GONZALEZ CONTRO Paternalismo jurídico y Derechos del Niño

8/9/2019 GONZALEZ CONTRO Paternalismo jurdico y Derechos del Nio

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PATERNALISMO JURDICO YDERECHOS DEL NIO*

Mnica Gonzlez Contr**

ResumenEl reconocimiento de los nios como titulares de derechos plantea necesaria-

mente el problema de su ejercicio, derivado de su calificacin como incompeten-tes. El artculo pretende ser un anlisis de los modelos de intervencin estatal y su

justificacin tica, que se vincula directamente con el ejercicio de los derechosdurante la infancia. Ante los extremos que plantean los modelos liberacionista y

perfeccionista moral-jurdico se propone como alternativa el paternalismo jurdi-co desde la perspectiva de necesidades bsicas. El modelo paternalista se justificaen el caso de los nios y adolescentes con el requisito de tener como base y lmitelas necesidades como criterio objetivado que permite evaluar el papel de cada unode los agentes que interactan en el cumplimiento de los derechos de los nios

Estado, padres y nio, as como explicar los llamados derechos obligatoriosdurante esta etapa de la vida humana.

AbstractRecognizing children as having rights and being able to exercise them poses a

problem because many times they are considered incompetent due to their youth.The following article constitutes an analysis regarding the models of Stateintervention and its ethical justification, which is linked directly to the exercise of

the childrens rights. As the Liberationist and Legal - Moral Perfectionism modelcan be considered extremist in these cases, I propose the Legal Paternalistic modelfrom the vantage of basic needs. The afore mentioned model is justifiableconcerning the children and adolescents as long as it is based on their needs whichserve as a criterion that evaluates the role of each of the agents, i.e., the State, the

parents, the child, who interact directly in the fulfillment of these rights and explains mandatory rights during this stage of life.

ISONOMA No. 25 / Octubre 2006

* Este texto fue presentado en la Universidad de Alicante, Espaa. Agradezco las observacio-nes de Macario Alemany que me permitieron hacer algunas correcciones al texto original.

** Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM


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1. Introduccin

l tema de los derechos del nio y adolescente juega hoy un papel im-portante en la discusin en relacin con ciertos valores fundamen-tales del Estado democrtico, tales como del derecho a la no-discrimi-nacin o, visto desde otra perspectiva, la igualdad como elemento delegitimidad del Estado, la autonoma y su ejercicio durante los prime-ros aos de la vida humana o la dignidad de la persona como centro in-dependiente de intereses. Pese a que an hay algunas voces que cues-tionan el fundamento de los derechos del nio alegando la carencia de

autonoma, y por tanto la incapacidad para tener discrecionalidad en elejercicio de los derechos, resulta indiscutible que los nios y adolescen-tes efectivamente son titulares de derechos, por lo menos en los pasesque han ratificado la Convencin sobre los Derechos del Nio y no hanformulado reservas que alteren el contenido bsico de dicho instrumento.Ello significa que, a pesar del debate terico, existe un gran acuerdopor lo menos de forma en la manera en que debe tratarse jurdicamenteal nio, esto es, reconocindole dignidad como persona moral, y en

consecuencia como titular de derechos propios, diferenciados de los desus padres y crculo familiar. Sin embargo, es claro que con esto el pro-blema del tratamiento jurdico a los nios y adolescentes no quedatotalmente resuelto, pues la Convencin establece nicamente linea-mientos generales, lo cual deja un amplio margen para la discusin te-rica sobre el tema de la efectiva realizacin de estos derechos y comoconsecuencia los fundamentos y lmites de la intervencin de los dis-tintos actores en las decisiones que ataen al ser humano cuando ste

es menor de edad.Los modelos tradicionales de intervencin estatal en sus versiones

ms radicales, en particular el liberacionismo1 y el perfeccionismo2 han

1 La tesis liberacionista de los derechos se entiende generalmente como la postura que sostie-ne que los nios deben ser titulares de derechos para ser liberados de los condicionamientos yla opresin adulta. La idea bsica general de este tipo de pensamiento es que la infancia es unaconstruccin social, es decir, que las caractersticas que se atribuyen a los nios no parten de

hechos reales y objetivos, sino que, al igual que sucede con otros grupos oprimidos, la visin deque no tienen capacidad para ejercitar sus derechos y la carencia de autonoma son productosfabricados artificialmente. De la misma manera que durante siglos se crey firmemente que ciertasclases de personas como los negros o las mujeres eran naturalmente inferiores y por tanto inca-

paces de compartir la titularidad de derechos con los varones blancos, los tericos liberacionistasargumentan que la supuesta inferioridad de la infancia tiene origen en los prejuicios de los gru-

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perdido fuerza en los ltimos aos, quedando y as lo pone de mani-fiesto la Convencin como nico modelo aceptable para el tratamien-to a la infancia el llamado paternalismo jurdico. Dicha postura justi-fica la intervencin del Estado en la vida de los nios, aun en contra dela voluntad del titular del derecho y de la familia. Este ensayo pretendeser una reflexin sobre los fundamentos tericos del paternalismo comomodelo de intervencin estatal para garantizar y hacer efectivos losderechos del nio, as como de las implicaciones prcticas que estoconlleva a travs del anlisis sobre varios aspectos problemticos rela-cionados con este modelo.

El punto de partida de este anlisis se sita en la consideracin deque las capacidades del nio son distintas a las del adulto y esto tienecomo efecto, en primer lugar que su percepcin de las relacionescausales muchas veces pueda ser limitada, tanto por su inmadurez comopor la falta de experiencia. Por otra parte, es necesario tener en cuentatambin que la situacin evolutiva en la que se encuentra el ser huma-no durante las distintas etapas de la infancia le hacen tener necesidadesespecficas que en buena medida lo exponen al riesgo de consecuenciasms radicales como resultado de la satisfaccin o no satisfaccin de las

mismas.3 Sin embargo, se rechaza la imagen del nio como ser incapaz

pos dominantes. Es necesario entonces liberar a los nios al igual que se ha hecho con otros co-lectivos, y esta emancipacin slo podr realizarse a travs de permitirles la toma de decisionesautnomas, de dejarles elegir libremente sus proyectos personales. De esta manera, muchos au-tores creen que la niez es un fenmeno que tiende a desaparecer en la medida en que se vaneliminando las estructuras que lo sostienen y que impiden el ejercicio completo de la autonoma,de modo que la historia de la infancia tendr como culminacin la desaparicin del nio comocategora social. Estas ideas encuentran sobre todo su expresin prctica en la filosofa de la

educacin y su concrecin en diversos experimentos educativos que conceban como uno de lospilares bsicos la libertad del alumno.

2 En trminos muy generales puede decirse que, mientras los liberacionistas propugnan porla no intervencin del Estado en las decisiones de los individuos, los perfeccionistas justifican laconduccin del Estado hacia ideales morales. El perfeccionismo parte de la base no slo de queexisten planes de vida objetivamente mejores, sino que sostiene que lo que es bueno para unindividuo o lo que satisface sus intereses es independiente de sus propios deseos o de su elec-cin de forma de vida y que el Estado puede, a travs de distintos medios, dar preferencia aaquellos intereses y planes de vida que son objetivamente mejores (Nino 1989, p. 205). Estavisin excluye la neutralidad del poder pblico frente a las distintas concepciones de lo bueno yasume como una funcin legtima la adopcin de las medidas necesarias para que los individuosacepten y materialicen los ideales de virtud personal que se consideran verdaderos.

3 Para una teora sobre las necesidades infantiles y adolescentes ver: Ochata, Esperanza yEspinosa, Ma. Angeles, Hacia una teora de las necesidades infantiles y adolescentes: Necesida-des y derechos en el marco de la Convencin de las Naciones Unidas sobre derechos del nio,Mc Graw-Hill-UNICEF, Madrid, 2004


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y totalmente carente de autonoma; las habilidades van surgiendo a lolargo del desarrollo y para ello es necesario que se le vaya permitiendo

el ejercicio de la autonoma dejndole elegir en los asuntos para loscuales tiene capacidad. La instrumentacin de los derechos entonces,debe ser coherente con esta situacin. De esta manera resulta que, des-de una perspectiva liberal, la clase de derechos a los que se relacionacon las intervenciones paternalistas estn vinculados con la idea denecesidades bsicas, en el entendido de que stas se configuran comoel criterio de justificacin y lmite de dichas injerencias, como se inten-tar argumentar a continuacin.

2. El concepto de paternalismo jurdico

Ligadas a la nocin de la minora de edad podemos identificar por lomenos dos intuiciones profundamente arraigadas: por un lado, una ten-dencia hacia la proteccin de los pequeos y por otra parte, la idea deincapacidad, de carencia de algo. Desde el surgimiento del concepto deinfancia la inclinacin natural a la defensa de los nios se ha extendidode los primeros aos en los que la vulnerabilidad y dependencia son msevidentes, hasta lo que hoy conocemos como adolescencia. El proble-ma es entonces cmo ha de garantizarse esta proteccin sin violar laautonoma y respetando la dignidad del nio. Sin embargo, no se pue-de negar que la fuerte carga emotiva que tiene la palabra paternalismonos revela algo acerca de la segunda intuicin.4 Casi siempre el con-

cepto de paternalismo encuentra una fuerte oposicin por estar asocia-do a la idea de un estado que acta como padre-adulto protegiendo asus ciudadanos como hijos-nios. Esto pone de manifiesto cierta con-

4 Feinberg, por ejemplo, dice que el problema es conciliar nuestra aversin al paternalismocon la necesidad aparente o por le menos razonable de ciertas medidas paternalistas (Feinberg1993, p. 111). Alemany, a su vez manifiesta que Desde los tiempos de Filmer hasta nuestrosdas, la carga emotiva del trmino paternalismo ha cambiado de signo, aunque haya manteni-do su intensidad. Mientras que Filmer poda confiar en la fuerza del argumento paternalista parafundamentar la monarqua absolutista, hoy en da calificar a una institucin de paternalista es,

por el contrario, una persuasiva manera de presentarla como carente de legitimacin (Alemany2000, p. 17). En el mismo sentido, Camps afirma El trmino paternalismo es ya peyorativo.Suele referir a un cierto tipo de proteccin o ayuda no justificado (Camps 1988a, p. 105).


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cepcin de la infancia que frecuentemente subyace al discurso pblico,pero es verdaderamente justificable el paternalismo jurdico en el caso

de los nios y cules son sus lmites?

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La nocin de paternalismo se vincula generalmente con la imposi-cin de medidas6 por parte del Estado dirigidas a evitar que el indivi-duo se dae a s mismo o a favorecer sus intereses.7 Para ello la autori-dad pblica prescribe a las personas conductas o cursos de accin queson aptos para que satisfagan los preferencias y los planes de vida quehan adoptado libremente, protegiendo as al sujeto de los actos u omi-siones que afectan sus propios intereses o las condiciones que los ha-

cen posibles, aun en contra de su voluntad, es decir, prescindiendo desu consentimiento. Ejemplos de medidas paternalistas son la obligacinde usar el cinturn de seguridad en el automvil o el casco en lasmotocicletas, la obligatoriedad de la educacin, la punicin de la ventade drogas, la obligacin de hacer aportes jubilatorios o la prohibicinde vender medicamentos sin receta.

5 Es bien conocida la postura de fuerte oposicin al paternalismo de Mill, sin embargo auneste autor defensor radical de la autodeterminacin, considera el perodo infantil como una ex-cepcin: Pero ni una sola persona, ni cualquier nmero de personas, est autorizada a decir aotra criatura humana de edad madura que, por su propio bien, no debe hacer con su vida lo queella ha elegido hacer (Mill [1859] 1991, p. 174). Sin embargo, Mill habla tambin de la obliga-cin moral de los padres hacia los hijos y de que el Estado debe procurar que se cumplan estasobligaciones, especialmente la de educarle a costa del padre.

6 Es interesante la discusin en relacin con el tipo de medidas que implican las accionespaternalistas. En un principio, Garzn sostiene que el paternalismo supone la imposicin de unamedida coactiva (1987, p. 361), lo que Atienza refuta afirmando que existen casos de paternalismo-jurdico y moral- que no implican la intervencin coactiva, por ejemplo, cuando el Estado o el

mdico omiten informar a los ciudadanos o a los pacientes para evitarles preocupaciones o su-frimientos (Atienza 1988, p. 208). Alemany est de acuerdo con la postura de Atienza, sin em-

bargo, distingue entre dos acepciones del trmino coaccin: la que se refiere a la propiedad delsistema jurdico de que est respaldado por la fuerza del Estado, a diferencia de un sentido msrestringido que alude a las normas para cuyo incumplimiento existe una sancin. En el primerode los significados, sostener que el paternalismo consiste en interferencias a la libertad es unaespecie de redundancia, mientras que la utilizacin de la segunda acepcin para hablar del

paternalismo restringe el concepto porque deja fuera muchas acciones y normas que sonpaternalistas (Alemany 2000, p. 42-43). Finalmente Garzn concede tambin que el concepto depaternalismo queda indebidamente restringido si se limita a prohibiciones y mandatos, aunque a

su juicio es intrascendente si se trata de estas posiciones o de permisos, pues lo relevante es quela medida se imponga en contra de la voluntad del sujeto (Garzn 1988, p. 215).7 Feinberg considera que el segundo caso, es decir, la proteccin de los intereses de la perso-

na constituye una versin extrema del paternalismo: The principle of legal paternalism justifiesstate coercion to protect individuals from self-inflicted harm, or in its extreme version, to guidethem, whether they like it or not (Feinberg 1980, p. 110).


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Nino subraya la importancia de distinguir las medidas paternalistasde otras formas de coaccin estatales: Por una parte hay medidas e ins-

tituciones que, a pesar de su apariencia paternalista, estn dirigidas a laproteccin de terceros, como es por ejemplo el caso de la obligacin devacunarse contra enfermedades transmisibles. Adems, el paternalismodebe ser claramente diferenciado del perfeccionismo que justifica laintervencin pblica para imponer la materializacin de ideales mora-les considerados como verdaderos, ya que el paternalismo no perfec-cionista no tiene como fin el progreso del carcter moral de la perso-na, sino facilitar la consecucin de los objetivos propios (Nino 1989, p.

414). En este sentido resulta interesante el debate en torno a los objeti-vos de las medidas paternalistas sostenido entre Garzn y Atienza(1988). Atienza sostiene que una de las condiciones para que una con-ducta o norma se considere paternalista es que sea con el fin de obte-ner un bien para una persona o un grupo de personas8mientras queGarzn se opone a este requisito en tanto introduce el concepto debien, pues en su opinin esto impide distinguir los casos de pa-ternalismo jurdico, que pueden ser justificables, de los de perfec-cionismo moral que se inclina a pensar que nunca lo son, y por elloprefiere hablar de evitar un dao. Las ideas de bien o de benefi-ciar podran tener como consecuencia la aceptacin de bienes absolu-tos u objetivos que nos lleven a la prohibicin del suicidio y de todaslas acciones que pongan en peligro los bienes objetivos de la vida ola salud (Garzn 1988, p. 217-219).

Esta discusin se vuelve especialmente importante si se enfoca des-

de la perspectiva de los nios, pues aunque en el caso de los adultospodra parecer claro que las medidas paternalistas deben tener como finexclusivo el impedir un dao, durante la minora de edad la interven-cin estatal y paterna parece abarcar un mbito ms amplio, que re-querira una aclaracin de lo que se entiende por evitar un dao, comoexplicar ms adelante. Creo que Alemany resuelve adecuadamente estadiscusin recurriendo al concepto de bienes primarios o necesidades

8 Una conducta (o una norma) es paternalista si y slo si se realiza (o establece):a) con el fin de obtener un bien para una persona o grupo de personas y

b) sin contar con la aceptacin de la persona o personas afectadas (es decir, de los presuntosbeneficiarios de la realizacin de la conducta o de la aplicacin de la norma) (Atienza 1988, p.203).


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bsicas, entendidos como aquellos necesarios para la realizacin decualquier plan de vida. En su opinin, este concepto permite distinguir

el paternalismo y el perfeccionismo a travs de la definicin de los bie-nes primarios a diferencia de los bienes morales9 a cuya consecucinest dirigido el perfeccionismo (Alemany 2000, p. 86). Ciertamente lasposturas perfeccionistas defienden la funcin del Estado de guiar a losciudadanos hacia aquellos ideales o planes de vida que se consideranobjetivamente mejores.10

En esta misma lnea de las necesidades bsicas, Doyal y Gough con-sideran que stas son la condicin para evitar perjuicios graves, es de-

cir, aquellos que incapacitan al hombre para desenvolverse y participaractivamente en la sociedad; esta definicin amplia de dao, permiteincluir las acciones destinadas a proteger intereses de los nios:

Por perjuicio grave se entiende, explcita o implcitamente, la bsquedasignificativamente daada de objetivos que los individuos juzgan valio-sos. Estar perjudicado gravemente significa por tanto estar bsicamenteincapacitado en la bsqueda de la visin propia de lo bueno (Doyal yGough 1994, p. 78).

Por otra parte, Feinberg subraya la importancia de la voluntad en ladiscusin sobre el paternalismo legal clasificndolo en dbil y fuerte;desde la versin dbil se justifica impedir al individuo daarse a s mis-

9 Alemany distingue entre estos dos tipos de bienes: No creo que quepa avanzar ms en ladistincin entre paternalismo y perfeccionismo sin entrar de lleno a exponer una teora de carc-ter justificatorio. La distincin entre uno y otro requiere, en mi opinin, diferenciar entre actosque puedan ser daosos o beneficiosos para la salud fsica, psquica o la situacin econmica deun individuo, y en su calidad de ser meramente morales o inmorales (Alemany 2000, p. 57). Enmi opinin los bienes primarios se pueden identificar con los satisfactores de salud fsica y auto-noma propuestos por Doyal y Gough.

10 Alemany seala que al definir el paternalismo Atienza no se compromete con la distincinentre evitar un dao y beneficiar: Esta distincin entre evitar un dao y beneficiar esrelevante en el contexto de justificacin y conviene no introducirla en la definicin de paternalismo.

La razn fundamental de la relevancia tica de esta distincin es que uno de los criterios con muchafrecuencia utilizados para distinguir en un caso si se trata de beneficiaro de evitar daos es elde los derechos y deberes implicados. De esta manera, si introducimos la idea de evitar un daoen la definicin de paternalismo contribuimos a prejuzgar la cuestin moral por definicin, pues

para que una accin haya de ser calificada de evitar un dao, segn una concepcin muy ex-tendida, es necesario que se tenga el deber de actuar (Alemany 2000, p. 85).


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mo si su accin es, o por lo menos existe una presuncin de que sea,sustancialmente involuntaria y no existe una evidencia de lo contrario,

mientras que la versin fuerte considera que el Estado est legitimadopara proteger a alguien aun en contra de su voluntad. Es evidente queno todo dao constituye un argumento para una intervencin fundada,de manera que es conveniente establecer las condiciones necesarias paralos casos de paternalismo justificado. Para ello hace varias distincionesrelacionadas con el concepto de dao a uno mismo: en primer lugardiferencia entre el dao que una persona se hace a s misma y el daoproducido por la accin de otra persona con autorizacin del sujeto, pues

slo en el segundo caso puede hablarse realmente de consentimiento.11

La segunda precisin separa las situaciones en que la persona se haceun dao porque este es su fin deseado y cuando simplemente corre unriesgo de daarse en el curso de actividades orientadas hacia otros fi-nes, y directamente relacionado con esto distingue entre riesgos razo-nables y riesgos no razonables. Toda actividad supone cierto peligro, yen algunas ocasiones es razonable exponerse para obtener una granganancia (por ejemplo en una operacin del corazn), y aunque reco-

noce la dificultad de determinar exactamente que es lo razonable, puesno es una cuestin de frmula matemtica (por ejemplo, no es razona-ble conducir a exceso de velocidad para llegar a tiempo a una fiesta, peros lo es para transportar a una mujer a punto de dar a luz al hospital)seala que hay cosas claramente irracionales; no basta con que la acti-vidad sea arriesgada para justificar la proteccin estatal, sino que estaexposicin sea extrema y manifiestamente irrazonable. La ltima dis-

tincin relevante para el tema de la intervencin estatal clasifica lassituaciones en las que el riesgo se asume de manera totalmente volun-taria de las que carecen de aceptacin plena. Para considerar que se dael primer supuesto asumir voluntariamente se requiere enfrentar elriesgo completamente informado de los hechos y contingencias relevan-tes, con plena conciencia y sin ningn tipo de coercin o compulsin.Debe haber calma y reflexin, no debe haber emociones distractoras,compulsin neurtica, ni malentendidos para que haya perfecta volun-

tariedad. Es obvio entonces que se trata de una cuestin de grados, y

11 Feinberg considera que decir que yo consent mis propias acciones es una metfora paradecir que actu voluntariamente (Feinberg 1980, p. 112).


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que la mayora de las decisiones se encuentran en algn punto de losdos extremos perfectamente voluntario y completamente involuntario-

(Feinberg 1980, pp. 110-116).El tema de la voluntad es uno de los puntos medulares del debatesobre el paternalismo, pues sera la condicin determinante para suaceptabilidad en una sociedad liberal, sobre todo desde la perspectivade los derechos humanos. No resulta fcil, sin embargo, determinarcuando se trata de un consentimiento dado involuntariamente dado que,tal como dice Feinberg, esto es una situacin gradual. Algunas medi-das paternalistas se dirigen precisamente a generar las condiciones para

perfeccionar la decisin voluntaria. Estos seran los casos que describeNino en los que el Estado interviene proveyendo informacin relevan-te por ejemplo en el caso del tabaco, estableciendo requisitos espe-ciales para ciertos trmites obligando as a una meditacin ms cuida-dosa por ejemplo en los casos de matrimonio o divorcio, eliminandolas presiones sociales que pueden determinar que se tomen decisionesautodaosas por ejemplo en el caso de la punicin al desafo al due-lo, o estableciendo medidas tales como las leyes laborales o el voto

obligatorio que promueve el valor epistemolgico de la democracia-y la educacin de los jvenes. Otro caso de paternalismo justificado paraNino, aunque en mi opinin de distinta naturaleza que los menciona-dos, es el de las medidas encaminadas a facilitar la cooperacin resol-viendo los problemas de coordinacin como el caso de los sistemas desalud, la seguridad social o la agremiacin sindical (Nino 1989, pp. 416-117).12 En estas ocasiones el Estado actuara nicamente como un faci-litador de la coordinacin, aunque pueden darse distintos grados de

paternalismo dependiendo de si esta colaboracin es voluntaria u obli-gatoria.

El caso de los nios es distinto, pues se presume que ni siquiera es-tas medidas podran llevar a una voluntad completa y por tanto a unconsentimiento consciente. Esto nos conduce al concepto de competen-cia, es decir, quin se considera que est facultado para tomar decisio-nes y que stas produzcan sus efectos, aun cuando ello suponga un riesgopara el titular del derecho. Tal como seala Nino, el liberalismo supo-

12 Debo aclarar que aunque los casos son propuestos por Nino, la agrupacin es ma, ya queel autor simplemente se limita a sealarlos como casos de paternalismo legtimo por compaginarcon el principio de autonoma.


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ne atribuir un valor objetivo a la autonoma, de modo que cualquierpreferencia subjetiva que no contradiga este valor debe ser respetada

(Nino 1989, p. 217). Resulta entonces que debe existir una presuncinen el sentido de que las decisiones deben ser acatadas cuando expresanla voluntad del agente.

Segn Garzn, en principio, se podra considerar que nicamentemediante consentimiento del destinatario es ticamente justificable laimposicin de una medida paternalista, sin embargo, esto presenta va-rios problemas: en primer lugar, es obvio que el consentimiento nopodra darse en el momento de aplicacin de la medida, ya sea por-

que la persona se opone a ella en el caso de los llamados contratosUlises13 o porque no est en condiciones de hacerlo por estar incons-ciente o con las capacidades alteradas. El consentimiento posterior tam-bin es complicado, pues como han objetado muchos autores, ste puedeestar fabricado por las intervenciones, adems, la negativa de la per-sona a aceptar la medida paternalista podra considerarse como causapara seguir imponiendo la intervencin por no comprender la bondadde la medida, dando lugar as a un argumento circular: la bondad (o

justificacin) de la medida paternalista depende del consentimientofuturo y cuando ste no se da decimos que no ha comprendido la bon-dad de la medida (Garzn 1993a, p.370).14 Para solucionar estos con-flictos recurre al concepto de competencia como hiptesis de raciona-lidad o normalidad: se trata de determinar si a quien se aplica la medidala rechaza porque no alcanza a comprender el alcance de la misma. Lacompetencia se refiere a la capacidad de una persona para hacer fren-te racionalmente o con una alta probabilidad de xito a los desafos o

problemas con los que se enfrenta (Garzn 1993a, p. 371).La competencia puede ser a su vez bsica y relativa, la competencia

bsica es la que se requiere de manera general para la vida en sociedad

13 Cuando se solicita la intervencin de un tercero para impedir una accin en un momentoen el que se presume habr debilidad de voluntad (como Ulises cuando solicit ser atado para nodejarse seducir por el canto de las sirenas).

14

Archard plantea tambin las dificultades de recurrir al consentimiento hipottico o futuropara justificar el paternalismo en el caso especfico de los nios: Many children, on leaving theirfamilies, explicitly reject the upbringing they received, but this does not show that the parentsacted impermissibly when they raised the child. A child might never grow up, dying beforereaching her majority. Yet counterfactual appeals -in this instance, to the consent she wouldhavegiven- are notoriously difficult to confirm or deny (Archard 2003, p. 99).


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y el cumplimento de las disposiciones jurdicas generales, mientras quela relativa se refiere a la diferencia de competencia entre las personas.15

El paternalismo slo est justificado en el caso de alguien que carezcade la competencia bsica y por tanto es plausible decir que alguien esincompetente bsico por lo menos en los siguientes casos:

a) cuando ignora elementos relevantes de la situacin en la que tie-ne que actuar (tal es el caso de quien desconoce los efectos de ciertosmedicamentos o drogas o de quien se dispone a cruzar un puente y nosabe que est roto, para usar el ejemplo de Mill);

b) cuando su fuerza de voluntad es tan reducida o est tan afectadaque no puede llevar a cabo sus propias decisiones (en el caso de Ulises,el de los alcohlicos o drogadictos que menciona el 114 del CdigoCivil Alemn, o el de la debilidad de voluntad, del que hablaba Hume);

c) cuando sus facultades mentales estn temporaria o permanentemen-te reducidas (a estos casos se refieren las disposiciones jurdicas queprohiben los duelos, o las relacionadas con la curatela de los dbilesmentales);

d) cuando acta bajo compulsin (por ejemplo, bajo hipnosis o bajoamenazas).e) cuando alguien que acepta la importancia de un determinado bien

y no desea ponerlo en peligro, se niega a utilizar los medios necesariospara salvaguardarlo, pudiendo disponer fcilmente de ellos. La incohe-rencia que resulta de quererX, saber que Yes condicin necesaria paralograrX, disponer de Y, no tener nada que objetar contra Yy no utili-zarlo, es un sntoma claro de irracionalidad (G. Dworkin 1983, 30). Ello

permite incluir a la persona en cuestin en la categora de quienes ca-recen de una competencia bsica (es el caso de la obligacin de los cin-turones de seguridad en los automviles y de los cascos de los motoci-clistas (Garzn 1993a, pp. 371-372).

Quien se encuentra en una posicin de carencia de competencia b-sica tiene un dficit con respecto a la generalidad y por tanto se encuentraen una situacin de desigualdad negativa, de tal manera que se precisa

15 Para clarificar el concepto de competencia bsica y relativa Garzn ejemplifica: Podra-mos decir que, a pesar de que Pedro y Juan son igualmente competentes, Juan es ms competen-te que Pedro. La aparente contradiccin de esta frase indica que aqu estamos utilizando dosconceptos de competencia La primera es la competencia bsica y la segunda la competenciarelativa (Garzn 1993, p. 371).


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de la intervencin del Estado para compensar esta desigualdad. Sinembargo, para justificar la accin paternalista no basta con la existen-

cia de una incompetencia bsica, sino que se requiere que exista uninters benevolente cuya intencin sea procurar evitar los daos quepueden derivar de la propia incompetencia.

Tenemos entonces que, segn Garzn, el razonamiento para justifi-car una intervencin paternalista debe partir de dos premisas:

a) En primer lugar una verificacin emprica de la incompetenciabsica, lo que supone probar que existe una relacin de causalidad se-

gura entre la situacin que provoca una presunta actuacin involuntariay la atribucin de incompetencia bsica (por ejemplo los efectos delalcohol o las drogas) o la utilizacin de criterios de incoherencia lgica(como en el caso de quien no quiere utilizar cinturn de seguridad ocasco, aunque tiene inters en preservar su vida).

b) Una verificacin de tipo tico normativo, es decir, la medida debetener como finalidad promover la autonoma y superar la desventajarelativa que supone el dficit.

Esto excluye segn Garzn los casos en que alguien con competen-cia bsica decide daarse a s mismo, incluyendo quitarse la vida, porconsiderar la muerte una liberacin, o quien decide correr un riesgo porplacer o felicidad o arriesgar su vida por los dems.

Para Atienza, el planteamiento de la primera premisa es discutible enlo que se refiere a su tratamiento como una cuestin exclusivamenteemprica, pues antes de aplicar el concepto de incompetencia bsica a

casos concretos, es necesario determinar quines deben decidir y de qumanera lo que ser una incompetencia bsica y para ello hay que ape-lar a la nocin de consenso o aceptabilidad racional:

si se dieran ciertas condiciones de racionalidad, se producira un acuer-do sobre qu bienes deban considerarse como primarios y, por tanto (puesla nocin de incompetencia bsica quiz pueda considerarse como deri-vada de la de bienes primarios) a qu individuos hay que conceptuar como

incompetentes bsicos (Atienza 1988, p. 212).

Garzn considera haber tomado en cuenta la idea de consenso racio-nal al referirse a los casos c) y e) de incompetencia bsica en los que se


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refiere a situaciones en las que se pone en duda la racionalidad del agen-te, lo que se da por admitido en los casos que excluye de paternalismo

justificado (como el suicida, el hroe o el amante del riesgo) (Garzn1988, p. 217).El problema consiste precisamente en definir de qu tipo de racio-

nalidad estamos hablando, pues al aplicarlo a los nios nos enfrentamoscon una lgica distinta a la del adulto, pero que desde mi perspectivano justifica en todas las ocasiones la intervencin paternalista, ademsde que los nios se encuentran excluidos generalmente de cualquier tipode consenso por lo menos formalmente aunque me parece que tambin

fcticamente. En consecuencia, resulta problemtica la utilizacin dela nocin de aceptabilidad racional o consenso en el caso de la infanciaya que, como se entiende generalmente, obliga a recurrir a la idea deconsentimiento hipottico o futuro de dudoso valor metodolgico porcentrarse casi exclusivamente en el punto de vista adulto. Por esta ra-zn, la va que se propone es la de necesidades bsicas desde un enfo-que interdisciplinario que permita incorporar de alguna manera la ra-cionalidad presente del nio para darle cabida en el discurso de

justificacin tica sobre la consideracin de ciertas incompetenciasbsicas y la imposicin de medidas paternalistas. Es necesario enton-ces incluir de alguna manera a los nios en la idea de consenso racio-nal y esto no puede ser en mi opinin de otra manera ms que a tra-vs del equilibrio entre necesidades bsicas de cada una de las etapasde la infancia y el derecho a ser escuchado, lo que supone permitirlecierto poder de decisin en los asuntos que le afectan directamente, comose explicar con ms detalle posteriormente.

Por otra parte, es curioso que al describir los casos de incompeten-cia bsica Garzn no se refiere expresamente a los menores, aunquecomo veremos en seguida relaciona su incompetencia con la debilidady vulnerabilidad. Tratndose de los nios generalmente se da por esta-blecido que la primera condicin est dada por su misma situacin deminora de edad, es decir, se considera la edad como una evidencia em-prica de que el sujeto es un incompetente bsico, en otras palabras, quesu capacidad est fuertemente disminuida respecto de la de los adultos.

La segunda premisa es igualmente problemtica, pues desde mi puntode vista requiere de la revisin y verificacin de cada una de las medi-das paternalistas que se encuentran contenidas en la ley, aunque de modogeneral podemos verla reflejada en el sometimiento a la patria potes-


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tad. Sin embargo, el caso de los nios presenta tambin una caracters-tica que torna ms delicada la situacin, y es que, a diferencia de otras

intervenciones en adultos, su justificacin no se limita a la prevencinde un dao en concreto, sino que abarca un mbito mucho ms amplio.En este sentido constituye una excepcin a la recomendacin que haceGarzn acerca de que parece aconsejable mantener los casos de incom-petencia bsica en un lmite bajo (aunque tal vez considera que el tra-tamiento paternalista en el caso de los nios no contradice esta indica-cin). Esto parece no aplicarse cuando la incompetencia se deriva de lacondicin infantil pues aparentemente se emplean justificaciones gen-

ricas procedentes muchas veces de ciertas presunciones o prejuicios quesubyacen a la concepcin del nio.La calificacin del nio como incompetente bsico y las caracters-

ticas peculiares que por este motivo adquieren sus derechos tiene, ade-ms, otras dos consecuencias importantes que sern objeto de anlisisa continuacin: una en relacin con los actores que forman parte en elejercicio de los derechos que son el nio, los padres y el Estado y otrarespecto de su forma, pues se configuran como derechos obligatorios.

3. El nio como incompetente bsico y las partes en el

conflicto: nio, padres y estado

La condicin de incompetente bsico, o ms bien el grado de incom-petencia que se asigna a los nios depende en buena medida de las ca-ractersticas y capacidades que se les reconocen. Algunos autores rela-

cionan la condicin infantil con una situacin de extrema debilidad yvulnerabilidad, tal es el caso de Onora ONeill:

Children are more fundamentally but less permanently powerless; theirmain remedy is to grow up. Because this remedy cannot be achievedrapidly they are peculiarly vulnerable and must rely more than other

powerless groups on social practices and institutions that secure the per-formance of others obligations (O. ONeill 1995, pp. 39-40).16

16 La argumentacin de O. ONeill pretende fundamentar la atencin a las necesidades de losnios en obligaciones de los adultos.


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En una lnea muy similar incluso citando los argumentos de OnoraONeill Garzn relaciona el concepto de vulnerabilidad en el caso de

los nios con el de incompetencia bsica: el ejercicio de la autonomadurante la infancia est condicionado por su situacin de radical fragi-lidad, que los incapacita para negociar por s mismos relaciones equi-tativas de reciprocidad de derechos y obligaciones. La vulnerabilidad,contina, se da tanto en relacin a las personas que estn mejor situa-das para daar y ayudar, como respecto de la adquisicin y conserva-cin de ciertos bienes. De acuerdo con esta distincin existen dos tiposde vulnerabilidades: relativas, que dependen de las condiciones de ex-

plotacin o discriminacin y desaparecen si stas se eliminan, y lasabsolutas para las que no basta la supresin de la situacin de opresin,sino que requieren de la adopcin de medidas. En el caso de los niossu vulnerabilidad es absoluta, y ello les convierte en incompetentesbsicos, pues no pueden medir el alcance de muchas de sus acciones nisatisfacer sus necesidades elementales, aunque concede que es supera-ble con el transcurso del tiempo y que la transformacin en capaz bsi-co o incapaz relativo del nio depende en buena medida de la forma en

que haya sido atendido durante esta etapa (Garzn 1994, p. 737-738).Esta visin de la niez, por cierto compartida por numerosos autoresmuchas veces con el objetivo de promover la proteccin de los nios ohasta de fundamentar sus derechos, ha tenido como consecuencia eldilema clsico que enfrenta la proteccin de los nios y el ejercicio desus derechos de autonoma, tambin conocido como la disyuntiva en-tre salvacin o liberacin, crianza o autodeterminacin. Se plantea lanecesidad de optar entre defender al nio de los riesgos que puede su-

poner el dejarle que elija libremente ya que no tiene la capacidad niexperiencia para prever las consecuencias, o inclinarse por permitirledecidir autnomamente como un adulto, partiendo de que tiene aptitudpara hacer opciones voluntarias y que es mejor para el desarrollo de suindependencia. Creo que este dilema es falso y tiene su origen en unaconcepcin totalizadora de la niez y del ser humano. Efectivamente elnio se encuentra en una situacin de dependencia y vulnerabilidad, peroes falaz que esto sea incompatible con el ejercicio de la autonoma,

entendida de una manera amplia y como una capacidad gradual, tam-bin en los adultos.

Si bien es cierto que el nio puede ser calificado como incompeten-te bsico, por lo menos durante los primeros aos del desarrollo, y que


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por tanto se justifican las medidas paternalistas en el ejercicio de susderechos, no hay que ignorar que los distintos derechos requieren de

diversas competencias por lo que en la medida en que se van desarro-llando ciertas habilidades es necesario ir permitiendo el ejercicio dealgunos de stos. Sin embargo, tampoco podemos dejar de lado queexisten derechos cuya prctica no requiere de ninguna capacidad espe-cial entendida como capacidad de autonoma y son indiscutiblemen-te aplicables a los nios desde el inicio de la vida (por ejemplo los de-rechos a no ser sometido a esclavitud o a no ser torturado).

La calificacin del nio como incompetente bsico puede tener como

consecuencia ubicarlo en el extremo de carencia completa de voluntady por tanto incapacidad absoluta para dar su consentimiento. El menorde edad, al igual que cualquier adulto en las situaciones que el mismoGarzn cita como ejemplos (bajo los efectos del alcohol o las drogas),carece de competencia para algunos asuntos y decisiones, pero no paratodos ni de igual manera en todas las etapas del desarrollo. El nio puedeser incompetente para viajar libremente o dar su consentimiento paraadquirir un bien inmueble, pero no para elegir quines han de ser sus

amigos o para decidir a qu quiere jugar en sus ratos de ocio. No sepretende negar la necesaria conduccin de los padres u otros adultos,pero quiero resaltar la idea de que la autonoma es un concepto din-mico que interacta con el ambiente y se va transformando en la medi-da en que se da oportunidad para su ejercicio. Es un error intentar di-bujar una lnea divisoria entre la competencia y la incompetencia bsicaen el caso de los nios, la sombra de penumbra en la cual es difcil pro-poner criterios de aplicacin universal, tambin existe en las decisio-

nes sobre la imposicin de medidas paternalistas a la infancia, y debe-mos tomar muy en serio la tarea de evaluar si se justifica o no laintervencin. Sin embargo, parece que resulta ms sencillo asumir queciertas habilidades y capacidades de los nios estn ausentes que per-mitirles expresarse y tener en cuenta sus elecciones.

Es ms, no slo es falso que autonoma y proteccin no son recpro-camente excluyentes, sino que se implican una a la otra. Desde la pers-pectiva de necesidades el ejercicio de cierto grado de autodetermina-

cin es un requerimiento del desarrollo, pero tambin precisa de unmarco adecuado que impida que el nio se exponga innecesariamente,de tal manera que se podra decir que se protege al nio permitindoleel adecuado ejercicio de su autonoma o que se posibilita el ejercicio la


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autonoma protegindole debidamente para que no corra riesgos inti-les. Se trata de una interaccin dinmica que debe responder a las ca-ractersticas de cada etapa y a las capacidades personales. En este sen-tido es necesario mantener tambin un equilibrio entre los interesespresentes del nio y la salvaguarda de su condicin de adulto futuro. Nopodemos partir de presunciones generalizadas derivadas de imgenes talvez equivocadas o por lo menos inexactas, porque ello supondra noreconocer la autonoma y dignidad de los nios, significara no tomarsus derechos en serio.

Ahora bien, el paternalismo en el caso de los nios enfrenta otro pro-blema peculiar, y es que no se trata nicamente de un posible conflictoentre la autonoma del individuo y la intervencin estatal, sino que par-ticipan tambin como actores los padres, sus derechos y deberes. Enotras palabras, la interferencia estatal no se percibe nicamente comouna limitacin a la autonoma del destinatario, tambin se ha conside-rado como una injerencia en la esfera privada de la familia. Durantemucho tiempo se sostuvo que todas las cuestiones relacionadas con losmenores sujetos a la patria potestad estaban incluidas en el campo deinmunidad del padre, lo que quiere decir que a ste afectaban las medi-

das paternalistas. Aunque actualmente hay algunas posturas que se de-cantan por garantizar la atencin de los nios a travs del reconocimientode derechos a la familia,17 creo que la actitud ms razonable es la con-sideracin de cada nio como sujeto de derechos individuales, sin queesto signifique negar que deba existir un mbito de actuacin garanti-zado en el que la familia tenga libertad para proponerse proyectos co-munes. Tenemos entonces que los derechos de los nios se distinguentambin porque en su ejercicio se ven implicados de manera directa el

nio, los padres y el Estado.Este problema es abordado por Gutman desde la perspectiva de la

educacin, en particular a partir de cuestionar si el derecho a transmitir

17 Entre estos autores se encuentran los comunitaristas que sostienen el derecho de los padresa determinar la educacin de nio y jvenes. Por ejemplo John ONeill considera que la teoraliberal ha ignorado a los nios y destaca la importancia de la familia en la atencin a los meno-res: The point of this device is to make it clear that, in the covenant perspective, the subject of

politics is only properly conceived when the political subject is recognized as an embodied,gendered family-subject whose reciprocal regard for other citizens is constitutive of ones moralworth and civic agency. Thus, we must treat the child as a political subject. We do so not from achild-rights standpoint, but because the commitment of the children of our own generation, aswell as of future generations, to a class contract that is so inimical to their well-being invalidatesthe moral grounds of market society (J. ONeill 1994, pp. 35-36).


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ciertos valores de padres a hijos debe considerarse como parte del de-recho a una libertad de interferencia de los progenitores. Este tema se

plantea frecuentemente, sobre todo al tratar de las libertades de los ni-os cmo debe entenderse la libertad religiosa en un nio? se puedehablar de un derecho del nio o es un derecho del padre? qu sucedeen un enfrentamiento entre los valores del estado liberal y los valoresde la familia? Primero es necesario examinar de cerca las relaciones defiliacin y los derechos genricos derivados de ella. Doy por aceptadoque se excluye el argumento de que los nios son propiedad de sus pa-dres, por ser contrario a su consideracin como persona moral.

Una propuesta atractiva desde mi punto de vista es la de Archardquien sugiere que los derechos de los padres derivan de una obligacinde cuidar a sus hijos en cuyo cumplimiento gozan de discrecionalidady para lo cual requieren ser paternalistas. Gutman vincula a las obliga-ciones parentales un derecho de agencia paternalista (paternalisticagency) que se posee frente a otros adultos para que no interfieran enlas actuaciones, condicionado al cumplimento de los deberes relacio-nados con la crianza. El hecho de que los padres biolgicos sean quie-

nes detentan este derecho preferentemente se debe a que ello respondemejor a los intereses del nio, pues segn Gutman, de entre los agentesdisponibles en el estado liberal, los padres son los que mejor puedencumplir esta funcin (Gutman 1980, pp. 343-345). Podramos decir queexiste una presuncin a favor de los padres biolgicos de que atende-rn satisfactoriamente las necesidades de sus hijos, pero en caso de nohacerlo desaparecen los derechos derivados de la discrecionalidad enel cumplimiento de las obligaciones de la paternidad. Archard expone

varias razones a favor de esta presuncin diferenciando las que derivande la perspectiva del nio y las que tienen su origen en la posicin delpadre; esto quiere decir que es distinto afirmar que el inters del nioes ser criado por sus padres, a sostener que un padre puede exigir ser elcriador de sus hijos independientemente de cmo resulte para stos. Lasrazones desde la postura del nio son las siguientes: Primero, los pa-dres biolgicos son quienes mejor dotados estn para cuidar de sus hi-jos, dada la inclinacin biolgica al amor y la proteccin18 aunque por

18 Creo que Archard se refiere a las conductas preprogramadas, especialmente las relaciona-das con el apego estudiado por Bowlby y que han sido investigadas por los etlogos, dado quelas compartimos con otras especies animales.


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supuesto reconoce que existen excepciones. Segundo, el ser criado porlos propios padres contribuye a la identidad y autoimagen del nio, ya

que le herencia gentica y el parecido facilitan la identificacin y favo-recen el afecto mutuo aunque tambin existan casos de hijos adopta-dos que han sido criados exitosamente. Tercero, permitir a los padresnaturales cuidar de sus hijos resuelve problemas de coordinacin, entanto constituye un sistema para asignar nios a padres. Dado que losnios requieren ser criados por adultos significativos es mejor adjudi-car la obligacin a personas especficas: los problemas de coordinacinpueden solucionarse si existe una razn que todos puedan reconocer y

que pueda constituir un arreglo aceptable y el hecho de la paternidadnatural puede serlo. Sin embargo, estos argumentos no significan quela simple condicin de procreador biolgico constituya una base sufi-ciente para exigir la custodia, ni que exista nada en la paternidad natu-ral que pueda probar que un padre es bueno. Todas las razones expues-tas se basan en el mejor inters del nio. Finalmente aclara que se tratade una presuncin, pues cuando los padres demuestran deficiencias enel cumplimiento de los deberes de cuidado, no pueden argumentar un

derecho derivado de la filiacin biolgica (Archard 2003, p. 83-86).Respecto del papel del Estado, Archard sostiene que tiene una doblefuncin relacionada con los nios: una funcin de patria potestad paraproteger los intereses del nio y otra que responde a la aspiracin de latransformacin de las generaciones jvenes en adultos funcionales. Ensu desempeo como protector el poder pblico debe preocuparse por elinters del menor, tomando tambin en cuenta la visin que el mismonio tiene de su propio bienestar y los padres no pueden oponerse a

alguna intervencin alegando sus derechos como progenitores. El Es-tado tiene tambin el cometido de actuar como suplente de los padrescuando stos han demostrado incapacidad para cumplir con sus obliga-ciones, aunque esto debe sujetarse a ciertas condiciones: por una partedebe operar nicamente como ltimo recurso, cuando no hay adultosque se hagan cargo de la crianza del nio o cuando han demostradoincapacidad para hacerlo. En este sentido, existe una presuncin delestado liberal acerca de que las familias puedan funcionar mejor si se

les deja cierto grado de libertad para conducir sus asuntos privadosaunque ello no es razn para considerar a la familia como una organi-zacin estrictamente privada y ajena a la intervencin pblica, y elEstado interviene en caso de que los padres crucen cierto umbral para


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garantizar los derechos de los nios y para proteger el inters general.Adems, una vez que se asume la patria potestad, los poderes parentales

del Estado deben ir ms all que los de los ciudadanos adultos-padresante los derechos del nio, es decir, puede tomar decisiones que no es-tn sometidas, por ejemplo, a su consentimiento en caso de haber al-canzado cierto grado de madurez lo que s sucede con las de los pa-dres19 (Archard 2003, p. 117-126).

De esta manera tenemos una relacin tridica que funciona de ma-nera interactiva pero que tiene como justificacin ltima el inters su-perior del menor: los nios tienen algunos derechos cuya satisfaccin

se supone garantizada en el mbito de la familia y otros a los que atien-de directamente el Estado, y en caso de incumplimiento de los prime-ros los organismos pblicos pueden actuar subsidiariamente; los padrestiene derechos derivados de las obligaciones de cuidado de sus hijos quese encuentran limitados por los derechos del nio y por los requerimien-tos del estado liberal, y finalmente, el Estado tiene la obligacin degarantizar los derechos de los nios a travs de intervenciones paterna-listas acotadas por los derechos de los padres y sobre todo por el dere-

cho a la autonoma en los nios.20

Gutman distingue entre tres nivelesdistintos: el poder de los padres, el poder del Estado como alternativoal de los padres, y finalmente un mbito en el que el nio tiene libertadpara hacer elecciones propias, sobre todo tratndose de los adolescen-

19 Esta segunda condicin se entiende mejor utilizando el ejemplo que cita Archard del casoGillick en el que una madre se inconforma con una circular en la que se autorizaba a los mdi-

cos a informar a chicas menores de 16 aos sobre temas sexuales y a proveerles de anticonceptivossin consentimiento de los padres. La decisin fue que la circular no era ilegal, de modo que los

padres deban ceder ante el derecho de la hija a decidir por s misma una vez que hubiera alcan-zado cierto grado de inteligencia y entendimiento. Por el contrario, cuando el Estado ha asumidoun papel de patria potestad su derecho no tiene necesariamente que ceder ante la decisin delnio (Archard 2003, p. 121). En otras palabras, el Estado puede emitir una decisin vinculatoriasobre ciertos aspectos de la vida del nio an en contra de su voluntad, como ocurre por ejem-

plo, cuando ordena una transfusin de sangre a un menor de edad contraviniendo sus creenciasreligiosas.

20 Es claro que nos encontramos en el plano hipottico de un escenario ideal, en el que cada

uno de los actores puede desempear su funcin. Es innecesario subrayar el hecho de que en elmundo real la situacin de los nios rebasa la cantidad de recursos destinados a la satisfaccinde sus necesidades, de modo que las medidas que se requieren no se implementan o lo hacen demanera deficiente e insuficiente. Por otra parte la actuacin subsidiaria, comenzando por la su-

pervisin del Estado en caso de incumplimiento de las obligaciones paternas, rebasa tambin lacapacidad de los organismos encargados en la mayora de los pases del mundo.


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tes, aunque como he tratado de defender cierto grado de autonoma debeser reconocido durante todas las etapas del desarrollo.

En este sentido tal vez el anlisis de los derechos de los nios puedaser de utilidad para adoptar una nueva perspectiva sobre las interven-ciones paternalistas. Es tradicional la postura que cuestiona la legitimi-dad de que la autoridad acte con los ciudadanos como el padre con sushijos. Pues bien, tal vez tendramos que detenernos a pensar tambin enlo que se acepta como premisa implcita en ese tipo de afirmaciones yque tiene que ver con la justificacin de ciertas pautas de conductaspaternas respecto de los nios, para as derivar una visin distinta acer-

ca del valor autonoma no slo en los adultos, sino tambin para lospequeos.

4. Los derechos obligatorios

La incompetencia que se atribuye al nio tiene como otro efectoimportante la forma que adquieren sus derechos, es decir, no nicamente

que el ejercicio de los mismos depende en parte de actores distintos deltitular, sino que el contenido no es disponible, pues no se reconoce ca-pacidad de decisin respecto de su cumplimiento. Esta ausencia de dis-ponibilidad opera para los tres actores, traducindose en conductas exi-gibles a cuyo cumplimiento ninguno tiene facultad de renunciar. Losderechos obligatorios constituyen as una frmula para implementar lasmedidas paternalistas que es en s misma paternalista, pues a travs deellos se pretende subsanar una incompetencia bsica y garantizar la

permanencia de opciones abiertas para cuando sta sea superada. Des-de mi punto de vista los derechos obligatorios son necesarios para man-tener el equilibrio entre las partes, pues implican deberes tanto para losnios, los padres y el Estado. Hay que decir que este tipo de derechosno es exclusivo de la infancia, sin embargo, la diferencia radica en quedurante esta etapa de la vida humana la mayor parte se configuran deesta manera.

En este sentido es importante la distincin de Feinberg entre dere-

chos discrecionales que conllevan tener la posibilidad de decidir en-tre hacer o no hacer X, y los derechos obligatorios que no concedenopciones a su titular, es decir, slo se permite una forma de ejercitarlose imponen en los otros una obligacin correlativa de proporcionar los


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medios para realizarlos y no obstaculizarlos, pero no establece un de-ber de no interferencia (Feinberg 1980, pp. 233). En mi opinin, se tra-

ta de bienes de tal importancia que se justifica la restriccin a la liber-tad y encuentra su justificacin ltima precisamente en la autonoma (ytiene como fin la igualdad y el respeto a la dignidad del nio). Esto sig-nifica que las medidas paternalistas y por ello los derechos obligatoriosnicamente estn justificados si, como sostiene Garzn, su finalidad espromover la autonoma. Por ello es importante establecer un criterioclaro para determinar el contenido de estos derechos, pues no pocasveces se ha abusado a lo largo de la historia de la supuesta bondad de

ciertas medidas para justificar prcticas autoritarias.Para Feinberg los derechos obligatorios son exigencias contempla-das desde un punto de vista positivo, se trata de deberes cuyo cumpli-miento es especialmente ventajoso para la comunidad y para el titular,de tal manera que la libertad que supone cualquier obligacin (libertadcomo ausencia de una obligacin de no hacer X) se convierte en underecho pretensin. Para este autor la descripcin de este tipo de obli-gaciones como derechos o como obligaciones depende de qu tanto

queramos acentuar su papel como cargas o beneficios (Feinberg 1980,235). En cierta medida tiene razn Feinberg, pero me parece quetrivializa excesivamente la funcin de los derechos, pues el hecho decalificar una determinada conducta como derecho u obligacin no essimplemente una cuestin de perspectiva, los derechos se relacionan convalores fundamentales para el ser humano y se identifican con ciertosprincipios como igualdad, autonoma y dignidad.21 Los derechos pol-

21 Feinberg dice que muchas de las obligaciones polticas se conciben como beneficios y sedemandan como derechos por quienes no tiene acceso a ellos, tal es el caso de las mujeres y losderechos polticos. Esto es lo que sucede en una escena de Ana Karenina de Tolstoi en el que ungrupo de personas discute acerca de la liberacin y los derechos de la mujer: But if women as arare exception, can occupy such positions, it seems to me you are wrong in using the expressionrights. It would be more correct to say duties. Every man will agree that in doing the job of a

juryman, a witness, a telegraph clerk, we feel we are performing duties. And therefore it wouldbe correct to say that women are seeking duties, and quite legitimately. And one can but sympathizewith this desire to assist in the general labor of man (Feinberg 1980, p. 236). Esto muestra cla-ramente que constituyen acciones importantes para el individuo, pues permiten el acceso a las

decisiones pblicas; en efecto, este tipo de derechos obligatorios tienen como finalidad lograrmayores cuotas de autonoma, pues su negacin en el caso de las mujeres, como refleja el textode Tolstoi, supone vedar su participacin y minusvalorar su autonoma y dignidad. Curiosamen-te el mismo fenmeno ocurre con el derecho a la educacin en los nios: para los nios de pasesdel primer mundo la educacin es una obligacin, para los pases en vas de desarrollo es underecho, mientras que para los nios de los pases ms pobres es un privilegio.


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ticos que menciona este autor como ejemplo, as como el derecho a laeducacin, los derechos laborales o a la igualdad ante la ley, todos ellos

transformados en obligatorios tienen una cosa en comn: que protegenbienes fundamentales en una sociedad liberal y sacrifican una parte dela libertad del sujeto en tanto que no permiten eleccin en aras a alcan-zar una autonoma mucho mayor, como lo es vivir en una sociedaddemocrtica, desarrollar las habilidades para poder hacer elecciones li-bres, tener garantizados unos mnimos en el empleo que permitan lalibertad de ocupacin o no ser objeto de discriminacin. Ello supone unajustificacin para no dejar las opciones abiertas en la eleccin ni en el

cumplimiento de la obligacin. Adems, se diferencian porque a cadaderecho corresponde un deber en el cumplimiento, mientras que nopodemos decir que a cada obligacin corresponde otra obligacin.

La definicin de Peces Barba concuerda mejor con esta visin, puesrelaciona los derechos obligatorios (derechos-deber los llama) concontenidos trascendentales para el titular y para la comunidad: se tratade derechos cuya importancia es tal que visto desde el punto de vistade su titular, suponen una accin positiva de los poderes pblicos, pero

desde la perspectiva de la colectividad y el inters general son tambinfundamentales, de tal manera que constituyen una obligacin para eltitular (Peces Barba 1995, pp. 462-463). Las teoras voluntaristas de losderechos subjetivos22 negaran que estas normas constituyan derechospor carecer de un poder de disposicin por parte del titular, en otraspalabras por no involucrar la voluntad en el ejercicio. Sin embargo, creoque hay razones de peso para considerar que s se trata de derechos. Losbienes protegidos son de tal modo relevantes que han de ser garantiza-

dos inmunizando al titular en contra de s mismo, pero no slo de smismo, sino tambin de los actores involucrados en el ejercicio. De otramanera sera muy arriesgado, aun dejando de lado que los nios nopueden en muchas ocasiones juzgar sobre los intereses que involucranproyectos a largo plazo, sino que los otros actores tendran demasiadopeso en las decisiones sobre la vida de los pequeos. En este sentido sepuede establecer cierta analoga con el rasgo de inalienabilidad que

22 Las teoras voluntaristas sostienen, de manera muy general, que las normas que crean de-rechos tienen como caracterstica comn que protegen y respetan la voluntad de las personas poraccin u omisin, en este sentido los derechos son instrumentos para promover la autonoma ytienen como funcin el crear un permetro protector libre de intervenciones ajenas para actuarsobre la obligacin correlativa a su derecho.


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muchos autores atribuyen a los derechos humanos: se consideranindisponibles por ser tan bsicos que ni siquiera su titular tiene dere-

cho a renunciar a ellos y de esta manera se le protege no slo de suspropias decisiones, sino de eventuales condiciones que pudieran llevarloa enajenar sus derechos (por ejemplo a renunciar a su libertad volvin-dose esclavo para salvar una situacin desesperada o poner en peligrosu vida vendiendo algn rgano para conseguir recursos econmicos).Se crea as un espacio que garantice los mnimos y deje ciertos bienesfuera de las fuerzas del mercado y las eventualidades sociales. En el casodel nio ocurre algo parecido, se salvaguarda un estado de condiciones

que no son disponibles para nadie de modo que queden garantizados paracuando pueda disfrutar de ciertos bienes, aunque a diferencia de losderechos cuando se trata de adultos, el ejercicio es tambin forzoso. Sinembargo, para ello al igual que ocurre con los mayores son necesa-rias dos condiciones: a) que este espacio de no disponibilidad sea elmnimo indispensable, es decir, que no pueda servir como excusa parafavorecer una prctica desmedida del poder paterno o estatal, de modoque el nio debe tener facultad para elegir de acuerdo a sus capacida-

des, y en lo que tenga habilidad para decidir no es vlida la imposicinde una obligacin; b) en relacin con la anterior, las limitaciones de-ben tener un fundamento normativo lo ms objetivo posible, y para elloes indispensable un conocimiento de las caractersticas del nio apor-tado por las disciplinas especializadas. Dado que el nio no puede par-ticipar directamente en el procedimiento democrtico y su intervencinen el discurso moral es limitada se vuelve imprescindible que la deter-minacin de sus intereses y del mbito de actuacin indisponible tenga

su justificacin en las necesidades bsicas, sin que ello obste para quese le permita expresarse y se le escuche.

Otra de las cualidades especiales que presentan los derechos obliga-torios, y en general las medidas paternalistas en el caso de los nios esque su incumplimiento generalmente no lleva aparejada una sancin,sino la realizacin forzosa de la obligacin. Esto nos refleja tambin lacualidad de los bienes que se intenta proteger, pues la obligatoriedadtiene como finalidad la realizacin del derecho sin que pueda ser susti-

tuida. Por ejemplo, la educacin obligatoria: en caso de negligencia delos padres o del nio, el Estado se hace cargo para garantizar que el niola reciba por lo menos tericamente. En el caso de otras medidaspaternalistas la coaccin se establece a base de sanciones que acten


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como elementos disuasores, como ocurre en el caso del cinturn deseguridad, del uso de casco y hasta del voto obligatorio, se imponen

multas o privacin de la libertad como consecuencia de la infraccin.

23

Por otra parte, es importante matizar una afirmacin respecto de losderechos obligatorios en el sentido de que no hay discrecionalidad enel ejercicio, pues una cosa es que al ser obligatorios no pueda decidirsesi se cumplen o no, y otra es tener cierto poder de decisin en cuanto ala realizacin del mismo. Aqu entra en juego el pluralismo de una so-ciedad liberal democrtica que debe aceptar distintas opciones paracumplir los derechos obligatorios, por ejemplo, permitir diferentes ti-

pos de educacin, aceptar la diversidad de hbitos alimenticios o reco-nocer varios modelos de organizacin familiar. Pero en el plano de laejecucin por parte de los nios debe tambin existir un margen de ac-cin que debe ir directamente relacionado con el desarrollo de compe-tencias y habilidades: por ejemplo, el nio tiene que recibir instruccinformal, pero en un momento cercano a la adolescencia puede opinarsobre a qu escuela asistir. Tampoco hay que olvidar la importancia delos derechos en los que si debe gozar de discrecionalidad en el ejerci-

cio: el derecho al juego, en el sentido de decidir a qu quiere jugar (nose niega que sea necesaria cierta orientacin paterna, pero no debe con-vertirse en imposicin), el derecho al tiempo de ocio (que muchas ve-ces es violado por los padres que, ansiosos por preparar a los hijos paraun entorno altamente competitivo proyectando quizs sus propias inse-guridades y buscando cuidadores alternativos que se hagan cargo de losnios mientras ellos trabajan, los atiborran de actividades extraesco-lares), el derecho de asociacin (para elegir compaeros de juegos y

aventuras), etc. Es necesario armonizar tanto a los actores nio, padresy Estado como a la forma y contenido de los derechos derechos obli-gatorios de manera tal que respondan a las caractersticas de cada unade las etapas, protegiendo al nio, pero al mismo tiempo permitiendo yestimulando el desarrollo de su autonoma.

23 Se puede argumentar que en el caso de incumplimiento de las obligaciones parentales, enmuchos ordenamientos jurdicos se impone la privacin de la custodia y hasta de la patria potes-tad como sancin a los progenitores, sin embargo, estas medidas tienen como primordial finali-dad el garantizar el cumplimiento de los derechos del nio, aunque evidentemente pueden significarun castigo para los padres.


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5. Los intereses fundados en las necesidades de los nios y

adolescentes como justificacin y lmite de las intervenciones

paternalistas

Recapitulando, creo que es razonable decir que el debate en relacincon la intervencin estatal en la vida de los nios a travs de medidaspaternalistas se concreta en tres grandes bloques de conflictos aparen-tes:

El dilema entre autonoma/liberacin y vulnerabilidad/proteccin:

Este conflicto enfrenta dos concepciones de la infancia que dan lu-gar a dos actitudes opuestas, que podran encontrar su expresin en-tre las posturas ms radicales del liberacionismo y del paternalismoy que sostienen respectivamente que el concepto de nio es una cons-truccin social y por tanto se requiere una liberacin a travs del re-conocimiento de libertades en el ejercicio de los derechos; y unapercepcin de la infancia como etapa de total dependencia y vulne-rabilidad, inclinndose como consecuencia por una funcinsobreprotectora del Estado. Desde los razonamientos expuestos serechaza esta aparente disyuntiva, pues ni el nio es en su totalidadun constructo social ni es radicalmente dbil y se requiere unainteraccin entre el ejercicio de la autonoma y la proteccin contrariesgos innecesarios.

El papel del nio, los padres y el Estado en las medidas paternalistas:Si bien es cierto que se puede presentar un conflicto entre los tres

actores, es claro que el fin ltimo de toda actuacin debe ser el inte-rs superior del nio. Ahora bien, es verdad que en la ejecucin deesta directriz se pueden dar distintas interpretaciones, pero la respuestaal dilema entre liberacin y proteccin puede dar algunas pistas: todaconducta debe tener como criterio la integracin de estas dos necesi-dades fundamentales y como objetivo ltimo el desarrollo de la au-tonoma.

En este contexto se enmarca tambin el tema de la frontera entre lafamilia y la actuacin estatal. Parece razonable sostener la presuncina favor de los padres biolgicos sobre la adecuada atencin al nio y


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por tanto la legitimidad de que acten paternalistamente24 con sus hi-jos, aunque teniendo a la autoridad pblica como garante ltimo del

respeto a los derechos, lo que significa que puede intervenir cuandoconsidera que los derechos del nio estn seriamente amenazados porla actuacin paterna. Por otra parte, el Estado debe ejercer como pro-veedor de ciertos bienes, como educacin y salud, encuadrado a su vezpor el respeto a los derechos.

No quiero dejar de subrayar en este punto la trascendencia de la fa-milia en el ejercicio y desarrollo de la autonoma en relacin con laadquisicin gradual de competencias. Los padres son testigos privile-

giados del crecimiento y la evolucin de las capacidades, de manera quepueden atender a las caractersticas especficas que necesariamentedeben ser excluidas de la regulacin jurdica. En otras palabras, mien-tras que la ley debe establecer un criterio general una edad o edadesdeterminadas para la atribucin de ciertas competencias los padrespueden hacerlo de acuerdo con el desarrollo particular de las habilida-des de cada nio, dndole mayor poder de decisin y eleccin cuandoest preparado para ello.

La supuesta contradiccin entre los intereses del nio como menorde edad y como futuro adulto: En cierta medida este conflicto es ex-presin de otros dos, el enfrentamiento entre la valoracin de digni-dad y autonoma y el choque entre los intereses el nio y los intere-ses colectivos. La visin que pondera ms la autonoma se inclinarapor proteger los intereses del nio como adulto y justificara sobretodo las medidas que promuevan y garanticen la formacin de la ca-

pacidad de autodeterminacin, la cual tambin puede ser concebidacomo de inters pblico en tanto que el Estado busca la formacinde ciudadanos responsables. Por su parte, la dignidad del nio secentra ms en su situacin presente y sus intereses como tal. El con-flicto se diluye si consideramos que para la formacin de la autono-ma adulta es necesario el ejercicio de la libertad presente que res-ponde a la condicin actual del nio. Sin embargo, no debemos

24 Se entiende que los padres actan paternalistamente con sus hijos -y estn legitimados paraello- en la medida en la que pueden imponer conductas en contra de la voluntad del nio en elcumplimiento de sus obligaciones parentales. Para Archard el que un padre acte paternalistamentesupone tomar las decisiones que promuevan los intereses del nio y que ste no sea capaz derealizar, hasta que madure (Archard 2003, p. 97).


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olvidar tampoco que el principio de dignidad constituye una fronteraimportante a las intervenciones paternalistas. Esto es frecuentemen-

te ignorado por quienes defienden los derechos de los nios, pues enmuchas ocasiones los justifican nicamente en funcin de su porve-nir como adultos25. El principio de dignidad proscribe la imposicinde sacrificios que no redunden en beneficio del sujeto, lo que inclu-ye una prohibicin de postergar sus intereses presentes; en este sen-tido el principio de dignidad acta como lmite a los clculosutilitarios que buscaran el bienestar general aunque ste incluya alpropio titular como futuro beneficiario.

Los argumentos a favor del paternalismo jurdico con las precisio-nes expuestas parecen razonables, y creo que no habra objecin enprincipio a considerar que de esta manera se justifican los derechosobligatorios para compensar las incompetencias bsicas durante la mi-nora de edad. No obstante, esto no es suficiente para aceptar acrtica-mente la imposicin de cualquier medida paternalista por parte del Es-tado a los nios, pues aunque es verdad que en general carecen de la

informacin y experiencia necesarias para la toma de decisiones, hayque matizar y precisar algunos puntos y limitaciones importantes:En primer lugar, la imposicin de las medidas paternalistas no pue-

de tener una justificacin general para toda la infancia. La minora deedad no ha de considerarse como un bloque completo, pues como hansealado muchos autores, y segn se desprende de los estudios de lapsicologa del desarrollo, el ser humano durante la niez va maduran-do y adquiriendo nuevas capacidades rpidamente, de manera que no

es posible incluir dentro de la misma categora a un nio de dos aos, auno de diez o a un adolescente de quince. La justificacin del paterna-lismo jurdico es distinta en cada etapa, y debe responder a la capaci-dad y el desarrollo de la autonoma de la persona.

25 Otro de los numerosos ejemplos de la visin que privilegia el papel del nio como futuroadulto es la de Gutman, quien al examinar el derecho a la educacin en una sociedad liberal dice:

If children have rights in virtue of their basic needs and interests as future adults citizens, oneof those rights will be a right to education, or what some theorists have called a right tosocialization (Gutman 1980, p. 349). La opinin de la autora se fundamenta en el derecho a laeducacin obligatoria es presupuesto para convertirse en un ser humano racional y ciudadanocompleto de una sociedad democrtica liberal, ya que sin educacin formal los nios seran in-capaces de ejercer inteligentemente sus derechos civiles y polticos.


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En segundo lugar, es necesaria la limitacin en relacin con el con-tenido de las medidas paternalistas, y para ello es indispensable recu-

rrir al concepto de intereses justificados a partir de necesidades bsicasy en especial en las necesidades de cada etapa de la infancia. La incom-petencia de los nios no justifica la intervencin arbitraria del estado ode los padres, sino que sta se encuentra determinada por las necesida-des. Alemany, despus de analizar detenidamente el debate en relacincon la justificacin de paternalismo, concluye que el problema de fon-do de la discusin que he considerado es que se trata de dar cuenta del

paternalismo sin acudir a la nocin de necesidades bsicas y poniendo

en su lugar (cumpliendo su funcin) a los deseos y preferencias de laspersonas (Alemany 2000, p. 81). Pues bien, si en el caso de los adultosesto parece claro, tratndose de los nios debe serlo mucho ms, puesslo la idea de necesidades bsicas puede constituir desde mi puntode vista la base para justificar las intervenciones paternalistas.

Finalmente, las actuaciones paternalistas en la vida de los nios de-ben cumplir tambin con el requisito de ser lo menos gravosas posiblepara los individuos, tal como sostiene Alemany:

La satisfaccin de necesidades bsicas es condicin necesaria pero nosuficiente de la intervencin paternalista. Toda intervencin paternalistadebe estar mediada por un principio de adecuacin al fin que se persi-gue. En consecuencia, debe justificarse que la intervencin conseguirsatisfacer las necesidades bsicas de la forma menos gravosa posible paralos individuos afectados (Alemany 2000, p. 87).

Estas consideraciones nos llevan directamente a subrayar el princi-pio de igualdad, que hasta el momento pareca no tener un papel espe-cialmente relevante en la discusin sobre el paternalismo. Garzn vin-cula la imposicin de medidas paternalistas al deber de homogeneizacinde un sistema democrtico, esto es, la existencia de cierto grado deuniformidad social es una condicin necesaria para la viabilidad delsistema democrtico. De esta manera, lo que denomina coto vedadocompuesto por los derechos directamente vinculados con la satisfaccin

de los bienes bsicos que son condicin necesaria para la realizacinde cualquier plan de vida, est excluido de la negociacin y las deci-siones mayoritarias, pero adems si uno de los miembros de la comu-nidad no comprende su importancia, se justifica la imposicin de me-


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didas paternalistas. Para Garzn la no aceptacin de la garanta de losbienes bsicos constituye una clara seal de ignorancia o irracionalidad,

por lo que puede calificrsele como incompetente bsico y esto es mu-chas veces lo que ocurre en el caso de los nios:

El deber de homogeneizacin puede implicar, en algunos casos, la ne-cesidad de su imposicin, aun en contra de la voluntad de sus destinata-rios. La obligacin de escolaridad, por ejemplo, no queda sujeta al con-sentimiento del nio o de sus padres (Garzn 1993d, p. 536).

De este modo el paternalismo debe estar fundamentado tambin enla idea de equidad pues precisamente este tipo de medidas deben tenercomo propsito el asegurar los mnimos de homogeneizacin necesa-rios en una sociedad democrtica, que desde mi punto de vista no es otracosa que la equidad de los miembros de una sociedad respecto de lasnecesidades bsicas.26 La importancia de los bienes es tal, que inclusoel autor los relaciona con la competencia, es decir, quien no alcanza apercibir su trascendencia no acta con racionalidad o ignora las rela-ciones causales elementales, de modo que puede considerrsele comoincompetente bsico e imponerle la satisfaccin de esas necesidades.Este sera el caso tpico de los nios y la justificacin del paternalismoque caracteriza casi todos sus derechos.

Por otra parte, la incapacidad para satisfacer por s mismo las nece-sidades bsicas, ya sea porque no alcanza a percibirlas como tales porejemplo la necesidad de nutrientes adecuados para un nio que quierealimentarse a base de dulces, o por carecer de aptitudes para satisfa-

cerlas por s mismo debido a una falta de habilidad inherente a su edad,consecuencia de su situacin de dependencia por ejemplo dotarse a smismo de vivienda, vestido, alimentacin, etc. o a una incapacidadsocialmente construida por ejemplo la prohibicin de trabajar, cons-tituye una justificacin para la imposicin de medidas paternalistas. Eneste sentido el nio tiene una incompetencia bsica y requiere de otrosmedios para atender a sus necesidades. Al mismo tiempo, las necesida-des constituyen un lmite, pues las medidas se justifican nicamente en

26 La idea de equidad a partir de las necesidades bsicas est presente tambin en la idea debienes primarios de Rawls, sin embargo, la aplicacin de esta teora resulta problemtica en elcaso de los nios por estar excluidos de la clase de los ciudadanos y por su pertenencia a la fa-milia.


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cuanto se requieren para su satisfaccin, todo lo que sobrepase esto violala autonoma del nio. En mi opinin, la teora de las necesidades bsi-

cas de los nios y adolescentes puede funcionar como el criterio nicode justificacin del paternalismo al que se refiere Atienza en tanto quesirve para determinar si los bienes que se promueven son de tipo pri-mario, ayuda a evaluar si el sujeto tiene una incompetencia bsica ypuede presumirse racionalmente su aceptabilidad (Atienza 1988, p. 213).

No ignoro que este concepto es problemtico, pues de la idea de ne-cesidades puede desprenderse una gran variedad de conductas y actua-ciones, sin embargo, creo que vale la pena el esfuerzo de someter a

anlisis lo que tradicionalmente se ha asumido como adecuado para losnios. En la medida en que renunciemos a las visiones simplistas y to-talizadoras ser ms consistente la integracin de los diversos aspectosque intervienen en la justificacin de las medidas paternalistas cuandoel individuo tiene una incompetencia bsica.

Las necesidades bsicas de los nios constituyen la justificacin y almismo tiempo el lmite de las intervenciones paternalistas. Justificacinporque proporcionan razones para explicar que los nios tienen necesi-

dades especficas, que se manifiestan de una forma distinta que las delos adultos y que son de tal manera importantes, que es preciso garan-tizarlas y el Estado debe asumir esta funcin en combinacin con lafamilia. Es admisible que el poder pblico intervenga en la esfera delindividuo aun prescindiendo de su consentimiento a travs de la impo-sicin de derechos-obligatorios destinados a preservar la autonoma ypermitir su ejercicio, redistribuir los recursos sociales para conseguircondiciones de igualdad, y salvaguardar la dignidad del titular. Pero al

mismo tiempo las necesidades de los nios y adolescentes conformanel lmite para las intervenciones, en otras palabras, nicamente es leg-tima la actuacin pblica sin la voluntad de titular del derecho en lo quese relaciona con la satisfaccin de las necesidades, cualquier otra intro-misin u omisin al solicitar su consentimiento es contraria a los dere-chos del nio y por tanto injustificada.

La perspectiva de necesidades permite establecer un punto de equi-librio respecto de los derechos de los nios, dotando de un aparato cr-

tico que sirve como prueba para cada una de las intervencionespaternalistas. Desde mi punto de vista cualquier otra posicin cae enextremos igualmente peligrosos: o deja desprotegido al nio y vulnera-ble en su situacin de desarrollo o falta de experiencia, o viola sus de-


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rechos ignorando su capacidad de autonoma y dignidad imponindolemedidas en contra de sus deseos e intereses. Este equilibrio es delica-

do, pues los contornos no son claros y perfectamente delimitados; serequiere por tanto una actitud de discusin social, siempre abierta a laescucha del nio teniendo como teln de fondo sus necesidades, con lasuficiente flexibilidad para ir asimilando los cambios que se van pro-duciendo a cada momento del proceso del crecimiento.

Finalmente, los principios de autonoma, dignidad e igualdad cum-plen tambin una funcin legitimadora, pues deben constituir la base decualquier intervencin paternalista: la autonoma en su doble papel de

autonoma como necesidad presente que debe ser ejercida y autonomafutura que debe ser resguardada; dignidad como garanta de no sacrifi-cio del nio como futuro adulto o miembro de la comunidad; e igual-dad como homogeneizacin fundamentadora de la medida paternalista.

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8/9/2019 GONZALEZ CONTRO P

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