Juridiska institutionen Höstterminen 2016

Examensarbete i civilrätt, särskilt sakrätt 30 högskolepoäng

Gränsdragningen mellan leasing och avbetalningsköp - Kan leasegivaren få separationsrätt trots att leasetagaren tillåtits förfoga över leasingobjektet? Författare: Beatrice Håkanson Handledare: Professor Laila Zackariasson

  2

   

  3

Innehållsförteckning 1 Inledning ................................................................................................... 5  1.1  Utblick  .........................................................................................................................................  5  1.2  Bakgrund  ...................................................................................................................................  6  1.3  Syfte  och  frågeställning  .........................................................................................................  8  1.4  Avgränsning  ..............................................................................................................................  8  1.5  Metod  och  material  .................................................................................................................  9  1.6  Disposition  .............................................................................................................................  10  1.7  Begrepp  ...................................................................................................................................  10  

2 Leasing .................................................................................................... 11  2.1  Olika  typer  av  leasing  .........................................................................................................  11  2.2  Allmänt  om  det  finansiella  leasingavtalet  ...................................................................  12  2.3  Tillämpliga  lagar  vid  leasing  ............................................................................................  13  2.4  Avbetalningsköplagen  ........................................................................................................  14  2.4.1  Inledning  ............................................................................................................................................  14  2.4.2  Avbetalningsköplagens  tillämpningsområde  .....................................................................  14  2.4.3  Vad  får  det  för  konsekvenser  för  avtalet  att  det  rättsligt  klassificeras  som  avbetalningsköp?  .......................................................................................................................................  16  

3 Sakrätten och skillnaden mellan leasing och avbetalningsköp .......... 17  3.1  Något  kort  om  köp  med  återtagandeförbehåll  ..........................................................  17  3.2  Sakrättsliga  utgångspunkter  vid  leasing  ......................................................................  18  3.3  Förarbeten  och  doktrin  ......................................................................................................  19  3.4  Om  gränsdragningen  i  rättspraxis  .................................................................................  22  3.4.1  Inledning  ............................................................................................................................................  22  3.4.2  NJA  1963  s.  129  ...............................................................................................................................  22  3.4.3  NJA  1976  s.  134  ...............................................................................................................................  23  3.4.4  RH  1986:153  .....................................................................................................................................  23  3.4.5  NJA  1985  s.  365  ...............................................................................................................................  24  3.4.6  MD  1991:31  .......................................................................................................................................  24  3.4.7  NJA  2009  s.  79  ..................................................................................................................................  25  3.4.7.1  Omständigheter  .......................................................................................................................................  25  3.4.7.2  Om  Håstads  tillägg  till  NJA  2009  s.  79  ...........................................................................................  26  

3.5  Sammanfattande  åsikter  om  rättspraxis  .....................................................................  28  

4 Kommission och konsignation .............................................................. 30  4.1  Allmänt  om  kommission  ....................................................................................................  30  4.2  Om  att  handla  för  annans  räkning  ..................................................................................  31  4.3  Kommission  i  rättspraxis  ..................................................................................................  33  4.3.1  NJA  1940  s.  312  ...............................................................................................................................  33  4.3.2  NJA  2012  s.  419  ...............................................................................................................................  34  

4.4  Allmänt  om  konsignation  ..................................................................................................  35  4.5  Konsignation  enligt  utredningen  SOU  1988:63  .........................................................  36  4.6  Jämförelse  mellan  konsignation  och  kommission  ....................................................  38  

5 Ytterligare kriterier för att dra gränsen mellan leasing och avbetalningsköp ......................................................................................... 40  5.1  Inledning  .................................................................................................................................  40  5.2  Möjligheten  att  jämföra  förfogandemedgivande  vid  leasing  med  konsignation  ...........................................................................................................................................................  41  5.3  Vilka  gränsdragningskriterier  skulle  kunna  användas  vid  leasing?  ..................  45  

  4

6 Avslutning ............................................................................................... 49  6.1  Sammanfattande  kommentarer  ......................................................................................  49  6.2  De  lege  ferenda  .....................................................................................................................  51  

Källförteckning .......................................................................................... 54  

  5

1 Inledning

1.1 Utblick Året är 2014 och det familjeägda taxibolaget Taxen AB är i behov av att köpa in nya

bilar till sin verksamhet. VD för bolaget är Nils Svensson som precis tagit över rörelsen

från den nyligen pensionerade pappan Hans. Till Nils stora förtret ser företagets finanser

inte så lovande ut som han hade hoppats på. Taxibilarna som för närvarande används i

bolaget är inte vad de en gång varit och Nils bestämmer sig därför för att storsatsa på

rörelsen och investera i nya bilar. ”Med sprillans nya bilar kommer hela stan vilja åka

taxi med Taxen AB” säger han till pappa Hans. Nils tar kontakt med finansiären Kalles

leasing AB. Kalles leasing AB erbjuder sig att köpa tio nya bilar hos en biltillverkare

som Nils bestämmer och sedan leasea dessa till Taxen AB. Nils slår till på erbjudandet

på en gång. Parterna kommer överens om hur lång leasingperioden ska vara och hur stor

leasingavgift Taxen AB ska betala varje månad. Kort därefter får Taxen AB bilarna

levererade till sig och börjar använda dessa i sin verksamhet.

Dessvärre har den nya samåkningsverksamheten Uber börjat växa i Sverige och det har

minskat efterfrågan på taxiresor markant. När konkurrenten Taxi-Anders erbjuder sig att

köpa en av Taxen AB:s bilar, blir detta svårt att motstå för Nils. Nils kontaktar därför

Kalles leasing AB som ger sitt godkännande till att Nils säljer bilen till Taxi-Anders.

”Så länge vi får betalt för bilarna när du sålt dem så är det upp till dig vad du gör med

dem” menade Kalle, VD för Kalles leasing AB.

Ytterligare ett par månader senare går Taxen AB:s verksamhet sämre än någonsin.

Eftersom Kalle tidigare medgav att Taxen AB sålde en bil, tänker därför Nils att han nu

kan sälja ytterligare tre bilar till Taxi-Anders för att minska utgifterna i bolaget. Strax

efter det att bilarna sålts går Taxen AB i konkurs. Kalles leasing AB gör nu anspråk på

att få separationsrätt till de resterande sex bilarna. Konkursboet vägrar dock att medge

detta, med hänvisning till att avtalet mellan Taxen AB och Kalles leasing AB egentligen

är ett avbetalningsköp.

  6

1.2 Bakgrund Leasing har under senare år blivit en allt oftare använd avtalsform. Den vanligaste typen

av varor som leasas är maskiner, fordon, datorer eller liknande utrustning.1 Leasing

förekommer främst i två huvudformer: finansiell leasing och operationell leasing. Båda

leasingformerna avser hyra av ett objekt under en viss, ofta förutbestämd, tid. Den

främsta skillnaden mellan operationell och finansiell leasing är vilken av parterna som

står för kostnader avseende service, underhåll och försäkring samt om det finns ett

finansieringsmoment där en utomstående finansiär köper varan och sluter ett avtal med

leasetagaren.2

Exemplet med Taxen AB synliggör att det kan uppstå ett flertal sakrättsliga frågor kring

leasingavtal. Det finns nämligen ingen lagstiftning inom svensk rätt idag som direkt

reglerar vad som gäller vid leasing. Vid en obeståndssituation som den ovan

presenterade aktualiseras frågan om leasegivaren (Kalles leasing AB) ska ha

separationsrätt till fordonen som fanns i leasetagarens (Taxen AB) besittning vid

konkursutbrottet. Vidare kan fråga uppkomma om avtalet egentligen ska anses vara ett

avbetalningsköp och vad det i så fall har för betydelse för

leasegivarens/avbetalningssäljarens separationsrätt. Klassificeras avtalet som leasing,

har leasegivaren generellt separationsrätt till leasingobjektet.3 Anses avtalet vara ett

avbetalningsköp har säljaren också som huvudregel separationsrätt till varan. I doktrin

har det nämligen hävdats att separationsrätten till leasingobjektet, bör vara intakt trots

att ett leasingavtal sakrättsligt klassificeras som ett avbetalningsköp för att leasegivaren

(säljaren) i praktiken alltid förbehåller sig rätt att häva avtalet. Vidare har det ansetts att

ett återtagandeförbehåll kan tolkas in i ett sådant avtal med tanke på dess rättsliga

karaktär, även i de fall det inte stadgats uttryckligen.4 I det ovan nämnda exemplet kan

det dock hävdas att leasetagaren Taxen AB hade en rätt att sälja leasingobjekten,

taxibilarna, vidare till tredje man. I detta fall är det inte lika säkert att leasegivarens

/säljarens separationsrätt består.

                                                                                                               1 SOU 1994:120 s. 94. 2 Prop. 2002/03:139 s. 217. 3  Möller, Civilrätten vid finansiell leasing, s. 118.  4 Möller, s. 118 och Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, s. 150 ff.

  7

I ett uppmärksammat rättsfall, NJA 2009 s. 79, närmade sig Högsta domstolen (HD)

denna fråga. Fallet gällde ett bolag som sålde fordon (Konkursbolaget) och som hade ett

leasingavtal bland annat gällande ett antal demonstrationsfordon med ett bolag som

bedrev finansieringsverksamhet (Finansbolaget). Fråga uppkom om ifall Finansbolagets

separationsrätt hade gått förlorad på grund av att Finansbolaget medgivit

Konkursbolaget en rätt att förfoga över fordonen innan dessa till fullo var betalda. HD

hade inte möjlighet att pröva om avtalet i själva verket var att se som ett

avbetalningsköp eftersom detta inte åberopats av parterna. Däremot kom HD fram till

att leasegivarens separationsrätt inte gick förlorad för att leasetagaren hade en rätt att

vidareförsälja leasingobjektet på kredit. Frågan är hur denna situation hade hanterats om

HD hade haft möjlighet att pröva huruvida det verkligen var ett leasingavtal som låg för

handen.

Om man kommer fram till att avtalet är ett leasingavtal, kan alltså utifrån NJA 2009 s.

79 konstateras att leasegivaren med stor sannolikhet tillerkänns separationsrätt i

leasetagarens konkurs. Anses avtalet däremot egentligen vara ett avbetalningsköp,

spelar det troligtvis inte någon roll att avtalet innehållit ett förfogandeförbud om det

varit underförstått mellan parterna att köparen fått förfoga över varan. 5

Återtagandeförbehållet anses i sådant fall sakrättsligt ogiltigt och separationsrätten för

säljaren går därför förlorad.6

Av det ovan sagda kan konstateras följande. Det är avgörande för leasegivarens

separationsrätt att leasingavtalet anses vara just ett leasingavtal och inte ett

avbetalningsköp. Frågan kvarstår dock vilka kriterier som ska avgöra om ett avtal anses

vara ett leasingavtal istället för ett avbetalningsköp.

 

                                                                                                               5 Jfr här NJA 1932 s. 654. Fallet gällde frågan om straffrättsligt ansvar få köparen förbrukat den köpta varan innan full betalning erlagts. HD kom fram till att det funnits en underförstådd rätt för köparen att förfoga över varorna och talan avvisades. 6 Jfr rättsfallen NJA 1932 s. 292, NJA 1932 s. 103, NJA 1959 s. 590, NJA 1960 s. 221 och NJA 1974 s. 660.  

  8

1.3 Syfte och frågeställning I NJA 2009 s. 79 aktualiserades ett avtalsupplägg där leasegivaren hyr ut varor med

förfoganderätt för leasetagaren. Med förfoganderätt avses här en rätt för leasetagaren att

sälja objektet vidare. Min avsikt är att undersöka leasegivarens möjlighet att få

separationsrätt i leasetagarens konkurs. Syftet med min uppsats är därför att få närmare

förståelse för var gränsen mellan ett leasingavtal, som innefattar en förfoganderätt, och

avbetalningsköp går. Detta kommer att göras genom att undersöka om vägledning vid

gränsdragningen kan hämtas från avtalsformen konsignation och hur gränsen mellan

konsignation och köp görs. Till sist ska jag diskutera hur leasing bör behandlas de lege

ferenda.

Detta leder mig fram till följande frågeställningar,

- Hur ska gränsdragningen mellan leasing och köp göras om leasetagaren har en

förfoganderätt över leasingobjektet?

- Skulle gränsdragningskriterier från skillnaden mellan konsignation och köp

kunna användas vid bedömningen om ett avtal är leasing eller avbetalningsköp?

Vilka kriterier kan i så fall användas?

1.4 Avgränsning Uppsatsen kommer att avgränsas på ett antal sätt. Till att börja med avser den endast att

behandla leasing av lös sak. Fast egendom kommer därför helt att utlämnas. Vidare

kommer framställningen främst att ta sikte på näringsidkarförhållanden. I vissa frågor

kommer konsumentlagstiftning såsom konsumentkreditlagen (2010:1846) kortfattat att

beröras därför att denna är nära sammankopplad med lagen (1978:599) om

avbetalningsköp mellan näringsidkare m. fl. (avbetalningsköplagen). Uppsatsen

kommer enbart att behandla svensk rätt.

Som ovan nämnts kommer jag i uppsatsen enbart att utreda leasegivarens separationsrätt

i leasetagarens konkurs; den omvända situationen kommer inte att behandlas.

Finansiärers möjlighet att få separationsrätt vid leverantörs konkurs kommer inte heller

att beröras.

  9

1.5 Metod och material Uppsatsen är avsedd att skrivas med rättsdogmatisk metod. Definitionen av denna

metod är omdiskuterad.7 Min avsikt är att analysera befintliga lagar, förarbeten, praxis

och doktrin för att utreda var gränsen mellan leasing och avbetalningsköp går. Det kan

konstateras att metoden försvåras av att det råder en materialbrist på leasingens

rättsområde.

Svensk rätt innehåller generellt få sakrättsliga lagregler. Ingen lag reglerar direkt hur

leasing ska behandlas sakrättsligt. Av den anledningen kommer lagregler endast

användas i begränsad omfattning för att besvara min frågeställning. Leasing som

avtalsform är även relativt lite omdiskuterad i litteraturen, vilket gör att omfattningen av

antal källor i doktrin blir begränsad. Till sist finns det inte heller något rättsfall som

direkt rör frågan om gränsdragningen mellan leasing och avbetalningsköp. Detta gör att

jag kommer att försöka utläsa tendenser i praxis, snarare än att dra slutsatser från

enskilda rättsfall. Vidare kommer jag att använda mig av rättsfall från hovrätter och

Marknadsdomstolen (MD) som komplement till de fåtal fall som prövats av HD.

Prejudikatvärdet i hovrättsfall är givetvis begränsat. Rättskällevärdet hos de fall från

exempelvis MD som tagits upp kan generellt ifrågasättas i och med att i stort sett inget

rättsfall direkt hanterar frågan om den sakrättsliga gränsdragningen mellan leasing och

avbetalningsköp.

På grund av den materialbrist som finns, kommer jag att vända blicken mot närliggande

rättsområden. Jag kommer därför att pröva om en jämförelse kan göras mellan leasing

och konsignation. Dessvärre är även konsignation ett rättsområde med betydlig

materialbrist, om möjligt ännu värre än leasing. Detta resulterar i att jag även kommer

att göra en jämförelse till kommission, som både regleras utförligt i lag, förarbeten,

praxis och doktrin.

   

                                                                                                               7 Kleineman, Juridisk metodlära, s. 24 ff.

  10

1.6 Disposition

Till att börja med kommer jag att i avsnitt två gå igenom leasing som avtalsform och

vilka lagar som kan bli tillämpliga på leasingavtal. I denna del behandlas även

avbetalningsköplagen och konsekvenser av att ett leasingavtal anses vara ett

avbetalningsköp. I avsnitt tre behandlas gränsdragningen mellan leasing och

avbetalningsköp utifrån förarbeten, doktrin och rättspraxis. Eftersom rättsläget gällande

när ett avtal ska anses vara leasing eller avbetalningsköp är väldigt oklart, övergår jag

därefter i avsnitt fyra till att behandla de omständigheter som används för att sakrättsligt

dra gränsen mellan konsignations- eller kommissionsavtal och köp. Då rättsläget inte är

helt klart gällande konsignation heller, utreder jag om en analogi kan göras från

kommissionsrättsliga gränsdragningskriterier. Därefter undersöker jag i avsnitt fem om

det går att använda de gränsdragningskriterier som används vid gränsdragningen mellan

konsignation och köp vid bedömningen om ett avtal är ett leasingavtal eller

avbetalningsköp. Efter detta går jag igenom mina slutsatser och för en diskussion om

vad som bör gälla de lege ferenda i avsnitt sex.

1.7 Begrepp I uppsatsen använder jag mig av uttrycken leasegivare och leasetagare för att benämna

parterna i ett leasingavtal. Leasegivaren är den part som hyr ut en vara och leasetagaren

är den som hyr varan. Vidare används uttrycken konsignant och konsignatarie för att

benämna parterna vid konsignation. Här avses med konsignant den som deponerar vara

hos annan (konsignatarien). Vid kommission används benämningen kommittent och

kommissionär för att benämna parterna. Till sist bör förtydligas att när uttrycket

kommission används i uppsatsen, avses försäljningskommission och inte

inköpskommission.  

 

  11

2 Leasing

2.1 Olika typer av leasing Det finns många olika typer av leasing. I följande framställning kommer jag inte att

koncentrera mig på någon särskild typ, utan behandla leasing i allmänhet. I vissa fall

kommer framställningen att underlättas av att exemplifiera särskilda leasingformer och

då kommer detta främst göras med finansiell och operationell leasing. Till att börja med

berörs kortfattat några typer av leasing, men framställningen kommer inte att vara

uttömmande.

Skillnaden mellan direkt och indirekt leasing avser ifall upplåtelsen sker från

leverantören direkt till leasetagaren eller om den sker via en tredje part, ofta en

finansiär.8 Vidare talar man ibland om leverantörsorienterad respektive kundorienterad

leasing, beroende på om det är leverantören eller leasetagaren som är initiativtagare till

upplåtelsen av leasingobjektet.9 Sale and lease-back är ett upplägg då den blivande

leasetagaren säljer objektet till en kreditgivare som leasar ut objektet tillbaka till

leasetagaren. Avtalet innehåller ofta en rätt för leasetagaren att vid slutet av

hyresperioden köpa tillbaka objektet.10

Finansiell leasing är en leasingform som ligger nära köpet. Syftet är vanligen att

leasetagaren i slutet av leasingperioden ska köpa leasingobjektet. Trots att

avtalsupplägget är ett alternativ till köp, ges leasetagaren oftast inte någon rätt att köpa

leasingobjektet från början. Det beror på att parterna vill undvika att

avbetalningsköplagen blir tillämplig. Upplägget är generellt sådant att en finansiär

köper leasingobjektet och därefter hyr ut det till leasetagaren. Ett alternativ till detta är

att det företag som levererar varan först själv ingår ett leasingavtal med leasetagaren för

att senare överlåta alternativt pantsätta avtalet, och dess rättigheter, eller varan till ett

finansieringsföretag. Avtalet är därmed oavsett upplägg ett sätt att finansiera en

investering för leasetagaren och avtalet går generellt inte heller att säga upp under den

första basperioden. Detta innebär också att leasetagaren som huvudregel ansvarar för

                                                                                                               8 Millqvist, Finansiell leasing, s. 32 f. 9 Möller, s. 21. 10 Millqvist, s. 33.

  12

kostnader som kan uppkomma för leasingobjektet, såsom exempelvis underhåll,

försäkring eller reparationer.11

Operationell leasing innebär tvärtom att uthyraren oftast svarar för kostnader som

uppkommer för leasingobjektet. Leasegivaren kan därmed sägas ha ansvaret för

leasingobjektet trots att detta är uthyrt.12 Hyrestiden är oftast kortare än vid finansiell

leasing.13

2.2 Allmänt om det finansiella leasingavtalet Leasingavtal kan utformas på flera olika sätt, beroende på parterna och deras behov. För

att exemplifiera hur ett leasingavtal kan se ut, kommer jag nedan att redogöra för hur ett

finansiellt leasingavtal vanligtvis är utformat.

Finansiella leasingavtal är för det mesta standardiserade och gäller till att börja med

under en grundperiod, vanligtvis mellan två och sju år, för att sedermera förlängas med

ett år i taget. Hur lång den första grundperioden blir avgörs av hur lång leasingobjektets

ekonomiska livslängd beräknas vara. Leasetagaren har i regel inte rätt att säga upp

avtalet under grundperioden.14 Leasegivaren har vanligtvis rätt att när som helst avsluta

avtalsförbindelsen om leasetagaren inte erlägger betalning, hamnar på obestånd,

missköter leasingobjektet eller på annat sätt bryter mot avtalsvillkoren. Leasegivaren

har i regel enligt avtalet rätt att utkräva skadestånd för de skador som uppstått.15 Enligt

avtalet åligger det vanligtvis leasetagaren att betala försäkringen för leasingobjektet.

Vidare har som regel leasegivaren rätt att få åtkomst till leasingobjektet för besiktning.16

Risken för att skada uppstår på leasingobjektet övergår generellt från leasegivaren till

leasetagaren i och med att avtalet börjar löpa. Oberoende av vad skadan orsakas av, är

leasetagaren fortfarande bunden av avtalsvillkoren. Leasetagaren har även en

underhållningsskyldighet av leasingobjektet.17

                                                                                                               11 Prop. 1977/78:142 s. 41 ff. 12 Prop. 1977/78:142 s. 41 ff. 13 Prop. 2002/03:139 s. 217. 14 Millqvist, s. 47. 15 Millqvist, s. 47 ff. 16 Millqvist, s. 47 ff. 17 SOU 1994:120 s. 70 ff.

  13

Vid finansiell leasing kan leasetagaren endast åberopa fel i varan i den utsträckning som

leasingbolaget i sin tur kan göra gällande fel mot tillverkaren. Även sänkning av

leasingavgift sker med hänsyn till om leasingbolaget kan få prisavdrag hos tillverkaren.

Leasingbolaget ger i regel aldrig någon garanti för leasingobjektet.18

Till sist är leasetagaren generellt förbjuden att förfoga över objektet genom att infoga

det i annan egendom, ändra det eller sälja det vidare.19

2.3 Tillämpliga lagar vid leasing Den svenska rätten innehåller inte någon lagstiftning som är direkt tillämplig på leasing.

Någon sakrättslig lagstiftning som reglerar nyttjanderätt av lös egendom finns inte

heller.20

I förarbetena till 1977 års konsumentkreditlag föreslog kommittén att lagen skulle

kompletteras med en separat uthyrningslag för att skydda konsumenter mot orimliga

avtalsvillkor vid uthyrning av varor. Kommittén menade att hyrestagaren inte hade ett

särskilt gott sakrättsligt skydd gentemot uthyrarens borgenärer eller mot att uthyraren

sålde varan vidare. Man menade också att det fanns en risk för att uthyrning av varor

skulle öka och kreditköpen minska i och med att de nya konsumentreglerna på

kreditköpsområdet infördes och att hyresområdet ännu var oreglerat. 21 Någon

uthyrningslag blev det dock inte, främst för att lagstiftaren inte ville att

uthyrningsverksamhet skulle försvåras genom lagstiftning.22

Civilrättsliga lagar som kan bli tillämpliga på leasingavtal är exempelvis avtalslagen

(1915:218), däribland bestämmelsen om jämkning av avtalsvillkor i 36 § avtalslagen

och lag (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden. Följande framställning

avser dock sakrätt, så dessa kommer inte att beröras närmare. Vidare kan lagen om

bank- och finansieringsrörelse aktualiseras vid finansiell leasing, men eftersom denna

                                                                                                               18 Millqvist, s. 47 ff. 19 Millqvist, s. 47 ff. 20 Möller, s. 47. 21 Prop. 1976/77:123 s. 59 ff. 22 Prop. 1976/77:123 s. 80 och 142.

  14

lag främst riktar sig till kreditgivares verksamhet, kommer den inte närmare behandlas i

denna uppsats. För att få vägledning vid gränsdragningen mellan leasing och

avbetalningsköp kommer avbetalningsköpslagen behandlas i nästa avsnitt trots att denna

främst är en obligationsrättslig reglering.

2.4 Avbetalningsköplagen 2.4.1 Inledning Leasing som avtalsform ligger nära avbetalningsköpet. I kommande framställning ska

jag utreda vilka konsekvenser det får om ett leasingavtal anses vara ett avbetalningsköp.

Denna del avser bara den obligationsrättsliga påverkan det har på avtalet att detta

klassificeras som avbetalningsköp. Avbetalningsköplagen innehåller nämligen

tvingande lagstiftning som är avsedd att skydda avbetalningsköparen från för stränga

avtalsvillkor, exempelvis då hen inte kan betala för varan.23

I avbetalningsköplagen stadgas att avtalets beteckning inte ska avgöra hur det rättsligt

klassificeras. Det faktum att avtalet av parterna har benämnts som ett leasingavtal är

alltså inte avgörande för om det kommer att anses vara det vid en rättslig prövning, se 1

§ 3 st. avbetalningsköpslagen. Detta innebär att om ett avtal, som av parterna betecknats

som leasing, av domstol anses vara ett avbetalningsköp, kommer parternas avtalsvillkor

ge vika på de punkter där avbetalningsköplagen stadgar något annat. Är det i själva

verket ett köp blir även köplagen (1990:931) tillämplig för det fall att avtalet och

avbetalningsköplagen saknar reglering.24

2.4.2 Avbetalningsköplagens tillämpningsområde I förarbetena anges att avbetalningsköpslagen är avsedd att tillämpas på fysiska föremål.

Lagen är däremot inte tillämplig på byggnader, fast egendom, rättigheter eller

värdepapper.25

                                                                                                               23 Prop. 1977/78:142 s. 1. 24 Millqvist, s. 84. 25 Prop. 1977/78:142 s. 83.

  15

Vidare är avbetalningsköplagen avsedd att komplettera konsumentkreditlagen genom att

den är tillämplig på köp mellan näringsidkare. Lagen är även tillämplig då en

privatperson säljer egendom till en näringsidkare och i fall där både köparen och

säljaren är privatpersoner.26

Som avbetalningsköp räknas enligt 1 § 2 st. köp av ett sådant fysiskt föremål där

1. betalning ska erläggas i särskilda poster, varav minst en sedan varan har lämnats ut

av köparen, och

2. avtalet innehåller villkor som ger säljaren möjlighet att återta varan om köparen inte

fullgör sin del av avtalet (förbehåll om återtaganderätt).

Hur stora och hur många posterna med betalningar är har enligt förarbetena ingen

betydelse för om ett avbetalningsköp anses föreligga. Däremot finns ett krav på att

betalningsposterna ska vara minst två och att åtminstone en av dessa betalningar ska

göras efter det att köparen fått varan i sin besittning.27

Kravet på förbehåll om att säljaren kan återta varan som stadgas i punkten 2 utvecklas

också i förarbetena. Förbehållet ska vara avtalsrättsligt giltigt. Det spelar ingen roll om

förbehållet gjorts före eller efter det att köparen fått varan i sin besittning.28 Detta är en

skillnad mot återtagandeförbehållets sakrättsliga giltighet, då det krävs att förbehållet

gjorts innan varan utlämnats till köparen. Förbehållets sakrättsliga giltighet har

utvecklats i praxis och doktrin.29

Om ett avtal anses falla under avbetalningsköpslagen, blir ett antal lagbestämmelser

tillämpliga som kan påverka parterna. Dessa ska behandlas i nästa avsnitt.

                                                                                                               26 Prop. 1977/78:142 s. 10 ff. och 1§ 1 st. avbetalningsköplagen. 27 Prop. 1977/78:142 s. 83 f. 28 Prop. 1977/78:142 s. 83 f. 29 Prop. 1977/78:142 s. 83 f., Helander, Kreditsäkerhet i lös egendom, s. 628, Annina Persson, Förbehållsklausuler, en studie om en säkerhetsrätts nuvarande och framtida ställning, s. 448, NJA 1932 s. 292 och NJA 1932 s. 654.

  16

2.4.3 Vad får det för konsekvenser för avtalet att det rättsligt klassificeras som avbetalningsköp? Avbetalningsköplagen innehåller tvingande regler till köparens förmån, jfr 3 §.

Enligt 4 § 1 st. avbetalningsköplagen har köparen en ovillkorlig rätt att erlägga

betalning för sin skuld i förtid. I och med att köparen betalar av skulden kan säljaren

inte återta varan enligt 7 §.30

I 4 § 2 st. avbetalningsköplagen stadgas när köparen har en skyldighet att betala av

skulden i förtid. Skyldigheten att betala varan i förtid gäller endast om säljaren tidigare

förbehållit sig detta. Vidare måste köparen antingen vara så pass sen med betalningen

att ett så kallat kvalificerat dröjsmål (jfr 4 § 2 st. 1 p.) föreligger, eller ha äventyrat

säljarens säkerhet i varan genom att ha brutit mot avtalet. Dessutom anges i förarbetena

att en förutsättning för att säljaren ska kunna åberopa någon av dessa två grunder till att

utkräva förtidsbetalning är att de också har angetts i säljarens förbehåll.31

Att avbetalningsköplagen blir tillämplig innebär också att säljaren i princip är förbjuden

att göra ett så kallat avräkningsförbehåll, 6 § 1 st. Ett avräkningsförbehåll innebär att, då

köparen har fler än en skuld till säljaren, säljaren förbehåller sig rätt att välja vilken av

de olika skulderna som ska avräknas på vid betalning.32 Ett undantag från förbudet

stadgas dock i 6 § 2 st. gällande åtgärder på varan, exempelvis reparationer. Till sådana

fordringar som kan avräknas enligt 6 § 1 st. tillhör även fordringar för exempelvis

rättegångskostnader eller dröjsmålsränta som är hänförliga till avbetalningsköpet. I

likhet med vid förtidsbetalningar enligt 4 § avbetalningsköplagen kan inte säljaren

avräkna sådana kostnader som är hänförliga till varan om inte säljaren först gjort ett

avräkningsförbehåll (med undantag för dröjsmålsränta).33

För att en återtaganderätt beträffande varan ska infalla krävs att ungefär samma

förutsättningar som vid krav på förtidsbetalning enligt 4 § är uppfyllda, jfr 7 §

avbetalningsköplagen. För det fall att säljaren återtar varan, ska avräkning enligt 9 § 1

                                                                                                               30 Prop. 1977/78:142 s. 87. 31 Prop. 1977/78:142 s. 87 ff. 32 Hellner, Ramberg, Speciell avtalsrätt I Köprätt, s. 329 f. 33 Prop. 1977/78:142 s. 90 f.

  17

st. avbetalningsköplagen göras mellan köparen och säljaren. När en sådan avräkning

sker tillgodoräknas köparen det värde som varan kan säljas för vid tidpunkten för

återtagandet, 9 § 2 st. Till säljarens fordran räknas den del av krediten som är obetald

(vilken räknas ut enligt 5 §) samt om säljaren haft vissa kostnader för reparationer,

dröjsmålsränta och liknande, jfr 9 § 3-5 st.34

3 Sakrätten och skillnaden mellan leasing

och avbetalningsköp

3.1 Något kort om köp med återtagandeförbehåll I fall där en vara säljs till en köpare på kredit och säljaren uppställer ett

återtagandeförbehåll krävs att ett par kriterier är uppfyllda för att detta ska vara

sakrättsligt giltigt. För det första ska parterna ha stadgat förbehållet innan varan övergår

i köparens besittning.35 Återtagandeförbehållet förlorar också sin sakrättsliga verkan om

köparen rättsligt förfogar över varan genom att exempelvis sälja, 36 infoga 37 eller

förbruka den.38 Till sist förlorar återtagandeförbehållet även sin sakrättsliga verkan om

köparen fått en av säljaren medgiven rätt att på något sätt förfoga över varan. Ett

typexempel på ett sådant förfogande är att köparen får ett medgivande att sälja varan

vidare.39

Förlorar återtagandeförbehållet sin sakrättsliga verkan, innebär det att varan inte är

skyddad mot utmätning hos köparen och att säljaren inte heller har separationsrätt till

den i köparens konkurs.40

                                                                                                               34  I 11-17 §§ avbetalningsköpslagen regleras också möjligheterna för säljaren att söka handräckning och 18-19 §§ behandlar verkställighet. 35 Helander, s. 628. 36 Ramberg, Malmström, Malmströms civilrätt, s. 139. 37 Jfr 2:1 och 2:2 JB. 38 Millqvist, Sakrättens grunder, s. 108 jfr även NJA 2007 s. 501. 39 Jfr rättsfallen NJA 1932 s. 292, NJA 1932 s. 103, NJA 1959 s. 590, NJA 1960 s. 221 och NJA 1974 s. 660. 40 Rodhe, Handbok i sakrätt, s. 356.

  18

Det kan konstateras att om ett leasingavtal anses vara ett avbetalningsköp, får det ett

flertal konsekvenser för leasingavtalet. Avbetalningsköplagens tvingande regler blir

tillämpliga och dessa kommer åsidosätta de avtalsvillkor som inte är förenliga med

lagens bestämmelser. Vidare riskerar ett återtagandeförbehåll att bli sakrättsligt ogiltigt

ifall köparen fått förfoga över varan genom att sälja denna vidare. Detta medför att

säljarens separationsrätt skulle gå förlorad om köparen går i konkurs. Den avgörande

frågan är därför hur gränsdragningen mellan leasing och avbetalningsköp ska göras.

Denna gränsdragning behandlas i kommande framställning.

3.2 Sakrättsliga utgångspunkter vid leasing I Sverige finns det ingen särskild hyresreglering vad gäller lös egendom. 41 Den

sakrättsliga utgångspunkten är däremot att leasegivaren har separationsrätt vid

utmätning hos leasetagares eller om denne går i konkurs. Detsamma gäller vid ackord

eller utmätning. Vissa omständigheter kan dock medföra att separationsrätten går

förlorad.42 Exempel på detta är egendomen infogas i fast egendom på sådant sätt att den

övergår till att rättsligt bli fastighetstillbehör eller byggnadstillbehör enligt 2 kap 1- 2 §§

jordabalken (1970:994). Även sammanfogande med vissa andra typer av lös egendom

har ansetts medföra att separationsrätten går förlorad.43

Utgångspunkten vid ett finansiellt leasingupplägg är att det ska ge leasegivaren en

kreditsäkerhet i objektet. Leasegivarens äganderätt övergår nämligen aldrig till

leasetagaren, vilket gör att leasingobjektet inte heller exempelvis kan utmätas för

leasetagarens skulder.44 Detta framgår av bland annat utsökningsbalken (UB) och

konkurslagen (KL). Enligt 4 kap 17 § UB anges att lös egendom som tillhör gäldenären

kan utmätas för hens skulder eller om gäldenären enligt 18 § samma kapitel kan anses

vara ägare. Enligt 4 kap 18 § UB stadgas att gäldenären är ägare till den lösa

egendomen som hen besitter såvida det inte framgår att egendomen ägs av någon annan.

I konkurslagen framgår också enligt 3 kap 3 § att egendom som tillhör gäldenären och

som kan utmätas ska ingå i konkursboet.

                                                                                                               41 Möller, s. 47. 42 Möller, s. 118. 43 Håstad, s. 47 f. 44 Millqvist, s. 246 ff.

  19

Med utgångspunkten att transaktionen anses vara en nyttjanderätt och inte ett köp, har

leasegivaren alltså separationsrätt till leasingobjektet. Separationsrätten är dessutom

oberoende av hur många eller stora belopp som leasetagaren tidigare erlagt i

leasingavgift. Anses däremot transaktionen vara ett avbetalningsköp har säljaren

separationsrätt till det belopp som enligt avbetalningsköplagen kvarstår efter

avräkningar från de redan inbetalade betalningarna. Säljaren har då rätt att ta varan i

anspråk för att tillgodose detta belopp.45 En slutsats är alltså att den ovillkorliga

äganderätt som en leasegivare har inskränks om avtalet anses vara ett köp enligt

avbetalningsköplagen.46

Vidare är det en utgångspunkt för separationsrätten att det är ett individualiserat

leasingobjekt enligt specialitetsprincipen.47

För det fall leasegivaren inte har tillåtit att leasetagaren säljer leasingobjektet vidare och

denne gör det ändå, binder detta inte leasegivaren såvida inte det kan bevisas att tredje

man förvärvade objektet i exstinktiv god tro.48

3.3 Förarbeten och doktrin Håstad menar i sitt tillägg till NJA 2009 s. 79 att den tvingande bestämmelsen i 1 § 3 st.

avbetalningsköpslagen ska tillämpas inte bara gällande lagens återtaganderegler utan

även för frågan om separationsrätt.

I avbetalningsköplagens förarbeten diskuteras skillnaden mellan avbetalningsköp och

nyttjanderätt enligt lagens 1 § 3 st. Parternas avsikt är det som enligt förarbetena ska

vara vägledande för att avgöra hur avtalet rättsligt ska klassificeras. Fokus ska alltså

ligga på om parterna hade för avsikt att äganderätten skulle övergå till köparen

(nyttjanderättshavaren).49

                                                                                                               45 Millqvist, s. 259 ff. 46 Millqvist, s. 84 f. 47 Millqvist, s. 261 f. och Hessler, s. 154 ff. 48 Millqvist, s. 247 f. 49 Prop. 1977/78:142 s. 84.

  20

I tidigare förarbeten till den äldre konsumentkreditlagen diskuterades också

gränsdragningen mellan nyttjanderätt och avbetalningsköp. Här nämns innebörden av

att avtalet innehåller en köpoptionsklausul. Å ena sidan menar man att det kan göra att

upplägget egentligen ska anses vara ett maskerat avbetalningsköp. Samtidigt framhävs

också möjligheten att parterna inte vill bestämma om äganderätten ska övergå i slutet av

avtalsperioden eller inte vid den tidpunkt då de ingår avtalet. I dessa fall bör avtalet

enligt förarbetena anses vara ett nyttjanderättsavtal fram till dess att köpoptionen

utnyttjas. I övrigt överlämnar lagstiftaren till domstolarna att avgöra var gränsen mellan

avbetalningsköp och nyttjanderätt går.50

Även Millqvist diskuterar förhållandet mellan avbetalningsköp och leasing. Han

konstaterar att en likhet är att båda innefattar ett givande av kredit för att möjliggöra att

köparen/ leasetagaren kan anskaffa en viss vara. Båda transaktionstyperna innebär också

att säljaren/leasegivaren får säkerhet i varan genom att de förbehåller sig äganderätt och

en möjlighet att återta varan. Millqvist menar vidare att man således skulle kunna

ifrågasätta varför inte de två avtalstyperna kan regleras på samma sätt.51 Så är dock inte

fallet. I förarbeten till avbetalningsköplagen och konsumentkreditlagen är man tydlig

med att dessa lagar som utgångspunkt inte ska tillämpas på leasing, såvida inte

leasingparternas avsikt är att äganderätten vid slutet av avtalsperioden ska övergå.52

Frågan är alltså hur långt regeln i 1 § 3 st. avbetalningsköplagen sträcker sig.

Som ett försök att svara på frågan menar Millqvist att 1 § 3 st. avbetalningsköplagen

främst bör bli aktuell då parterna försöker kringgå lagens tvingande reglering genom att

benämna avtalet leasing. Att ett leasingavtal rent ekonomiskt liknar ett avbetalningsköp

till upplägget spelar enligt Millqvist en mindre roll, om det kan visas att parterna inte,

vid avtals ingående, menat att äganderätten vid hyresperiodens slut ska övergå till

leasetagaren.

Tolkas 1 § 3 st. avbetalningsköplagen på ovan nämnt sätt, att parternas avsikt ska vara

vägledande, blir dess tillämpningsområde relativt litet. Det ska också tilläggas att

prövningen av vad parterna avsett gällande äganderätten vid avtalets slut försvåras av

                                                                                                               50 Prop. 1976/77:123 s. 158 f. 51 Millqvist, s. 81. 52 SOU 1977:24 s. 79.

  21

att detta är svårt att bevisa. 53 Lagrådet framhävde i förarbetena till

konsumentkreditlagen att ett leasingavtal där avtalstiden är lika lång som

leasingobjektets ekonomiska livstid och där avgifterna för leasingen sammantaget

täcker leasingobjektets värde inte kommer falla in under lagen om avsikten inte är att en

äganderättsövergång också kommer ske. Detta gäller trots att upplägget rent objektivt

påminner mycket om ett kreditköp. Inte ens i det fall då det också finns en köpoption i

avtalet kommer avtalet att falla in under lagen, såvida inte parterna på förhand har

bestämt att leasetagaren ska köpa objektet vid avtalstidens slut.54

Både Möller och Millqvist är överens om att bedömningen kan påverkas av avtalets

ekonomiska syfte.55 Detta var nämligen en omständighet av betydelse för bedömningen

enligt förarbetena till den äldre avbetalningsköplagen. Hur höga hyrorna var kunde

enligt dessa förarbeten indikera att nyttjanderättstagaren inte enbart betalade för

nyttjandet utan även för själva objektet. Vidare kunde även hänsyn tas till om avtalet

inte reglerade under hur lång tid nyttjandet skulle löpa utan istället hur många

hyresavgifter som skulle erläggas. 56 Dessa uttalanden kan dock inte tillmätas en

avgörande betydelse idag med hänsyn till att kreditköp under 1910-talet, då den äldre

avbetalningsköplagen tillkom, ofta ikläddes avtal som benämndes hyra, trots att det var

uppenbart att äganderätten skulle övergå.57

Möller menar att till förtäckta köp bör räknas avtal där äganderätten automatiskt övergår

i och med avtalsperiodens slut och avtal där leasetagaren efter hyresperiodens slut kan

köpa leasingobjektet för en liten och endast symbolisk summa. Samma sak bör enligt

Möller gälla då avtalet innehåller en köpoption men då det är underförstått mellan

parterna att leasetagaren har en skyldighet att köpa objektet.58

Det kan alltså konstateras att det troligtvis inte är många leasingavtal som kommer

anses falla under avbetalningsköplagen enligt 1 § 3 st. Leasingavtal som objektivt liknar

avbetalningsköp kan inte anses vara sådana om man inte kan påvisa en partsavsikt där

                                                                                                               53 Millqvist, s. 86 f. 54 Prop. 1976/77:123 s. 347 f. 55 Millqvist, s. 88 f. och Möller s. 53 ff. 56 NJA II 1915 s. 306 f. 57 Millqvist, s. 88. 58 Möller s. 54 ff.

  22

äganderätten ska övergå. Frågan är om det är möjligt att formulera tydligare kriterier

för gränsdragningen mellan avbetalningsköp och leasing utifrån praxis.

3.4 Om gränsdragningen i rättspraxis

3.4.1 Inledning Det finns inget rättsfall som tydliggör konkreta gränsdragningskriterier mellan

avbetalningsköp och leasing. Det är som ovan nämnts avgörande för leasegivarens

separationsrätt att avtalet anses vara leasing och inte köp. I följande avsnitt ska jag gå

igenom de fall som berört gränsen mellan hyra och köp på något sätt, för att undersöka

om någon vägledning i gränsdragningsfrågan finns att få.

3.4.2 NJA 1963 s. 129 Fallet gällde ett bolag som till en början sålt en maskin till ett annat bolag, för att sedan

hyra ut maskinen istället. I det förstnämnda bolaget, som senare gick i konkurs, fanns en

förlagsinteckning i bolagets industriella rörelse. Den bank som hade

förlagsinteckningen hävdade att maskinen och hyrorna som inkommit skulle ingå i

deras förmånsrätt och detta bestreds av konkursboet.

HD konstaterade inledningsvis att äganderätten till maskinen inte övergått från

konkursbolaget till hyrestagaren. Vidare kommenterade HD att hyrestagaren hade

optionsrätt. Avtalet var upplagt så att hyrorna tillsammans med det belopp som

hyrestagaren skulle få erlägga för att köpa maskinen vid hyresperiodens slut var

sammantaget samma summa som bolaget hade fått erlägga om de skulle köpt maskinen

direkt istället för att hyra den. I och med att optionsrätten inte utnyttjats så ansågs

maskinen trots avtalet fortfarande omfattas av förlagsinteckningen.

Olyckligtvis behövde inte HD i detta fall besvara frågan på var gränsen mellan hyra och

köp går, fokus i prövningen låg istället på om maskinen skulle ingå i förlagsegendomen.

Ändå är fallet lite intressant för frågan. Hade HD ansett att avtalet utgjort ett kreditköp

hade maskinen inte ingått i den intecknade egendomen. Sett utifrån att HD ansåg ett

leasingavtal föreligga kan deras resonemang analyseras som följer. Avtalet innehöll en

  23

köpoption och hyrorna utgjorde tillsammans ett lika stort belopp som priset på varan om

denna istället hade köpts. Inga av dessa omständigheter föranledde att HD ställde sig

frågan ifall avtalet istället bör ha varit ett köp och därmed inte ingått i

förlagsegendomen. Med hänsyn till detta kan med viss osäkerhet utläsas att varken en

köpoption eller det faktum att hyrorna sammanslaget blir lika mycket som priset för

varan kan medföra att ett avtal sakrättsligt anses vara ett avbetalningsköp.

3.4.3 NJA 1976 s. 134 Fallet gällde frågan om en tv var möjlig att utmäta hos en gäldenär. Både gäldenären

och ett bolag som utgav sig ha hyrt ut tv:n till gäldenären hävdade att utmätning inte var

möjlig med hänsyn till att de hade upprättat ett nyttjanderättsavtal mellan sig.

Riksskatteverket, som var utmätningsborgenär, hävdade att avtalet övergått från

hyresavtal till köp. HD avgjorde fallet på grunden att staten inte hade lyckats bevisa att

parternas hyresavtal i själva verket utgjort ett avbetalningsköp. Detta synliggör den

problematik som finns kring bevisningen av vad parterna egentligen avsett.

3.4.4 RH 1986:153 Fallet är visserligen ett hovrättsavgörande, men med tanke på bristen av tydliggörande

fall har det ändå relevans. I fallet hade till att börja med ett finansbolag sålt en maskin

på avbetalning till ett bolag som senare försattes i konkurs. Ägaren till detta bolag avsåg

att bedriva liknande verksamhet i en ny enskild firma, och parterna upprättade därför ett

leasingavtal istället. Då tvist senare uppkom mellan parterna, hade domstolen att pröva

om avbetalningsköplagens regler var tillämpliga.

Hovrätten kom fram till att avbetalningsköplagens regler inte var tillämpliga. Detta

motiverades med att den leasingavgift som bolaget hade att betala ansågs vara en skälig

ersättning för att få nyttja maskinen. Vidare hänvisades till de skäl som tingsrätten

angett, vilka var följande. I avtalet mellan parterna angavs att finansbolagets äganderätt

skulle bestå och att objektet skulle återställas efter hyresperiodens slut. Parterna hade

vidare uppgett att de inte hade diskuterat vad som skulle hända med objektet då.

Tingsrätten menade att det faktum att leasetagaren vanligtvis förvärvar leasingobjektet i

slutet av leasingperioden inte är en omständighet som ensam kan medföra att ett

  24

avbetalningsköp anses föreligga. Detta konstaterande går i linje med tidigare

förarbetsuttalanden, där man menar att det faktum att parterna lämnar öppet ifall

äganderätten ska övergå till leasetagaren i slutet av leasingperioden inte resulterar i att

avbetalningsköp föreligger.

3.4.5 NJA 1985 s. 365 Detta är ett av ett flertal fall som rört gränsdragningen mellan leasing och

avbetalningsköp men där HD inte har behövt ta ställning i frågan om var gränsen går.

1985 års silofall är ett välkänt rättsfall inom sakrätten. Fallet gällde en siloanläggning på

en jordbruksfastighet. Frågan var om det bolag som levererat siloanläggningen till

fastigheten hade separationsrätt till denna. Bolaget gjorde gällande att parterna hade

upprättat ett leasingavtal sinsemellan som skulle löpa på fem år, till dess att silon till

fullo betalats. Här hade en intressant gränsdragning kunnat uppstå. Istället blev frågan

för HD att avgöra om silon ansågs utgöra fastighetstillbehör enligt jordabalken 2 § 1 st.

I och med att silon ansågs vara sådant fastighetstillbehör, följde enligt HD av 2 kap 4 §

jordabalken att silon blir till fast egendom, trots leasingavtalet, i och med att den tillförts

fastigheten av fastighetsägaren. Detta innebar att leverantören till silon nekades

separationsrätt till densamma. HD tog alltså aldrig ställning till frågan om leasingavtalet

hade ansetts sakrättsligt giltigt.

3.4.6 MD 1991:31 Fallet avsåg tillämpningen av den äldre konsumentkreditlagen.

Konsumentombudsmannen förde talan mot ett bolag som gjort reklam för hyra av en

vara där kunden senare gavs möjlighet att förvärva varan. Erbjudandet innebar att

konsumenten kunde hyra varan under tre år för att sedan köpa den för en väldigt liten

summa. Detta nyttjandeavtal innehållande en optionsklausul ansågs dock inte vara ett

förtäckt kreditköp enligt MD (jfr 3 § 2 st. dåvarande konsumentkreditlag). MD

hänvisade till lagrådets uttalande i förarbetena till dåvarande konsumentkreditlag,59 där

lagrådet uttalat att lagen inte är tillämplig på hyresavtal med köpoption, trots att dessa i

realiteten motsvarar ett kreditköp. Ett liknande fall med samma utgång prövades i

samband med detta, MD 1991:32. Dessa marknadsrättsliga mål är av begränsat värde

                                                                                                               59 Prop. 1976/77:123 s. 348.

  25

för frågan i denna uppsats i och med att de inte gäller den sakrättsliga gränsdragningen

mellan leasing och avbetalningsköp. Frågan gällde dock om avtalet skulle falla in under

3 § 2 st. i dåvarande konsumentkreditlag, som är nästintill identisk med dagens 1 § 3 st.

avbetalningsköplagen. Vad domstolen valde att ta hänsyn till vid frågan om lagen skulle

tillämpas är därför av intresse för gränsdragningsfrågan. Håstad anser nämligen som

ovant nämnts i tillägget till NJA 2009 s. 79, vilket behandlas i nästa avsnitt, att 1 § 3 st.

avbetalningsköplagen ska användas även för frågan om leasegivarens separationsrätt.

3.4.7 NJA 2009 s. 79

3.4.7.1 Omständigheter

Fallet gällde ett bolag (Konkursbolaget) som bedrev en återförsäljarverksamhet av

fordon. Konkursbolaget hade finansierats av ett annat bolag (Finansbolaget) med

lagerfordon och demonstrationsfordon. Konkursbolaget försattes i konkurs och frågan

uppkom om konkursboet eller Finansbolaget hade bättre rätt till dessa fordon.

Mellan Konkursbolaget och Finansbolaget hade fyllts i blanketter med beteckningen

”beställning/kreditansökan”, där en ruta kryssats i för hand med lydelsen

”Demovagnsupplägg med allmänna villkor för leasing”. Formuläret var även signerat av

ställföreträdaren för Konkursbolaget. På blanketten fanns också ett äganderättsförbehåll

och ett förbud för Konkursbolaget att vidareöverlåta fordonen.

HD konstaterar inledningsvis att hyra av lösöre ger ett sakrättsligt skydd för uthyraren i

förhållande till hyrestagarens borgenärer. Det följer också enligt HD av hyresavtalets

rättsliga natur att äganderätten aldrig upphör att tillhöra uthyraren och därför behöver

parterna inte heller uppställa ett förfogandeförbud över den uthyrda egendomen.

Om säljaren vid ett kreditköp ger köparen ett förfogandemedgivande, går enligt praxis

också separationsrätten förlorad och ett eventuellt återtagandeförbehåll blir ogiltigt. På

frågan om ifall ett sådant förfogandemedgivande skulle medföra att uthyrarens

separationsrätt även vid leasingavtal gick förlorad, svarar HD nekande.

  26

Trots att man skulle kunna argumentera för att leasegivaren inte längre borde få

sakrättsligt skydd för sin äganderätt gentemot leasetagarens borgenärer då denne

medgivit att leasetagaren får förfoga över leasingobjektet, ansåg HD att så inte skulle

vara fallet. HD hänvisar här till 53 § i 1914 års kommissionslag, vilket motsvaras av

den nuvarande 23 § 1 st. kommissionslagen (2009:865). Denna princip var enligt HD

inte bara tillämplig på kommissionsförhållande utan även på panthavare med

förfoganderätt. Principen skulle enligt domstolen gälla även vid leasing. Leasegivaren

hade alltså fortsatt separationsrätt till objektet trots att leasetagaren fått

förfogandemedgivande.

Till sist påpekade HD att principen endast gäller vid leasing och inte kreditköp.

Konkursboet hade dock inte åberopat att avtalet kunde ses som ett kreditköp vilket

hindrade HD från att pröva den frågan. Utgången hade därför kunnat bli en annan om

HD haft att pröva ifall avtalet egentligen var ett kreditköp.

3.4.7.2 Om Håstads tillägg till NJA 2009 s. 79

Håstad konstaterade inledningsvis som ovan nämnts att regeln i 1 § 3 st.

avbetalningsköplagen inte bara innebar att lagens tvingande regler blev tillämpliga utan

att den också skulle användas för frågan om leasegivarens/säljarens separationsrätt.

Gällande själva gränsdragningen konstaterade Håstad följande. För det första var det

inte tillräckligt att parterna räknade med att leasetagaren skulle köpa varan vid

hyresperiodens slut för att avtalet skulle anses vara ett köp. Det som istället krävdes för

att avtalet skulle ses som ett avbetalningsköp var enligt Håstad det som Möller60 menar,

det vill säga att leasetagaren enbart genom att betala leasingavgifterna blev ägare av

leasingobjektet eller att leasetagaren endast behövde betala en ”symbolisk” summa vid

slutet av perioden. Detsamma ansåg Håstad också borde gälla ifall leasetagaren hade en

skyldighet att betala ett restvärdesbelopp eller ersatte leasegivaren för det fall att denne

inte lyckades sälja vidare leasingobjektet efter hyresperiodens slut.

I det aktuella fallet menade Håstad att det av avtalsvillkoren framgick att det slutliga

pris som konkursbolaget skulle få betala efter hyresperiodens slut minskade i

                                                                                                               60 Möller, s. 53 ff. se särskilt sammanfattningen på s. 56.

  27

förhållande till den leasingavgift som bolaget erlade. Vidare hade konkursbolaget en

skyldighet att vid en viss utsatt tidpunkt köpa leasingobjekten för ett fast pris, vilket

innebar att leasetagaren stod risken för hur marknaden hade utvecklats sedan

leasingavtalet ingicks. Av dessa avtalsvillkor följde enligt Håstad att ett

avbetalningsköp förelåg.

Håstad berör också frågan om förfogandemedgivande i sitt tillägg. Han menar att om

återtagandeförbehållet innehåller ett förfogandeförbud, bör den som påstår att

förfogandemedgivande funnits ha bevisbördan för detta. I vissa fall kan det dock

föreligga en presumtion för att ett förfogandemedgivande getts, exempelvis beroende på

hur god likviditet återförsäljaren har. Håstad kom i fallet fram till att ett

förfogandemedgivande fick anses ha getts till konkursbolaget, bland annat med hänsyn

till att finansbolaget måste känt till att fordonen såldes vidare av leasetagaren innan dess

att beloppet var till fullo betalt. Finansbolaget reagerade dock inte på detta under lång

tid, vilket resulterade i att förfogandemedgivande ansågs ha givits.

Möller anser att separationsrätten till leasingobjektet, i likhet med vad som gäller vid

kreditköp innehållande återtagandeförbehåll, går förlorad då leasegivaren ger

medgivande till att leasetagaren får förfoga över varan.61 Frågan är dock om inte

rättsläget har förändrats i och med 2009 års fall. HD konstaterar uttryckligen att

leasegivarens separationsrätt i leasetagaren konkurs, som vid kommission, inte går

förlorad för att leasetagaren getts ett förfogandemedgivande. HD drar alltså i fallet en

klar gräns mellan avbetalningsköpet och leasing. Det kan tolkas som att HD menar att

leasing i sakrättslig bemärkelse ska hanteras som kommission snarare än köp. Detta

återkommer jag till i avsnitt fem.

Det kan konstateras att fallet och dess tillägg inte bara är intressant för

gränsdragningsfrågan mellan leasing och avbetalningsköp, utan också för att HD

konstaterade att leasetagarens separationsrätt inte gick förlorad trots att leasegivaren

fick sälja leasingobjektet vidare på kredit.

                                                                                                               61 Möller, s. 118.

  28

3.5 Sammanfattande åsikter om rättspraxis Det är svårt att dra några konkreta slutsatser av hur gränsdragningen ska göras i och

med att frågan aldrig har ställts på sin spets. Möjligtvis kan vissa tendenser urskiljas,

och dessa ska behandlas nedan.

Till att börja med kan det konstateras att domstolarna generellt verkar ovilliga att

omklassificera avtal från leasing till avbetalningsköp. NJA 1963 s. 129 är ett exempel

på ett fall där ett flertal omständigheter pekade på att avtalet egentligen inte var ett

leasingavtal, men där HD inte berörde frågan. Enligt min mening bör det faktum att

parterna i 1963 års fall först hade avtalat om ett avbetalningsköp och därefter ingått ett

leasingavtal istället vara en omständighet som talar för att avtalet är ett förtäckt

avbetalningsköp. Detta diskuterar dock HD aldrig, vilket också kan bero på att det inte

åberopades av parterna eftersom detta inte heller var huvudfrågan i fallet.

I fallet MD 1991:31, som var ett konsumentfall, avstod domstolen också från att

tillämpa konsumentkreditlagen. Detta gjordes trots att konsumenten erbjudits att köpa

varan vid slutet av hyresperioden för en så pass liten summa att det enligt min mening

framstod som osannolikt att kunden skulle välja att inte köpa varan. Trots det menade

dock domstolen att konsumentkreditlagen inte var tillämplig och att avtalet var att anse

som hyra. Domstolen verkar här ha tagit fasta på lagrådets uttalande om att

avbetalningsköplagen inte är tillämplig på hyresavtal som objektivt framstår som

kreditköp, exempelvis då dessa har en köpoption. Med tanke på att bestämmelsen i den

dåvarande konsumentkreditlagen var nästintill identisk med 1 § 3 st.

avbetalningsköplagen och att konsumentkreditlagen är en skyddslagstiftning, talar

mycket för att en liknande tillämpning skulle göras av 1 § 3 st. avbetalningsköplagen.

Det kan alltså konstateras att trots att leasingavtalet innehåller en för leasetagaren

fördelaktig köpoption, talar mycket för att det inte är tillräckligt för att avtalet ska anses

vara ett köp.

Vad domstolarnas ovilja att omklassificera avtalet beror på går bara att spekulera i. Det

kan möjligtvis bero på att det finns så få gränsdragningskriterier att utgå ifrån, samtidigt

som det nästintill kan upplevas som om domstolarna i vissa fall undviker att bedöma

frågan.

  29

Det kan konstateras att i viss utsträckning blir det självfallet en fråga om bevisning.

NJA 1976 s. 134 tillför inget till frågan om hur gränsdragningen ska göras, men fallet

synliggör svårigheten i att bevisa huruvida parternas avtal egentligen utgjort ett

avbetalningsköp. Det kan också göra att domstolen blir mindre benägen att pröva

frågan.

I RH 1986:153 ansåg hovrätten att en skälig leasingavgift talade för att det inte var ett

avbetalningsköp. Det tingsrätten hade anfört låg också till grund för utgången och där

hade man tagit hänsyn till avtalets innehåll. Den omständigheten att parterna inte

bestämt om leasetagaren ska förvärva objektet efter hyrestidens slut talade också för att

avtalet ska anses vara ett leasingavtal. Detta stämmer också väl överens med

uttalandena från förarbetena.62

I sammanhanget bör också nämnas Håstads tillägg till NJA 2009 s. 79. Fallet i sig

behandlade inte gränsdragningsfrågan, men tillägget är ändå av visst intresse. Håstad

menade som ovan nämnts att om HD hade fått pröva frågan om avtalet var leasing eller

avbetalningsköp så hade svaret blivit det senare. De omständigheter som han lägger vikt

vid i bedömningen var att det fanns ett tydligt samband mellan leasingavgifterna och det

slutliga belopp som leasetagaren skulle köpa objektet för, samt förekomsten av en

skyldighet för leasetagaren att förvärva leasingobjektet till förutbestämt pris vilket

resulterade i att denne bar marknadsrisken för objektet.

Frågan är vilken vikt Håstads uttalande ska tillmätas. Å ena sidan så kan det konstateras

att hans uttalande är från ett nyligen publicerat fall, vilket talar för att det är relevant i

sammanhanget, å andra sidan är det enbart ett tillägg och han kan inte anses

representera HD som helhet. Vidare anser jag att hans inställning till i vilka fall ett avtal

bör omklassificeras är relativt generös jämfört med de tendenser som kan utläsas från

tidigare praxis. Sammantaget så bör Håstads uttalande om vilken utgång 2009 års fall

borde fått, enligt min mening, inte ges alltför stor betydelse.

                                                                                                               62 Prop. 1976/77:123 s. 158 f.

  30

Det kan sammanfattningsvis konstateras att rättsläget är allt annat än klart och att det är

svårt att urskilja klara gränsdragningskriterier utifrån praxis, förarbeten och doktrin.

Detta innebär att jag i min fortsatta framställning ska undersöka om det är möjligt att

använda gränsdragningskriterier från närliggande rättsområden. Till att börja med

kommer jag att gå igenom kommission och konsignation med fokus på hur

gränsdragningen görs mellan dessa två avtalsformer och köp. Därefter kommer jag att

undersöka om det är möjligt att jämföra dessa avtalsformer med leasing och i så fall

vilka gränsdragningskriterier som är möjliga att använda även vid leasing.

4 Kommission och konsignation

4.1 Allmänt om kommission I 23 § kommissionslagen stadgas att kommittenten är ägare till varor som finns i

kommissionärens besittning ända tills tredje man övertar äganderätten genom köp av

varorna eller till dess att kommissionären självinträder som köpare. Bestämmelsen

lagstadgar således kommittentens separationsrätt i kommissionärens konkurs, förutsatt

att äganderätten till varorna ännu inte övergått till tredje man. En förutsättning för att

kommittenten får separationsrätt är dock att avtalet sakrättsligt anses vara ett

kommissionsavtal. Om kommissionären säljer en individualiserad vara till tredje man,

har tredje man separationsrätt i kommissionärens konkurs från och med den tidpunkten

då parterna upprättar ett avtal, 24 § kommissionslagen. Är däremot varorna inte

individualiserade, har kommittenten separationsrätt till varorna fram till den tidpunkt då

dessa har traderats från kommissionären till tredje man, såvida kommittenten inte redan

fått betalning för varorna. Generellt kan det även sägas vara så att kommittentens

separationsrätt går förlorad då kommissionären självinträder i avtalet, men ett flertal

omständigheter kan få betydelse och dessa kommer jag inte behandla närmare i denna

framställning. Det kan dock konstateras att kommittenten har separationsrätt till varorna

i kommissionärens besittning fram till dess att denne självinträder.63

                                                                                                               63 Prop. 2008/09:88 s. 127 f.

  31

I 23 § 3 st. kommissionslagen stadgas vidare att kommissionärens fordran på tredje man

för betalningen tillkommer kommittenten och kan alltså inte tas i anspråk av

kommissionärens borgenärer.

Som redogjorts för ovan, finns det många fördelar med att sälja varor i kommission för

en huvudman. Separationsrätten är långtgående och skyddad i lag. Det är emellertid inte

alla avtal som sakrättsligt anses vara kommissionsavtal, trots att de benämnts så av

parterna. I den fortsätta framställningen kommer jag att närmare gå in på vilka

omständigheter som måste föreligga för att ett avtal sakrättsligt ska anses vara ett

kommissionsavtal.

4.2 Om att handla för annans räkning I förarbetena till nya kommissionslagen anges att de utgångspunkter för bedömningen

om kommission ska anses föreligga rent sakrättsligt som angavs i SOU 1988:63 ska

gälla.64 Dessa ska behandlas nedan.

Separationsrätt enligt 23 § kommissionslagen kan bara beviljas om kommissionären

verkligen haft i uppdrag att handla för kommittentens räkning. Var gränsen går mellan

att sälja varor för annans räkning och att sälja varor för egen räkning är inte alltid helt

tydlig. Generellt kan sägas att kommissionärens returrätt har ansetts vara central i

förarbeten och praxis.65

Schmidt diskuterar den sakrättsliga gränsen mellan försäljningskommission och köp i

sin avhandling Om ägareförbehåll och avbetalningsköp. För att försäljningskommission

ska föreligga menar Schmidt att det krävs att kommissionären har en skyldighet att hålla

både varor och influtna betalningar avskilda från sina egna medel, samt redovisa de

varor kommissionären säljer vidare. Schmidt betonar särskilt vikten av att

kommissionären inte ska behöva betala kommittenten för varor som kommissionären

inte lyckas sälja till tredje man. Vidare menar Schmidt att kommissionären utöver detta

även ska ha en rätt att returnera de varor som hen inte lyckas sälja, vilket benämns

returrätt. Till sist menar Schmidt att kommittenten med jämna mellanrum bör

                                                                                                               64 Prop. 2008/09:88 s. 54 ff. 65 SOU 1988:63 s. 50 f. jfr NJA 1940 s. 312 och NJA 2012 s. 419.

  32

kontrollera att kommissionären faktiskt håller kommissionsvarorna avskilda och även

redovisar för sålda varor.66 Dessa förutsättningar tas även upp i SOU 1988:63. I

utredningen hävdas dock att omständigheter som att kommissionären ska hålla medel

avskilda och redovisa för sålda varor främst är att anse som bevisfakta snarare än

rättsfakta för frågan om avtalsförhållandet sakrättsligt ska klassificeras som

kommission. Detsamma gäller det faktum att kommittenten regelbundet kontrollerar att

kommissionären verkligen gör detta.67

Det första kriteriet som tas upp som avgörande för att ett kommissionsförhållande ska

föreligga är som ovan nämnts returrätten. Här åsyftas inte bara rätten att skicka tillbaka

varor, utan också vem som bär risken för att varorna inte säljs. Returrätten ansågs inte

av utredningen som en omständighet som ensam kan göra att ett

kommissionsförhållande ska anses föreligga. Att returrätten på något sätt är villkorad

talar emot kommission. Exempel på detta är om returnering av varor innebär att

kommissionären måste erlägga en straffavgift. Även fall då returrätten enbart framstår

som en formalitet, exempelvis då det är underförstått mellan parterna att den inte

kommer utnyttjas, kan inte kommission anse föreligga såvida inte andra förutsättningar

talar för kommission.68

För det fall returrätten är kombinerad med en reell returrisk, menar utredningen att

mycket talar för att kommission föreligger. Är risken för att kommissionären returnerar

varar stor, menar man att kommittenten i och med detta också kommer att ha ett intresse

för försäljningens resultat.69 I utredningen menas att avgörande för om någon säljer

varor för annans räkning nämligen måste vara att huvudmannen har ett faktiskt intresse

av hur många varor som säljs till tredje man och till vilket pris, ett resultatintresse. Hur

stor påverkan resultatintresset har för frågan om ett avtalsförhållande ska anses vara

kommission är dock oklart enligt utredningen.70

Till sist menar utredningen att ett flertal andra faktorer kan påverka om kommission

föreligger eller inte. Exempel på sådana är vem som bär kostnader för finansiering,

                                                                                                               66 Schmidt, Om ägareförbehåll och avbetalningsköp s. 206 ff. 67 SOU 1988:63 s. 50 f. 68 SOU 1988:63 s. 52 ff. 69 SOU 1988:63 s. 52 ff. 70 SOU 1988:63 s. 54.

  33

lager och försäkring av varorna. Huruvida kommittenten har en möjlighet att begära att

få tillbaka varorna från kommissionären kan också påverka bedömningen.71

I 6 § kommissionslagen stadgas en vårdplikt av varorna för kommissionären. Varorna

ska, precis som brukar vara fallet vid konsignation, hållas avskilda om de inte är

individualiserade.

För att få en tydligare bild av hur ovan nämnda kriterier ska tillämpas, kommer jag i

nästa avsnitt behandla två viktiga kommissionsrättsliga fall.

4.3 Kommission i rättspraxis

4.3.1 NJA 1940 s. 312 Ett klassiskt gammalt rättsfall om kommission är det så kallade ”kolafallet”. En person

(A) mottog ett parti godiskolor från en tillverkare (B) för att sedan sälja dem vidare

enligt vad parterna benämnde som ett kommissionsavtal. Avtalet stadgade att A skulle

hålla influtna betalningar avskilda från sina egna medel. A förbrukade senare de pengar

han fått in från försäljningen och B yrkade på att han skulle dömas för förskingring.

HD konstaterade att A, oberoende av om han lyckades sälja kolorna vidare eller inte,

enligt avtalet var skyldig att erlägga betalning för kolorna till B dagen efter leveransen.

Med hänsyn till det spelade det enligt HD ingen roll vad parterna benämnt avtalet eller

om A var förpliktigad att hålla betalningarna avskilda. Avtalet var ändå att se som ett

köp i fast räkning. Här kan alltså konstateras att tillverkaren B inte hade något

resultatintresse i och med att betalningen av godiset skulle ske oavsett om det såldes

eller inte. I fallet fanns inte heller någon returrätt.

I fallet var HD tydlig med att ett avtal inte kan anses vara kommission enbart av den

anledningen att parterna benämnde det som kommission. Vidare var returrätten den

omständighet som tillmättes störst betydelse. Att kolorna skulle hållas avskilda spelade i

sammanhanget mindre roll.

                                                                                                               71 SOU 1988:63 s. 54 ff.

  34

4.3.2 NJA 2012 s. 419 Fallet handlar om en återförsäljare, ”Bilgallerian”, som sålde Citroënbilar. Bilgallerian

hade ett kommissionsavtal med Citroën. Strax innan Bilgallerian försattes i konkurs

hämtade Citroën ut ett antal bilar som bolaget tidigare hade levererat. Konkursboet

menade att Citroën inte hade separationsrätt till bilarna med hänvisning till att avtalet

mellan parterna inte var kommission utan egentligen ett kreditköp.

HD hänvisade till de omständigheter som togs upp i SOU 1988:63 och betonade även

att hänsyn ska tas till hela avtalssituationen.

Till att börja med konstaterades att avtalet mellan parterna gav Bilgallerian en returrätt

avseende de levererade bilarna. Om retur skedde, skulle Bilgallerian bära kostnader för

frakten, försäkring och en särskild hanteringskostnad. Bilgallerian returnerade aldrig

några bilar, men däremot omdirigerades bilar genom en databas som Citroën

tillhandahöll. Det konstaterades även att Citroën hade en aktiv roll i att dirigera sina

bilar mellan olika återförsäljare. Härmed ansåg HD att det till största del var Citroën

som bar risken för att bilarna inte skulle säljas.

HD menade att Citroën hade ett intresse av hur många bilar som såldes av Bilgallerian.

Citroën anpassade sitt pris efter försäljningsstatistik och betalade också för

marknadsföringen av bilarna. Däremot var HD noga med att påpeka att detta

försäljningsintresse ensamt inte kunde resultera i att avtalet ansågs vara kommission

eftersom liknande intresse kunde finnas vid köp också.

Vidare konstaterades att Bilgallerian inte någon gång hade självinträtt som köpare

gällande bilarna. Citroën begränsade genom avtalsvillkoren starkt möjligheten för

självinträde. Det menade HD pekade på att Bilgallerian som återförsäljare hade en

väldigt liten förfogandemöjlighet över de levererade bilarna. Bilgallerian hade enbart

möjlighet att förfoga över bilarna genom att sälja dem vidare och då med en skyldighet

att redovisa för dem. Via Citroën gavs vid försäljning Bilgallerian en kod som gjorde

det möjligt att föra överföra bilen i bilregistret. Ovan sagda talade enligt HD för att

Bilgallerian agerat som kommissionär.

  35

I fallet var det tydligt vilka omständigheter som enligt HD borde tillmätas betydelse.

Returrätten var en sådan omständighet som var central för gränsdragningsfrågan.

Däremot verkade HD tycka att det var tillräckligt att bilarna omdirigerades istället för

returnerades. Även omfattningen av hur många bilar som hade omdirigerats noterades

av HD. Omdirigeringen tydde på att risken för att försäljningen inte blev av bars av

Citroën, vilket då var ytterligare en omständighet som talade för kommission. Citroën

hade även en relativt omfattande kontroll över Bilgallerians möjlighet att sälja bilarna

vidare. HD var också tydlig med att försäljningsintresset inte ensamt talade för att

kommission förelåg, min tolkning är att detta endast bör användas som bevisfakta vid

bedömningen. Sammanfattningsvis kan utifrån rättsfallet utläsas att returrätten och

returrisken var avgörande omständigheter vid bedömningen. Utöver dessa var möjligen

kommittentens möjlighet att kontrollera i vilken omfattning kommissionären förfogade

över varorna även en viktig omständighet. Resultatintresset får enligt min tolkning

anses vara bevisfakta.

4.4 Allmänt om konsignation Konsignation är, precis som leasing, en avtalsform som befinner sig i en sakrättslig

gråzon. Konsignationsavtalen kan givetvis variera i sina avtalsvillkor, men generellt är

avtalet uppbyggt som följer. En konsignant, som ofta är en leverantör, överlämnar varor

till en konsignatarie som förvarar dessa. Upplägget innebär att varorna hyrs ut till

konsignatarien (ofta en detaljist) men med en rätt för denne att vid behov förvärva eller

på annat sätt förfoga över varorna på kredit.72 Konsignatarien kan alltså sägas ha en

optionsrätt till de deponerade varorna.73

Konsignation skiljer sig från kommission på det sättet att om konsignatarien säljer varan

vidare görs det för konsignatariens egen räkning. Vidare skiljer sig konsignation från

köp med återtagandeförbehåll genom att överlåtelsen till konsignatarien sker först vid

den tidpunkt då konsignatarien bestämmer sig för att sälja varan vidare.74 I nästa avsnitt

                                                                                                               72 Håstad, s. 193. 73 SOU 1988:63 s. 95. 74 SOU 1988:63 s. 95.

  36

ska jag redogöra för och diskutera kring hur utredningen Kommission och dylikt ansåg

att konsignation ska behandlas sakrättsligt.

 

4.5 Konsignation enligt utredningen SOU 1988:63

I SOU 1988:63 behandlas hur långtgående separationsrätten bör vara vid konsignation.

Här framhävs till en början att konsignationsavtalet kan innehålla olika villkor som

också kan medföra att avtalet behandlas olika sakrättsligt. Utredningen menar att det

ofta kan vara så att konsignatarien inte bara har en rätt att få vidareförsälja varan utan

även en rätt att på andra sätt förfoga över denna, exempelvis genom infoga den i annan

egendom, konsumera eller på annat sätt bearbeta den. Detta påverkar enligt utredningen

inte konsignationsavtalet sakrättsligt.75

Vidare innebär ett konsignationsavtal vanligtvis att konsignatarien har en plikt att hålla

varorna avskilda från egna varor. Konsignatarien har generellt en plikt att betala för

varorna i takt med att hen säljer dem till tredje man. Normalt har också konsignatarien

både en rätt att returnera varor och en plikt att göra detsamma (returrätt och returplikt).76

Hur långtgående är då separationsrätten vid konsignation? Enligt utredningen medför

vissa typer av konsignation garanterat separationsrätt för konsignanten i konsignatariens

konkurs. I de fall då konsignatarien måste få tillåtelse från konsignanten innan hen

säljer varan, har konsignanten separationsrätt till de varor som finns hos konsignatarien

så länge dessa inte sålts vidare. Samma sak gäller då konsignatarien har en skyldighet

att betala konsignanten för varorna innan hen senare förfogar över dessa. Sakrättsligt

har alltså konsignanten separationsrätt till varorna eller vad som återstår av dem i dessa

två fall.77 Enligt min mening är det rimligt att tillerkänna konsignanten separationsrätt

då denne ställer krav på konsignatarien att inhämta en godkännande från konsignanten

alternativt betala varan innan den försäljs. Detta talar nämligen för att konsignanten

avser behålla varorna inom sin intressesfär och framförallt att konsignatarien inte får en

helt obegränsad förfoganderätt, det gör också att avtalet får mer av en

                                                                                                               75 SOU 1988:63 s. 95 f. 76 SOU 1988:63 s. 95 f. 77 SOU 1988:63 s. 95 f.

  37

nyttjanderättskaraktär. Vidare innebär det att konsignanten inte gått med på att ta någon

kreditrisk vilket också talar för att denne bör tillerkännas separationsrätt.

Svårare att bedöma är de fall då konsignatarien har konsignantens tillåtelse att ta ut de

deponerade varorna på kredit och exempelvis sälja dessa vidare. Enligt utredningen bör

separationsrätten bedömas från fall till fall beroende på omständigheterna. Frågan blir

om man antingen ska se konsignationsavtalet som ett avtal med nyttjanderättskaraktär

eller om reglerna för köp ska tillämpas.78 Den som har hyrt ut eller av annan anledning

deponerat varor hos annan har separationsrätt till dessa varor i hyrestagarens respektive

depositariens konkurs.79 Har dock en säljare överlåtit en vara som kommit i köparens

besittning och köparen dessutom fått en rätt att sälja varan vidare, förfaller ett eventuellt

återtagandeförbehåll och separationsrätten går därmed också förlorad.80

Utredningen tar upp returrisk som en omständighet som kan tala för att konsignantens

separationsrätt ska fortsätta vara intakt. Om denna returrisk är beaktansvärd menar man

att varorna fortfarande