MARIA JOSE FALCON Y TELLAy

FERNANDO FALCON Y TELLA

FUNDAMENTO Y FINALIDADDE LA SANCIÖN:

<;UN DERECHO A CASTIGAR?

Prölogo deAntonio Garcia-Pablos

MARCIAL PONS, EDICIONES JURIDICAS Y SOCIALES, S.A,MADRID 2005 BARCELONA

INDICE

PRÖLOGO

CAPITULOIÄMBITO DE LA INVESTIGACIÖN

1. DE LO MAS ABSTRACTO A LO MAS CONCRETO. CASTIGO —SANCIÖN PENAL — PENA — OTRAS PENALIZACIONES O MO-DALIDADES DE PUNICIÖN 15

2. ENFOQUEINTERDISCIPLINAR 17

CAPITULO nEL CASTIGO (EN GENERAL)

1. EL CASTIGO EN LAS CTENCIAS JURfDICAS 21

A. Definition del castigo. Elementes 21

a) La existencia de sufrimiento, displacer, dolor o mal 23b) La existencia de una previa ofensa jurfdica 25c) El castigo ha de ser infligido al autor de la ofensa. El castigo

del inocente como victimizaciön 26d) El castigo ha de ser intencionahnente "infligido" (ftente al arre-

pentimiento) por seres humanos (frente al castigo dMno) distin-tos del ofensor (fronte al autocastigo) que poseen autoridad ins-titucionalizada para castigar (ftente a la venganza privada) 28

e) El merecimiento como concepto omnicomprensivo del merilo—positive— y su version negativa —el demeiito— como jus-tificaciön del castigo. ^Cabe hablar de sanciones premiales? ... 30

3 1 4 INDICE

Päg.

B. Las aportaciones de la Criminologia correccional a la teoria delcastigo. El delincuente como enfermo. El castigo como interven-c iön . 34

C. La Antropologia Jurfdica 36

2. EL CASTIGO EN PSIQUIATRfA Y PSICOLOGIA 37

A. El delito como conducta desviada 37B. El castigo como imposiciön de un dolor deliberado 40C. La cuipa como sintoma de depresion. La antipsiquiatria 43D. Pasiones y mecanismos psicolögicos que alientan el castigo 44

a) La ambivalencia psicologica en torno al castigo de otros. Laaportaciön de Norbert ELIAS y Petrus Cornelis SPIERENBURG ... 44

b) Emile DURKHEIM y Adam SMITH: el resentimiento 47c) Friedrich Wilhelm NIETZSCHE, George Herbert M E A D y Sig-

mund FREUD. Las aportaciones del Psicoanälisis 51

E. El poder de los rituäles punitivos como creadores y manipuladoresdeemociones , 53

F. El experimento de Stanley MILGRAM , 54

3. EL CASTIGO EN SOCIOLOGIA 56

A. El delito como fenömeno normal y positivo en Sociologfa 58B. EI castigo y la Institution familiär 59C. El castigo como proceso racionalizado y burocratizado (Michel Fou-

CAULT y Max WEBER) frente a su concepciön como fenömeno pasio-nal de venganza (Emile DURKHEIM) 60

D. El castigo y la cultura: las mentalidades y las sensibilidades influ-yen en el sistema penal y son influenciadas por el 61

4. HLOSOFfA DEL CASTIGO 63

A. Justificaciön del castigo 65B. Finalidad del castigo 65

5. EL CASTIGO Y SU BASE EN LA ECONOMf A POLiTICA EN LATRADICIÖN NEOMARXISTA , 66

A, La teoria marxista en general 66B. La teorfa neomarxiste, especialmente la de Georg RÜSCHE, KIRCH-

fffiMSt, Eugenii Bronislawvich PASHUKAMS, Douglas HAY y MichaelIGNATTEFP _ 67

6. EL CASTIÖG EN PEDAGOGFA. CASTIGO Y EDUCACIQN 75

?. EL CASTIGO Y LA TEORIA DE LA COMUMCACIÖN 75

INDICE 315

Pag.

8. EL CASTIGO EN LA LITERATURA 78

A. Crimen y castigo de Fiödor DQSTOIEVSKI 79

B. La naranja mecänica de Anthony BURGESS 80

9. EL CASTIGO EN TEOLOGIA „ 81

Ä. El delincuente como persona mala que ha de enmendarse 81B. La religion cristiana, entre el castigo y el perdön. Las ensenanzas

de la Biblia 81a) El Antiguo Testamente 82b) El Nuevo Testamente 82

CAPITULO III

LA SANCIÖN PENAL (EN EL DERECHO, COMO REFLEJODE SU CARACTER COACTIVO)

1. EL CARACTER HETERÖNOMO DEL DERECHO COMO "PRESU-PUESTO" DE LA COACTTVIDAD 87

2. "DIFERENCIAS" ENTRE LOS CONCEPTOS DE COACTIVIDAD EIMPERATIVIDAD „....„ 88

3. EL CARACTER COACTIVO DEL DERECHO COMO "RASGODISTINTIVO" ENTRE EL DERECHO, LA MORAL Y LOS USOSSOCIALES 89

A. Las sanciones coactivas, en el Derecho , 89B. El peso de la culpa en la conciencia y las sanciones ultraterrenas,

en la Moral 89C. La exclusiön del grapo social, en los usos sociales , 90

4. EL "CONTENIDO" DE LA COACTIVIDAD - 91

A. Eficacia "obligatoria" del Derecho, como contenido primario 91B. Eficacia "sancionadora" del Derecho, como contenido secundario y

subsidiario - 91

5. PRINCIPALES "TIPOS" DE SANCIONES PENALES 92

A. Las penas y las medidas de seguridad 92

a) A nivel "conceptual". Las teorfas dualistas y las teorias unita-rias de la relaciön entre penas y medidäs de seguridad. La dife-rencia conceptual y la fusiön cada vez mayor en la präcticaentre ambos tipos de sanciones 92

316 INDICE

b) Los distintos sistemas de "ejecucion" de las penas y las medi-das de seguridad 94

b.l) Sistemas dualistas 94b.2) Sistemas monistas 95b.3) El sistema vicarial 95

B. Las reparaciones penales, como especie de santiön penal jünto a laspenas y las medidas de seguridad 96

CAPfTULO IV

LA PENA (EN EL DERECHO PENAL), EXAMENCOMPARATIVO CON LA MEDIDA DE SEGURIDAD

1. ANÄLISIS HISTÖRICO Y PRINCIPAL TIPOLOGIA 97

A. Evolution de las penas 97

a) De la pena como aflicciön a la pena como privaciön de dere-chos: la vida (la pena capital), la libertad (la prisiön) y la pro-piedad (la pena patrimonial) 97

b) De la pena capital a la pena privativa de libertad, El debate abo-licionista. Argumentes a favor y en contra de la pena capital .... 109

c) De la pena privativa de libertad a las multas 113

c,l) Argumentes a favor y en contra de la pena privativa delibertad. Tendencia al acortamiento de las penas de pri-siön 113

c.2j Argumentes a favor y en contra de las multas H7

B. La medida de seguridad. De la Escuela Cläsica a la Escuela Posi-tiva , 118

2. DISTINTACONCEPCIÖN DEL DERECHO 119

Ä. La pena: el estatismo. Los aspectos lögicos. El sentido y el funda-mento. El porque. La justificaciön. El piano del deber ser: <,por quedebe existir la pena? El normativismo 119

B. La medida de seguridad: el dinamismo. Los aspectos teleologicosy finalistas. EI fin. El para que. La explicaciön. El piano del ser:y>ara qae existe la medida de seguridad? El naturalismo 120

3. FUNDAMENTO O JUSTIFICACIÖN: , 121

A. La ciiestiön de "si, por que, cuändo y como castigar, prohibir yjuzgar" 121

INDICE . 3 1 7

Päg.

a) ^Hay que castigar? 122

a.l) Respuesta negativa: los sistemas abolicionistas 122a.2) Respuesta positiva: los sistemas justificacionistas 127

b) ^Por que hay que castigar? 127

b.l) La legitimaciön interna ("prohibitum quia peccatum","ob malum passionis" ) , 128

b.2) L& legitimaciön externa ("peccatum quia prohibitum","ob malum actionis") 128

c) iCömo castigar? El tema de los tipos de sanciones y delitos ... 129d) ^Cuändo hay que castigar? 130

d.l) La retribuciön y el delito en la pena 130d.2) La peligrosidad en la medida de seguridad. Las medidas

postdelictuales frente a las predelictuales 131

B. La cuestiön de la justificaciön en la pena y en la medida de segu-ridad 132

a) La pena 132

a.l) El libre albedrio 132a.2) La culpabilidad, como juitio de valor 133a.3) La imputabilidad y responsabilidad moral 135a.4) La justicia , 135

a.4.1) La justicia correctiva y niveladora: la reparaciön .... 135a.4.2) La justicia retributiva: ^por que sancionar al

delincuente? 136

— La retribuciön formal: por el delito cometido ... 137— La reciprocidad: porque hay que pagar por

los propios crimenes 137— La reprobaciön: porque lo merece 137— La garantia: por dar a la gente honesta la segu-

ridad de que no serä la ünica que respeta laley 138

a.5) Lo objetivo: el delito en su consideraciön objetiva, comoiniracciön de la norma jurfdica. Un Derecho penal dehecho, por el acto 138

aß) El sufrimiento como Wen con valor intrinseco en simismo.,.. 138

a.7) Sistemas de Derecho penal mäximo 139a.8) La fusiön Derecho-Moral 140a.9) El delito como pecado 140

318 INDICE

Päg,

b) La medida de seguridad 140

b.l) El determinismo y la necesidad social 140b.2) La peligrosidad, como juicio de probabilidad 145b.3) La responsabilidad o necesidad social 146b.4) La utilidad. El utilitarismo ex parte populi, frente al uti-

litarismo exparte principis. La seguridad 146b.5) Lo subjetivo: el delincuente. El delito en su aspecto social,

como infracciön del orden social, Un Derecho penal deautor 147

b.6) EI sufrimiento como medio para un bien 148b.7) Sistemas de Derecho penal nunimo 149b.8) La Separation Derecho-Moral y la fusiön Derecho-Natu-

raleza 151b.9) El delito como enfermedad 151

4. FUNCIÖNYFDSfALIDAD 151

A. La pena y la "retribuciön" 152

a) Variantes de la retribuciön . 152

a.l) Existe un bien intrinseco en hacer sufrir al culpable 153a.2) Se consigue un reequilibrio entre beneficios y cargas ... 153a.3) La sanciön anula el mal causado, restaurando el Status

quo y el equilibrio social 155a.4) La sanciön supone reprobaciön y denuncia 156

b) La idea de represiön, expiacion, venganza, malum passionis.La ley del taliön, de compensaciön de un mal con otro. Dife-rencias entre retribuciön y venganza 157

c) La mirada hacia el pasado, porque se ha delinquido (puniturquia peccatum est). La Vergeltungstrafe 163

d) Conciliaciön de la retribuciön con las teorias liberales moder-nas, como garantia de proporcionalidad y principio de legali-dad penal, frente a la arbitrariedad del absolutismo, y comofunciön no exclusiva de la pena, en cierta medida siempre nece-saria , „ 164

B. La medida de seguridad y la "prevenciön" 164

a) La idea de seguridad ,. 164b} La mirada hacia el futuro, para que no se vuelva a delinquir

(punitur ut ne peccetur). La Zweckstrafe 164

5. PRMCIPALES CONSTRUCCIONES DOCTRINALES 165

A. La pena y las "teorias absolutas": La pena como fin en sl misma ... 165

a) La retribuciön "divina" . . . . . 165

INDICE 319

b) La retribuciön "etica". Immanuel KANT: la pena como necesi-dad etica e imperativo categörico 165

c) La retribuciön "jurfdica". Georg Wilhelm Friedrich HEGEL: lapena como necesidad lögica del metodo dialectico, sintesis entreuna tesis —el Derecho— y su antitesis -—el delito—, negaciönde la negaciön del Derecho 171

d) El retribucionismo de Francis Herbert BRADLEY 173e) El retribucionismo "contractualista" 174f) Ötras teorias retribucionistas 176

B. La medida de seguridad y las "teorias relativas": la medida de segu- -

ridad como medio para un fin 177

a) Teorias de la "prevenciön general" ("general deterrence") 178

a.l) Idea rectora: el fin de la mäxima seguridad para la mayo-ria de no desviados. Castigar menos 178

a.2) Principales direcciones teörieas 179a.2.1) La prevenciön general "negativa" o especifica,

tendente a la intimidaciön general. ^Intimidanrealmente las sanciones? Principales modali-dades 179— La intimidaciön por la "amenaza" 181— La disuasiön por el "ejemplo". La sanciön

penal ejemplar 183

a.2.2) La prevenciön general "positiva", generica, esta-bilizadora o integradora, tendente al logro de lacohesiön y solidaridad social 184

— La tendencia fundamentadora de una amplia-ciön del ius puniendi: Hans WELZEL y GünterJAKOBS en su primera etapa 185

— La tendencia limitadora del ius puniendi: Win-fried HASSEMER, Hans ZIPF y Claus ROXIN ... 186

a.3) Principales representantes doctrinales 186

a.3.1) La teorfa "psicolögica" de Johann Paul AnsehnFEUERBACH 186

a.3.2) Jeremy BENTHAM: el Panoptico como instituciönglobal , 188

a.3.3) Emile DURKHEIM: la sanciön como formade ven-ganza que reafirma la solidaridad social ........... 190

b) Teorfas de h "prevenciön especial" 191

b.l) Idea rectora: el fin del mfnimo sufriniiento a la minoriade sujetos desviados. Castigar mejor • 191

b.2) Principales direcciones teörieas 192

320 INDICE

Pag.

b.2.1) La prevenciön espetial "negativa", tendente a laeliminaciön o neutralizaciön del delincuenteincorregible 192

b.2.2) La prevenciön especial "positiva", tendente a lareeducaciön del delincuente corregible 194

b.3) Principales corrientes doctrinales 194

b.3.1) Espana y las Teorias religiosas y "moralistas": la"correcciön" o enmienda moral del delincuente.El delito como patologia moral. No hay delin-cuentes incorregibles, sino delincuentes aün nocorregidos. L&poena medicinalis —medicina delalma—. Concepciön pedagögica y benöfica 194

— Lä.Besserugstheorie. Karl Christian FriedrichKRAUSE y Karl David August RÖDER 196

— La Escuela Correccionalista espanola: Fran-cisco GINER DE LOS RIOS, Luis SILVELA, Con-cepciön ARENAL y Pedro DORADO MONTERO(el Derecho protector de los criminales) 196

b.3.2) Alemania y las Teorias laicas y "fmalistas" (ladirecciön moderna de Franz von LISZT en su Pro-grama de Marburgo): el delito como patologiasocial. La individualizaciön y triparticiön de lasanciön penal: diferente finalidad segun el tipode delincuente 197

— La "intimidaciön individual", para el delin-cuente ocasional 199

— La "resocializaciön", reinserciön y reeduca-ciön, para el delincuente de estado (Zustand-verbrecher). Diferencias entre los conceptosde reinserciön y reeducaciön. El problema delos delincuentes econömicos (White CollarDelinquents) 200

— La "inocuizaciön" (a traves de la pena perpe-tua o de muerte), para el delincuente habi-tual, reincidente. El problema del delincuenteincorregible o nato (^existe? Las tesis deCesare LOMBROSO) 203

b.3.3) Italia y las teorfas "naturalistas" del "Positi~vismo" penal: el delito como patologia narural.La sustituciön de la pena por la medida de segu-ridad 205

b.3.4) Francia y la Nueva Defensa Social: Marc ANCELy sus diferencias con los postulados de FilippoGRAMATICA 206

INDICE 321

Päg.

b.3.5) EEUU y la New Penology 207

c) Teorias "eclecticas, mixtas, o de la uniön" 208

c.l) Idea rectora; la conciliaciön entre las penas y las medi-das de seguridad, segun el estadio en que actüe la san-ciön 208

c.2) Principales direcciones teörieas y doctrinales 209

c.2.1) La tesis conservadora, pröxima a los plantea-mientos retribucionistas 209

— El Proyecto ministerial alemän de 1962 209— Hans WELZEL, Reinhart MAURACH y Hans-

Heinrich JESCHECK 209

c.2.2) La tesis progresista, pröxima a las ideas pre-ventivas 210

— El Proyecto alternativo alemän 210— Eberhard SCHMIDHAÜSER y Claus ROXIN 211

* La prevenciön general en la etapa de "con-minaeiön o amenaza legal", por el "legis-lador" 211

* La retribuciön en la etapa de "aplicaciön" orealizaciön de la justicia, por el "juez" 211

* La prevenciön especial en la etapa de "eje-cutiön" de la sanciön, por la "Administra-tion penitenciaria" 212

6. LA PUGNA O LUCHA DE ESCUELAS PENALES 213

A. La Escuela Cläsica en las teorias absolutas, partidarias de la pena.CARRARA 213

B. La Escuela Positiva en las teorias relativas, partidarias de las medi-das de seguridad. Enrico FERRI 214

7. DIFERENTES CONCEPCIONES DEL ESTADO: DELESTADO POLI-CIA AL ESTÄDO DE BIENESTAR, DE UNA CULTURA DE SÜBDI-TOS A UNA DE CIUDADANOS 214

A. El Estado absolute teoerätico: la prevenciön general negativa. Elterror penal • 216

B. El Estado de Derecho 216

a) El Estado liberal de Derecho decimonönieo 217

a.l) Tesis. La libertad. Enfoque formal; remover los obs-taculos 217

a.2) Finespreponderantes: larerribuciönylaprevenciön gene-ral positiva - 217

INDICE

Pag.

b) El Estado social de Derecho 218

b.lj Antitesis. La igualdad. Contenido material: promover lascondiciones de efectividad de fondo 218

b.2) Fin preponderante: la prevenciön especial 218

c) El Estado social y democrätico de Derecho 218

c.l) Süüesis de lo anterior '.. 218c.2) Fines: prevenciön general positiva, prevenciön especial

dentro de ciertos lfmites y retribuciön como garantia .... 219

PLANO FÄCTICO. EXAMEN CRITICO DE LAS DESVIACIONESDE LAS TEORIAS VISTAS A LA LUZ DE LA REALIDAD 220

A. De las teorias absolutas 220B. De la prevenciön general: el delincuente como "chivo expiatorio" .... 221C. De la prevenciön especial: el delincuente como "conejillo de

indias" ... 222D. De las teorfas mixtas 227

9. PLANO NORMATIVO: LOS FINES DE LA SANCIÖN PENAL EN ELDERECHO POSrriVO ESPANOL 228

A. La Constituciön espanola de 1978 228B. El Cödigo Penal de 1995 230C. La jurispradencia del Tribunal Constitucional 234

10. PLANO AXIOLÖGICO: EL CASTIGO Y LOS DERECHOS. £ÜNDERECHO A CASTIGAR? 234

CÄPiTULO V

LA PUNICIÖN EN OTROS ÄMBITOS DISTINTOS

DEL DERECHO PENAL

1. LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS 237

Ä. El Derecho administrativo 237B. El Derecho financiero y tributario 239C. El Derecho del trabajo y de la Seguridad Social 240D. Las sanciones urbanisticas , 241

2. LAS SANCIONES MTERNACIONALES 2413. LA RESPONSABILIDAD CIVIL. LAS CLÄUSULAS PENALES DE

ALGUNOS CONTRATOS 243

INDICE 323

Päg.

CONCLUSIONES

1. DIALECTICA Y CONCILIACIÖN DE FINALIDADES 2452. RESOCIALIZACIÖN DE LA SOCIEDAD Y NO DESOCIALIZACIÖN

DEL DELINCUENTE 2463. VALOR DEL CONFLICTO 2464. LAS VISIONES, LOS SUENOS Y LAS UTOPfAS 2475. LA REPARACIÖN DEL DANO. HACIA UN SISTEMA CONCILIA-

DOR 2496. DISTINCIÖN SER-DEBER SER 2507. LA FLEXIBILIDAD COMO VIRTUD 251

BIBLIOGRAFIA 255

INDICE DE VOCES 301

PRINCIPALES PUBLICACIONES DE LOS AUTORES 305