D01777c2s1y1999.pdf 22.02.2010 18:26:48 Page 45 (1, 2)

EKEV AKADEMi DERCİSİ c. 2 sy. 1 (Kasım 1999)'--------- 83

GİRİŞ

FIKIR VE SOSYAL REALİTEYE UYUMU(*)

Yazan: Muhammed Haşim KEMAL!(**) Çev.: Arş. Gör. Tevhit AYENGİN

Arş. Gör. Nevzat TART!

Bu çalışma, fıkhın genel bir çerçevesini çizme çabasının yanında, İsHim hukukunun sosyal değişime uyabilme esnekliğine sahip olup olmadığı, eğer sahipse, bunun nasıl bir esneklik olduğu temel sorununa cevap teşkil etmektedir. Çalışma sekiz bölümden oluş­maktadır. İlk iki bölüm, fıkıh ve şerf'atın tarifini vermekte ve ikisi arasındaki temel fark­ları açıklamaktadır. ilçüncij bölüm, fıkıh tarihine kısaca bir göz atmakta, arkasından bu disiplinin konusu ve temel sorunlarının açıklaması gelmektedir. Beşinci bölüm, metodo­loji, fıkhın kaynakları ve fıkhl hükümleri istinbat ederken uyulması gereken kaynak hi­yerarşisinden bahsetmektedir. Bir sonraki bölüm, fıkhın yazılı kaynakları, yani Kur'an ve Sünnet'in, kendi hukuki hükümlerine belli bir derecede esneklik verdikleri, yorum ve iç­tihada sürekli açık oldukları gerçeğine işaret etmektedir. Yedinci bölüm, son zamanlar­da ortaya çıkarr yeni gelişmeler ve fıkhın temel kaynaklarına kolayca ulaŞınada kullanı­lan yöntemleri tartışmaktadır. Ayrıca [bu bölüm] birçok ıslam ülkesinde gündeme getiri­len ve fıkıhtaki yeni gelişmeleri yansıtan son dönem yenilik hareketlerine açıklık getir­mektedir. Son bölüm ise, içtihadın, modem dönem kanuniaştırma faaliyetleri bağlamın­da kısa bir değerlendirmesini yapmakta, hukuk alanındaki ihya ve tecdld hareketlerinde, fıkhın tarihi mirası ve içtihadın daha etkili bir şekilde nasıl kullanılabileceğinden söz et­mektedir.

Tanım

Fıkıh, sözlükte özellikle açık olmayan ve anlamak için fikri düzeyde büyük gayret gerektiren şeyleri kavrama veya anlama manasma gelmektedir. Istılahta ise, şeri'atın

kaynaklanndaki tafslll delillerden istidHil edilen pratik kuralların bilinmesi olarak tarif edilmektedir. Şeri'atın vahyedilmiş kaynaklan, yani Kur'an ve Sünnet, içtihat ve hukuk

*) Orijinal başlığı "Fıqh and Adaptation to Social Reality" olan bu makale The Muslim World, (Yol. LXXXVI No. 1 January, 1996, s. 62-84) adlı dergide yayınlanmıştır.

**) International lslamic University, Malaysia

D01777c2s1y1999.pdf 22.02.2010 18:26:48 Page 46 (1, 1)

84/ M11hammed Haşim Kemalf·-------EKEV AKADEMi DERGiSi

mantığını Uuristic reasoning) kullanarak, fıkh! hükümlerin kendisinden çıkanldığı temel prensipleri vermektedir. Burada hukuk mantığının ön şart olarak kullanılması, günlük bazı ibadetler gibi şer!'atın değişmez hükümlerini bilmeyi, fıkhın alanı dışında bırak­maktadır. Yine, Peygambere vahyedilen bilgiyi ve akıl yürütme yoluyla anlamayı gerek­tirmeyen mukaHidin bilgisini tanımın dışında bırakmaktadır.

Fıkhın, şerf'atın pratik hükümleriyle ilgili olduğunu söylemek, fıkhf hükümlerin, bi­reyin davranışı ve günlük hareketleriyle sınırlı olduğu anlamına gelmektedir. Bu yakla­şım, fıkhın kaynakları ve metodolojisinde olduğu gibi, usuli'd-din öğretisini de fıkhın ta­rifinin dışında bırakmaktadır. Bu davranış pratikleri; vacip, mendup, mübah, rnekruh ve hararndan oluşan beş kategoride değerlendirilir. Fıkhın pratik hükümlerinin şer! kaynak­lardan çıkarıldığını söylemek, onların matematik ve tarih gibi, şer! olmayan kaynaklar­dan çıkanlam ayacağını göstermektedir. Kaynaklardaki tafsll! delillerden fıkh! hükümle­ri çıkarmak, aynı zamanda, şer! kaynaklardan hüküm çıkarma ve içtihat yeteneğiyle di­rekt teması ifade etmektedir. Fıkıh usı11ü alimlerine göre kadın ya da erkek, herhangi bir faklh yukarıdaki tarifin gereğini yerine getirirse, aynı zamanda o bir müçtehit sayılır. Ni­tekim usul alimleri, fak!h ve müçtehit terimlerini aynı anlamda kullanrnışlardır. Diğer yandan fıkıh alimleri, şeri'atın arnell hükümlerini kaynaklardan istidHtl yoluyla elde et­me yeteneği olmayanları bile "faklh" tarifinin içine almışlardır!.

II. Fıkıh ve Şeri'at

Şerf'at, çoğu zaman, fıkıhla aynı anlamda kullanılmaktadır. Fakat aralarında genellik­le dikkatten kaçan farklılıklar vardır. Fıkhın tarifinden, onun, özünü şerl'attan alan üre­tilmiş bir bilgi olduğu ortaya çıkmaktadır. Fıkıh, şeri'atın pratik hüküflllerinden ibaret olunca, bunun zorunlu sonucu olarak bu hükümler fıkıhtan önce gelmelidir. Şeri'at; iti­kat, ahHikl değerler ve pratik fıkhf hükümlerle ilgili olarak Allah'ın, Hz. Muhammed'e vahyettiği mesajın bütünü şeklinde tarif edilebilir. Böylece şerl'at, sadece fıkhl kuralları değil, kelfun ve ahliikı da kapsayan daha geniş bir kavram olmaktadır. Keliim ilmi, esa­sen, İslam'ın temellerine ve onun değerlerine bilinçli bir şekilde iman fikrini ele almak­tadır. Ahlak ilmi ise, kendi başına hareketlerini kontrol etmeyi, nefsin isteklerine buyun eğmemeyi kişiye öğretİr, ahlaki değerlere uyma düşüncesini telkin eder. Fıkhın, İsliimi inanç ve ahliikl yönünün pratiğe yansıması ve dış görünüşü oluşuna kıyasla alimler, aka­id ve ahiakın üstünlüğü konusunda ittifak halindedirler2•

1) Seyyid Şerif Cürciinl, Kitiibıt't-Tarifiit, ıstanbul 1327, s. 222; Seyfeddin el-Amidl, el-ılıkiim fl Usıi­li'l-Aiıkiim, 2. baskı, Beyrfit 1402/1982, I, 5; Muhammed Mustafa Şelebi; el-Fıklııı'l-İsliimf Bey­ne '1-Misiiliyye ve'/- Vakıiyye, Beyrt1t 140211982, s. 112; Ömer Süleyman el-Aşgar, Tiirüıu'l-Fıklıi'l­İsliimf, Beyriit 1402/!982, s. 16.

2) Alıdülkerim Zeydan, el-Med/ıalli Diriiseti'ş-Şerf'ati'/-İsliimiyye, Bağdiid 1405/1985, s. 39; Musta­fa Ahmed ez-Zerkii, el-Medlıalıı'l-Fıklıi'l-Amm, Damaskus, 1968, I, 29.

1

1

ı

1

1

D01777c2s1y1999.pdf 22.02.2010 18:26:48 Page 46 (1, 2)

FI.Klll VE' SOSYAL REALiTEYE UYUMU---------- 85

Fıkıh ve şer!'at aynı kaynaktan, yani Kur'an ve Sünnet'ten, beslendiklerinden, birbir­leriyle yakın ilişki içerisindedirler. Aralarındaki temel fark şudur: Şer!'at ilahi vahye da­yanır, halbuki fıkıh, çoğunlukla alimierin yorumu ve vahyin genel esperisinden anladık­larıdır. Şer!'at, değerler sisteminin temel yapısını oluşturmakta, fıkıh ise, Kur'an ve Sün­net'te hükmü bulunmayan konulara, şeri'atın mesaj ve genel amacını sunmaktadır. Bu yüzden fıkhl hükümler, iki kısımdan oluşur: Birincisi; ibadet esasları, yakın akraba ile evlilik yasağı, adam öldürme, zina, hırsızlık vb. suçlara ait hükümlerde olduğu gibi, em­ri ve nehyi nassa dayanan hususlardır. Fıkhın bu bölümü, aynı zamanda, ilahl şerl'atın bir parçasıdır. İkincisi; fikri gayret ve içtihat ile elde edilen hükümlerdir. Bunlar şerl'atın zo­runlu bir parçası değildir ve müçtehit, yeni bir hüküm koymak için gerekçesi varsa, da­ha önce içtihatla verilen hükmü terk edebilir. Fıkıh, şer!'atı içtihat yoluyla sosyal şartla­rın değişimi istikametinde geliştirir, ancak fıkıh ve içtihat sonucu verilen hüküm, şe­r!'atın prensiplerine her zaman uymayabilir. içtihat sonucu verilen hüküm, icma', hukuk devletinin kanuniarına uygunluğu ve ulu'l-emrin bunları uygulamasından sonra meşru­iyet kazanır. Böylece helal ve haram konusunda Kuean ve Sünnet'in emir ve yasakları­nın, şeri'at ve fıkhın değişmez noktalarını oluşturduğu ortaya çıkar. Fakat fıkıh, nazari düşüncenin ve içtihactın büyük ölçüde şekillenmesidir. Bu özelliğinden dolayı o, şer!'atın gelecekteki değişme ve gelişmelere açık olan bölümüdür3.

Allame MevdGdl şer!'atı, sadece Kur'an'da ve Peygamber'in öğretilerinde, yani Kur'an'ı açıklayan ve izah eden Sünnet'inde bulunan "en mükemmel hukuk" olarak ta­nımlar. "Kur'an'la uyum içerisinde olan Sünnet de, şerl'atı oluşturur." [The Sunnah töget­her with the Qur'an cunstitutes the shar1'a]4 Mevdudl fıkhın hukuki mirasını, açıkça şe­rl'at kavramının dışında bırakmıştır. Muhammed Esad, şer!'atın, pozitif hukuk terimleri ile açıklanan ve nusus olarak bilinen, Kur'an ve Sünnet'in emir ve yasaklarından ibaret olduğunu söyleyerek, onun sahasını daha da daraltmıştır. Onlar "gerçek değişmez şe­r!'at"i oluşturan Kur'an ve Sünnet nasslarıdır5. Ezher'in merhum şeyhi Muhammed Hıdr el-Hüseyin ise, şer!'atın, pek çok açık ve sarih hükümleri kanunlaştırmış ve bu alanın dı­şında müçtehide diğer konularla ilişkili olarak, fıkhın hükümlerini oluşturmada yardım­cı olacak genel prensipler ve metotlar hazırlamış olduğunu yazarken, bu değerlendirme­nin özüne katılmıştı~.

İlim ve medeniyetteki gelişmelerin hızı karşısında, fıkıhda yeni araştırma alanları oluşturmaya kesin ihtiyaç vardır. Bu, fıkhın teorik ve değişebilen boyutunun daha fazla genişletilmesi manasma gelir. Müstakbel fıkhın gelişmesinde, şer!' atınruhuna uygunluk, onun geçerliliğinin kriteri olarak kabul edilmeye devam edecektir. Burada fıkhın, şer!

3) Ebfi İbrahim eş-Şatıbi, el-Muvtifakô.tfl Usuli'ş-Şeri'a, Kahire ts., I, 31; Zeydan, s. 66. 4) S. A. Mevdfidl, The lslamic Law and Constitution, 5. baskı, Lahor 1974, s. 69. 5) Muhammed Esad, The Principles of St at e and Govemnıent in Islam, Los Angeles 1961, s. 14. 6) Muhammed Hıdr ei-Hüseyn, eş-Şerf'atii'l-İsltinıiyyetii's-Sahiha li Kiilli Zenıtin ve Mektiıı, Damas­

kus 1391/1971, s. 58.

D01777c2s1y1999.pdf 22.02.2010 18:26:48 Page 47 (1, 1)

86/ Mıtlıammed Haşim Kemiilf'-------EKEV AKADEMİ DERGiSi

nassların lafızlarından çok, onun temel hedef ve ilkelerine uygun olmasının gereği vur­gulanmaktadır. Ancak bir taraftan şen' atın değerlerinin değişmezliği, diğer taraftan onun zorunlu değişimle uzlaştırılması, şen'at ve fıkhın ortak noktası olmaya devam edecektir.

III. Fıkhın Kısa Bir Tarihi

İslam hukuk tarihi şerl'attan çok, gerçek anlamda, fıkhın tarihidir. Zira şen'atı şekil­lendiren vahiy, Hz. Peygamber'in hayatında başlayıp, vefatıyla sona erdiğinden, gerçek­te şen'atın, hukuk tarihiyle ilgisi olamaz. Şeri'atla fıkıh arasındaki ayrımın neden geç bir gelişme olduğuna açıklık getirebilecek olan bu dönemde, fıkıh terimine rastlanmıyordu. Bu iki terim başlangıçta iç içeydi ve ikisi arasında sonradan ayrım yapılmış olsa da, o dönemde şeri'at, genellikle fıkhı da kapsayan baskın bir güç olmaya devam etmiştir. Hz. Peygamber'in vefatından sonra yaklaşık bir asır, "fıkıh" kelimesi sadece fıkh! hükümler­de değil, örtülü biçimde kelam, hadis, tefslr ve tasavvufla ilgili konularda da kullanılı­yordu. İlk çalışmaların ilgi alanı sadece şeri'at ve fıkıh değil, aynı zamanda Kur'an'ın okunınası ve ezberlenmesi, ulemanın başlıca entelektüel meşguliyeti haline gelen hadi­sin korunması ve nakledilmesi idi. İmam Malik'in (v. 1791795) Muvatta'sı gibi ilk dö­nemde yazılan eserlerden bazılarının fıkıhtan çok, bir hadis kitabı özelliği taşımaları ger­çeği, buna işaret eder. Hadis, hicri üçüncü asır boyunca tefslre bile tercih edilerek, çalış­maların odak noktası olmayı sürdürdü. Örneğin tefslr alanında ilk temel çalışma (Tabe­n'nin tefsiri), ancak hicrl dördüncü asrın başlarında tamamlanmıştır. İbn Haldun'a göre, şerl!atın kaynaklarından mükellefin fiilieriyle ilgili hükümleri çıkarma işlemi, fıkıh ola­rak isimlendirilmişti. Ancak başlangıçta bu işi yapan kişileri Kur'iin'ı oku yamayaniardan ayırmak için, kurra kelimesi kullanılıyordu. ~lstMnJ!·...X~l!.Ye Kur'an bilgisi

yaygın!~ .. ~~ ili~~~~~~~~}!Iİ,!_!,.İ,.,U~~wim.kı,t t~r.l~.!!Sİlk dönemde fıkıh, genel anlamda dini bilgiye dayanırdı ve fıkhın; şerf'atın anıelf hükümleri şekliRdeki dar tarifi, fıkhl mezheplerin oluşmasından sonra yapılmıştır. Bu, kısmen hadisin tedvlni ve fıkıh alanındaki yeni gelişmelerde kullanılabilir duruma getirilmiş bol malzeme ile harekete geçirilen içtihat sürecinin olgunlaşmasının bir sonucudur. Meşhur eseri el-Flkhıı'l-Ek­ber'inde ımam Ebu Hanife'nin esasen inanç ve kullukla ilgili konuları ele aldığını ve O'nun bu kitabının hala el-Fıklııı'l-Ekber olarak anıldığını görmekteyiz. Yine Ebu Hani­fe'nin fıkhı, "kişinin lehine ve aleyhine olan şeyleri bilmesidir" şeklinde tarif etmesi de dikkat çekicidir. Bu tarif, fıkhın alanını sadece pratik fıkhl hükümlerle sınırlı tutmayıp, aksine daha geniş bir uygulama alanı kazanmasını sağlamıştır.

Fıkıh, altı maddede özetlenebilen, bazı gelişme ve gerileme aşamalarından geçmiş­tir. İlk dönemde, yani Hz. Peygamber döneminde (610-632), Kur'an vahyediliyor ve Hz. Muhammed, fıkıh ilminin temellerini oluşturan hadisi ve sünnetiyle, onun öğretisine ila­vede bulunuyordu. Fakat bu dönemde farazi içtihat konusunda hemen hemen hiç bir ge-

7) Abdurrahman Fıklı, s. 14.

Haldun, Mukaddinıe, Kahire 1322/1943, s. 353; Aynca bkz. el-Aşgar, Tiirflııı'l-

D01777c2s1y1999.pdf 22.02.2010 18:26:48 Page 47 (1, 2)

FIKIH VE SOSYAL REALİTEYE UY'tiMU---------- 87

lişme görülmemiştir. Çünkü sahabenin içtihatları değişik olduğunda, olaylar hakkındaki son kararı Hz. Peygamber'in kendisi veriyordu.

İkinci dönemde yani sahabedöneminde (632-661), fıkhın nassa dayalı hükümleri ya açıklanmış veya ona ilaveler yapılmış ve bu dönemde fıkıh ve içtihat kendi tarihi kay­naklarını oluşturmuştur. Özellikle Ömer b. Hattab, Ali b. Ebi Tali b, Abdullah b. Mes'Gd, Aişe, Zeyd b. Sabit, Abdullah b. Abbas gibi, önde gelen, pek çok sahabi, Kur'an ve Sün­net'e yaklaşımda akll ve bütüncül yolu benimsernişlerdir. Onların nassı anlama ve yo­rumlamaları, lafzl manalarla sınırlı olmayıp, aynı zamanda, lafızlann altındaki espiri, te­mel neden ve gayeyi anlamaya dayanıyordu. Sahabenin metot, hüküm ve fetvalarının otorite kabul edilişi, sadece Peygamberi öğretinin ilk muhatapları ve Sünnet' inin taşıyı­cıları olmalarından değil, aynı zamanda içtihatlarının orijinalitesinden, şeri'atı yorumla­mada sergiledikleri hür düşünce ve esneklikten kaynaklanmaktadır.

Tabiun devri olarak bilinen fıkhın üçüncü dönemi, Ümeyye oğullarının iktidara gel­mesiyle başlamakta ve bu hanecianın yönetimden uzaklaştınlmasıyla sona ermektedir (661-750 ). Emevl devletinin coğrafi genişlemesinden dolayı İslam, diğer kültürlerle iliş­kiye girdi ve fıkıhtaki önemli gelişmelere sebep olan yeni durumlarla karşılaşıldı. Daha sonraki fıkhl gelişmeler üzerinde, bitmeyen bir mücadele mirası bırakan iki entelektüel akım, bu döneme damgasını vurmuştur. Bunlar, esasen· İslam'ın doğduğu bölgelerde, ya­ni Hicazdaki Mekke ve Medine'de odaklaşan ehl-i hadis ile, İslam'ın doğduğu bölgenin dışında yani Basra, KGfe ve Irak'da aktif olan, tenkitçi ehl-i re'ydir. Birinciler esasen Kur'an ve Sünnet'in nasslarına dayanıp, kendi görüşlerini (ra'y) kullanmaktan kaçınır­ken, ikinciler, fıkhl gelişmelerle ilgili nass bulunmadığı durumlarda aklın ve şahsi görü­şün daha serbest kullanılmasına meylettiler. Ehl-i hadis nassı anlamada sorgulamacı an­layışa karşı idi. Fakat ehl-i re'y, ibadetle ilgili konuların dışındaki şer'i hükümlerde özel maksatların bulunduğunu ve bu şer'! hükümlerin, fıkıhçının derinliğine araştırma yapma­sında önemli katkıları olan sebep ve illetlere dayandığını savunuyorlardı8.

içtihat asrı olarak bilinen dördüncü dönem, fıkıh ekallerinin yani günümüze dek ta­raftarları olan Hanefi, Maliki, Şafii, Hanbeli ve Caferi mezheplerinin ortaya çıkması ile fıkıhdaki önemli gelişmelere şahit olmuştur. Bu dönemde ayrıca fıkıhda aktivitenin artı­şı, verimli ve kapsamlı eserlerin yazıroma başlanması dikkati çekmektedir9. Aşağıda me­todoloji ve kaynaklarını ele alacağım bu mezheplerin, fıkha katkılarını da belirteceğim.

Fıkıh tarihinin beşinci dönemi, hicri dördüncü yüzyılda başlamış ve bir türlü yeni iç­tihada cesaret edemeyen, kendilerini öncekilere ve mezhep imamlarına ait eserlerin şerh ve haşiyelerine kaptıran alimierin bulunduğu, taklit ve çöküş dönemi olmuştur. Abbasi­lerin ve Osmanlı imparatorluğunun çöküşünü, Batının askeri ve siyasi gücünün artması­nı, sanayi devrimini ve Müslüman beldelerin Avrupalılar tarafından sömürge altına alın-

8) Şelebl, s. 199; Muhammed Sellam Medkiir, el-Fıklıu'l-İsliimf, Kilhire 1955, s. 82.

9) Medkiir, el-Fıklı, s. 53; el-Aşgar, Tiirflıu'l-Fıklı, s. 41 vd.

D01777c2s1y1999.pdf 22.02.2010 18:26:48 Page 48 (1, 1)

88/ Mıt!ıammed Haşim Kema!f·-------EKEV AKADEMi DERG/Sİ

masını gören fıkıh tarihinin bu en uzun dönemi, yaklaşık dokuz asır devam etmiştir. Bu dönemde ·sömürge güçler kendi sistemlerini ve görüşlerini yaydılar, kendi kanunlarını uygulamaya çalıştılar. Sonunda fıkıh orijinalliğini, sosyal realite ile olan yakın ilişkisini kaybetti, sürekli bir duraklama ve gerileme sürecine girdi. Bunun olumsuz mirası, yir­minci yüzyıl Müslümanlannın temel problemi ve zihni uğraşısı olarak hala devam et­mektedir.

Bugün de devam etmekte olan fıkıh tarihinin son safhası ise, uzun süren durgunluk ve taklit dönemine son vererek, yirminci asrın ilk yıliarinda başlamıştır. Fıkıhta bu dö­nem boyunca meydana gelen değişimleri, "ihya ve tecdld" başlığı altında, ilerdeki bir bölümde ele alacağız. Şuna işaret ederek yetinelim ki, bu dönem, alimlerin, fıkhı sosyal realite ve çağdaş müslümanların hayatları ile uyumlu hale getirebilmek için yeniden ori­jinal düşünmeye, içtihada ve araştİrmaya dönme gereğini açıkça dile getiren söylemle­riyle başladı. Böylece fıkhı canlandırma ve onu sosyal şartlara uyarlama zorunluluğu, son yılların İslami i h ya hareketlerinin temel sorunlarından birisi olarak kabul edilmekte­dir.

IV. Ana Konular

FaKılıler fıkhl hükümlerin, temel maksadı; dilli coşku, Allah'a ibadet ve ahirette kar­şılık görme, sevaba ulaşma olan ibadetler ve insanların menfaatinin gerçekleşmesini he­defleyen muamelat olınak üzere, iki kategoriye ayrıldığı hususunda görüş birliği içeri­sindedirler. Fakat konuların bu iki başlık altında detaylı olarak tasnifinin ötesinde, yeni kategorilerin eklenmesi, mezhepler arasındaki farklılığa sebep olmuştur.

Hanefılere göre fıkhl hükümler; ibadetler, muamelat ve ukGbil.t olmak üzere üç kıs­ma ayrılır. Onlardan her biri, yine beş başlık altında yeniden taksim edilir. İbadetler; ta­haret, namaz, oruç, hac, zekat ve cihad başlıkları altında ele alınır. ibadet hükümlerini ve şekillerini detaylı olarak açıklayarak başlamak, neredeyse, bütün temel fıkıh çalışmala­nnın ortak özelliği olmuştur. Muamelat, ticari akitler, emanetler, aile hukuku, muhake­me usG!ü ve mirastan oluşan beş alt başlıkta ele alınır. Son olarak da ukGbat; kısas, hu­dGd ve ta'zlr şeklinde üç başlık altında incelenirlo.

Şafiiler ise, fıkhı dört kısma ayırmışlardır: kişinin ahiretteki mutluluğunu sağlayan ibadetler, bireyin dünyadaki hayatını devam ettirebilmesiyle ilgili olan muamelat, insan nesiinin devarnını ilgilendiren münakehat ve toplum ve medeni hayatın devarnı ile ilgi­li ukGbat.

Detaylara girmeden şunu söyleyebiliriz ki, başlıkları oluştururken yapılan sınıflan­dırmalarda bazı küçük değişiklikler olsa da, Hanbelilerin fıkhın konularını tasnif şekil­leri Şafiilerinkine benzemektedir. Malikl faklhi İbn Cüzey, ibadet ve muamelatın her bi-

10) Muhammed Emin İbn Abidln, Haşiyetii Reddi'l-Mııhtar alti'd-Diirri'l-Mııhtar, 2. baskı, Kahire 1386/1966, I, 56.

D01777c2s1y1999.pdf 22.02.2010 18:26:48 Page 48 (1, 2)

F!KIH VE SOSYAL REALİTEYE UYUMU---------- 89

rini on ana ve iki yüz alt başlıkta ele almıştır. Halbuki, bunlardan bir kısmı diğer mez­heplerce ibadet ve muamelattan sayılmamışlardırıı.

Bu tür tasnif teşebbüslerine rağmen fıkhın konularının, en azından bazı noktalarda, bütüncül olarak ele alınması gerekir. Örneğin faklhlerin, akitleri açıklamada içinde bu­lundukları kısmen parçacı yaklaşımıarına bir göz atalım. Fakihler akitlerin tamamındaki temel prensipleri ve evrensel boyutları açıklama yerine, her bir akdi kendi bağlamında değerlendirmişlerdir. Nitekim himefi fıkıhçılarından Kasanl, okuyucuyu şu düşüncelere götüren ondokuz değişik akit çeşidine değinmiştir;

a- Toplumdaki bütün akit çeşitlerinin ortak bir noktada birleştirilip birleştirilemeye­ceği,

b- İslam fıkhının onaylayabileceği başka akit çeşitlerinin olup olmadığı,

c- Ahlak prensiplerine ve toplum değerlerine aykırı olmamak üzere, karşılıklı rıza te­meline dayanarak genel bir akit teorisine ihtiyaç olup olmadığııı.

Akli muhakemeye, ta'lll, kıyas ve istihsan gibi yöntemleri uygulamaya açık olan mu­amelat ve adetler dışında, şeri'atın sadece nasslarından kaynaklanan ibadet şekilleri, ol­duğu' gibi korunmaktadır. İbadetlerin illetlerini ve mantığını tespit sadece Allah'a aittir. Bu alandaki emir ve yasakları, O'na bağlılık ve tartışmasız itaat konusu olarak ele alın­maktadır. Şeri'at ibadetler konusunda değişmez emirler getirir. Muamelat hükümleri ise, akli muhakemeye açık ve daha ileri bir gelişme için başlangıç noktası olmaya müsait, te­mel hedefler ve genel prensipierin tespit edilmesinden ibarettir.

V. Metodoloji ve Kaynaklar

Fıkıh, genellikle içtihatlardan oluşur ve ondaki gelişmeler müçtehidin orijinal fikir jimnastiği ve re'yi ile doğru orantılıdır. Faklhler, içtihatta bir yöntem birliği oluşturmak amacıyla, temelde fıkhın gelişmesi için bir dizi mantık! prensipierin hazırlığı ve hüküm­terin şeriatın temel kaynaklarından İstidiali ile alakah olan fıkıh usfilünü geliştirdiler. Ne gariptir ki, birazdan ele alacağımız fıkıh usfilü, bir yandan içtihactın şeklinibelirlemiş ve teşvik etmiş, diğer yandan da, neredeyse ta başlangıçtan beri gittikçe artan bir şekilde iç­tihada çeşitli sınırlamalar getiren bir yöneliş içerisinde olmuştur. Ayrıntılı bir şekilde ele alınışının sonucunda metodoloji, orijinalite ve kuşatıcılığı teşvik yerine, bir bakıma ken­di kendini mahkum etmiş, sanki karşıtıarına cesaret vermiştir. içtihat kapısının bu şekil­de kapatılışı, sürpriz değildi. Çünkü ulema, bazı sebeplerle şekilcilik ve lafızcılıkta aşı­rı gittiği için, dengeli bir metodoloji yerine, içtihatta orijinalliği teşvikten çok onu engel­lemeye yönelen aşılması zor bir yapı geliştirmişti.

ll) Muhammed b. Ahmed İbn Cüzey, Kavanuzii'l-Aiıkiimi'ş-Şer'iyye, Kahire 1975; Abdulvehhab Ebu Süleyman, Tertlbu 'l-Mevzuiiti'l-Fzklıiyye ve Munasebetulıu fi'l-Mezii/ıibi'l-Erba'a, Mekke 1408/1988, s. 17 vd.; el-Aşgar, Tarflıu'l-Fzklı, s. 22.

12) Abdurrezzak es-Senhurl, Mesadiru'l-Hakkfi'l-Fıkhi'l-lsliimf, Kahire 1967, I, 78.

D01777c2s1y1999.pdf 22.02.2010 18:26:48 Page 49 (1, 1)

90/ Mu!ıammed Haşıin Kemalf'-------EKEV AKADEMİ DERCİSİ

Sahabenin ayrıntılı bir metodoloji ve prosedürle sınırlandırılmamış olmaları, onların orijinallik ve yol gösterici ruh içinde içtihat yapabilmelerini sağladı. Onlar doğrudan Kur'an ve Sünnet'i örnek aldılar ve maslahatı gözetmeye çalıştılar. Onların İstişare ve it­tifak yoluyla ulaşan uygulama ve fetva! arı, sonraki ulemaya ışık tuttu, sonrakiler de ken­dilerinden sonra gelen ulema tarafından taklit edildiler. İşte bu, icmanın Kur'an ve Sün­net'ten sonra hukukun üçüncü kaynağı olarak gelişmesi için hazırlık oluşturdu. Tabiun uleması sahabenin hukuk mirasını daha da geliştirdiler, fakat onlar sahabenin karşılaş­madığı, daha karmaşık gelişmelerle yüz yüze geldiler. Bu durum, Emevl devletinin ge­nişlemesinde, yabancı kültürlerin tesirinde, pek çok fırka ve mezheplerin ve hatta şaibe­li bir güce sahip sözde müçtehitlerin ortaya çıkışında görüldü. Ulema, içtihadı düzenle­yen bir metodoloji eksikliği nedeniyle, bu gelişmeleri ümmetin birliği ve hukuk bütün­lüğü için tehlike olarak kabul etti.

Kur'an ve Sünnet'in otoritesi hakkında icma' olmasına rağmen, fıkhın gelişmesi için ortaya koydukları metotlar ve re'yin kullanım alanı konusunda ekaller arasında farklılık­lar vardır. Ehl-i hadis normalde nassa itibar etti. Ve yeni sorunlara metni yorumlayarak çözüm aradı, ancak nass bulamadıklarında o konudan uzak durdu ve daha ileri bir araş­tırınayı terketti. Diğer taraftan ehl-i re'y, özellikle Hanefiler, araştırmanın alanını, kıyas usulü doğrultusunda nassın mantık ve maksadına teşmil etmeye meyletti. Bir akıl yürüt­me metodu olarak kıyas, eski bir problem ile yeni problem arasında ortak olarak bulu­nan illeti kullanmıştır. Ehl-i hadis başlangıçta aynı görüşü paylaşınadı ve yasamanın kaynağı olarak kıyası kullanmayı eleştirdi. Kıyas hakkındaki tartışma, esasen, geçerli il­letin tespiti ve bu tespitin kendi içerisinde var olanizafiyetle ilgilidir13, Kı yas, fıkıh usu­lünün dikkat çeken bir yönünü öylesine temsil etti ki, ımam Şafii içtihat ile kıyası aynı şey olarak kabul etti ve kıyasın, içtihactın tek geçerli şekli olduğunu belirterek, geniş iç­tihat alanını daraltmaya kalkıştı. Kıyas fıkıhtaki gelişmelere önemli katkılarda bulunma­sına rağmen, kendisinde bir takım problemler vardı. Önde gelen uygulayıcıları olan Ha­nefıler bile, problemlere tarafsız ve doğru çözümler bulmada, kıyasın sertlik ve başarı­sızlığa götürebileceği kanaatine sahiptiler. Çünkü daha önce verilmiş bir hükmü, benze­ri fakat aynı olmayan bir duruma direkt uygulama, sakıncalı sonuçlara götürebilir. Aşırı uçlarını ortadan kaldırmak için, kıyasın yeniden şekillendirilmesine ihtiyaç duyuldu. Re'y ve kıyasın başlıca taraftarı Hanefiler bile, kıyası uygulamanın adalet ve insaf ide­alini boşa çıkardığı durumlarda, müçtehit ve faklhe daha adil bir çözüm üretmesi için, araştırma imkanı veren istihsan delilini geliştirdil er. Daha uygun bir çözüm bulmak için, ya kı yası hafiye dayanarak ya da kuvvetli bir kıyasın hükmünden istisna yaparak, derin bir araştırma ile, istihsana başvurulurl4. Fakat Hanefiler \ine bir muhalefetle karşılaştı­lar ve onların bu yeni delilleri hevaya uyma olarak nitelenJı Ehl-i hadisin lideri konu­munda olan İmam Şafii, Kur'an ve Sünnet hükümlerinin yeni olaylara teşmil edilmesi

13) Daha fazla bilgi ve örnekler için bkz. M. H. Kemali, Princip/es of Jslamic Jıırisprudence, Cambrid­ge 1991, s. 197-229.

14) İstİhsan h~kkında geniş bilgi için bkz. Kemal!, Jurisprudence, s. 245-267.

l

D01777c2s1y1999.pdf 22.02.2010 18:26:48 Page 49 (1, 2)

PIKlll VE SOSYAL REALiiEYE UYUMU---------- 91

olarak anladığı kıyası kabul etmesine rağmen, istihsanı toptan reddetti ve tartışılabilir görüşleredayanarak şerf'atın önüne geçirilen keyfi bir uygulama olarak isimlendirdiı5. ~

..,_ı:- Masiahat olarak da bilinen istislah, gerçekte müstakil bir delil olmadığı halde garip-/ tir ki, Maliki mezhebi onu bir yasama kaynağı olarak kabul etmede öncülük etmişdir. İs­

tislah müstakil bir delil değildir. Çünkü, halkın yararını gerçekleştirmede etkili olan is­tislah, gücünü Kur'an'dan alır. Diğer mezhepler, büyük yararlar içermesi sebebiyle mas­lahatı bir fıkıh kaynağı gibi kullanmalarına rağmen, Malikiler, ona öyle bir çerçeve çiz­diler ki, o artık müstakil bir kaynak haline gelmiş oldu. Maslahatın fıkıh usulü metodo­lojisine maliki bir katkı olarak kabul edilmesinin nedeni, sadece İmam Malik'in onu ken­di bütünlüğü içerisinde fıkhi bir kaynak olarak ele almasındandır. Kıyas, mevcut fıkhl hükümlere dayanılarak yapıldığı ve yanlışları içtihatta düzeltildiği halde, maslahat bu tür kısıtlamalara tabi değildir ve müçtehide, yeni yasama dahil, toplum menfaatini gözetme­si için gerekli olan bütün ölçüleri verir. Sö_z konusu ınas~~~ da mezh~2l,!?ir menfaat gözetilmemesi, şeri'atın mürsel maslahati arını arama çabası içinde oJI!J3Ş.LY_e. , ?

~üküJ!lEffi5.!1~~~rn-~~LJ~mxl?.1.~~~.&U~bir y_as~rnitfay~;;ığıd~r~6. Hemen hemen her büyük mezhep, içtihadı düzenlemek ve onun ilah! vahyin üstün

otoritesine uyumunu sağlamak için, yeni bir kaynak ve metot teklif etmiştir. Oysa Zahi­riler gibi ulemadan bazıları, fıkhın kaynaklarını; Kitap, Sünnet ve icma' ile sınırladığı halde, Hanefiler kıyas, istihsan ve örfü, Malikiler de İstislah ve seddu'z-zera'iyi bunlara ilave ettiler. Seddu'z-zera'l, savaş zamanında (düşmana) silah satmak gibi, yasal bir işle­min meşru olmayan bir amaç için kullanımına engel olmak suretiyle, vasıtanın gayeye uyumunu sağladı. Bu doktrinin bazı somut uygulamaları herkes tarafından kabul edilme­sine karşın, Maliki mezhebi seddu'z-zera'iye cumhurdan daha çok başvurmuştur. İmam Şafii'nin (205/820) fıkıh usfilüne eşsiz katkısı bu alanda yazılmış ilk eser olan er-Risa­le'sinde görülmektedir. er-Risale, Kur'an ve Sünnet bilgisini yeni bir boyuta taşımış ve fıkıh usulünün içeriğini, hemen hemen günümüzde olduğu gibi, aynı yollarla ifade et­miştir. Şafıller ayrıca herhangi bir değişiklik belirtisi buluncayakadar olayların, fıkhl hü­kümlerin ve sebebi n geçerli olmasına dair tahmine dayalı hüküm verileceğini teklif ede­rek, hukukta ve kaza! hükümlerde süreklilik ve geleceği tahmin etmeyi kapsayan İstis­bab veya önceki hükmün devamlılığı doktrinini geliştirdil er. Herhangi bir değişiklik ola­bileceği iddiası, ya da şüphesi ise, önemsizdir ve alıkamın yapısındaki sürekliliği etkile­memelidirı7.

Bu doktrinlerin her birisi, kendi yapıları içerisinde, şeri'atı sosyal realiteyle ilintilen­dirmek, onları adaptasyonun malzemesi olarak kullanmak ve yeni problemlere çözüm bulmada formül elde etmek için oluşturulmuştu. Teklif ettikleri metodoloji, ayrıca fık-

15) Muhammed b. İdrls eş-Şafii, Kitiibıı'l-Umm, Kahire 1321, VII,271.

16) Maslahatla ilgili daha fazla bilgi için bkz. Kemall, "How we Neglected the Shari'ah Law Docırine of Maslahah?", lslamic Studies, 27, 1988, s. 287-304. ·

17) İstishab hakkında geniş bilgiiçin bkz. K email, Jıırisprudence, s. 297-31 O.

D01777c2s1y1999.pdf 22.02.2010 18:26:48 Page 50 (1, 1)

92/ Muhammed Haşim Kemalf'--------EKEV AKADEMİ DERGİSİ.

hın, şeri'atın temel prensiplerine ve felsefesine uyumunu sağlamak iÇin tasarlanmıştı. Fıkhın geliştirilmesi gerektiği düşüncesi bu doktrinlere dayanmaktadır. Şayet fıkıh geliş­meye kapalı olsaydı kıyasın, icma'nın ve içtihat yapmanın ne anlamı olurdu? Öyleyse ayrıntılı metodolojinin mutlak varlığından çıkarılabilen kesin sonuç, bu metodolojinin uygulanılmasıyla şerl'atın yeni gelişmelere açık olması gerektiğidir.

VI. ESNEKLİK VE DEGİŞİM

Fıkıh, Kur'an ve Sünnet'in yoruma açık ve yeni konulara uyarlanabilen bölümlerinin en geniş açıklamasını ihtiva eder. Akll muh1ikeme ve araştırma, Kur'an'da teşvik edil­mekle kalmayıp, Kur'an'ın "ta'lfl "i yasamasının temel dayanağı olarak kabul etmesinin yanında, büyük ölçüde, ondaki genel ve zannt şartların varlığından kendine referans çı­karmaktadır. Bunlardan her birine aşağıda kısaca değineceğim.

ı. Kur'an'ın Ana Konuları

Her ne· kadar Kur'an evlenme, boşanma, miras ve ceza gibi hususlarda açık hüküm­ler içerse de, bunlar onun hukuki konulannın az bir bölümünü oluşturur. Kur'an'daki yaklaşık beşyüz kadar huku~i' ayetten az bir kısmı, somut olaylarla ilgili olup, diğerleri­nin tamamı genel prensipleri içermektedirıs. Kur'an'daki genel prensipierin büyük bir kısmı, bizzat Kur'an veya Sünnet ya dayorumcuların ilmi açıklamalarıyla somutlaştınl­mıştırı9. Böyle olsa da Kur'an, genel prensipierin anlatırnma tahsis edildiği için onun di­li, genellikle farklı anlarnalara müsait ve dinamiktir. Yani Kur'an metni yorumlanabilir ve özel konularla ilgili belirli bir mana verilebilir. Mesela aşağıdaki emirleri okuduğu­muzda; bunların yeni gelişmelere ve daha önce yaşanmamış toplumsaif hayat şartlarına uygulanabilecek özellikte temel bir norm ve genel bir prensip oluşturma ile ilgili olduk­larını görürüz: "Allah a!Işverişi he/til, faizi haranı kıldı." (2:275 ), "Allah, insanlara zor­luk yüklemek istemez" (5:6) veya mürninlerden ahitlerini yerine getirmelerini isteyen, "Karşılıklı rızaya dayalı meşru ticaret olnıaksızm birbirinizin malmı haksız yere yeme­yin" (4:29) emri, bireylerin sadece kendi hareketlerinden sorumlu olduğunu belirten "Hiç kimse başkasının günahını yiiklenmez" (6:164) ifadesi, "Alla/ı'a, peygambere ve yö­

neticilere itaat edin" ( 4:59) hitabı ve aynı su red e müminlere hitap eden bir önceki ( 4:58) "Enıaneti elıline verin ve lıiikmettiğinizde adaletle lıiikmedin" ayeti, toplumsal işleri isti-

18) Kur'an'daki alıkarn ayetlerinin sayısı ihtilaflıdır. Gazali, bunların sayısının yaklaşık 500 (el-Müs­tesfa, Il, 101.), Abdulvehhab HalHif, (ilmi Usuli'l-Fıkh, s. 32) 350 olduğunu belirtmektedir. Bu tür farklılıklar, araştırmacıların konuya yaklaşım biçiminden kaynaklanmaktadır. Müçtehid, hukuki ol­mayan bir ayetten hukuki bir hüküm çıkarabilir veya birinin ahkam ayeıi olarak kabul ettiğini, di­ğeri ahkam ayeti olarak kabul etmeyebilir

19) Daha geniş bilgi için bkz. "el-Fıkh", el-Meı•suati'l-Fıkhiyye, Vezaretü'I-Evk,'if ve'ş-Şuilni'I-İslii­miyye, Kuveyı 1987, I, 16 vd.

J !

ı f

[ i 1

1

r f

ı ı

D01777c2s1y1999.pdf 22.02.2010 18:26:48 Page 50 (1, 2)

FIKIH VE SOSYAL REALiTEYE UYUMU---------- 93

şare ile yapmayı isteyen (3: 159), "İyi işlerde ve takvada yardmılaşm, günah ve düşman­lıkta yardımlaşmayın ll (5:2) hükmü ve benzer özellikteki başka ayetlerdeki ifadeler gibi. Tamamı genel ilkelerden oluşsa bile, hiçbir hukuk için realitenin tam bir yansıması ol­duğu söylenemez. Halbuki Kur' an, özel hüküm ve kurallardan çok, genel anlamda hida­yet ve ilham kaynağıdır. Bu hususta, "Bir nıesele1ıin çözümü için Kur'iin'a başvuran her araştırmacı, o nıeselede kendisine ipucu veren bir prensip bulur" diyen Şatıbl, ayrıca, " Kur'an'ın özel hükümlerinin, ondaki genel prensipierin daha iyi anlaşılması ile ilgili ol­duğu"20nu da ileri sürmüştür. Kur'an'ın bu ilkesi, sürekli gelişim, bir dizi şerh ve yoru­ma kaynak olma yanında, kendisinin evrenselliğin i de sağlamaktadır.

2. Kur'an(ın anlaşılmasın)'da Zannllik

Kur'an'da kati ve zannl olmak üzere iki tür hüküm vardır. Birincisi bizzat açık ve yo­rumlamaya ihtiyaç duymayan kesin emirlerden oluşur. Kur'an'ın miras oranlarına, evie­nilmesi yasak olanlara ve namaz, oruç vb. farzlara ait kesin taleplerinin hepsi bu şekil­dedir. Kur'an'ın kesin emirleri şer!' atın merkezinde bulunurlar, ancak yorumlamaya muh­taç olmadıkları için, kıyas yapma şansı hariç, fıkhın onlarla ilgili yapacak bir şeyi yok­tur.

Bir hukuk metni, lafzı kapalı :re dolayısıyla manası yorumsuz ve içtihatsız anlaşıla­mıyorsa, zanni olarak adlandırılır. Mesela, Kur'an "Analarmız ve kızlanmzla ... evlenme­niz size haranı kılmdı." (4:23) huyururken bu, Kur'an'ın yasaklar konusunda temelde ke­sin bir emridir, fakat buradaki kati nassın bile zannl bir yönü vardır. Bu yüzden "kızlar" kelimesinin gayrımeşru ve üvey kızları kapsayıp kapsamadığı, eğer kapsıyorsa, miras­tan pay alıp alamayacakları problemi ortaya çıkmıştır. Bütün hukuki emirler konusunda benzer problemler vardır. Hatta katil, zina ve hırsızlık gibi temel yasakl arda, bunların de­ğişmez bir tanımının yapılmasında, tanım yapılsa da, örneğin nebbaşlık ve yankesicilik gibi hırsızlık tanırnma uyan suçlar konusunda, problemler vardır. Böylesi sorulara veri­len cevaplar mezhepler arasında ihtilaflıdır. Daha da önemlisi, sübilt açısından Kur'an'ın tamamı kati olmasına rağmen, hukukla ilgili konuların büyük bir kısmı manaya delalet açısından zannidir2ı. Diğer yandan Sünnet'in çoğu, ahad haberle bize ulaşmıştır. Mana­sı kati olsa da bu tür haberler, sıhhat ve rivayet yönünden zannidir. Aslında ahiid hadis, Kur'an ve icma' ile desteklenmedikçe, kesin bir şer! hüküm ifade etmez22.

Şeri'atın yorum ve yeniden yapılanmaya her zaman açık bulunması, kısmen Kur'an ve Sünnet'te zannlliğin var oluşundan kaynaklanmaktadır. Mezhep alimleri, nasslardaki

20) Şiitıbi, Ebu İshak İbrahim, el-Muvajakiitfi Usıl/i'ş-Şeria', ed: Muhammed Hüseyin Mahluf, Kahi­re Matba'atu's-Selefıyye, 1341, III, 219.

21) Krş: Yusuf e1-Kardiivi, Şeff'atii'l-İs!iim Siililıatiin li't-Tatbfkjf Kiillf Zemiln ve Mekiin, Diiru'sSah­va, Kiihire 1404, s. 13738; Muhammed Tevfik Uveyde, el-Fıklıi'l-İsliimf Esiise't-Teşri', Mat­ba'atü'l-İhriimi't-Ticiiriyye, Kiihire 1391/1971, s. 189.

22) Krş: MustafaAhmed ezZerkii, el-Medlıalü'l-Fıklıi'l'Anmı, Diirıı'/-Fikr, Damascus 1986.

D01777c2s1y1999.pdf 22.02.2010 18:26:48 Page 51 (1, 1)

94/ Mıt!ıammed Haşim Kemalf'--------EKEV AKADEMİ DERGİSİ ·

emir ve yasakların kesin manası ve muhtevası yanında, yorum, amm-hassın kapsamı ve Kur'an'da nesh olup olmadığı gibi diğer benzer konulara farklı yaklaşmışlardır. Bazıları, mesela Zahirller, literalİst davranıp, nassın sadece zahir ve akla ilk gelen anlamını kabul ederken cumhur, daha serbest bir yorum çerçevesi çizdi ve hukuk! nassın istidlal ve man­tığını, yaklaşımlarının bütünlüğü içinde anlamaya dahil etmek için, lafızların kelime ına­nasının ötesinde aradılar23.

3. Ta'lil

Kur'an'daki yasarnayı beşeri hukukla karşılaştırdığırruzda, ondaki nassların sadece bir dizi emir, yasak ve onların sonuçlarıyla sınırlı olmadığını, bunun yanı sıra, bireyin akıl ve vicdanına da başvurmayı istediğini görürüz. Çünkü Kur'an, hukukla ilgili olan veya olmayan bir çok örnekte ve muhtelif konularda nassın mantığını. ili etini, hedef ve gayesi ni, gereklerine uygun davranmaktan kaynaklanan yarar ve mükafatı ve aykırı dav­ranmaktan kaynaklanan zarar ve cezayı açıklamaktadır. Kur'an'ın ta'lll olarak bilinen bu özelliği, bizzat kendisinin kıyas yapma ve hüküm verınede ta'lll'i çokça kullanmasında ve ona sıklıkla başvurmasında açıkça görülmektedir. Böylece Kur'an, düşünen ve etra­fında olup bitenleri sorgulayan ve araştıranı, bilgi sahibi ve araştırmasından mantık! so­nuçlar çıkaran bir kişi haline ~etiriyor. Alimler bu yüzden, Kur'an ayetlerinde detaya gir­meden delalet yoluyla işaret edilen hedeflerin, iyi araştırılması ve kapsamlı düşünülme­si gerektiği sonucuna vardılar. İbadet konularında ta'lll geçersizdir. Fakat ibadetlerin dı­şında şer!'at, hükümlerinin araştırılınasını ve derinlemesine incelenmesini teşvik etmek­tedir. Kur'an'daki ta'lll metodu; şer!'at kurallarının, keyfi ve rasgele değil, belirli fayda ve gayeleri gerçekleştirmek için konulduğunu göstermektedir. Herhangi bir emrin illeti, mantığı ve hedefi tam olarak tespit edildiğinde bu işlem, hLikmün devamına kesin bir de­lil olur yani illet dikkate alınarak o konudaki emir ya devam eder veya düşer. Bu sebep­le ibadet konularının dışındaki şer!'atın hükümlerinden birisi, onun gerçek niyet ve ga­yesine hizmet etmediği nde, onun yerini tutacak alternatif bir çözüm bulmak müçtehidin gerçek görevidir. Aksi halde ınüçtehit, Şiiri'in gerçek maksadını gözetınemiş olur24. Kur'an'daki ta'lll örnekleri arasında, mesela kısasa başvurmadan söz eden, "Ey akıl sa­hipleri kısasda sizin için hayat vardır" (2:79) ilanını görmekteyiz. Aynı şekilde içki ve kumar; insanlar arasındaki "düşmanlık ve kin"in önlenmesi, Allah'ın adının anılmasını engelleyenierin önüne geçilmesi (5:91) mantığı ile yasaklanınaktadır. Servetin, sadece zenginler arasında dolaşmasını engellemek için (57:7) zekat ve sadaka emredilmektedir. Yüce Allah. "Seni alemiere ralını et olarak gönderdik." (21: I O) diyerek Hz. Muham­med'in peygamberliğini doğrulamaktadır. Bu ayetteki "rahmet", ve diğer ayetlerdeki

23) Kemali, Jurispmdance, s. 14968'de neshle ilgili bir, emir ve yasaklar konusunda da ayrı bir bölüm vardır.

24) Krş: Muhammed Emin, (Emir Padişiih), et-Teysfr Şerlıii't-Talırfr, Diiru'l-Kütübi'lılmiyye, Beyrfit 1983, s. 402.

D01777c2s1y1999.pdf 22.02.2010 18:26:48 Page 51 (1, 2)

Fl.KIH VE SOSYAL REALİTEYE UYUMU---------- 95

"be[{Jğ" (5:92), "tenzfr" (22:49) kavramları, peygamberliğin gerekçe ve gayesini açıkla­

maktadır. Kur'an'daki bu tür ta'lll örnekleri şafii hukukçu ızzeddin Abdüsselfirn'ı şu so­nuca götürmüştür: "Şerf'at, insanların menfaatlerini korumayı hedeflemektedir ve hiçbir alim bu göriişiin karşısmda olnıamıştu:" Zahiriler de -nassa dayalı hükümlerde özel ga­yeler bulmak amacıyla yapılan illet tespiti girişimi hariç- prensipte ta' !il' i kabul etmişler­dir25. Şatıbt de, aynı şekilde şerl'atın muamelat ve adatla ilgili hükümlerinin, hükmün ko­

nulmasına sebep olan menfaatle bağlantılı olduğunu ileri sürmüştür. Şerl'at yararsız ol­duğu için bazı şeyleri yasaklayabilir, fakat, yarar sağladığında aynı şeyi serbest bıraka­bilir. Veresi ye bir satış, örneğin bir dirhem i bir dirheme vadeli satmak, faiz (riba) kuşku­sundan dolayı haram, ödünç vermek ise kendisinde masiahat olduğundan caizdir. (Erte­leme birincisinde zararlı ikincisinde yararlıdır)26.

Sahabenin hayatına baktığımızda Kur'an ve Sünnet'in hükümlerinden bazılarının, başlangıçta gözetilen gaye ve menfaati karşılamadıkları için, geçici olarak durduruldu­ğunu veya yeni uygulama getirildiğini gösteren örneklere rastlarız. Nitekim Halife Ömer el-Hattab, zekat gelirlerinden "müellefe-i kulub"a verilen payı geçici olarak durdurmuş­tu. Bunlar, kendileri ile işbirliği yapılması İslam'ın başarısı açısından önemli olan insan­

lardı. Halbuki Halife Ömer'in "Alla/ı İslam'ı yiiceltnıiştir ve artık onların yardmı/anna ihtiyaç yoktur" gerekçesiyle kestiği payı, onlara Kur'an (9:6) vermişti. Böylece Halife, tamamen akli istidlalle Kur'an'ın lafzl anlamını, onun genel hedefleri lehine terk etmiş ve onun bu uygulaması Kur'an'ın ruhu ile ahenk içinde olmuştur27. Yine, Medine paza­

rında fıyatların yükseldiği bir dönemde, sahabeden bazılarının fıyat kontrolü (tas'lr) ya­pılması hakkındaki isteklerini, Hz. Peygamber'in tüccara haksızlık olacağı gerekçesiyle, kibarca reddettiğin'i içeren bir hadisini görmef.;teyiz. Fakat şartların değişmesi ile, yakla­şık altmış yıl sonra, Medine uleması, Hz. Peyg;ıınber'in haksızlığı ve suistimali önleme

amacıyla belirttiği gerekçelere benzer kaygılarla, riyat kontrolüne cevaz verdiler, çiinkü

bu dönemde zararın toplumun tümünü etkilernesinden korkuluyordu. Başka bir rivayet­te, Hz. Peygamber'in hanımı Hz. Aişe, kadınların cemaate devam etmelerine izin veren

hadisin hükmünü, "Eğer Hz. Peygamber bugün yaŞasaydı fitnenin yayılması sebebiyle aynı şeyi yapardı" diyerek kaldırmıştır28. Yine şunu ilave edelim ki, günümüzde şartla­

rın değişmesinden dolayı yaygın örf, kadınların nerede ise hayatın bütün alanlarına ka­

tılmalarına izin veriyor gözükmektedir. Öyleyse kadınların giderneyeceği tek yerin cami olması kabul edilemez. Özel olan sebep ve delil, ortamiara göre değişebilir, fakat bunla­

rın türnündeki temel mantık; sahabe uygulamalarından da öğrendiğimiz gibi, ta'lll dii-

25) izzeddin Abdusselam, Kaw1'idii'I-Aiıkiimfi Mesa/ilıi'I-Enam, ed: Talıa Abdurrauf Sa'd, Mektebe­tü'I-Külliyyeti'I-Ezheriyye, Kahire 1968, s. 5.

26) eş-Şatıbi, Mııvafakar, II, 305.

27) Abdurrahman Tae, es-Siyasetü'ş-Şeriyye' ve'I-Fıkhi'Iİslami, Matba'atü Darü't-Te'lif, Kahire 137311953, s. 28; Zeydan, el-Medlıa/, s. 122.

28) Daha çok bilgi ve önıek için bkz. Yilsuf ei-Kardavi, e/-İctilıad ji'ş-Şerf'ati'l-İsliimiyye, Daru'IKa­lem, Kuveyt 140611985, s. 1202.

D01777c2s1y1999.pdf 22.02.2010 18:26:48 Page 52 (1, 1)

961 Muhammed Hiişim Kemalf·-------EKEV AKADEMİ DERCİSİ

şüncesinin de kaynağını oluşturan kamu yararı ve maslahattır. Hukukçuların özellikle hanefi ve şafiiterin ta'lll'e dayalı maslahartan teknik "illet" kavramına geçişleri, daha sonraki dönemlerde olmuştur. Gerçi "illet", hala maslahata dayandınlmaya çalışılıyor­duysa da, bu dönemden itibaren hukukçu lar, problemlere çözüm üretmede maslahatın al­tında yatan illeti yakalamak için teknik yapının şartlarını dikkate alma zorunluluğunu hissetmeye başladılar29. Konuyu daha fazla uzatmadan şunu söyleyerek kapatacağım: maliki ve hanbelller, kıyasda illet yerine hikmet kavramını kullandılar. İkisi arasındaki temel fark; hikmetin illetten daha az teknik anlamda kullanılması ve maslahata daha ya­kın olmasıdır30.

Özetle, Kur'an, Sünnet ve sahabe uygulamalarındaki ta'lfl gerçeği ve içtihat faaliyet­lerindeki önemi, İslam hukukunun, ibadet konularının dışında, özde ta'lll'e değer verdi­ğini ve teoride bütün hukuki emirlerin temel hedefi ile mantığını teşkil eden masiahat ve adalet gibi bir dizi yüksek faydalar üzerine kurulduğunu göstermektedir3ı. Ta'l1l ve içti­hat, tabii ki, şeri'atın nasslarına dayanmalıdır, fakat şeri'atın gaye ve hedefi maslahatı gerçekleştirmek olduğu için nasslar, masiahat dikkate alınmadan okunamazlar. İnsanla­rın menfaatini gözetmeyen, sadece literal ve şekli uygunluğun yönlendirdiği, teknik ve sözde akl! bir okuyuş tarzından kaçınılmalıdır32.

VII. Kanuniaştırma ve Tecdid

Çağdaş şartların ışığında fıkıh ve içtihadı yeniden canlandırma girişimlerine engel olan sorunlar henüz aşılamamıştır. Bu durum, klasik fıkh! çalışmaların büyük bir kısmı­nın kaynak ve üslup açısından ortaçağı yansıtan eserlerin etkisinde oluşundan kaynak­lanmaktadır. Çoğu Arapça olan bu eserler yine, tasnif bakımından eksik ve bazen de mo­dern dönem İslam toplumunun hayat standaıtları na uymayan konulardl4yoğunlaşmakta­dır. Hacimli ve kapsamlı pek çok eserin bir başka problemi, çoğu zaman diğer mezhep­lerin görüşlerine kayıtsız kalmaya varan kesin dışlamaya meyillerinde açıkça görülmek­tedir. Osmanlı Mecellesi ( 1 876), kanuniaştırma ve hanefileri n muameliit fıkhına kolay­ca yaklaşımı sağlamak için idare ve ulema tarafından yapılmış bir girişimdir. Yedi yıllık bir hazırlık döneminden sonra, bir giriş ve altmış bölümden oluşan Mecelle, 1851 yılın­da tamamlandı. Mecelle'de aile hukukuna yer verilmemişti. Bu sebeple 1917'de Türki­ye'de "Hukuk-ı Aile Kararnamesi" kabul edildi. Bu kararname ülkede tek bir mezhebe bağlanmanın geleneksel özelliklerini terk etmeye işaretle, Mecelle'den daha geniş tutu­larak, sadece hanefi mezhPbi değil, diğer üç mezhebin de görüşlerinden yararlanılarak

29) Krş: Şelebi, el-Fıklı, s. 166; el-Kardavi, el-İctilıiid, s. 157.

30) illet ve Hikmet hakkında geniş bilgi için bkz: Kemali, Jurispmdence, s. 207 vd.

31) Şeri'atın temel maksatları (Mekasidü'ş-Şeri'a) hakkında daha fazla bilgi için bkz: M. H. Kemali, ··sources, Nature and Objektives of Shariah", The lslamic Quarterly, sayı: 33, 1989, s. 21535.

32) Krş: el-Nebh5.n, e/-Medlıa/, s. 401.

D01777c2s1y1999.pdf 22.02.2010 18:26:48 Page 52 (1, 2)

FIKllf VE SOSYAL REALiTEYE UYUMU---------- 97

hazırlandı33. Her ne kadar Türkiye bu kararnamelerden vazgeçtiyse de, uygulama diğer İslam ülkelerinde devam etti ve Orta doğu Arap dünyasında daha sonraki yasamalara et­kisinden bir şey kaybetmedi. Bu yeni yöneliş, sadece temel dört mezhebin fıkhl biriki­minden değil, aynı zamanda, hukukçuların kamu yararına daha uygun olan şahsi görüş­lerinden oluşan 1929 "Mısır Alıyalii'ş-Şalısiyye Kanunu"nda daha da belirginleşti. 1953 tarihli Suriye "Ahvalii'ş-Şalısiyye Kanunu", bu yönde daha ileri bir adım attı ve sadece önde gelen mezheplerin kaynaklarına dayanmayıp, aynı zamanda mevcut fıkhl birikim­de bulunmayan yeni hükümleri de içeriyordu. Suriye'deki yasama faaliyeti, faklh ve müçtehit için birinci derecede önemli olan geleneksel fıkhl formdan ayrılarak, hukuki yasama şekli vasıtasıyla, içtihada yeni bir yaklaşım kazandırdı. Yasamadaki bu yeni yak­laşım, geleneksel şerl'atta hakim olan evlenme, çok eşlilik ve boşanma hükümlerinde hukuki yenilikler başlatmış olan Fas, Tunus, Irak ve Pakistan'da 1950' Ii yıllarda benzer girişimlerle devam etti. Bu yenilikler, ilgili konularda Kurfan'ın yeni bir usulle yorum­lanmasına, mevcut sosyal şartların ışığında ıslah ve tecdld yapmanın yanında, yeni ka­nunlarda İslami kimliğin korunması gerçeğine dayanıyordu34.

Daha iyi tasnif ve kullanım kolaylığına rağmen yenilikler, muamelatın diğer alanla­rındaki geniş fıkhl birikimi dışlayıp, fıkhın uygulama alanını sadece ahval-i şahsiye ile sınırlamak suretiyle, pragmatist bir tavır sergi! edi. Bu yeni kanuniaştırma çalışmaları, fa­klhleri bazı şartlada sınıriadı ğı ve kaynaklada bağlantı kurmadakendilerine duyulan ih­tiyacı asgariye indirdiği bir sonucu da beraberinde getirdi. Onlar, fıkhın arka planına ba­kacak yerde, onun kaynakları ve metodolojisi ile o kadar uğraştılar ki, ülkenin yürürlük­teki kanunlarıyla bağlantıları, önceki dönemlere oranla daha alt seviyede oldu35. Böyle­ce, derinlemesine bilgi elde etme arzusunu tahrik edecek ve hem hukuki çalışmanın hem de akademik araştırmanın ilgi ve ihtiyacına cevap verecek şekilde, fıkhın zengin biriki­mini, kullanışlı koleksiyonlarda birleştirmek için yeni ölçülere ihtiyaç duyuldu. Bina­enaleyh 195 I 'de İslam Konferansı Teşkilatı (OIC)'nın, fıkhın kapsamlı bir ansiklopedi­sini oluşturmak için yaptığı çağrıyı takip eden birkaç proje, bu sonuca doğru bir başlan-gıç oldu. DamascusÜniversitesi 1956' da, ~ısır ve Kuveyt hükümetleri de sırasıyla 1951 ~ı>rf' ve 1971 'de birer proje başlattı. Mısır ve Kuveyt Ansiklopedileri her biri otuz cildi geç-miş durumda hala devam etmektedir36.

Bu ve benzer ansiklopedik çalışmalar, genellikle bütün temel fıkhl mezhepleri (dört Sünni ve dört Şii; Ca'ferl, Zeyd!, İbadl ve Zahiri) dikkate alarak geleneksel te'Iifin tar­tışmasız tekelciliğinden ayrılmış, onların katkı ve bilgi birikimlerinin tümüne değer ve-

33) Geniş bilgi için bkz: el-Aşgar, Tiirflıii'l-Fıklı, s. 187 vd.; Muhammed Faruk el-Nebhiln, el-Medlıal /i'rTeşri'i'l-İsliiml, Daru'l-Kalem, Kuveyt 1981,2. baskı, s. 365 vd.; ei-Kardavl, el-İcıihad, s. 134.

34) Ortadoğuda aile hukuku alanında yapılan yenilikler hakkında daha geniş bilgi için lıkz: Kemal!, Law in Afglıanistan, E. J. B rili, Leiden 1985, s. 154, 189; el-Kardavl, el-İctiluld, s. 134 HI.

35) krş: el-Aşgar, s. 201.

36) a.g.e., s. 206 vd.

D01777c2s1y1999.pdf 22.02.2010 18:26:48 Page 53 (1, 1)

98/ Mu!ıammed Haşim Kema!f·-------E.KEV AKADEMi DERGiSi

rilerek, mezhebi" önyargılardan nispeten bağımsız olarak gerçekleşmiştir37. Bununla be­raber onların ele aldıkları konulardan da anlaşıldığı gibi, ansiklopedik koleksiyonlar, re­formdan çok mevcut fıkhl materyali bir araya getirmek amacıyla tasarlanmıştı. Bu da, müelliflerin içtihat düzeyinde yeni şeyler ifade edemediklerini göstermiştir. Onlar, bu değerli kaynakların kullanılmasını şart koştular, halbuki bu kaynaklar, temelde fıkhın skolastik mirasının kritik edilmemiş bir yorumundan ibaretti. Böylece yeni konularda kolektif içtihadı kolaylaştıracak bir form oluşturarak, bu çalışmaların alanını zenginleş­tirme ve genişletme ihtiyacı hissedil di. Sonuçta, Cidde 'de 1981 yılında Frkılı Akademisi toplantısına öncülük eden Ol C tarafından, bir proje hazırlandı. o sıralarda bir başka pro­je, Mekke, Hindistan ve Pakistan'da Frkılı Akademisi'nin kurulmasına öncülük eden Müslüman Birliği (Muslim League) tarafından hazırlandı. Böylece bunlardan her biri bölgelerinde kendi fıkıh ve şerl'at akademilerini oluşturdu. Ayrıca İslam hukuku konu­larını araştırınayı üstlenen bir dizi uluslararası enstitü ve teşkilat da vardır. Bu süreç için­de ilk girişimi, !961 yılında Mısırel-Ezher iniversitesi İslami Araştrrnıalar Akademisi adı altında ve daha sonra 1977'de Kral Abdülaziz Üniversitesi Uluslararasr İslam Eko­nomisi Araştrrma Merkezini kurarak gerçekleştirmişti38. Malezya ve islamabat'taki Uluslararası İslamÜniversiteleri 1980'li yılların başlarında çalışmalar başlattı ve hala İs­lam hukukunda uzmaniaşma gerektiren araştırma gayretleri için daha güçlü ve dengeli bir yapı oluşturnıakla nıeşguller.

VIII. içtihat

Bu çalışmada yeri geldikçe fıkıhla içtihat arasındaki yakın ilişkiyi vur:suladık. Şimdi tanını yapmak, kısaca içtiha~ kavramını tanımlamak ve modern zamanlardaki iç:ihat hakkında bazı değerlendirmelerde bulunmak uygun olacaktır. ~

Sözlük anlamı "çaba" olan içtihat; "/ıerlıangi bir konunun lıiikmünii kaynaklardaki delillerden çıkarrrken, müçtehidin bireysel çahasmr en üst diiz.eyde kuilanmmı" olarak tanımlanmaktadır.

Az sonra içtihatla fıkhın tanım yönünden birbirine ne kadar yakın olduğuna işaret edilecektir. Bu yakınlığın sebebi şudur: fıkıh ve içtihat, temelde şerl'atla aynı düzeyde bir ilişki içerisindedir ve bu ilişki, şer!' atın toplumun değişen şartlarına uygulanabilirli­ğini sağlamaktadır. Hz. Peygamber'in vefatıyla Kurfiin vahyi ve Sünnet sona erdiği hal­de, içtihat devam etmiştir. Muhammed ıkbiil'in ifadesine göre ictihat;.:.'~ıJlii.u..y.,:e.s.in­de hareket prensibi"dir39. İçtihat, müslümantoR.llll!lii...Q&tJ!Ji.g~fagı kifaye)dir ve as-

=;.""'"·"-=.:..-~:,:.=-=.,~~

37) krş: Menna el-Kettiin, et-Teşrf've'l-Fıklıft'l-İsliim, Müessesetü'r-Risiile. Beyrut 1405/1985, s. 345 vd.

38) krş: el-Aşgar, Tiirflzii'l-Fıklz, s. 211.

39) Muhammed İkbfr.l, The Reconstructioıı of Religious Tlıouglıt iıı!slam, Şah Muhammed Eşref, 1982, Lahere ikbal'in eserinin içtihattan bahseden Xl. bölümü "İsliiııı bünyesinde hareket prensibi" baş­lığını taşımaktadır.

D01777c2s1y1999.pdf 22.02.2010 18:26:48 Page 53 (1, 2)

FIKIH VE SOSYAL REALİTEYE UYUMU---------- 99

la terk edilmemelidir. Herhangi bir problem ortaya çıktığında, o konunun hükmünü tes­pit etmede -sadece birisine zorunluluk yüklenmeden- bütün müçtehitler görevlidir. Müç­tehitlerden sadece birisinin, hüküm vermesiyle görev yerine getirilmiş olur, fakat, hak ve adaletin kaybolmasından korkulan acil durumlarda, o hususla karşılaşan müçtehidin iç­tihatta bulunması ise, farzı ayındır. Bu zorunluluk, toplumda içtihat yapacak yetkili baş-ka bir şahıs bulunmadığı durumlar için geçerlidir40. ~

_ .f-4odem zamanlarda_ içtihat üç şekilde yapılmaktadır; ~~~;iı·;ı;;i~~~~-: __ ,_ (hukuk~ı:ı::~~· v il~rm. ıraz once de"ge'ç11ğlğ'i'Bi';"peıt"Çol<lSTainlilke-sinde aile hukuku alanında yapılan modem yeniliklerde; özellikle çokeşlilik ve boşama­yı mahkeme emrine bağlama ve -önceki uygulamaların aksine- erkeğin tek taraflı imti­yazına son verme çalışmalarında, kanuniaştırma amacıyla yapılan içtihat örnekleri bulu­nabilir. Bu örneklerdeki tecdld içerikli yasama faaliyetlerinde Maliki fıkhından yararla­nılmıştır, fakat, onlar temelde Kurfan'ın ilgili bölümlerinin yeni ve bir o kadar da inan­dırıcı yorumlarına dayanmaktadır4I. Yine Reşit Rıza tarafında yayınlanan fetva derleme­leri, Şeyh Muhammed ŞeltGt tarafından yayınlanan "Fetvalar" vb., ulemanın görüşlerini yansıtan çalışmalarda farklı pek çok içtihat örneklerini görürüz. Pakistan Anayasa Mah­kemesinin Hurşit B ibi V. Muhammed Emin hakkında açılan meşhur hull' boşanma42 da­vası için verdiği I 967 tarihli kararı, "hul '"un, kadının isteği ile gerçekleşen bir boşanma olduğunu somut bir şekilde gösterdi. Bu, Kurlan'daki konu ile ilgili ayetin yeni bir yo­rumuna da dayanan hukuki bir içtihat örneğine delil olabilir43. içtihat konusundaki bi­limsel çalışmalara ve devam eden gayretiere sadece bir örnek için, Yusuf el-Kardav!'nin, bir kadının yanında erkek akrabası (mahremi) olmaksızın havayolu ile yapacağı yolcu­luğa cevaz vererı görüşüne işaret etmek istiyorum. Modern zamanlar öncesi dönemin fıkhl hükümlerine göre kadının tek başına yolculuk etmesine izin verilmemişti. Karda­vi'nin görüşü, daha önceki hükmün yolculuk yapan kadının ruhi ve ahlak! güvenliğini temine yönelik olduğuna, modem hava yolculuğunun da bu güvenliği sağladığı analizi­ne dayanmaktadır. Allame yazar görüşünü konuyla ilgili hadislerin tahliline dayandırdı ve böylece çağdaş şartlara daha uygun olacak bir hükme ulaştı44.

Teknoloji ve bilim çağında değişimin hızı ve ulaştığı seviye, çoğu konuda tek başı­na, dakik ve iyi planlanmış bir içtihadı gerektirebilir. Geleneksel içtihat anlayışımıza ila-

40) Yahya b. Ali eş-Şevkan!, İrşadii'l-Fulııll min Talıkfki'l-Hakk ila 'İlmi'l-UsıU, Daru '1-Fikr, Kahire tsz., s. 235; Şeyh Muhammed ei-Huder!, Usiilu'l-Fıklı, 7. baskı, Daru'I-Fikr, Kahire 140111981, s. 368.

41) Geniş bilgi ve örnekler için bkz: Kemal!, Law in Afglıanistan, s. 158 vd; ei-Kardiivl, el-İctilıtid, s. 137 vd.

42) (Hulü'; kadııı veya velisinin muayyen bir meblağ vererek kocanın boşamasını temin etmeleridir. İs­Him bunu prensip olarak kabul etmiş, fakat kayıt ve şartlara bağlamıştır. Bkz: Karaman, Hayrettin, İslam Hukuk Tarihi, İstanbul, 1989,2. Baskı, s. 47. çev)

43) P. L. D., 1967, S. C. 97.

44) ei-Kardiiv!, el-İctilıad, s. 12o.

D01777c2s1y1999.pdf 22.02.2010 18:26:48 Page 54 (1, 1)

100/ Mıtlıammed Haşim Kemtilf'-------- EKEV AKADEMi DERGiSi

(

ve edilmesi gereken şu iki noktaya işaret edilmesi gerekiı45: Birincisi, modem zamanlar­da içtihat, sadece din alimlerinin değil, diğer çeşitli bilimlerdeki uzmanların da yetenek ve katkılarını birleştirebilen, ortak bir çaba olmalıdır. Bu, çağdaş toplumun uzmanlık is-

I teyen bütün alanlarında, sadece bir kişinin tam bir yetkinliğe ulaşmasının güçlüğünden kaynaklanmaktadır. İçtihadı, Kurlani şura prensibiyle birleştirmemiz, özellikle modern yasama meclisinin bölünmez bir parçası olarak şuraya dayalı bir metot haline dönüştür­

ı memiz gerekmektedir. ışaret etmek istediğim ikinci nokta ise şudur: eskiden içtihat, hu-kuki bir kavram ve sadece müçtehidin çalışma alanı olarak görülüyordu. Fakat kişisel ça­ba anlamındaki içtihat, vahyin ışığında, yeni problemlere çözüm bulma metodudur. Bu anlamda içtihat, şerl'at alimlerince, yeterli bilgi özellikle Kurfiin ve Sünnet seviyesine ulaşmış farklı alanlardaki uzmanlada beraber yapılan geniş bir teşebbüstür. Bu yüzden, örneğin, müslüman ekonomist ve tıp doktorlarının kendi uzmanlık alanlarında içtihat ya­pamamalarının hiçbir gerekçesi yoktur.

SONUÇ

Fıkıh, sosyal değişim doğrultusunda hareket etmesini sağlayacak metodoloji ve kay­naklara sahip olduğu için, temelde dinamiktir. Uzun bir duraklama ve taklit dönemi, fık­hın gelişmesini engelledi ve bu, onun, modem toplumun problemlerine uyumunu zorlaş­tıran büyük bir boşluk oluşturdu. Ulemanın, Emev] ve Abbas! yönetiminin, asırlar boyu devam eden soğutma çalışmalarını içeren faktörlerce, taklit körüklendi. Sonuçta ulema, yönetim işlerinden uzaklaşarak, kendi bilimsel uğraşılarına daldı. Halkın işleri üzerinde bir kontrol ve inisiyatif verdiği için yöneticiler, taklit şemsiyesi adı altında bu tecride göz yumdular. Esasen benzer sebeplerden dolayı, Avrupa güçlerince Müslümanların sömür­ge altında tutulduğu dönemlerde de, içtihat ve fıkhın toplumda yaşayan b.ir güç olması beklenemezdi. Bu iki örnekte fıkhın gerilemesi, onun gelişmesinde büyük çapta devlet desteğinin olmayışından kaynaklanmaktadır. Ancak siyasi güç, fıkhın adaptasyonu ve gelişme kapasitesi karşısında tutunamaz. Bir araştırmacının da işaret ettiği gibi; "Şe­rf'atm ilıya edilenıeyeceği gösteren hiçbir tarihi örnek yoktur. ıslam 'ın ilk günlerindeki yorum metodu, 0111111 donuk ve sabit olmadığım, aksine yeni şartlara uyarlamak için de­ğişime müsait olduğunu göstermiştil: "46 Yirminci yüzyılda olayların akışı bir kez daha göstermiştir ki, aile hukuku alanında yenilikler yapmak isteyen yönetimler, İslam hukuk kaynaklarının, özü itibariyle, toplumun gereksinimlerini karşılayabilir nitelikte olduğu­nu anlamışlardır. Çağdaş sorunlara fıkhın uygunluğunu araştırma girişiminde Weera­mantry şunu ileri sürmüştür: "İslamlıukukımım günümüz teknoloji çağının ürettiği prob-

45) Kemali, Jurisprudance, s. 33693'de içtilıilt hakkında bir bölüm vardır.

46) Sadık el-Mehdi, "The Concept of an Islami c State", Tlıe Clıallenge of Islam, Islami c Council of Eu­rope, London 1978, s. 114.

D01777c2s1y1999.pdf 22.02.2010 18:26:48 Page 54 (1, 2)

FIKIH VE SOSYAL REALiTEYE UYUMU---------- 101

lemlerle uyumlu hale getirilerek yakalanan bu yeni dönemi, ilk dönemlerdeki gibi, canlı ve kararlı bir başlangıç olacaktır. "47

Modem yasamanın konu ve üslubunu değiştirmeden, fıkıh ve içtihactın yenilenmesi­ni ümit etmek, belki de, gerçek dışı olacaktır. Pek çok İslam ülkesinin anayasa ve kanun­lannda bir metodoloji ve kaynak olarak içtihactın hiç bir açık rolü yoktur. Bazı anayasa­

larda yasamanın asıl kaynağı olarak şerl'at kabul edilmesine (Mısır'daki gibi) rağmen, İslam ülkelerinin anayasa ve kanunları, büyük çapta, kökenini İslami doktrinden ziyade Batılı metotlardan almaktadır.

İslam toplumlarında eskiden hukuki ve adli uygulamalara hakim olan kapsamlı fıkhl eserler bırakılıp yerine, daha çok Batı tipi yasama getirildi. Klasik içtihat teorisi, kanun

hakimiyetine geçişi hedeflememişti. Yukarda içtihat teorisinin modern zamanlardaki ek­sikliklerinden bazılarına işaret etmiştim. Bugün artık içtihadı, modern yasama meclisi­nin çalışmalarına ilave etmek zorundayız. Son onlu yıllardaki İslami diriliş, Müslüman kitlelerin kendi kültür ve birikimleriyle uyumlu olan kanunlarla yönetilrnek istediklerini göstermiştir. Problemierin niteliği ülkeden ülkeye değişiklik arz etmekte, ancak mevcut durum, kanuniaştırma amaçlı içtihadın, idare ve yasarnada etkisini göstermek için hala

yeterli bir seviye kazanmak zorunda olduğunu göstermektedir.

47) J. Weeramantry, /slamic Jıırisprudance, An International Perspective, Macınillan 1988, Basings­toke, s. 123.