBに導入され実施されてきていた。カルテル庁は

同省によって一九六三年に公表された協同のためのガイ

　　　　　　　　＾召　　　　　　　　　　　　　　　　　、、

ドライン「協同手引書」　（宍OO電量ぎ易穿。一）に沿し

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　＾乃〕

対象理論の枠の中で中小企業の協同を促進してきた。ま

た一九六五年のGWB第一次改正では専門化カルテルの

適用除外が中小企業に対して緩和されるべく、合理化カ

ルテルの適用除外規定（五条二項）とは分離して五乱条

で規定され、さらに許可カルテルから異議カルテル

　　　　　　　　　　　　　　　　　　＾む

（ミ昌胃｛；o臣一・彗置一）へ移されたのである。それにも

かかわらず対象理論という一条の解釈や五、条を通して

ではなく、個々の事例における確実性を確保するためさ

らに団晶呉①冒胃叶o＝の一般的な適用除外によって中小

企業の協同の促進が試みられたのは一九六七年の経済政

策の転換、その後の競争政策の明瞭な転換を背景に協同

促進政策が中小企業について新たに強い支持を得たから

　　　　　　　　　売〕

だといってよいだろう。新しい競争政策の中核となった

宍彗s昌訂旨の有効競争概念にとっては中小企業の協

同の促進は、最適な競争強度を確保する「広い寡占」

（蓋まωO蒜毛〇一）創出のための不可欠な手段の一つで

糺㎎・かかる協同政策観からすると一条の対市場効果の

要件が実務において重視されてきたとはとうてい考えら

れなかっ一池。カルテル庁も裁判所も一九六二年のBGH、

ω勺＞勾判決の叩呈｝胃の基準を十分に活用せず、たと

え影響軽微な事例であつたとしても実際には協定当事者

間において経済行動の自由が契約上拘東されていればよ

いと一条を理解してきたので、中小企業の協同の促進に

　　　　　　　　　　　　　　　＾柵）

とって大きな障害だとされたのである。

　田晶算o豪胃置一を一条から適用除外するという試みは、

一九七三年GWB第二次改正において一条から中小企業

カルテルを適用除外する五b条の新設となって実現する

ことになった。五b条は競争制隈効果の非実質性ととも

に合理化を対象とすること、中小企業の業綴能カを促進

することを要件として掲げ、一a条に対する疑念を弱め

るとともにその競争政策上の意図を明確にしている。

　五b条の導入後、連邦経済省は一九七六年に協同手引

書を改定し、BGH，ZVN決定の採用する目的理論の

871

（67）　カルテルの違法性判断と対市場効果

枠内で協同を促進することを明示しながら、ω呂｝彗の

基準が量的、質的に具体化される必要のあることを指摘

　＾η〕

する。加えて一九七八年にはカルテル禁止によって捕捉

されない協同の余地の解釈、特にω呂・σ胃の領域の解

釈についての行政上の原則をGWB五〇条に基き明確に

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　＾呂o）

するよう連邦ヵルテル庁に一般的な指示を行っている。

　連邦カルテル庁は右の一般的指示に応えて一九八O年

に田串oq津。＝斥凹、ド。＝に関する告示を発表する。同庁は従

来からカルテルの対市場効果の問題を一方で実体法上の

問題とし、ω呂｝胃の基準を具体化する方向を示唆しな

　＾酬）が

ら、他方において手続法上の問題として沌処理すると

いういわゆる「複線化路線」（N美①一｛昌掃ぎ6を採って

　　＾醜〕

きたが、右告示は基本的には後者の立場を維持しかつ強

化するものである。すなわち告示は手続法上の見地に立

ち、秩序違反法（Ω99・旨雪Oa昌目oqωミδユ腎筆彗）

四七条一項、GWB三七a条の裁量の枠内で同庁が今後

とも一条、二五条一項違反による訴追や差止をしない方

針である5晶呉o旨領域を具体化するものだったのであ

箏　すでに連邦経済省の協同促進政策に支持を与えていた

連邦カルテル庁はさらにBGHの茅三等9冨判決の強

　　　　　　　　　　　　　　　　　　＾幽）

い影瑠をも受けて田晶牡①＝領域を形成する。告示にお

いて最初に挙げられたのは、業綬を向上させる企業間協

カであること、法的経済的に独立している中小企業の、こ

く一部しか参加していないこと、参加企業の市場占拠率

が合せて五％を超えないことという三要件であり、さら

に、これに価格協定、割り当て協定、市場分割協定、入

札への応募に係る協定は業綬を向上させる企業間協カの

手段とは認められないとの一般的な基準が付加されてい

るが、個々の事例の検討．もまた強調されたのである。

　まず関連市場の画定においては同庁が実務において確

　　　　　　　　　　　　　　　　　　＾舶〕

立した原則、特に地理的部分市場に係る原則が前提とさ

れる。かかる関連市場において右三要件の存在にもかか

わらず例外的に本法の措置が要講されると審決部が確信

するに至った場合、原則として三七a条による差止だけ

が許される。そのような例外的な場合として挙げられて

いるのは、競争制限によって他の競争者の競争上の地位

が非実質的に（冒毒眈昌；争）悪化せしめられるのでは

ない場合、あるいは供給者や需要者の市場における取引

条件の悪化が予期されうる場合である。また協同参加事

971

一橘諭叢　第93巻　第2号　（68）

業者の依頼により同庁は全く非公式に協同計画を審査す

る。そして必要とあれぱ協同計画に関する、特に販売高、

市場における地位に関する十分な報告を行う者に対し、

提示された資料や報告に基くならぱ訴追や差止への何ら

　　　　　　　　　　　　　　　　＾脆〕

の動機を有しないことを明瞭に通知する。加えて市場関

係、特に当該事業者の市場での地位が変化する場合、あ

るいは競争者、供給者、需要者が市場における自らの地

位の悪化を主張する場合には新たな検討が留保されてい

る。

　右のように一条の対市場効果の要件は市場支配カの規

制という役割を担うことになり、立法者による中小企業

政策の推進を背景として、現在その画定問題は中小企業

カルテルを一条から適用除外する五b条の新設、連邦カ

ルテル庁の処理方針としての団晶洋o＝領域の設定の中

で展開しつつある。毛旨σ胃領域画定の方向は特に両者

との関連において探求されなければならない。

　2．ω呈｝胃領域画定の方向

　五b条は中小企業による合理化カルテルとして一条の

適用除外を形成する。岩葦σ胃に至らない対市場効果の

領域は一条の構成要件に金く該当せず、五b条によって

とらえられはしない。一条に該当する｛雪σ害な対市

場効果である隈りにおいてのみ五b条による適用除外の

対象となることができるのである。けれども間題はかか

る理論上の結論が実際上の結論として貫徹し、一札ないとこ

ろにあった。一条の適用を免れる毫享σ竃に至らない

対市場効果の領域と五b条によって捕捉されない非実質

的な競争侵害の領域とは法適用においてほとんど利用可

　　　　　　　　　　　　　＾帥〕

能に区別されえなかったのである。

　立法者は一条に該当することのない協同について「市

場への影響」（峯胃巨σ8巨書覇冒的）という基準を採用

し、一条からの適用除外手続の必要な五a条、五b条、

七条においては「競争の制限」（ξ等σ婁①。σ昏、、。プ、ぎ．

斥冒oq）という塞準を採用する。しかしながら両概念の相

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（鯛）

違は立法者によって何ら明確にされてはおらず、両基準

それ自体からは前者から後者へという対市場効果の段階

的増大は明らかとはならない。

　五b条導入の沿革もまた解決をもたらさない。立法過

程においては唱旨σ胃に至らない対市場効果の領域と

非実質的な競争侵害の領域との混同を見い出すことがで

ポ苧

180

（69）　カルテルの違法性判断と対市場効果

　BGHの判例の動向は右の二つの領域が実際上十分に

区別できないという前提に立っている。強調されてきた

のは個々の事例への留保であり、具体的な事実認定であ

る。加えて寒『屠σ9昌判決は一方で、一条は毛亭σ胃

な対市場効果への蓋然性を要求しているのであって必ず

しも笑質的な対市場効果を要しないと確認しながら、他

方において非実質的な競争侵害と名旨σ胃に至らない

対市場効果との具体的な差異に何隻言及していないので

ある。

　ではかかる影響軽微な対市場効果の領域の画定基準は

何か。近時の学説は通常、固定された一般的基準として

　　　　　　　　　　　　＾90〕

量的基準と質的基準をあげる。量的基準としては当該協

定によってとらえられる売り上げ高、市場占拠率、質的

基準としては協定の性質、内容などがあげられる。この

うち特に有用と評価されているのは第一に、個々の市場

との関連性を保持しうる市場占拠率基準であり、次に当

該協定が競争にとって中心的と見られている価格や品質

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　＾飢〕

などの行動変数に係るか否かという質的基準である。し

かしながらこれらめ固定された一般的基準もまた市場の

繭定および市場関係の変化に際し、その不確実性を決定

的に露呈せざるをえなかった。個々の市場画定の困難性

は固定された市場占拠率基準とは本来なじまなかったし、

競争者の参入や撤退、代替競争の変化などの市場関係の

変化は特に一般的な質的基準と調和するものではなかっ

　　　　＾92）

たのである。問題の解決は、状況証拠となりうるような

重要なメルクマールを列挙しつつ蜆呂『σ胃な対市場効

果か否かの呉体的判断を個々の事例に留保するという前

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　＾兜）

記冒H品σg昌判決の方向に求められざるをえなかった。

この解決方向の最大の欠陥はいうまでもなく法的安定性

の欠如である。

　連邦カルテル庁はかかる法的安定性の欠如をガイドラ

インによるチェックリストの明示という手段で回避しよ

うとした。一九八○年の田晶箒o＝告示は手続法上一条

およぴ二五条一項違反による訴追や差止をしない方針で

ある影響軽微な対市場効果の領域を、量的質的に重要な

メルクマールの到挙と個々の事例の検討の中で具体化し

ようとしたのである。理論上、右告示は影響軽微な対市

場効果を、五b条によって適用除外されえない非実質的

な競争侵害でありかつ一条によって捕捉される蜆呂『σ嘗

な対市場効果の領域に関し明確にしようとしたものであ

181

一橋論叢　第93巻　第2号　（70）

って、毛旨σ胃に到達しない対市場効果の領域を対象と

　　　　　　　　＾眺）

するものではなかった。また価楕協定、割り当て協定、

市場分割協定を個々の事例に係りなく全く認めないとし

たのはチェックリストそれ自体の一貫性を失わせること

になった。さらに中小企業の協同の促進という特定の

経済政策目的を秩序違反法四七条一項の起訴便宜主義

（o電oユ冒§冨肩巨・号）の解釈基準として導入しうるか

　　　　　　　　　　　　＾％）

否かはもとより問題であったし、そもそも連邦カルテル

庁は非常に高度な立証を要求するBGHの霊H品σ98

判決を重視しすぎたのかもしれない。裁判所が右ガィド

ラインのチェックリストに何ら拘束されない以上、影響

軽徴た対市場効果の認定をめぐって、裁判所の実務と連

邦カルテル庁の実務が乖離する危険性は少くないと指摘

せざるをえない。けれども五b条によって適用除外され

る非実質的な競争侵害に関して、一九七五年の連邦経済

　　　　　＾96）

省の覚え書きと整合性を保持しようとしている点、チェ

ヅクリストによる不確実性を、当該事業者の依頼による

全く非公式な事前審査や三七a条の差止の活用によって

減少せしめようとしている点、市場関係の変化に対して

新たな検討を留保する点は評価することができる。チェ

ックリスト方式を採用することによって、少くも影響軽

微な対市場効果具体化の一応の方向を示しえたというこ

とはできよヶ。なお右ガイドライン発表の後、学説の中

には疑念なく促進されるぺき協同を経験的な類型化を通

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　＾蛎）

じ一層明確にしていこうとする試みもなされている。

　老葦臣『領域の画定は影響軽徴な対市場効果の具体化

それ自体の困難性のゆえに、状況証拠となりうるような

重要なメルクマールの列挙、ならぴに具体的判断の個々

の事例への留保というBGH、勺①；oqσ98判決のチェ

ックリスト方式に向わざるをえなかった。かかる方向は

チェックリストに盛られる個々のメルクマールの妥当性

という極めて大きな間題を将来に残してはいるが、市場

支配カの規制という視点からするならば着実な前進であ

ったと述べることが許されよう。

w　結びに換えて

　カルテル禁止原則は一九七三年の現行二五条一項導入

後も一条の構成要件を中心に展開することになった。そ

の一条においては学説、判例ともに協定当事者間の競争

行動の拘束から第三者への競争制隈効果へと違法性判断

182

（71）　カルテルの違法性判断と対市場効果

の重点を移動させつつ議論を展開してきた。一条の射程

距離を拡大して寡占市場における市場支配カの形成を捕

捉せんがためである。一方、市場支配力の規制という視

点は対市場効果の要件の確定についても具体化されるこ

とになる。ω忌・σ胃領域の画定問題は事実認定の問題と

して、BGH、黒まoqσ99判決が採用するチェヅクリ

スト方式に向うことになったのである。かかるカルテル

禁止原則の実施は同様の視点から厳楮に規律されてきた

GWB結合規制との乖離を埋めるものであり、競争政策

上の整合性を確保するものと評価することもできる。け

れども中小企業政策を背景として市場支配カ形成の規制

を図るという方向自体がカルテル禁止原則と調和しうる

か否かはチュックリストに採用される個々のメルクマー

ルの妥当性の判断に先立つ大きな検討課題といわざるを

　　＾㎎）

えない。EWG設立条約八五条一項、理事会規則一七号、

一九七七年に改正された｝晶黒o寿彗邑一に関するEG

　　　　＾”）

委員会告示、並ぴに我国独占禁止法三条、二条六項との

比較も、まず各法制における中小企業政策の位置づけを

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　＾…）

慎重に検討して後、行われるべきものであろう。

　（1）　平川「カルテル法理の展開とZVN事件」　一橘研究七

　巻一号（昭五七）。また次の邦語文献を特に参照した。大

　村須賀男「カルテルの対外的効果関係についてH、⇔」企

　業法研究二一九輯、二二〇輯（昭四八）。和困健夫「戦後

　西ドイツにおけるカルテル規利の変遷H～㈲」北大法学論

　集三一巻二号（昭五五）、三二巻一号、二号（昭五六）、三

　三巻一号（昭五七）、三四巻二号（昭五八）。

（2）ミーまぎミ隻ミ一書・斤8訂茅曇耳曇9｝昌－8“

　boH－（ぎ宣oqo昌g幸‘＝名宛、）一ω’s①ご◎－吻§ミ§ぎ

　Ω昌邑冨o日ユ黒ま血oo器so蜆oq晶彗奏g3血ミq訂σ鶉o竿腎－

　巨轟g一呂旨g竃5轟（一昌巨oqg｛昌隼‘：Ω昌邑冨－

Oqユ鶉、）一ω・8一津両競争制限概念の訳語は次に依る。フ

　ィケンチャー、丹宗昭信監訳『競争と産業上の権利保護』

　（昭五五・六法出版社）五〇頁。

（3）ミーきぎミ竃ぎさミ戸ω一SN1

（4）ミ．皇書募き§婁貝ω」旨申

（5）　ミー、幕雨ミ竃ぎご毫タoo．sN一

（6）ミ．ミぎ募きミ一ミ貝ω1～曽曽

（7）　「権利保護拒絶原則」（宛89覇9鼻ミ彗ミO耐O『冒Oq毛『ぎ・

　＾甘）と呼ぱれる。申㌧、ミ婁“§§ぎさξ胃自目ρ鶴肉胃・

　冨旨≦『げg邑og帥目勺ユく黒冨o巨8旨o岸睾砕ニヨ射8巨自■匡

　α弄o目o昌尿o5蜆oo竃貝団固o彗－｝里oo目δN0〇一uo．蟹ω1

（8）、要§ミぎ5・巨・耐o耳占ぎ～…富ぎ目婁～一

　ω一さ一

（9）　ω1、－向§§ミざぎ凹．串O－一ω一ωナωo申

183

橘諭護　第93巻　第2号　（72）

（10）ミ§§零㌔ミ邑§き申ミーO冬螂一穴o昌冒鼻胃彗ヨ宍胃．

匡一。・婁員竃雪o冨目ち。。－（冒｝品雪ま目鼻㌔峯、）一㎝冒

　宛o田ーひ｛．

（11）ミー、幕§ぎぎ）≦戸ω・N杜午

（12）卜§零ミ峯雨ミ§ミ轟ミ、き§ミω§§§ーぎ昌冒。目．

　冨『豊目宍胃置一〇・婁頁σ．＞邑－一寿；匡自姜－一竃N（ぎ

　｝o雷邑雪睾．＝卜§軸§、）一警射旨NH・

（13）、き鴛血カ旨N

（14）ミ§ミーま§§這争ぎ宮ミる婁｝o昌同胃毛夢o5ω

　　丙胃一〇二冨o巨一〇〇昌9畠o茅家ぎ冒目昌冨『一“＞昌」穴2目

　自姜二竃o（ま『o曾邑彗聞岸．＝o宍、）一醐旨□元旨＝一

　ト§恥§醐8内旨8一く。日一．民．黒§一冒oき『薫印一〇目

　峯警σ窒雪gσ鶉o～彗斥冒窃竃・げgo冨o巨雪穴胃斤o旨需器冨．

　目OくO二〇　一〇N少N＝宛　一ωO　（－岨N㎞∀　ω一　ひO…　、．　b．　ド島｝｝雨、｝

　－〕鶴＜gσg告。・鶉ユ昌巨2一＜邑邑訂易巨ま鼻餉go目…ご

畠8思ぎブ彗宍葦巴『OOヌ匡望室σ胃O・6ご一ω・軍

（∬）宍いま…§界胃邑ξoま耳雪竃o巨宍算色一き・毒一－

　　巨轟胃邑子雲『唱昌O臣岬雰O耳嚢ヨ筥竃・HξN（ぎ

　　｝o雷邑g津二旨弩匡一く艮曽・g竃o窯、）一ωニニしN肇

（16）宍．いき§§一肉胃邑ξ胃片筈冨畠曇鼻ω二N饒・

（17）－き鴛㎞宛旨F蜆．掌卜§軸雨ミ内O勾賢｝・

（18）－き㎜旨射旨R宍．掌ぎミ一一内胃置一く胃σ9言o

　　＝竃冨晶耐婁o葦署oま餉庁鶉o耳誉斥冒。・s：一丙含目冨亀・δ嵩

　　（弐巨需邑8洋＝肉葦耐一ぎ｝g、）ら・旨申・

（19）きいき§§」＾胃邑寿・σoグω．；［

（20）きい9§§一宍胃邑ぎ胃σo戸ω二㎞・

（21）黒ま巨o鶉ぎ窒o巨蜆器蜆葦ミま蜆oぎ津くo昌鼻ひ・

　　6ご昌宗昌向昌毫…『色目o餉Nξ①詳雪Ωo器旨鶉豊『＞亨

痔『言o目ま蜆o窪冨蜆oqo。・o目婁葦ま蓋｝＆鶉o耳音片冒o・畠一

　■↓U・目艮蜆．N，a（昌o昌o尿N㌔＄α）ω・p

（22）O宍一吻豊－宛旨Nニミ閉昌肉⊆・・㎞・

（23）　学説や判例においては「競争を制隈することによっ

　　て」という要件と対市場効果の要件とはしぱしぱ混同され

　　てきた。原因の一つは「市場関係」という要件を「市場を

　　特色づけるあらゆる属性の総体」（寅Ω§きき目鼻害肝．

　くo『き耐昌。・雪・昌5碁＝o月窃g・o鼻…貝冒＞－8N一ω

　阜N…　吋Ω匡’　一u『一〇自　くo目一　Nひ．　－一．　Hoα－ー　く1自考、両　　団〔■｛　卓㎞一

　　＝両老o斗o；oミωω、）と位置づけ、契約当事者閥の関係

　　を含めたあらゆる市場状況をその構成要素としたからであ

　　る。（〇一b軸ミき雨ミ軋o§ミ顯ω｛津冒目叶o『、．■o9目φ自蜆望］目o筍qo『

　　巨胃ζ毒ま竺巨竃、．ま吻－皆蜆oo器註o貝晶昌婁oけま毫彗茅．

　σ馨～音片冒O・昌豊く婁片9昌ンミ勾｝H鵯員ω二嵩ニミ

　警カ旨室9卜§恥§竈宛旦・．畠一〇ーい§ミsぎ9冒匝．

　σ晶ユ員ω．ミN一ト§迂冊卜冒血ぜ胃げ胃一・呉急・髪胃ζ．

　冨音旨詔彗o・註皇ε翌竃茅く實彗㎜器冨冒帥ま㎝警Ωミ貝

　毫自峯6轟一ω．含u）一条の解釈の出発点として、第一に

　　右の二つの要件が原因と結果の関係にあるこ。とが確認され、

　　「市場関係」という要件から契約当事者間の関係が除去さ

481

（73）　カルテルの違法性判断と対市場効果

　　れなけれぱならない。学説、判例ともにすでに「市場関

　　係」のかかる理解に到達するに至っている。（Oき吻－肉旨・

　　㎞o串・…m・p・トト雨ミ｝∫U－o向目叶ミーo片巨目岬oo蜆くo冨叶與目α目尿－

　ω窃く8讐Ω婁ω二三ξ9艘O書・σ巨ミ竃宣一田邑昌－

　田邑昌一署9ω・畠ooおよぴ本稿第三章第一節）

（洲）　　－ミー吻－　カαN1Nooo1

（妬）　　ミ一、｝申耐S、吻O￥軸）　4く勾一ω－N㎞O〇一

（％）　01いSミ～、OOぎO斗一』目μげOOq『－虫Pω．NωN1

（η）　o・吻昌s軋、ooぎΩコ』自oげoo目H－饒9ω1～山ooφ∴　くo冒－．　｝、．、“－

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（蝸）　o．寒s札、oo声（｝H自目oσooロユ申9ωINωド

（90…）　ω1、．要§雨、｛O“、P芭－O．．ω．合N…㌧ミi　一　射α固－　心OO－

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（30）ミ繧ぎ§ミーN自黒。・・一饒冒φ司…葦昌婁、。・9

　目o山目蜆葭昌o目Nミoo斤蜆．、－旨－　〇一〇岨o自岨oす凹津叩1■目o　宍串『一〇－写oo匡F

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　oo昌　N岸■＝｝o胴ユ饒＝）’ω．－oNド…、耐、肋㎞、庁♪　～く宛’ω160㎞o．

（刎）　　、一向§§雨、｝O￥一四．串一◎一－ω－阜N－

（犯）　　ミ．、｝ホ雨s“｝o“雨さ　く、勾－ω一〇〇㎞o1

（33）　向・宍ssミ雨暑｝昌oぎ　O庁　句o昌岸ユo目艮畔巨耐斤o岸～o咀　妻o冨－

　σ血ミo－。σ”　N・＞自饒joα－斤－目oq仙昌　】oαメω．卓ひ－

（拠）　　、．bミ…§軸、“o“i里－臼．◎’　ω1｛oo．

（珊）　　ミ．、｛｝雨詩、｝o、雨“　冬宛一ω一N㎞o．

（36）　戸饒ミミ￥ざミ一冒閏耳o＝’，o『σ9…一旦邑〕的o9＝一一目8蜆　＜o『－

　　す臼岸o昌’－目”｝ω片島『o「｝顯『片員－胆自目－穴α－自　－oN9ω．ひo…　ミ．

　　、｝沖耐§、崎o昏雨さ　■ooqユ虫一ω1］．oω一

（η）　㌧1，b目S“b凹肋H閏一σ09固目O蜆目－O『庁目’P】＝≦＾W算σ①ミ＾W『σ－、

　N葭射Hω＃（－ONO）－ω．－Nω…b．串曼Sミミ一N自『（…OOq＾w目唖一P昌ρ餉－．

　N考而o片－口目旦弓O－oq〇一すoOユo－自㎜－　〇一く、■一■団　－ON少ω．0NP

（鎚）　　Hミー……－　肉oド　～Hoo虫1

（犯）　ω．　ミ‘、札和雨ミ“｝o“雨“　く、射－ω．N伽N饒－

（仙）　　ミ．、沽｝雨ミδo“雨さミ射－m．～㎞oH∴Hミi吻一宛｛ドωNド

（伽）　　トミー　㎜－　射oド　いNド

（仰）　　ミ．、舳｝雨s、｝o￥㎞“　一く射．ω一N①H饒一

（輔）　　ミー、叫｝雨詩－｝o“冊“　4く射’ωlNα一h．

（44）　碗Ω葭－田o蜆o巨巨bくo自－一ρひ．一〇N仰　一く目考、向　田Ω雪

　　一ωひN．　＝N①目－＾w目一＜価『斥印自h眈餉“o昌o　］Z－＾wOo『蜆芭o｝蜆o自．．．

（姑）

（46）

（〃）

（48）

（49）

（50）

（引）

（52）

（53）

（“）

（5）

卜ss恥雨si　……H

平川、前摺註

宍．　吻o昏§｝、“

向σo目o凹一

同σo目口凹一

向σ①目o凹．

本稿第一一章第

㌧（‘　吻o￥ミ｝｝軋、

向σo目o串

宍．　吻o“§｛軋、

向σo；ら宵一

勾oN一ご一

（1）、二七頁以下。

穴顯H叶o昌くo『、串フ『耐冒岬『oo庁ゴ

一節参照。

宍顯『一〇；くo『h寧ブ『o昌血『ooす戸

宍印『□o＝くoユ〕oゴ　ωl　N0ol

ω一企o．

ω一㎞〇一

185

（74）橘論叢　第93巻　第2号

（脆）暮g夢一閉．寧ミ寒－星N＝射H嵩（－o§しミ一H婁

（研）氏．9奪§一5註自く邑き冨富曇昇ω・圭く。・Fト

声寒§og旨夢量；旨一旨ま旨2g穴胃匡一曇げダ

　一「島σ山■Oq血目　HON“　ω．一NN饒一－～恥、防ミ｝雨iN＝射－し卓　（－ONOyO“

　　ご肋．

（㎎）　その原因は一条の沿革にあるとも考えられているが、

　　一条の要件「市場関係」と「競争を制隈することによっ

　　て」との混同にもよる、蜆■苧㌧N§軋＆嘗、掌O。ω。傘Hミ、

　　和田、前掲註（1）、O、一九七頁、註（21）。本稿註（23）。

（59）呂坪9邑く昌、ひ二〇員ミ目≦目口oj嵩①・

　　．、ω勺＞宛、．なお本判例の訳出については和田、前掲註（1）、

o、

（60）

　σ0F

（61）

　旨H

（62）

一八七頁以下を参照した。

由－串oミ吻o昏富雨軋軋雨5　No『団陣o目嘗一〇＝帥『o目由①　＝自　ヌ嘗H甘o－－くo『－

婁自婁600Pω．；－1

○　　いss～、ooホ、　丙『山匡蜆oすo　ωo買■o『片E目oqo目　No目■　向■“妻自H｝

ま舳書岸O穴賢〇一雪貧・昌至一9毫目峯δ呈ω・80ド

田〔Ψ＝。　耐OωO巨－自団くO日口一一N．－岨ひ阜’く『自婁㌔同　　団Ω＝　αO㎞－

　　｝（－－■－｛①H：．

（63）由O声9茎；目弄一〇・－oN9婁巨≦向零＝；負

　＝司OH一－Φσ＾W甘O目：・

（64）　くo〇一．和田、前掲註（1）、O、一九五員以下。

（〃OO）　　ω1』〕1吻Sぐ．“　［二〇　目一羊一〇－蜆片岬自O庁O－O　－｛OO勺O『雪巨O自　Nξ－．

　㎝旨竃ξ賢冨蓋ま名o＝芹岸目星宍葭碁昌曇耳コす巨肺彗

　　這誓一ω．烏．

（〃oo）　　向．　ω、雨｝ミ包o§　　〔｝o蜆o甘■o蜆N峯何o斥　　目冒o　　o司①目口o…目蜆嘗自－耐『

　Nξ①o斥　oo蜆　……－　Ω峯田’　｝ω　一〇NN’　uo‘　㎞ひ旧．

（67）、．S§§三婁－ξN一ω二〇伽・

（68）　もっとも具体的な嬰実認定はこれまでカルテル庁や高

　　裁によってある程度行われてはいた。oき吻－宛旨．一8．

　　和田、前掲誼（1）、㈲、八○員以下。＜o阜F卜§吹§ふH宛旨

　　、o・ZVN事件については平川、前掲註（1）、二三頁以下

　　参照。

（69）　同旨、和田、前掲註（1）、四、八四員。

（70）ω．申寒§き§閏；・O’ω・㎞芦

（n）　　ミー宍富、ミ“　同｝目　目o自価餉】ゼ耐篶σ＝ユH螂Ho－①4くo甘け『oミo『す蜆．

　　旦三珂嚢一目・署・妻o（ぎ巨。・竃寄昌き：夏ま竃、）一

　　ω．Hoo｛．

（72）bミ§一N三眈9昌σ腎雪一暮oS墨昌目9害σ筆ぎ

　　丙曽目昌ま蜆o竃冨品晶伺目ミo§窒胃σ㎝σ窃o亨誉片冒軸雪

　　（＝忌暮・o5嚢o電『邑o冨夢色．．くo昌睾；；3∀旨o目＆『・

　　三ミ．b§童き肉8鶉量巨昌眈亭♀阜・＞茎・一霧畳蜆o巨

　　（｝－葭o－〕串o－　－oNω一　〇〇－　－－－．

（η）ミ．寒§竃ぎ芭』・O二ω・N壮・

（μ）竃姜豪一尋雰・巨一ま蜆書・嚢臣豪豊眈窒巨餉萎

　　旨鶉ま冒蔓葦二冒き。昌Ω婁冨豊・ぎ§…。・童

　　○婁｝一｝↓b『＝o－｛蜆．Hく㌔ω㎞ωい．ω－ω．

（乃）ミ宍ミ§幕旨崖一。。・＝〇二ご申・

（76）　向、きミ“§9峯串苧◎・菊川貞巳、「西ドイツにお

681

（75）　カルテルの違法性判断と対市場効果

　けるカンツェンバッハの最適競争強度論L経済経営論叢一

　三巻二号（昭五三）、一〇三頁、詑m参照。

（η）ミ宍ミミ一■算巨pω二旨・

（凋）ミー宍ミミ一9亭畠一ω．8萬－二さ．

（η）曳ミミ一穴8潟量匡昌島巨9髪竃邑・雰…6N9ω・

　N饒．

（㎝w）　　bミミ｝籟o斥印目目片自－凹o－自■oq伺－目0H里＝o口o昌o－目＾…目～くo－望』自o日

　頸目　旦顯蜆　ω巨昌①O蜆斤凹H叶O曽葭H目斤　σO“『O葭＾W昌α　旦山O　＞O｛閉一〇二〇目晒くO目

　5茅脾冨昌彗二器g自o目詔置o司零邑g宍8鶉量一一昌さ目5

　NI　Ho，oo－　■＞目N　之『■　革ひ　くoH口　、．　ω1　一0N0〇一　ω1　－山　蜆．　鵯一　勺『o叩－

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（81）　本稿註（68）参照。

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（86）　但し同庁の事業者へのかかる説明は契約や決議の民事

　　法上の有効性に何ら影響を及ぼさないと明言されている。

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橋論叢第93巻第2号（76）

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　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（一橋大学犬学院博士課程）

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