GRUPO II – CLASSE VII – PLENÁRIO - Cidadão | … · Web viewTC - 027.912/2006-9 com 1 Anexo TC - 027.717/2006-4 com 1 Anexo, e TC - 028.035/2006-9 Natureza: Representação

GRUPO I – CLASSE VII – Plenário.TC - 027.912/2006-9 com 1 AnexoTC - 027.717/2006-4 com 1 Anexo, eTC - 028.035/2006-9 Natureza: RepresentaçãoEntidade: Furnas – Centrais Elétricas S.A. Interessadas: OFM Sistemas Ltda (CNPJ 04.465.211/0001-50), TOTVS S/A (CNPJ 53.113.791/0001-22) e TATA Consultancy Services do Brasil S/A (CNPJ 04.266.331/0001-29)Advogados constituídos nos autos: André Puppin Macedo (OAB/DF 12.004), Karina Bronzon de Castilho (OAB/DF 20.971), Luciano correia Matias Alves (OAB/DF 21.765), Luiz César Simões Cardoso (OAB/DF 22.435), Antônio Sérgio Elias Filho (OAB/DF 21.677), Diógenes Nunes de Almeida Neto (OAB/DF 7.036/E), André de Sá Braga (OAB/DF 11.657), Alexandre Matsuda Nagel (OAB/DF 18.917), José Nagel (OAB/DF 4.208), Luiz Fernando Silva de Magalhães Couto (OAB/RJ 20.863), Denise Ururahy Povoa de Almeida Paiva (OAB/RJ 44.752), Luiz Laterman (OAB/RJ 32.991) e Afonso Henrique Vidigal Botelho de Magalhães (OAB/RJ 44.675)Representantes Legais constituídos: José Vicente Fortini (CPF 852.322.628-15) e Rogério Silva da Cunha (CPF 038.667.386-17)

Sumário: REPRESENTAÇÕES CONTRA CERTAME LICITATÓRIO. IMPROCEDÊNCIA.É premente a conjugação de mecanismos de proteção da Administração Pública, objetivando minimizar riscos de contratar licitantes que na prática se revelem inaptos, com ações que evitem exigências desproporcionais ao objeto licitado em suas características e complexidades a fim de não comprometer o caráter competitivo de qualquer certame.

RELATÓRIO

Cuidam os autos de Representações formuladas pelas empresas OFM Sistemas Ltda, TOTVS S/A e TATA Consultancy Services do Brasil S/A, com fulcro no art. 113, § 1º, da Lei no 8.666/93, objetos dos TCs 027.912/2006-9, 027.717/2006-4 e 028.035/2006-9, respectivamente, os quais submeto em conjunto nesta assentada, por versarem sobre o mesmo assunto.2. As representantes asseveram a prática, por Furnas, de irregularidades na condução do certame licitatório CO.DAQ.G.0023.2006, modalidade concorrência, tipo técnica e preço, destinada à aquisição de um Sistema Integrado de Gestão Empresarial – ERP (Enterprise Resource Planning), incluindo serviços de implementação, garantia, manutenção e suporte do referido sistema. 2.1 As interessadas, em peças de teor bem semelhantes, alegam, em suma, que as exigências contidas no edital da licitação inquinada, no tocante à comprovação do desempenho técnico, teriam restringido a sua competitividade e isonomia, com direcionamento do certame, contrariando o disposto no caput do art. 3º da Lei de Licitações, a saber:

a) pontuação diferenciada baseada no número de atestados a serem apresentados (limitação do número de atestado);

b) pontuação diferenciada baseada na capacidade de faturamento mínimo atual de clientes anteriores das licitantes; e

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c) pontuação diferenciada para contratos já firmados com empresas concessionárias do setor elétrico.3. Sorteado inicialmente relator do feito, o Senhor Ministro Walton Alencar, hoje honrando a Presidência desta Casa, analisou as razões então expendidas e, em caráter preliminar e em cognição não exauriente, entendeu que algumas das exigências postas no edital colidiam com posicionamento já externado por este Tribunal. Ante tal fato e a iminente data para a abertura da licitação, considerou estarem presentes, à época, os requisitos para a concessão da medida cautelar solicitada pelas representantes, tendo deferido-a, sem prévia oitiva das partes, determinando que Furnas não prosseguisse o procedimento e à Secex/RJ que adotasse as medidas pertinentes para elidir os fatos, promovendo, conforme o § 3º do art. 276 do RI/TCU, a devida oitiva dos responsáveis (fls. 106/7 – VP do TC 027.912/2006-9 e 157/8 - VP do TC 027.717/2006-4).4. Transcrevo, a seguir, instrução elaborada pelo Sr. Diretor da 2ª DT da Secex/RJ, Virgilius de Albuquerque, após a consecução da medida determinada pelo então Relator, cujas conclusões foram ratificadas pelo titular da mencionada Unidade Técnica:

“ (...)3. Procederemos, a seguir, a síntese de cada um dos elementos representados, em seguida, a

sinopse das justificativas apresentadas por FURNAS, e, por fim, a análise técnica empreendida por esta SECEX.

4. Primeiro ponto: limitação do número de atestados. O edital limita em 60 pontos (total de 6 certidões ou atestados), a certificação do licitante quanto à aptidão para desempenho para a prestação do serviço licitado.

4.1. As representantes alegam que esse ponto fere o princípio da isonomia e da igualdade porquanto visa favorecer as empresas que detenham a maior quantidade de atestados de capacidade técnica em detrimento da avaliação de seu efetivo desempenho na prestação/fornecimento desse serviço. A OFM Sistemas traz à colação julgados do Tribunal que denegam procedimentos licitatórios que exigem mais de um (TC N.º 010.220/2000-8), ou que estabelecem critérios de pontuação cumulativa para múltiplos atestados comprobatórios (e.g. AC-786/2006-P).

4.1.1. A empresa TCS, por sua vez, argüi no sentido que a limitação do número de certificados de fornecimento de software e prestação dos serviços de consultoria – duas fases do procedimento licitatório em exame – a apenas seis privilegia as empresas de grande porte, uma vez que o licitante que, porventura, tenha efetuado vários serviços de fornecimento e poucos de consultoria estaria sendo prejudicado. Analogamente à OFM Sistemas, menciona o AC-786/2006-P que aborda a condição de múltiplos atestados e outros acórdãos, que versam sobre o estabelecimento de pontuação a partir da apresentação de um número mínimo de atestados.

4.2. Justificativa: neste tópico, FURNAS sustenta que o objeto licitado contempla a implementação de melhores práticas de gestão corporativa e, não apenas, o fornecimento de software. Daí, a necessidade de apresentação de certificados para aferir a experiência do proponente. Observa a improcedência do argumento apresentado pela OFM Sistemas, uma vez que a exigência de certificação comprobatória está circunscrita à fase de habilitação. O critério de pontuação apresentado por Furnas consta, por seu turno, da fase de julgamento das propostas técnicas. Cita a seguinte preleção de Marçal Justen Filho: “tem-se que evitar a confusão entre capacitação técnica da fase de habilitação e as exigências técnicas da fase de julgamento. Aquelas deverão referir-se à figura do licitante, enquanto essas aludirão ao conteúdo propriamente dito das propostas” (An. 1, fl. 12).

4.2.1. Questiona a rationale do argumento da TCS, pois as empresas de maior porte têm mais propensão a apresentar maior número de certificados comprobatórios. Ferimento à isonomia ocorreria – prossegue a defendente – caso fossem pontuados certificados além de uma quantidade razoável. Sustenta, também, que tanto a comprovação de fornecimento de software com a capacitação de implementação e integração sistêmica são relevantes, rechaçando, dessa forma, a alegação da TCS no sentido de não pontuar, em conjunto, as duas principais etapas da licitação (fornecimento de software e expertise de implementação).

4.3. Análise: entendo que assiste razão à FURNAS. A licitação do tipo técnica e preço se subdivide em três etapas distintas, a saber, habilitação, proposta técnica, e proposta comercial. Na fase de habilitação, FURNAS demanda apenas um atestado atinente à prestação de serviços junto concessionária do setor elétrico. Não há o estabelecimento de um quantitativo-teto. A pontuação de até seis certificados concerne à análise das propostas técnicas. É naquele instante que a habilitação técnica, a capacitação, e a experiência das licitantes é aferida pelo indicador de mensuração – critério objetivo – de número de atestados. Nenhum licitante questiona a complexidade do objeto licitado. A escolha do tipo técnica e preço não é discutida.


4.3.1. Ultrapassada a questão quanto ao ferimento ao princípio da isonomia, uma vez evidenciado que na fase de habilitação a empresa representada não restringiu o chamamento e, a fortiori, não há que se falar em cerceamento de licitantes – já que é naquela fase que podem ser constituídas barreiras de entrada – o estabelecimento de critério de pontuação limitado à apresentação de seis certificados reforçam a defesa de FURNAS. Isto porque, a exigência de apresentação de quantidade superior de certificados poderia direcionar desnecessariamente o certame. Foi fixado um quantitativo de certidões cuja ordem de grandeza possibilita aferir um constructo de experiência e capacitação. Tradicionalmente, a experiência é apercebida e adquirida mediante o processo learning by doing. Ou seja, o processo de aprendizagem advém da prática. Isso justifica a pontuação crescente em função da quantidade de certificados apresentados. E, de uma forma conservadora. A defendente atribui ganhos marginais para um quantitativo de fornecimento de software e prestação de serviços de consultoria superior a seis. Poderia elevar esse patamar; talvez, mesmo, diminuí-lo. Porém, o número propugnado não se configura nenhuma anormalidade, transgressão ao princípio da razoabilidade, ou irregularidade no sentido de restringir e direcionar o certame licitatório.

4.3.2. Com relação ao entendimento constante do AC-786/2006-P, relativo ao número de certificados, reproduzo o seguinte excerto do relatório técnico: “[o] somatório de atestados consiste na utilização complementar de mais de um atestado, nos casos admitidos pelas condições técnicas do objeto, de modo que a soma do teor dos respectivos documentos atenda integralmente ao item de qualificação ou de pontuação estabelecido”. Essa é a preocupação imanente à limitação do quantitativo de atestados. O certame em exame não veda o somatório de certificados que, em tese, poderia comprovar a capacidade técnica do licitante. Apenas estabelece uma quantidade máxima de pontuação. Entendo que essa prática não fere o tratamento isonômico, senão o contrário. Ao pontuar cumulativamente as certidões de habilitação, a Administração poderia estar favorecendo as empresas de maior porte, em detrimento de outras que, igualmente capacitadas, não apresentam escala comparável àquelas. A curva de experiência de um processo apresenta um ponto de maturação. Somente inovações tecnológicas possibilitam a alteração, ou melhor, o prolongamento do perfil de acumulação de experiência. Deste modo, o learning by doing mensurado pela apresentação de até 6 certificados permite a participação de empresas de menor porte ou de novos (ou recentes) entrantes. Nessa linha, a limitação do número de atestados recrudesce a concorrência.

5. Segundo ponto: exigência de faturamento mínimo das empresas clientes. As licitantes alegam que devem comprovar a prestação de serviços a clientes com faturamento mínimo e que esse parâmetro não representa uma exigência de qualificação necessária.

5.1. A OFM Sistema argumenta que a exigência de comprovação de um determinado faturamento não apresenta relação lógica com a comprovação de aptidão técnica e que essa exigência favorece a clientes de grande porte. Afirma que o desempenho do licitante deve ser mensurado segundo sua capacidade de instalação e processamento dos sistemas na empresa, em vez do faturamento.

5.1.2. Na mesma vertente, a TCS argumenta que a exigência de prestação de serviços para empresa com faturamento mínimo de R$ 1 bilhão não é tecnicamente cogente, porquanto não guarda associação com o grau de complexidade do sistema implantado. Frisa, igualmente, que o desempenho de implantação de um ERP deve ser avaliado pela capacidade de processamento dos sistemas. O critério adotado – complementa – favorece apenas as empresas de grande porte. Questiona, enfim, a adoção de critérios que não indicam necessariamente a capacidade de cumprimento do objeto licitado. A empresa TOTVS apresenta seu raciocínio nesse mesmo sentido, ao asseverar que a capacidade técnica da licitante, em vez do perfil econômico da empresa-cliente, é o critério que deve nortear a avaliação técnica.

5.2. Justificativa: a representada contrapõe, inicialmente, ratificando que o faturamento corresponde às empresas para as quais o proponente prestou serviços – e não o seu próprio faturamento. Afirma que para a constituição de critérios objetivos para a mensuração de serviços de alta complexidade, é comum adotar o porte da empresa como forma de capturar a complexidade do serviço de implementação. Frisa que o quesito ‘desempenho’ visa mensurar o conhecimento acumulado pela licitante “... na prestação do serviço de implementação, não tendo relação com o desempenho (como sinônimo de performance) do SISTEMA”. A adoção desse critério – complementa – é o “... uso de [uma] métrica adequada que [tornasse] objetiva a avaliação” (An. 1, fl. 16). Ilustra – com o propósito de descaracterizar um eventual cerceamento competitivo – que, em 2005, havia 48 empresas domésticas prestadoras de serviços públicos com faturamento superior a R$ 1 bilhão (40 do setor elétrico) e 31 com faturamento maior que R$ 2 bilhões (sendo 25 daquele setor). Estendendo essa relação para além das prestadoras de serviços públicos, havia, no primeiro estrato, 268 empresas, ao passo que, no segundo, foram contabilizadas 125 empresas domésticas. Adiciona que essa pontuação diferenciada, ou seja, em conformidade com o porte da empresa, objetiva a redução de riscos de inexecução contratual.

5.2.1. Colaciona entendimento togado (processo N.º 2002.001.010172-2) no sentido de que o fornecimento de serviços dessa natureza complexa para grandes empresas confere maior habilitação para a licitante e salvaguarda a Administração. No mesmo matiz, reproduz trecho de acórdão constante da apelação cível N.º 5171/2005, que compreende que a segmentação de pontuação consoante faturamento – e segmento do setor elétrico – está formulada de acordo com critérios objetivos e dentro de limites /tt/file_convert/5c14670009d3f224478beaa4/document.doc

razoáveis e ponderáveis e que é um dever da Administração analisar a capacidade de cumprimento contratual

5.3. Análise: considero improcedentes as reclamações sustentadas pelas representantes. FURNAS ilustra o universo de empresas nacionais de porte compatível com as exigências editalícias (item 5.2, acima). A garantia de execução contratual contemplada no § 2º, do art. 31, e no art. 56 da Lei N.º 8.666/93 são de natureza econômico-financeira. São uma forma de colateral ante a eventualidade de inadimplência contratual. Contudo, a Administração ao estabelecer quesitos de desempenho técnico busca a efetivação de experiência e capacitação da licitante para a plena execução do objeto licitado.

5.3.1. FURNAS apresenta faturamento anual da ordem de R$ 5 bilhões. Os critérios de pontuação do fator desempenho exigem a comprovação de prestação de serviços para empresas com faturamento superior a R$ 1 e 2 bilhões. Isso implica que a representada almeja mensurar objetivamente o desempenho de licitantes que tenham prestado serviços análogos para empresas de porte aproximado a 20% e 40%, respectivamente, do tamanho de FURNAS. S.M.J., não me parece uma condição descabida. Por fim, o número de empregados e o faturamento da empresa são as duas variáveis proxies mais utilizadas como indicadores de porte de empresas. Haja vista a complexidade do serviço contratado e a possibilidade de constituição de consórcio de empresas, não vislumbro essa condição como uma violação à competitividade.

6. Terceiro ponto: pontuação diferenciada para proponentes prestadores de serviços para empresas do setor elétrico. A tabela de pontuação de desempenho técnico apresenta maior ponderação para os proponentes que tenham prestado serviços para empresas concessionárias de serviço público do setor elétrico.

6.1. A OFM Sistemas racionaliza esse critério, com a alegação de que é possível a oferta de serviços de maior expertise e aprofundamento técnico a empresas distintas do setor elétrico. Adiciona que a implementação dessa modalidade de sistema é idêntica para qualquer empresa do porte equivalente de Furnas, independente de sua área de atuação. Prevalecem as especificações técnicas e o ambiente tecnológico e empresarial. Enfim, a diferenciação de pontuação em função do setor econômico restringe a competição e afronta o princípio da isonomia.

6.1.2. A TCS, no mesmo diapasão, alega que essa condição representa ofensa ao princípio da isonomia e direciona a licitação, sustentação feita também pela TOTVS S/A. Repisa o argumento anterior, na esteira de que prestadores de serviços de outros setores podem apresentar mais expertise e aprofundamento técnico. Sustenta a inexistência de motivação técnica para esse quesito, porquanto não importa a entidade contratante, e sim, a similaridade do objeto da contratação passada, que deve ser capaz de ser amoldado aos requisitos determinantes da contratação em exame. Menciona o AC-870/2006-P que considerou irregular certame licitatório que pontuava diferentemente empresas com experiência na área financeira, pois essas seriam capazes de tratar de forma mais efetiva informações sigilosas de fornecedores.

6.2. Justificativa: FURNAS expõe um paradoxo existente na representação da OFM Sistemas, pois a mesma, ao diferenciar a pontuação diferenciada para prestadoras de serviços elétricos, reconhece – ao menos subjacente – a importância do porte da empresa na elaboração da proposta do licitante (ver An. 1, fl. 24, e item 6.1, supra). Analogamente, contra-argumenta a TCS, que constituiu a Gujarat Electricity Board para implementação de aplicativos da Oracle na área de negócios de geração, transmissão e distribuição de eletricidade (An. 1, fl. 24 e 175/7).

6.2.1. Alicerça que o setor elétrico apresenta particularidades de funcionamento que justificam a pontuação diferenciada. Trata-se de um setor complexo que apresenta uma regulamentação específica, e que deve atender determinações de seu órgão regulador – ANEEL – e do Operador Nacional do Sistema – ONS. Acrescenta que o edital possibilita a constituição de pontuação a partir de associações empresariais sob a forma de consórcio. Citando Marçal Justen Filho e Egon Bockmann Moreira (An. 1, fl. 25), complementa que essa modalidade possibilita o fomento da competição em certames licitatórios de objetos complexos. Procura sedimentar que o objeto editalício “... não é uma inovação tecnológica, mas sim a incorporação de melhores práticas em processos de negócios” (ibid). Rechaça a menção feita ao AC-786/2006-P, porquanto versa sobre licitação de serviço de baixa complexidade, distinto, por natureza, da matéria ora em análise. Comenta, inclusive, a existência de relação comercial entre a TCS e a Oracle (An. 1, fl. 27), empresa que apresentou a melhor proposta na licitação ocorrida em 2001 que, após transitadas em julgado as ações judiciais existentes, apresentou proposta atualizada incompatível com a realidade mercadológica (An. 1 , fls. 2/3), motivando, por conseguinte a revogação da licitação original.


6.2.2. Reproduz excerto do processo N.º 2002.001.010172-2, que sustenta a razoabilidade de pontuação diferenciada para empresa do setor elétrico, já que “... cada setor tem detalhamento e matizes próprias e ... os problemas típicos de determinado ramo de empresa, o seu funcionamento e até mesmo as suas políticas e mercado, facilitam a elaboração dos sistemas empresariais” (An. 1, fl. 20). Entendimento idêntico consta da apelação cível N.º 5171/2005 e do MS N.º 7.342/2001 (ibid, fls. 20/3).

6.3. Análise: não pertine as alegações trazidas pelas representadas neste ponto. Trata-se de um poder-dever da Administração estabelecer, ex vi do art. 34, XXI, in fine, da CF, critérios de qualificação técnicos e econômicos para a assegurar a garantia de cumprimento das obrigações. A melhor forma de assegurar o pleno cumprimento contratual é mediante o estabelecimento de condições seletivas – porém, não restritivas – quanto à capacitação técnica da licitante. Entendo que os termos do edital não contêm exigências exorbitantes que frustem o caráter competitivo. A possibilidade de associação comercial sob a modalidade de consórcio, disciplinado no art. 33 da Lei N.º 8.666/93, permite a licitantes, que, individualmente, não preencham adequadamente as exigências editalícias, descortinem formas de participação por intermédio de arranjos e parcerias comerciais com outros potenciais licitantes. Essa é a realidade fática das licitações de grande complexidade.

6.3.1. A exemplificação do AC-870/2006-P não cabe no caso concreto. Naquele caso, a pontuação técnica era dissonante do objeto contratado. Isto porque a licitação visava à contratação de serviços de atendimento multimídia a usuários do sistema de saúde complementar, incluindo recursos necessários ao funcionamento de Central de Relacionamento. Dentre os critérios de pontuação havia item que diferenciava licitantes que possuíssem experiência na área financeira ou central de atendimento localizada no centro da cidade do Rio de Janeiro.

6.3.2. O tema central das representações é o suposto favorecimento de empresas de grande porte, em detrimento ao princípio da igualdade, ou seja, de acordo com Diogenes GASPARINI (in Direito Administrativo. Saraiva: São Paulo, 11ª ed., 2006: 20/1), a um tratamento impessoal, igualitário ou isonômico. Esse autor, cita C. A. Bandeira de Mello para ressaltar que “... o princípio da igualdade não deve ser entendido em termos absolutos de modo a se converter em obstáculo do bom e eficaz desempenho da atividade administrativa”. Plano semelhante, no campo específico da licitação pública, é compartilhado por Ivan B. RIGOLIN e Marco T. BOTTINO (in Manual Prático das Licitações. Saraiva: São Paulo, 4ª ed., 2002: 108) que deferem “... à Administração uma “desigualdade prévia” entre possíveis licitantes, de modo a permitir que, entre eles, alguns, com características de suficiência técnica e econômica capazes de oferecer segurança à Administração, do cumprimento do futuro contrato, possam ter suas propostas examinadas, em fase posterior à prévia habilitação”. Complementando, são fixadas “... exigências aos licitantes, as quais os desigualarão ... porém de modo constitucional e legítimo. É exatamente esse o propósito da licitação: desigualar propostas, ou obter propostas desiguais, a mais vantajosa delas devendo ser a escolhida”.

6.3.2.1. Entendo que os pontos reclamados não encontram guarida na interpretação do texto constitucional e na legislação específica das licitações públicas. O objeto licitado é de elevada complexidade. Isso gera aparentes disjuntivas entre o interesse público e o princípio da igualdade. Estabelecimento de seguro-garantia garantem, apenas, o ressarcimento de prejuízos decorrentes da inadimplência contratual. A efetiva garantia de cumprimento das obrigações, ex vi do art. 34, XXI, da CF, somente atinge maior plenitude, caso sejam fixados critérios de qualificação técnicos e econômicos que possam desigualar as propostas no interesse da Administração. Cabe, enfim, análise em concreto de cada caso argüido. E, no caso vertente, ante a inevitável ambigüidade refletida pelo binômio complexidade-isonomia, entendo, s.m.j., não ter ocorrido desobediência normativa.

7. Isto posto, sugiro sejam acolhidas as justificativas apresentadas por FURNAS; por conseguinte, seja autorizado, consoante conveniência dessa empresa, o prosseguimento da Concorrência CO.DAQ.G.0023.2006, e sejam arquivados estes autos, com fundamento no inc. IV, do art. 169, do RI-TCU”.

5. Registro que a empresa SAP Brasil Ltda, no âmbito dos TCs 028.035/2006-9 e 027.912/2006-9, solicitou seu ingresso como interessada nos referidos autos, tendo a Secex/RJ proposto seu indeferimento, por entender não haver amparo normativo para tanto, nem razão legítima para sua intervenção no atual estágio processual.

É o Relatório.

AUGUSTO NARDESMinistro-Revisor


GRUPO II – CLASSE VII – PLENÁRIOTC-027.912/2006-9 (c/ 1 volume e 2 anexos)Apensos: TC-027.717/2006-4 (c/ 1 anexo) e TC-028.035/2006-9 (c/ 1 anexo).Natureza: Representação.Entidade: Furnas Centrais Elétricas S/A.Interessadas: TOTVS S.A. (CNPJ 53.113.791/0001-22); OFM Sistemas LTDA. (CNPJ 04.465.211/0001-50); e TATA Consultancy Services do Brasil S.A. (CNPJ 04.266.331/0001-29). Advogados constituídos nos autos: Afonso Henrique Vidigal Botelho de Magalhães (OAB/RJ 44.675); Luiz Fernando Silva de Magalhães Couto (OAB/RJ 20.863); Denise Ururahy Póvoa de Almeida Paiva (OAB/RJ 44.752); Luiz Laterman (OAB/RJ 32.991); André de Sá Braga (OAB/DF 11.657); André Puppin Macedo (OAB/DF 12.004); Karina Bronzon de Castilho (OAB/DF 20.971); Luciano Correia Matias Alves (OAB/DF 21.765); Luiz César Simões Cardoso (OAB/DF 22.435); Antônio Sérgio Elias Filho (OAB/DF 21.677); Diógenes Nunes de Almeida Neto (OABDF 7.036/E); e Alexandre Matsuda Nagel (OAB/DF 18.917).

VOTO DE DESEMPATE

Na Sessão Ordinária realizada no dia 6 de junho último, ao apreciar o presente processo, em que se examinam representações intentadas em face de concorrência promovida por Furnas Centrais Elétricas S.A., restaram empatadas as propostas apresentadas pelo Ministro-Relator, Guilherme Palmeira, e pelo Ministro-Revisor, Augusto Nardes.

Cumpre-me, portanto, nos termos do §1º, do art. 124, do Regimento Interno do TCU, proferir voto de desempate.

As duas proposições divergem em seu cerne quanto à razoabilidade e proporcionalidade dos critérios de pontuação da proposta técnica, em especial no que pertine ao quesito “Desempenho”, equivalente a 50% da pontuação técnica máxima dessa licitação.

A proposta do Ministro-Relator adota a tese de que o estabelecimento de critérios diferenciados de pontuação visou a minimizar riscos de contratar empresa tecnicamente incapaz de executar o contrato. Assim, conferir pontuação à comprovação de capacidade e experiência suficiente na execução de serviços semelhantes ao objeto da licitação seria medida correta, adotada dentro dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, com amparo no ordenamento jurídico, não configurando restrição ao caráter competitivo do certame licitatório.

O Ministro-Revisor, por sua vez, acolhe parecer do Ministério Público junto ao TCU, da lavra do Procurador-Geral Lucas Rocha Furtado. Conclui no sentido de que carecem de razoabilidade e proporcionalidade os critérios de pontuação estabelecidos para o julgamento das propostas técnicas, o que ensejaria restrições à competitividade e ao tratamento isonômico.

No mérito, conquanto comungue da posição do eminente Relator, quanto à necessidade de que a administração adote critérios precisos, que assegurem a aptidão do vencedor da licitação para executar o objeto do certame, julgo, no presente caso, em razão dos inúmeros fundamentos trazidos pelo Revisor, que os critérios de pontuação adotados, além de desarrazoados, viciam sobremaneira a licitude do certame.

Para melhor esclarecer a questão, reproduzo o critério de pontuação do quesito “Desempenho”, consoante o quadro constante do item 2.1, do Anexo I, do edital da concorrência em exame (fls. 59/60):

Experiência do Proponente(máximo de 6 atestados)

Número Máximo de Pontos para Cada um dos Atestados Apresentados

Concessionária de Serviço Público no Setor

Elétrico

Empresas de Outros Setores


a) Comprovar ter fornecido o software do SISTEMA e executado os serviços de consultoria de implementação do SISTEMA objeto desta licitação, em empresas brasileiras com faturamento atual superior a R$ 2 bilhões/ano.

10 (dez) pontos 5 (cinco) pontos

b) Comprovar ter apenas fornecido o software do SISTEMA, objeto desta licitação, em empresas brasileiras com faturamento atual superior a R$ 2 bilhões/ano.

6 (seis) pontos 3 (três) pontos

c) Comprovar ter fornecido o software do SISTEMA e executado os serviços de consultoria de implementação do SISTEMA objeto desta licitação, em empresas brasileiras com faturamento atual entre R$ 1 bilhão/ano e R$ 2 bilhões/ano.

4 (quatro) pontos 2 (dois) pontos

d) Comprovar ter apenas fornecido o software do SISTEMA, objeto desta licitação, em empresas brasileiras com faturamento atual entre R$ 1 bilhão/ano e R$ 2 bilhões/ano.

2 (dois) pontos 1 (um) ponto

Verifica-se que, para idêntico serviço, a pontuação de atestado referente a cliente com faturamento entre R$ 1 bilhão/ano e R$ 2 bilhões/ano eqüivale a apenas 40% da pontuação de atestado referente a cliente com faturamento acima de R$ 2 bilhões/ano.

O critério de pontuação parece, pois, desproporcional e incompatível com o objetivo do quesito “Desempenho” que, segundo afirma Furnas, visa a “aferir o conhecimento acumulado pela Proponente na prestação do serviço de implementação” (fl. 16, Anexo I).

Ora, não condiziria com a razoabilidade o critério de que o “conhecimento acumulado” na prestação do serviço a cliente cujo faturamento é superior a R$ 2 bilhões ao ano seja mais de duas vezes superior ao “conhecimento acumulado” na prestação desse serviço a outro cliente cujo faturamento encontre-se entre R$ 1 bilhão/ano e R$ 2 bilhões/ano.

Seria factível supor que, em se tratando de empresa de maior porte, haveria maior “aquisição de conhecimento”. Porém, nada há que justifique tal proporção na pontuação conferida pelo edital.

Ademais, verifica-se contradição entre os critérios de pontuação do edital e a afirmação de Furnas de que “a finalidade do quesito Desempenho é aferir o conhecimento acumulado pela Proponente na prestação do serviço de implementação”. Primeiro, porque não há pontuação específica para a comprovação de prestação desses serviços de implementação, mas tão-somente para a comprovação de fornecimento do sistema ou para a comprovação de seu fornecimento e implementação. Segundo, porque a pontuação confere maior peso para a comprovação de fornecimento, que eqüivale a 60% da pontuação da comprovação de fornecimento e implementação. Ou seja, formalmente, no edital, o “conhecimento acumulado pela Proponente na prestação do serviço de implementação” determina, no máximo, 40% do resultado, ao passo que o simples fornecimento determina 60% da pontuação a ser atribuída a um atestado.

Em conclusão, os critérios de pontuação adotados no edital não levam ao resultado pretendido por Furnas, qual seja, “aferir o conhecimento acumulado pela Proponente na prestação do serviço de implementação”.

IIProsseguindo-se a análise, nota-se que, para o mesmo serviço, a pontuação de atestado

referente à prestação do serviço à concessionária de serviço público do setor elétrico é sempre o dobro da


pontuação atribuída, nas mesmas condições, para atestado referente à prestação desse serviço à entidade de outro setor.

Embora razoável considerar que o setor elétrico apresente particularidades que justificariam a pontuação diferenciada para quem comprovar haver prestado serviços para empresas desse setor, o fato é que não há, nos autos, justificativa para tamanha diferença de pontuação.

Aliás, a análise do edital evidencia que essas especificidades não são tão numerosas a ponto de justificar a disparidade da pontuação atribuída a tais atestados. Na descrição detalhada do projeto básico (fls. 68/70), o único requisito relacionado à concessão de serviço público no setor elétrico é a necessidade de que o plano de contas obedeça às normas estabelecidas pela Aneel (fl. 70). No detalhamento dos requisitos funcionais obrigatórios desse sistema, descritos no Anexo VI do edital, são apresentados 853 requisitos, mas apenas a ínfima parte pode ser considerada relacionada, de forma específica, às peculiaridades do setor (fls. 89/153).

Em nenhum momento demonstrou-se ser o ambiente regulatório desse setor tão mais complexo do que outros (como o de telecomunicações ou o financeiro), a ponto de tornar justificável a diferença de 50% na pontuação de cada atestado na proposta técnica.

Nessa questão, compartilho, portanto, das razões expendidas pelo Ministério Público.III

Quanto à atribuição de pontuação técnica, no quesito “Desempenho”, com base em número limitado de atestados, ressalto que, em tese, não seria descabido exigir e atribuir pontos a apenas seis certificados. Porém, a forma desproporcional com que essa pontuação é atribuída, conforme amplamente demonstrado, e o peso excessivo conferido a esse quesito, estariam a tornar injusta a competição e a inibir a participação no certame.

De fato, a pontuação obtida no quesito “Desempenho” é determinante no julgamento das propostas técnicas, pois é responsável por até 500 pontos, do máximo de 1000 (fl. 67). Isto apenas já bastaria para concluir que o julgamento das propostas técnicas é fortemente afetado pela pouca razoabilidade dos critérios de atribuição de pontuação dos atestados, o que inviabilizaria por completo a competição justa entre licitantes.

Correta, portanto, a afirmação de que houve restrição à competitividade e à participação no certame, uma vez que os critérios de julgamento das propostas, quando injustos e não razoáveis, inibem, por si, a participação na licitação, impedem a apreciação justa e equilibrada das propostas e, enfim, não conduzem à seleção da proposta de fato mais vantajosa.

IVEntendo necessário tecer considerações adicionais a respeito dos critérios de pontuação

examinados. Como bem ponderou a unidade técnica, a capacitação e a experiência são, de fato, adquiridas

em processo de aprendizagem que advém da prática, fato que poderia bastar para justificar a adoção de pontuação crescente em função da quantidade de certificados apresentados.

Ocorre que a aquisição desse conhecimento não se verifica de maneira linear. Quem prestou o serviço a duas ou três empresas no setor elétrico não detém duas ou três vezes mais expertise na prestação desse serviço em relação a quem apenas o prestou uma vez. O ganho – que de fato existe – é sempre marginal e decrescente. Isso torna ainda mais injusto o sistema adotado, que considera ser o ganho (conhecimento adquirido) sempre linear.

Outra questão relevante é o fato de que as impropriedades ora verificadas não se restringem ao quesito “Desempenho”. O quesito “Qualidade”, responsável por até 200 pontos da proposta técnica, também apresenta critérios desproporcionais, até mesmo por atribuir sempre o dobro de pontos, quando se trata de experiência relacionada à concessionária de serviço público (fls. 61/2).

VEm face das impropriedades, a apreciação de aspectos subjetivos do licitante, na fase de

julgamento das propostas, deve ser adotada com extrema cautela. Nesse sentido, o entendimento de /tt/file_convert/5c14670009d3f224478beaa4/document.doc

Marçal Justen Filho, citado por Furnas: “tem-se que evitar a confusão entre capacitação técnica da fase de habilitação e as exigências técnicas da fase de julgamento. Aquelas deverão referir-se à figura do licitante, enquanto essas aludirão ao conteúdo propriamente dito das propostas” (fl. 12, Anexo I).

De fato, o momento adequado para a verificação dos aspectos subjetivos dos concorrentes é a fase de habilitação. No julgamento da proposta, o objeto de análise e pontuação deveria ser a própria proposta técnica em si mesma considerada. No entanto, o que o edital faz em relação aos quesitos “Desempenho” e “Qualidade” não é atribuir pontos para o conteúdo, desempenho ou qualidade da proposta técnica, mas sim para determinadas características subjetivas dos licitantes, como a experiência comprovada do proponente e de sua equipe.

A adoção desse tipo de exame exige redobrado cuidado na fixação dos critérios de pontuação, com estrita observância aos requisitos de utilidade, necessidade e razoabilidade. Isso porque, por aferir características subjetivas dos licitantes – e não da proposta – a adoção de critérios desarrazoados de pontuação da proposta técnica pode provocar a restrição à competitividade ou direcionar o certame.

Pelo exposto, com as vênias ao eminente Relator, voto com o Ministro-Revisor Augusto Nardes, no sentido de considerar parcialmente procedentes as representações, determinado à Furnas a revisão do edital para plenamente conformá-lo aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e isonomia.

Sala das Sessões, em 13 de junho de 2007.

WALTON ALENCAR RODRIGUESPresidente

GRUPO II – CLASSE VII – PLENÁRIOTC-027.912/2006-9 (c/ 1 volume e 2 anexos)Apensos: TC-027.717/2006-4 (c/ 1 anexo) e TC-028.035/2006-9 (c/ 1 anexo).Natureza: Representação.Entidade: Furnas Centrais Elétricas S/A.Interessadas: TOTVS S/A (CNPJ 53.113.791/0001-22); OFM Sistemas LTDA. (CNPJ 04.465.211/0001-50); e TATA Consultancy Services do Brasil S/A (CNPJ 04.266.331/0001-29). Advogados constituídos nos autos: Afonso Henrique Vidigal Botelho de Magalhães (OAB/RJ 44.675); Luiz Fernando Silva de Magalhães Couto (OAB/RJ 20.863); Denise Ururahy Póvoa de Almeida Paiva (OAB/RJ 44.752); Luiz Laterman (OAB/RJ 32.991); André de Sá Braga (OAB/DF 11.657); André Puppin Macedo (OAB/DF 12.004); Karina Bronzon de Castilho (OAB/DF 20.971); Luciano Correia Matias Alves (OAB/DF 21.765); Luiz César Simões Cardoso (OAB/DF 22.435); Antônio Sérgio Elias Filho (OAB/DF 21.677); Diógenes Nunes de Almeida Neto (OABDF 7.036/E); e Alexandre Matsuda Nagel (OAB/DF 18.917).

Sumário: REPRESENTAÇÃO COM FULCRO NO § 1o DO ART. 113 DA LEI Nº 8.666/1993. POSSÍVEIS IRREGULARIDADES EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. CONHECIMENTO. CONCESSÃO DE MEDIDA CAUTELAR. OITIVA. IMPROCEDÊNCIA DOS ARGUMENTOS. RESTRIÇÃO À COMPETITIVIDADE E À ISONOMIA. DETERMINAÇÃO.Verificada irregularidade em procedimento licitatório, impõe-se a determinação para o saneamento do vício, a fim de possibilitar o prosseguimento do certame.

VOTO REVISOR/tt/file_convert/5c14670009d3f224478beaa4/document.doc

Na Sessão Plenária de 24/1/2007, solicitei, com fundamento no art. 119, do Regimento Interno/TCU, vista dos presentes processos, em que se examinam representações subscritas por empresas licitantes, fundamentadas no art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, c/c o art. 237, inciso VII, do Regimento Interno deste Tribunal, em face de Concorrência promovida por Furnas Centrais Elétricas S/A, do tipo técnica e preço, registrada sob o número CO.DAQ.G.0023.2006, objetivando a contratação de empresa para o fornecimento de sistema integrado de gestão empresarial (ERP).2 Tendo em vista que os autos foram analisados por mais de um relator, consoante a Resolução TCU nº 175/2005, em razão da vacância do cargo de Ministro responsável pela LUJ nº 3 (biênio 2005/2006), e das alternâncias na Presidência desta Casa, ocorridas em agosto e dezembro de 2006, culminando, finalmente, com a assunção da relatoria pelo Ministro Raimundo Carreiro, em março de 2007, entendo necessária a apresentação preliminar das seguintes informações, com os pareceres exarados pela Unidade Técnica e Ministério Público/TCU, circunstanciando o processo, para, em seguida, aduzir as razões do Voto Revisor.3. O então Relator, Ministro Walton Alencar Rodrigues, no despacho exarado em 2/12/2006, conheceu das representações e concedeu a medida cautelar pleiteada, sem prévia oitiva das partes, determinando a Furnas que se abstivesse de adotar quaisquer atos ou medidas que implicassem no prosseguimento da concorrência em exame, até a decisão de mérito do Tribunal. 4. A Secex/RJ, em uníssono, no parecer de fls. 218/227, de 17/1/2007, assim resumiu e analisou a matéria:

‘Trata-se de análise da oitiva determinada pelo Ministro Relator, consoante o § 3º do art. 276 do RI-TCU, para que os responsáveis da empresa FURNAS – Centrais Elétricas S.A. apresentem esclarecimentos sobre os elementos inquinados pelos Representantes no certame licitatório CO.DAQ.G.0023.2006, modalidade concorrência.

2. As empresas OFM Sistemas Ltda., TOTVS S/A, e TATA Consultancy Services do Brasil S/A – TCS – ofereceram Representação, consubstanciadas nos TCs nos 027.912/2006-9, 027.717/2006-4, e 028.912/2006-9, respectivamente, ante a alegação de irregularidades constantes da licitação supramencionada, tipo técnica e preço, destinada à aquisição, por FURNAS, de sistema integrado de gestão empresarial – ERP – assim como da prestação de serviços de implementação, garantia, manutenção e suporte.

2.1. Ante a identidade dos pontos inquinados por essas empresas, os TCs nos 027.717/2006-4 e 028.912/2006-9 foram apensados a este processo, TC nº 027.912/2006-9.

2.2. Os pontos questionados por essas empresas concernem à injustificada restrição à competitividade e à isonomia, em desacordo com o caput do art. 3º da Lei nº 8.666/1993, e são subsumidos aos seguintes aspectos:

a) limitação do número de atestados;b) exigência de faturamento mínimo das empresas licitantes;c) estabelecimento de diferenças na pontuação em razão da condição de cliente anterior de

concessionárias de serviço público do setor elétrico.3. Procederemos, a seguir, a síntese de cada um dos elementos representados, em seguida, à

sinopse das justificativas apresentadas por FURNAS, e, por fim, a análise técnica empreendida por esta SECEX.

4. Primeiro ponto: limitação do número de atestados. O edital limita em 60 pontos (total de 6 certidões ou atestados), a certificação do licitante quanto à aptidão para desempenho para a prestação do serviço licitado.

4.1. As representantes alegam que esse ponto fere o princípio da isonomia e da igualdade porquanto visa favorecer as empresas que detenham a maior quantidade de atestados de capacidade técnica em detrimento da avaliação de seu efetivo desempenho na prestação/fornecimento desse serviço. A OFM Sistemas traz à colação julgados do Tribunal que denegam procedimentos licitatórios que exigem mais de um (TC nº 010.220/2000-8), ou que estabelecem critérios de pontuação cumulativa para múltiplos atestados comprobatórios (e.g. AC-786/2006-P).

4.1.1. A empresa TCS, por sua vez, argüi no sentido que a limitação do número de certificados de fornecimento de software e prestação dos serviços de consultoria – duas fases do procedimento licitatório em exame – a apenas seis privilegia as empresas de grande porte, uma vez que o licitante que, porventura, tenha efetuado vários serviços de fornecimento e poucos de consultoria estaria sendo prejudicado. Analogamente à OFM Sistemas, menciona o AC-786/2006-P que aborda a condição de múltiplos atestados e outros acórdãos, que versam sobre o estabelecimento de pontuação a partir da apresentação de um número mínimo de atestados.

4.2. Justificativa: neste tópico, FURNAS sustenta que o objeto licitado contempla a implementação de melhores práticas de gestão corporativa e, não apenas, o fornecimento de software. Daí, a necessidade de apresentação de


certificados para aferir a experiência do proponente. Observa a improcedência do argumento apresentado pela OFM Sistemas, uma vez que a exigência de certificação comprobatória está circunscrita à fase de habilitação. O critério de pontuação apresentado por Furnas consta, por seu turno, da fase de julgamento das propostas técnicas. Cita a seguinte preleção de Marçal Justen Filho: ‘tem-se que evitar a confusão entre capacitação técnica da fase de habilitação e as exigências técnicas da fase de julgamento. Aquelas deverão referir-se à figura do licitante, enquanto essas aludirão ao conteúdo propriamente dito das propostas’ (An. 1, fl. 12).

4.2.1. Questiona a rationale do argumento da TCS, pois as empresas de maior porte têm mais propensão a apresentar maior número de certificados comprobatórios. Ferimento à isonomia ocorreria – prossegue a defendente – caso fossem pontuados certificados além de uma quantidade razoável. Sustenta, também, que tanto a comprovação de fornecimento de software como a capacitação de implementação e integração sistêmica são relevantes, rechaçando, dessa forma, a alegação da TCS no sentido de não pontuar, em conjunto, as duas principais etapas da licitação (fornecimento de software e expertise de implementação).

4.3. Análise: entendo que assiste razão à FURNAS. A licitação do tipo técnica e preço se subdivide em três etapas distintas, a saber, habilitação, proposta técnica, e proposta comercial. Na fase de habilitação, FURNAS demanda apenas um atestado atinente à prestação de serviços junto à concessionária do setor elétrico. Não há o estabelecimento de um quantitativo-teto. A pontuação de até seis certificados concerne à análise das propostas técnicas. É naquele instante que a habilitação técnica, a capacitação, e a experiência das licitantes é aferida pelo indicador de mensuração – critério objetivo – de número de atestados. Nenhum licitante questiona a complexidade do objeto licitado. A escolha do tipo técnica e preço não é discutida.

4.3.1. Ultrapassada a questão quanto ao ferimento ao princípio da isonomia, uma vez evidenciado que na fase de habilitação a empresa representada não restringiu o chamamento e, a fortiori, não há que se falar em cerceamento de licitantes – já que é naquela fase que podem ser constituídas barreiras de entrada – o estabelecimento de critério de pontuação limitado à apresentação de seis certificados reforçam a defesa de FURNAS. Isto porque, a exigência de apresentação de quantidade superior de certificados poderia direcionar desnecessariamente o certame. Foi fixado um quantitativo de certidões cuja ordem de grandeza possibilita aferir um constructo de experiência e capacitação. Tradicionalmente, a experiência é apercebida e adquirida mediante o processo learning by doing. Ou seja, o processo de aprendizagem advém da prática. Isso justifica a pontuação crescente em função da quantidade de certificados apresentados. E, de uma forma conservadora. A defendente atribui ganhos marginais para um quantitativo de fornecimento de software e prestação de serviços de consultoria superior a seis. Poderia elevar esse patamar; talvez, mesmo, diminuí-lo. Porém, o número propugnado não se configura nenhuma anormalidade, transgressão ao princípio da razoabilidade, ou irregularidade no sentido de restringir e direcionar o certame licitatório.

4.3.2. Com relação ao entendimento constante do AC-786/2006-P, relativo ao número de certificados, reproduzo o seguinte excerto do relatório técnico: ‘[o] somatório de atestados consiste na utilização complementar de mais de um atestado, nos casos admitidos pelas condições técnicas do objeto, de modo que a soma do teor dos respectivos documentos atenda integralmente ao item de qualificação ou de pontuação estabelecido’. Essa é a preocupação imanente à limitação do quantitativo de atestados. O certame em exame não veda o somatório de certificados que, em tese, poderia comprovar a capacidade técnica do licitante. Apenas estabelece uma quantidade máxima de pontuação. Entendo que essa prática não fere o tratamento isonômico, senão o contrário. Ao pontuar cumulativamente as certidões de habilitação, a Administração poderia estar favorecendo as empresas de maior porte, em detrimento de outras que, igualmente capacitadas, não apresentam escala comparável àquelas. A curva de experiência de um processo apresenta um ponto de maturação. Somente inovações tecnológicas possibilitam a alteração, ou melhor, o prolongamento do perfil de acumulação de experiência. Deste modo, o learning by doing mensurado pela apresentação de até 6 certificados permite a participação de empresas de menor porte ou de novos (ou recentes) entrantes. Nessa linha, a limitação do número de atestados recrudesce a concorrência.

5. Segundo ponto: exigência de faturamento mínimo das empresas clientes. As licitantes alegam que devem comprovar a prestação de serviços a clientes com faturamento mínimo e que esse parâmetro não representa uma exigência de qualificação necessária.

5.1. A OFM Sistema argumenta que a exigência de comprovação de um determinado faturamento não apresenta relação lógica com a comprovação de aptidão técnica e que essa exigência favorece a clientes de grande porte. Afirma que o desempenho do licitante deve ser mensurado segundo sua capacidade de instalação e processamento dos sistemas na empresa, em vez do faturamento.

5.1.2. Na mesma vertente, a TCS argumenta que a exigência de prestação de serviços para empresa com faturamento mínimo de R$ 1 bilhão não é tecnicamente cogente, porquanto não guarda associação com o grau de complexidade do sistema implantado. Frisa, igualmente, que o desempenho de implantação de um ERP deve ser avaliado pela capacidade de processamento dos sistemas. O critério adotado – complementa – favorece apenas as empresas de grande porte. Questiona, enfim, a adoção de critérios que não indicam necessariamente a capacidade de


cumprimento do objeto licitado. A empresa TOTVS apresenta seu raciocínio nesse mesmo sentido, ao asseverar que a capacidade técnica da licitante, em vez do perfil econômico da empresa-cliente, é o critério que deve nortear a avaliação técnica.

5.2. Justificativa: a representada contrapõe, inicialmente, ratificando que o faturamento corresponde às empresas para as quais o proponente prestou serviços – e não o seu próprio faturamento. Afirma que para a constituição de critérios objetivos para a mensuração de serviços de alta complexidade, é comum adotar o porte da empresa como forma de capturar a complexidade do serviço de implementação. Frisa que o quesito ‘desempenho’ visa mensurar o conhecimento acumulado pela licitante ‘... na prestação do serviço de implementação, não tendo relação com o desempenho (como sinônimo de performance) do SISTEMA’. A adoção desse critério – complementa – é o ‘... uso de [uma] métrica adequada que [tornasse] objetiva a avaliação’ (An. 1, fl. 16). Ilustra – com o propósito de descaracterizar um eventual cerceamento competitivo – que, em 2005, havia 48 empresas domésticas prestadoras de serviços públicos com faturamento superior a R$ 1 bilhão (40 do setor elétrico) e 31 com faturamento maior que R$ 2 bilhões (sendo 25 daquele setor). Estendendo essa relação para além das prestadoras de serviços públicos, havia, no primeiro estrato, 268 empresas, ao passo que, no segundo, foram contabilizadas 125 empresas domésticas. Adiciona que essa pontuação diferenciada, ou seja, em conformidade com o porte da empresa, objetiva a redução de riscos de inexecução contratual.

5.2.1. Colaciona entendimento togado (processo nº 2002.001.010172-2) no sentido de que o fornecimento de serviços dessa natureza complexa para grandes empresas confere maior habilitação para a licitante e salvaguarda a Administração. No mesmo matiz, reproduz trecho de acórdão constante da apelação cível nº 5171/2005, que compreende que a segmentação de pontuação consoante faturamento – e segmento do setor elétrico – está formulada de acordo com critérios objetivos e dentro de limites razoáveis e ponderáveis e que é um dever da Administração analisar a capacidade de cumprimento contratual.

5.3. Análise: considero improcedentes as reclamações sustentadas pelas representantes. FURNAS ilustra o universo de empresas nacionais de porte compatível com as exigências editalícias (item 5.2, acima). A garantia de execução contratual contemplada no § 2º, do art. 31, e no art. 56 da Lei nº 8.666/93 são de natureza econômico-financeira. São uma forma de colateral ante a eventualidade de inadimplência contratual. Contudo, a Administração ao estabelecer quesitos de desempenho técnico busca a efetivação de experiência e capacitação da licitante para a plena execução do objeto licitado.

5.3.1. FURNAS apresenta faturamento anual da ordem de R$ 5 bilhões. Os critérios de pontuação do fator desempenho exigem a comprovação de prestação de serviços para empresas com faturamento superior a R$ 1 e R$ 2 bilhões. Isso implica que a representada almeja mensurar objetivamente o desempenho de licitantes que tenham prestado serviços análogos para empresas de porte aproximado a 20% e 40%, respectivamente, do tamanho de FURNAS. S.M.J., não me parece uma condição descabida. Por fim, o número de empregados e o faturamento da empresa são as duas variáveis proxies mais utilizadas como indicadores de porte de empresas. Haja vista a complexidade do serviço contratado e a possibilidade de constituição de consórcio de empresas, não vislumbro essa condição como uma violação à competitividade.

6. Terceiro ponto: pontuação diferenciada para proponentes prestadores de serviços para empresas do setor elétrico. A tabela de pontuação de desempenho técnico apresenta maior ponderação para os proponentes que tenham prestado serviços para empresas concessionárias de serviço público do setor elétrico.

6.1. A OFM Sistemas racionaliza esse critério, com a alegação de que é possível a oferta de serviços de maior expertise e aprofundamento técnico a empresas distintas do setor elétrico. Adiciona que a implementação dessa modalidade de sistema é idêntica para qualquer empresa do porte equivalente de Furnas, independente de sua área de atuação. Prevalecem as especificações técnicas e o ambiente tecnológico e empresarial. Enfim, a diferenciação de pontuação em função do setor econômico restringe a competição e afronta o princípio da isonomia.

6.1.2. A TCS, no mesmo diapasão, alega que essa condição representa ofensa ao princípio da isonomia e direciona a licitação, sustentação feita também pela TOTVS S/A. Repisa o argumento anterior, na esteira de que prestadores de serviços de outros setores podem apresentar mais expertise e aprofundamento técnico. Sustenta a inexistência de motivação técnica para esse quesito, porquanto não importa a entidade contratante, e sim, a similaridade do objeto da contratação passada, que deve ser capaz de ser amoldado aos requisitos determinantes da contratação em exame. Menciona o AC-


870/2006-P que considerou irregular certame licitatório que pontuava diferentemente empresas com experiência na área financeira, pois essas seriam capazes de tratar de forma mais efetiva informações sigilosas de fornecedores.

6.2. Justificativa: FURNAS expõe um paradoxo existente na representação da OFM Sistemas, pois a mesma, ao diferenciar a pontuação diferenciada para prestadoras de serviços elétricos, reconhece – ao menos subjacente – a importância do porte da empresa na elaboração da proposta do licitante (ver An. 1, fl. 24, e item 6.1, supra). Analogamente, contra-argumenta a TCS, que constituiu a Gujarat Electricity Board para implementação de aplicativos da Oracle na área de negócios de geração, transmissão e distribuição de eletricidade (An. 1, fl. 24 e 175/7).

6.2.1. Alicerça que o setor elétrico apresenta particularidades de funcionamento que justificam a pontuação diferenciada. Trata-se de um setor complexo que apresenta uma regulamentação específica, e que deve atender determinações de seu órgão regulador – ANEEL – e do Operador Nacional do Sistema – ONS. Acrescenta que o edital possibilita a constituição de pontuação a partir de associações empresariais sob a forma de consórcio. Citando Marçal Justen Filho e Egon Bockmann Moreira (An. 1, fl. 25), complementa que essa modalidade possibilita o fomento da competição em certames licitatórios de objetos complexos. Procura sedimentar que o objeto editalício ‘... não é uma inovação tecnológica, mas sim a incorporação de melhores práticas em processos de negócios’ (ibid). Rechaça a menção feita ao AC-786/2006-P, porquanto versa sobre licitação de serviço de baixa complexidade, distinto, por natureza, da matéria ora em análise. Comenta, inclusive, a existência de relação comercial entre a TCS e a Oracle (An. 1, fl. 27), empresa que apresentou a melhor proposta na licitação ocorrida em 2001 que, após transitadas em julgado as ações judiciais existentes, apresentou proposta atualizada incompatível com a realidade mercadológica (An. 1 , fls. 2/3), motivando, por conseguinte a revogação da licitação original.

6.2.2. Reproduz excerto do processo nº 2002.001.010172-2, que sustenta a razoabilidade de pontuação diferenciada para empresa do setor elétrico, já que ‘... cada setor tem detalhamento e matizes próprias e ... os problemas típicos de determinado ramo de empresa, o seu funcionamento e até mesmo as suas políticas e mercado, facilitam a elaboração dos sistemas empresariais’ (An. 1, fl. 20). Entendimento idêntico consta da apelação cível nº 5171/2005 e do MS nº 7.342/2001 (ibid, fls. 20/3).

6.3. Análise: não pertine as alegações trazidas pelas representadas neste ponto. Trata-se de um poder-dever da Administração estabelecer, ex vi do art. 34, XXI, in fine, da CF, critérios de qualificação técnicos e econômicos para a assegurar a garantia de cumprimento das obrigações. A melhor forma de assegurar o pleno cumprimento contratual é mediante o estabelecimento de condições seletivas – porém, não restritivas – quanto à capacitação técnica da licitante. Entendo que os termos do edital não contêm exigências exorbitantes que frustem o caráter competitivo. A possibilidade de associação comercial sob a modalidade de consórcio, disciplinado no art. 33 da Lei nº 8.666/93, permite a licitantes, que, individualmente, não preencham adequadamente as exigências editalícias, descortinem formas de participação por intermédio de arranjos e parcerias comerciais com outros potenciais licitantes. Essa é a realidade fática das licitações de grande complexidade.

6.3.1. A exemplificação do AC-870/2006-P não cabe no caso concreto. Naquele caso, a pontuação técnica era dissonante do objeto contratado. Isto porque a licitação visava a contratação de serviços de atendimento multimídia a usuários do sistema de saúde complementar, incluindo recursos necessários ao funcionamento de Central de Relacionamento. Dentre os critérios de pontuação havia item que diferenciava licitantes que possuíssem experiência na área financeira ou central de atendimento localizada no centro da cidade do Rio de Janeiro.

6.3.2. O tema central das representações é o suposto favorecimento de empresas de grande porte, em detrimento ao princípio da igualdade, ou seja, de acordo com Diogenes GASPARINI (in Direito Administrativo. Saraiva: São Paulo, 11ª ed., 2006: 20/1), a um tratamento impessoal, igualitário ou isonômico. Esse autor, cita C. A. Bandeira de Mello para ressaltar que ‘... o princípio da igualdade não deve ser entendido em termos absolutos de modo a se converter em obstáculo do bom e eficaz desempenho da atividade administrativa’. Plano semelhante, no campo específico da licitação pública, é compartilhado por Ivan B. RIGOLIN e Marco T. BOTTINO (in Manual Prático das Licitações. Saraiva: São Paulo, 4ª ed., 2002: 108) que deferem ‘... à Administração uma ‘desigualdade prévia’ entre possíveis licitantes, de modo a permitir que, entre eles, alguns, com características de suficiência técnica e econômica capazes de oferecer segurança à Administração, do cumprimento do futuro contrato, possam ter suas propostas examinadas, em fase posterior à prévia habilitação’. Complementando, são fixadas ‘... exigências aos licitantes, as quais os desigualarão ... porém de modo constitucional e legítimo. É exatamente esse o propósito da licitação: desigualar propostas, ou obter propostas desiguais, a mais vantajosa delas devendo ser a escolhida’.

6.3.2.1. Entendo que os pontos reclamados não encontram guarida na interpretação do texto constitucional e na legislação específica das licitações públicas. O objeto licitado é de elevada complexidade. Isso gera aparentes disjuntivas


entre o interesse público e o princípio da igualdade. Estabelecimento de seguro-garantia garantem, apenas, o ressarcimento de prejuízos decorrentes da inadimplência contratual. A efetiva garantia de cumprimento das obrigações, ex vi do art. 34, XXI, da CF, somente atinge maior plenitude, caso sejam fixados critérios de qualificação técnicos e econômicos que possam desigualar as propostas no interesse da Administração. Cabe, enfim, análise em concreto de cada caso argüido. E, no caso vertente, ante a inevitável ambigüidade refletida pelo binômio complexidade-isonomia, entendo, s.m.j., não ter ocorrido desobediência normativa.

7. Isto posto, sugiro sejam acolhidas as justificativas apresentadas por FURNAS; por conseguinte, seja autorizado, consoante conveniência dessa empresa, o prosseguimento da Concorrência CO.DAQ.G.0023.2006, e sejam arquivados estes autos, com fundamento no inc. IV, do art. 169, do RI-TCU.’

5. Estando os autos em meu gabinete, em razão do mencionado pedido de vista, solicitei, por meio do despacho acostado à fl. 229, o pronunciamento do Parquet especializado.6. Em atendimento à minha solicitação, o distinto Procurador-Geral, Dr. Lucas Rocha Furtado, no Parecer de fls. 230/236, transcrito a seguir, assim se manifestou sobre o feito:

‘Trata o presente processo, e os a ele apensos, de representações oferecidas pelas empresas OFM Sistemas Ltda. (TC 027.912/2006-9), TOTVS S/A (TC 027.717/2006-4) e TATA Consultancy Services do Brasil S/A – TCS (TC 028.035/2006-9) ante a alegação de irregularidades constantes no edital da concorrência CO.DAQ.G.0023.2006, tipo técnica e preço, destinada à aquisição, por Furnas – Centrais Elétricas S.A., de Sistema Integrado de Gestão Empresarial – ERP e à contratação de serviços de implementação, garantia, manutenção e suporte para tal sistema.

- II -Conforme despacho às fls. 209/210, o Exmo. Ministro Relator resolveu conhecer das

representações, nos termos do art. 237, inciso VII, do RI/TCU e deferir a concessão de medida cautelar, sem prévia oitiva da parte (inaudita altera pars), com fundamento no art. 276 do referido Regimento, determinando a suspensão do procedimento licitatório até que esta Corte decida sobre o mérito das questões suscitadas nas representações.

Ressalto, ainda, que diante do fato de as três representações versarem sobre matéria análoga, inclusive no que se refere aos pontos inquiridos, foi providenciado o apensamento dos TC 028.035/2006-9 e TC 027.717/2006-4 ao presente processo.

Após exame das justificativas apresentadas por Furnas (fls. 01/28 do anexo 1), a Secex/RJ se manifestou (fls. 218/227) pelo acolhimento das alegações apresentadas pela empresa, propondo que seja autorizado o prosseguimento do certame CO.DAQ.G.0023.2006 e que sejam arquivados estes autos, com fundamento no inc. IV, do art. 169, do Regimento Interno deste Tribunal.

Na Sessão Plenária de 24/1/2007, foram adiadas as votações relativas aos autos ora em análise, ante o pedido de vista formulado, nos termos do art. 119 do RI/TCU, pelo Exmo. Ministro Augusto Nardes (fl. 228), que, por meio de despacho à fl. 229, solicita o pronunciamento deste parquet sobre a matéria contida neste processo.

- III -Observei, inicialmente, que os itens questionados do edital da Concorrência

CO.DAQ.G.0023.2006 se referem aos critérios de pontuação estabelecidos para a proposta técnica, que, segundo as empresas representantes, acarretam a redução da competitividade e ferem o princípio constitucional da isonomia explicitado também no caput do art. 3º da Lei 8.666/1993. Arrolo abaixo os critérios apontados irregulares:

a) pontuação com base no número de atestados de certificação quanto à aptidão para o fornecimento do objeto da licitação;

b) estabelecimento de diferença na pontuação dos atestados em função do faturamento das empresas emissoras destes documentos; e

c) vestabelecimento de diferença na pontuação dos atestados em razão da natureza do emissor (concessionária de serviço público do setor elétrico).

No tocante ao item ‘a’, as representantes alegam, segundo a síntese contida na instrução da Unidade Técnica à fl. 219, que tal critério é incompatível com o princípio da isonomia por favorecer


as empresas que detêm maior quantidade de atestados de capacidade técnica em detrimento da avaliação de seu efetivo desempenho na prestação/fornecimento desse serviço. Mencionam o Acórdão 786/2006 – TCU – Plenário (parcialmente transcrito a seguir) como jurisprudência em defesa de sua tese.

‘(...) 53. O quesito relativo ao fator ‘desempenho’ atinente aos dois itens do objeto avalia a experiência do licitante no desenvolvimento de sistemas, atribuindo 10 pontos à apresentação de um atestado comprobatório, 15 pontos a dois atestados e 20 pontos a três atestados (itens 2.1.3.a e 2.2.3.a do Anexo I - fls. 687/688 e 691 - v. 3). Conforme se verifica no edital, cada atestado deve ter o mesmo teor dos demais e deve-se referir a clientes distintos. Portanto, o item de pontuação não trata da utilização de vários atestados de maneira complementar. Na verdade, o item de pontuação objetiva aferir a quantidade de vezes em que os mesmos serviços foram prestados pelo concorrente. 54. Essa forma de aferir a experiência dos licitantes na realização de serviços comuns de informática tem sido criticada em deliberações do Tribunal (Acórdão 124/2002 - Plenário, Acórdão 571/2006-2ª Câmara, entre outros). Em geral, verifica-se que os serviços dessa natureza não apresentam complexidade excepcional. Portanto, o número de vezes que o participante do certame executou as mesmas tarefas não se afigura como critério relevante para selecionar o licitante mais apto, visto que não se pode inferir que o licitante detentor de um atestado de experiência tenha um desempenho inferior ao do licitante que dispõe de dois. Essa linha de raciocínio leva também à conclusão de que o critério confere vantagem ao licitante detentor de vários atestados em detrimento do licitante que possui apenas um atestado, não obstante ambos se encontrem na mesma situação, ou seja, aptos a executar o objeto. Nessas circunstâncias, o critério viola o princípio da isonomia. 55. Por conseguinte, manifesto-me de acordo com a proposta da 5ª Secex vazada no sentido de determinar à Spoa/MDIC que se abstenha de estabelecer critérios de pontuação que impliquem a apresentação de vários atestados visando a comprovar a experiência do licitante.(...)’ (grifos nossos)

Furnas (fls. 1/28 do anexo 1) aponta que tal requisito não é fato impeditivo da participação no certame, já que é apenas critério de pontuação das propostas técnicas. Rebate, ademais, a jurisprudência citada, diante do exposto nos trechos grifados do decisum acima reproduzido, ou seja, afirma que tal Acórdão não se aplica ao caso em tela pelo fato de o objeto da licitação mencionada (fornecimento , implementação, garantia, manutenção e suporte de Sistema Integrado de Gestão Empresarial – ERP) ser obviamente de grande complexidade. Justifica, então, que tal requisito se coaduna com a necessidade de aferir a experiência do proponente.

Em sua análise, a Secex/RJ entendeu, considerando que requisito questionado não se aplica na fase de habilitação e sim à fase de pontuação da proposta técnica, que não haveria que se falar em ferimento ao princípio da isonomia. Além disso, expôs que a limitação do número de atestados, considerando que o número propugnado de certidões (6 atestados) para a obtenção da pontuação máxima não foge ao que se poderia considerar razoável para comprovar a capacidade do licitante, além de não direcionar o certame, favorece as empresas com menos certificados. A exigência de quantidade superior poderia ocasionar tal irregularidade. Acolhe, então, as justificativas da representada de que o critério foi utilizado exclusivamente para aferir a experiência e capacitação do licitante. Confirma a inaplicabilidade da jurisprudência ao caso.

Peço vênias para divergir parcialmente da Secex/RJ.Para a execução de objeto tão complexo (inclusive com a utilização de licitação do tipo

técnica e preço) e de alto custo é necessário que a administração contratante busque escolher o licitante que forneça o objeto da avença da forma mais adequada. Por óbvio, a exigência de atestados pode ajudar essa escolha.

Todavia, não prospera a afirmação de que a pontuação das propostas técnicas dos licitantes concorrentes com base no número de certificados apresentados, na forma estabelecida no edital sob


ataque, não acarreta em restrição à competitividade, ao tratamento isonômico e consequentemente a obtenção da proposta mais vantajosa.

O requisito ora rechaçado está (aliás, este e os demais requisitos combatidos) compreendido no item ‘Desempenho’ da proposta técnica, que, segundo tabela constante na página 17 do edital (fl, 67 v. p.), representa, se atendido plenamente, ou seja, com todos os 6 atestados (e desde que atendam aos demais requisitos – emissão por Concessionária de Serviço Público do Setor Elétrico com faturamento atual superior a R$ 2 bilhões), 50 % da pontuação máxima em tal proposta (500 pontos entre os 1000 possíveis).

Ora, caso um licitante apresente 4 certificados – a diferença de experiência e aptidão nesse caso não me parece relevante – sua pontuação técnica no item ‘Desempenho’, segundo a regra do edital (fl. 68 v. p.) seria de apenas 333,33 pontos. Tal diferença (500 – 333. 33 = 166,67) é superior a toda pontuação que pode ser obtida, por exemplo, no item ‘Compatibilidade’ da proposta técnica.

Assim, ante o peso do item ‘Desempenho’ da proposta técnica, é muito improvável que os licitantes que não possuam todos os 6 atestados desperdicem tempo e recursos na elaboração de proposta à concorrência.

Dessa forma, entendo ser necessário que Furnas, em respeito ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, revise o edital da Concorrência CO.DAQ.G.0023.2006, de maneira a que a diferença de pontuação obtida na proposta técnica, em função da apresentação de atestados, seja reduzida, viabilizando a participação no certame mesmo às empresas que não detenham o número máximo de atestados.

Mais inconsistente é o critério contido no item ‘b’ supra, que também interfere na pontuação do item ‘Desempenho’ da proposta técnica.

Segundo tal critério, para que a proponente obtenha a pontuação máxima nesse item com a apresentação dos atestados, tais documentos deverão ser emitidos por empresas brasileiras com faturamento atual superior a R$ 2 bilhões/ano. No caso de atestados emitidos por empresas brasileiras com faturamento anual entre R$ 1 bilhão e R$ 2 bilhões, a pontuação desses documentos poderá chegar a no máximo 40 % do total de pontos possíveis. Abaixo desse patamar de faturamento os certificados/atestados não agregam pontos à proposta técnica.

Alegam as empresas representantes que esse parâmetro não representa exigência de qualificação necessária, que não apresenta relação lógica com a comprovação de aptidão técnica e que favorece apenas as empresas detentoras de clientes de grande porte.

Expõem, ainda, que o desempenho do licitante deve ser mensurado segundo sua capacidade de instalação e processamento dos sistemas na empresa, em vez do faturamento.

Alfim, questionam a adoção de critérios que não indicam necessariamente a capacidade de cumprimento do objeto licitado e asseveram que a capacidade técnica da licitante, em vez do perfil econômico da empresa-cliente, é o critério que deve nortear a avaliação técnica.

A representada, ao justificar a adoção dessa exigência, alega que para a elaboração de critérios objetivos para a mensuração de serviços de alta complexidade, é comum adotar o porte da empresa como forma de captar a complexidade do serviço de implementação.

Aponta, ainda, que o quesito ‘Desempenho’ visa a mensurar o conhecimento acumulado pela licitante ‘... na prestação do serviço de implementação, não tendo relação com o desempenho (como sinônimo de performance) do SISTEMA’.

Revela, com vistas a descaracterizar eventual cerceamento competitivo, que em 2005, havia 48 empresas brasileiras prestadoras de serviços públicos com faturamento superior a R$ 1 bilhão (40 do setor elétrico) e 31 com faturamento maior que R$ 2 bilhões (sendo 25 daquele setor). Estendendo essa relação para além das prestadoras de serviço público, aponta haver no primeiro extrato 268 empresas e no segundo 125 empresas domésticas.

Apresenta ainda:


a) entendimento togado (processo nº 2002.001.010172-2) no sentido de que o fornecimento de serviços dessa natureza complexa para grandes empresas confere maior habilitação para a licitante e salvaguarda a Administração;

b) trecho de acórdão constante da apelação cível nº 5171/2005, que sustenta que a segmentação de pontuação de acordo com o faturamento – e segmento elétrico – está formulada de acordo com critérios objetivos e dentro de limites razoáveis e ponderáveis, sendo dever da Administração analisar a capacidade de cumprimento contratual.

Ao proceder à análise das justificativas apresentadas a Unidade Técnica considerou improcedentes as reclamações levantadas ressaltando que:

a) Furnas ilustrou o universo de empresas nacionais de porte compatível com as exigências editalícias;

b) a Administração ao estabelecer quesitos de desempenho técnico busca a efetivação de experiência e capacitação da licitante para a plena execução do objeto licitado;

c) Furnas apresenta faturamento anual de R$ 5 bilhões e que a exigência de que as proponentes comprovem já ter fornecido o objeto da concorrência a empresas de porte aproximado a 20% e 40% do tamanho de Furnas não parece condição descabida;

d) ‘(...) o número de empregados e o faturamento da empresa são as duas variáveis proxies mais utilizadas com indicadores de porte de empresas.’; e

e) diante da complexidade do objeto e da possibilidade de constituição de consórcio não se vislumbra, nessa condição, uma violação à competitividade.

Em que pese o fato de o faturamento das empresas ser comumente utilizado para a avaliação de seu porte, discordo da representada e da Secex/RJ no que se refere ao caso sob exame.

Vejo prejudicada a correlação desse indicador com o objeto do certame licitatório. É notório que a complexidade de implementação, manutenção e suporte de um sistema informatizado varia, dentre outras coisas, em função do próprio conteúdo do sistema, do número de usuários, de pontos de acesso, da distribuição ‘geográfica’ dos pontos de acesso (ou seja, local, regional, nacional), que nem sempre se refletem no índice financeiro faturamento.

Dessa forma, concluo que tal exigência editalícia não atende ao que se pretende – certificação da experiência e da capacitação da proponente para o cumprimento do avençado -, prestando-se apenas como forma de diminuir a competitividade na licitação, tendo em vista desestimular a participação de empresas que já tenham fornecido o objeto da concorrência (ou ainda, mais complexo) a interessados que apresentassem aquele índice financeiro inferior ao estabelecido no instrumento convocatório.

Considero que as informações trazidas pela representada sobre o número de empresas que atenderiam plenamente os requisitos para obtenção do atestado previsto no item ‘Desempenho’ da proposta técnica (25 empresas do setor elétrico com faturamento superior a R$ 2 bilhões/ano), vai de encontro ao que argumenta Furnas, mostrando-se ser, em nível nacional, um número diminuto.

Por último, considero que os entendimentos judiciais mencionados não têm o condão de vincular esta Corte, haja vista a independência de instâncias e a competência constitucional atribuída a este Tribunal.

O terceiro ponto rechaçado nas representações é o fato de se ter estabelecido diferença na pontuação dos atestados em razão da natureza do emissor, privilegiando sobremaneira, os certificados emitidos por concessionárias de serviço público do setor elétrico, conforme tabela às fls. 59/60 do volume principal.

Sobre o assunto as representantes alegam que:a) ‘... é possível a oferta de serviços de maior expertise e aprofundamento técnico a empresas

distintas do setor elétrico.’;b) ‘prevalecem as especificações técnicas e o ambiente tecnológico e empresarial.’;


c) inexiste ‘... motivação técnica para esse quesito, porquanto não importa a entidade contratante, e sim, a similaridade do objeto da contratação passada, que deve ser capaz de ser amoldado aos requisitos determinantes da contratação em exame.’

d) mencionam o Acórdão 870/2006 – TCU –Plenário que ‘... considerou irregular certame licitatório que pontuava diferentemente empresas com experiência na área financeira, pois essas seriam capazes de tratar de forma mais efetiva informações sigilosas dos fornecedores.’

Justifica-se a representada alegando que o setor elétrico apresenta particularidades de funcionamento (complexidade do setor, regulamentação específica, necessidade de atender órgão regulador) que justificam a pontuação diferenciada.

Aponta, ademais, que o edital possibilita atingir a pontuação máxima por meio da constituição de consórcios.

Por último, ressalta que as decisões judiciais anteriormente mencionadas suportam a diferenciação proposta no edital.

A Secex/RJ entendeu impertinentes as alegações das empresas representantes.Salientou, inclusive, que ‘...A melhor forma de assegurar o pleno cumprimento contratual é

mediante o estabelecimento de condições seletivas – porém, não restritivas – quanto à capacitação técnica da licitante.’

Defendeu, ainda, que o edital não contém exigências exorbitantes, inclusive pelo fato de que os licitantes que individualmente não preencham as condições estabelecidas, podem atingi-las por meio da constituição de consórcios.

Finalmente, aponta que o Acórdão citado não se aplica no caso concreto pelo fato de a pontuação técnica ser dissonante do objeto contratado.

Quanto ao terceiro ponto, também peço vênias para divergir parcialmente da Unidade Técnica. Alinho-me à Secex/RJ no que se refere à inaplicabilidade do Acórdão 870/2006 – Plenário ao

caso apresentado nestes autos.Todavia, não vejo como considerar, na forma contida no edital, a pontuação diferenciada para

os atestados emitidos por Concessionária de Serviço Público do Setor Elétrico como não atentatória ao princípio da isonomia e à restrição à competitividade.

O objeto do licitação é um sistema de gestão corporativa constituído, segundo o edital em comento, de um software-núcleo (que vem a ser o conjunto básico de módulos que compõem a solução ofertada, desenvolvidos por um mesmo fabricante e com uma denominação comercial comum) e softwares adicionais (que vêm a ser módulos que não integram o conjunto anteriormente mencionado, porém são ofertados como parte do sistema, para que o mesmo possa satisfazer integralmente os requisitos técnicos e funcionais obrigatórios estabelecidos no edital (fls. 38 a 103 da seção III). Compõem, ainda, o objeto licitado, a prestação de serviços de implementação, suporte, garantia e manutenção do sistema.

Ao verificar tais requisitos técnicos e funcionais obrigatórios, percebe-se que a elaboração dos softwares adicionais e os serviços de implementação do sistema deverão levar em conta as característica do setor da empresa licitante. Assim, entendo cabível alguma diferenciação no tocante à proposta técnica para a pontuação dos atestados emitidos por empresas do setor elétrico, haja vista que estes teoricamente comprovariam uma maior aptidão da proponente para o fornecimento do objeto licitado.

No entanto, nada impede que empresas que já tenham fornecido tal sistema a sociedades de setores distintos - às vezes com um nível de sofisticação e complexidade muito superior ao exigido no setor elétrico -, possam fazê-lo de acordo com as exigências editalícias.

Nesse caso, mesmo que tal proponente apresentasse o número máximo de atestados emitidos por empresas que não sejam do setor elétrico, somente obteria a metade dos pontos possíveis no item ‘Desempenho’, que, conforme explicado anteriormente, representa 50% da pontuação na proposta técnica.


Diante disso, observo flagrante inobservância aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da isonomia, acarretando a indevida restrição à competitividade no procedimento licitatório.

- IV -Após compulsar os autos, verifiquei ser necessário tecer comentários não só sobre as supostas

falhas apontadas nas representações, mas também sobre irregularidade que observei no edital do certame sob ataque, que igualmente atenta contra o princípio da isonomia e impõe injustificada restrição à competitividade no procedimento licitatório.

Refiro-me à documentação exigida para a qualificação técnica. A alínea ‘b’ do item 1.1.3 da seção II do edital (fl. 47 v. p.) assim dispõe:‘b) O PROPONENTE deverá apresentar atestado de capacidade técnica, fornecido por

Concessionária de Serviço Público do Setor Elétrico, usuária do SISTEMA em questão, em que o PROPONENTE tenha fornecido o software do SISTEMA e executado os serviços de implementação descritos no Objeto deste EDITAL, e que tenham abrangido ao menos os seguintes macro-processos: Finanças, Controladoria e Suprimentos. Entende-se por Concessionária de Serviço Público do Setor Elétrico, segundo definição da ANEEL, Agente Titular de Serviço Público Federal delegado pelo Poder Concedente.’

Conforme já comentado anteriormente, embora o sistema objeto da Concorrência apresente características especiais (requisitos técnicos e funcionais obrigatórios) destinadas especificamente para empresas do setor elétrico, é plenamente possível que mesmo as proponentes que nunca tenham fornecido e implementado sistema com essas características o façam na forma estabelecida no instrumento convocatório da licitação.

Sendo assim, entendo ser ilegal a exigência estabelecida na alínea ‘b’ do item 1.1.3 da Seção II do Edital da Concorrência CO.DAQ.G.0023.2006 por representar indevida restrição à competitividade e por ferir o princípio constitucional da isonomia e por não se mostrar indispensável à garantia do cumprimento das obrigações.

- V -Ante o exposto, este representante do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União

diverge da Unidade Técnica e manifesta-se pela necessidade de se determinar a Furnas – Centrais Elétricas S.A. que seja alterado o edital da Concorrência CO.DAQ.G.0023.2006 para que sejam sanadas as seguintes irregularidades:

a) exigência de habilitação técnica atentatória ao princípio da isonomia previsto no art. 3º da Lei 8.666/93 e no inciso XXI, do art. 37 da Constituição Federal, e que representa indevida restrição à competitividade no certame;

b) inobservância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade na pontuação do item ‘Desempenho’ da proposta técnica, realizada com base no número de atestados de certificação quanto à aptidão para o fornecimento do objeto da licitação e na natureza do emissor desses documentos (concessionária de serviço público do setor elétrico); e

c) diferenciação na pontuação dos atestados emitidos para fins de comprovação quanto à aptidão para o fornecimento do objeto da licitação em função de critério irrelevante para a aferição de qualificação técnica (faturamento das empresas emissoras).’

7. Por meio dos Acórdãos nº 630/2007 e nº 631/2007, proferidos na sessão plenária de 18/4/2007, o Tribunal, apreciando Agravos interpostos por outra licitante, a empresa SAP do Brasil Ltda., contra decisão que indeferiu seu pedido de ingresso, como parte interessada, nos processos TC-027.912/2006-9 e TC 028.035/2006-9, deliberou pelo conhecimento dos recursos e pela negativa de provimento.8. Por fim, sobreveio a documentação de fls. 7/36, volume 1, e de nº 426966331 (Sistema Processus, acostado à contracapa), por meio da qual Furnas Centrais Elétricas apresenta, em resumo: informações adicionais com histórico acerca de sua atuação no setor elétrico; modificações de cunho /tt/file_convert/5c14670009d3f224478beaa4/document.doc

regulatório por que passou recentemente o referido setor; breve explanação acerca de recursos administrativos interpostos contra o procedimento licitatório, dando notícia de que haveria uma ação orquestrada por parte de empresas licitantes, agindo em prol de interesses contrários à Furnas; e expõe as características particulares do objeto licitado, aduzindo que não basta contratar a melhor solução tecnológica, mas sim obter a proposta adequada para implantação de tal solução. Em acréscimo, se contrapõe ao entendimento esposado pelo Procurador-Geral do MP/TCU, aduzindo ser o certame absolutamente regular e transparente; que ‘...todas as exigências contidas no edital têm por finalidade exclusiva garantir a correta prestação do serviço a ser contratado, de forma a evitar qualquer dano ao erário, o que poderá ocorrer caso não seja permitida a continuação da concorrência em tela’; e apresenta dois pareceres emitidos pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, exarados no âmbito de processo tramitando na 13ª Câmara do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, versando sobre a licitação conduzida por Furnas, e que recomendam o prosseguimento do processo licitatório.9. Preliminarmente, manifesto minha concordância com o ilustre Relator, no sentido de que as representações devem ser conhecidas por este Tribunal, porquanto atendidos os requisitos de admissibilidade aplicáveis à espécie 10. Quanto ao mérito, peço vênias para divergir, inicialmente, da proposta da Unidade Técnica de autorizar o prosseguimento da Concorrência em acolhimento às justificativas apresentadas por Furnas, tendo em vista a resposta à oitiva determinada no âmbito da medida cautelar concedida pelo então relator, Exmo. Ministro Walton Alencar Rodrigues. Entendo que a proposta que melhor se harmoniza ao presente caso, por seus lídimos fundamentos e conformidade à Lei de Licitações, é a oferecida no minudente e judicioso parecer do MP/TCU, com o qual manifesto desde já concordância, incorporando-o a essas razões de decidir, no sentido da necessidade de saneamento do procedimento licitatório, elidindo as falhas referentes à restrição da competitividade e ao desatendimento dos princípios da isonomia, razoabilidade e proporcionalidade, que se configuraram: a) no critério de pontuação com base no número de atestados de certificação quanto à aptidão para o fornecimento do objeto da licitação; b) no estabelecimento de diferença na pontuação dos atestados em função do faturamento das empresas emissoras desses documentos; e c) no estabelecimento de diferença na pontuação dos atestados em função da natureza do emissor (concessionária de serviço público do setor elétrico). 11. Em consonância com o d. MP/TCU, entendo que carecem de razoabilidade e proporcionalidade os critérios de pontuação estabelecidos para o julgamento das propostas técnicas, ensejando toda sorte de restrições à competitividade e ao tratamento isonômico. 12. Como demonstrado pelo ilustre Procurador-Geral, a pontuação técnica a ser atribuída ao item “Desempenho”, no caso do atendimento da totalidade dos atestados permitidos, ou seja, 6 (seis), representa 50 % do escore possível para o quesito, prejudicando pretensas licitantes que eventualmente possuam a qualificação para fornecer, de modo adequado, o objeto da avença, mas não possuam a totalidade dos atestados.13. De igual modo, considero que o estabelecimento de diferença na pontuação dos atestados em função do faturamento das empresas emissoras constitui critério por demais restritivo à participação das licitantes. Não vislumbro nos autos justificativa plausível para comprovar que pontuações mais elevadas, segundo os critérios definidos no edital (pontuação máxima para licitante com atestado relativo a empresa-cliente com faturamento anual superior a R$ 2 bilhões, e que vier a apresentar os seis atestados; e até 40 % da pontuação máxima no quesito para licitante com atestado de empresa-cliente com faturamento anual entre R$ 1 bilhão e R$ 2 bilhões e que vier a apresentar a totalidade dos atestados permitidos), denotem melhor qualidade técnica da proposta. 14. É preciso ter em conta que os critérios de julgamento devem permitir a apreciação homogênea das propostas. Boa técnica significa, em última análise, a possibilidade de atendimento adequado do objeto da avença. Não significa, necessariamente, que uma licitante com atestado de empresa-cliente com faturamento, por exemplo, 1 % (um por cento) abaixo de R$ 2 bilhões anuais, possua menor qualificação para o fornecimento do bem ou serviço (atingindo 40 % da pontuação do quesito) em relação a uma /tt/file_convert/5c14670009d3f224478beaa4/document.doc

licitante com documento de empresa-cliente com faturamento superior aos mesmos R$ 2 bilhões. E como explicar então o caso de atestado de empresa-cliente com faturamento inferior a R$ 1 bilhão, alijando a licitante de acrescentar pontos à proposta técnica, quando da apresentação dos certificados, como estabelecido no edital? Não basta estabelecer critérios, é preciso demonstrar sua pertinência ao objetivo da contratação, desde que não haja afronta ao princípios insculpidos na Lei nº 8.666/1993.15. Segundo o magistério de Marçal Justen Filho (in: Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 8ª Edição, São Paulo, 2000, pp. 461) a “Administração deve recorrer aos postulados da ciência e da arte, acolhendo padrões de excelência para nortear o julgamento”. Não é o que ocorre no certame em tela. O que verifico, com os critérios exorbitantes de pontuação presentes no edital, é o possível direcionamento do certame para categorias de licitantes que apresentem documentação referente a empresas que estejam em um patamar de faturamento pré-estabelecido por Furnas, quando a preocupação deveria ser com a qualificação para fornecer adequadamente o bem ou serviço. As pontuações maiores, segundo o instrumento convocatório, só poderiam ser obtidas não por licitantes aptas a fornecer o bem ou serviço, mas por aquelas que possuam atestados emitidos por categorias pré-definidas, de acordo com o faturamento ou que pertençam ao setor elétrico, em mais um exemplo de seleção desprovida de arrimo lógico.16. Ademais, o último critério consignado no item anterior é por demais caracterizador da restrição à competitividade, pelo fato de que, conforme anotado pelo MP/TCU, “nada impede que empresas que já tenham fornecido tal sistema [Sistema Integrado de Gestão Empresarial] a sociedades de setores distintos – às vezes com um nível de sofisticação e complexidade muito superior ao exigido no setor elétrico -, possam fazê-lo de acordo com as exigências editalícias. Nesse caso, mesmo que tal proponente apresentasse o número máximo de atestados emitidos por empresas que não sejam do setor elétrico, somente obteria a metade dos pontos possíveis no item ‘Desempenho’ (...)”.17. No presente caso, para a possibilidade de continuação do certame, é preciso ter em conta o atendimento do princípio da razoabilidade, parâmetro de valoração dos atos da Administração. Cuida-se de examinar se os atos referentes ao certame estão conforme à razão, informando equilíbrio e racionalidade ao procedimento licitatório, e afastando-lhe qualquer matiz de arbitrariedade e de seleção “ao sabor” de preferências pessoais dos gestores públicos.18. Nesse contexto, faz-se necessário determinar à Furnas que reveja os critérios estabelecidos no edital, de modo a viabilizar, da forma mais isonômica possível, dentro das peculiaridades da contratação e em atendimento aos princípios da proporcionalidade, impessoalidade, isonomia e razoabilidade, a participação de possíveis licitantes.

Com essas considerações, Voto por que seja adotada a deliberação que ora submeto a este Colegiado.

TCU, Sala das Sessões, em 6 de junho de 2007.

ACÓRDÃO Nº 1098/2007 – TCU – PLENÁRIO

1. Processo: TC-027.912/2006-9 (c/ 1 volume e 2 anexos). Apensos: TC-027.717/2006-4 (c/ 1 anexo) e TC-028.035/2006-9 (c/ 1 anexo).2. Grupo: II, Classe de Assunto: VII – Representações.3. Entidade: Furnas Centrais Elétricas S/A.4. Interessadas: TOTVS S/A., CNPJ nº 53.113.791/0001-22; OFM Sistemas LTDA., CNPJ nº 04.465.211/0001-50; e TATA Consultancy Services do Brasil S.A., CNPJ nº 04.266.331/0001-29. 5. Relator: Ministro Guilherme Palmeira.5.1. Revisor: Ministro Augusto Nardes.6. Representante do Ministério Público: Procurador-Geral Lucas Rocha Furtado.


7. Unidade Técnica: Secex/RJ.8. Advogados constituídos nos autos: Afonso Henrique Vidigal Botelho de Magalhães (OAB/RJ 44.675); Luiz Fernando Silva de Magalhães Couto (OAB/RJ 20.863); Denise Ururahy Póvoa de Almeida Paiva (OAB/RJ 44.752); Luiz Laterman (OAB/RJ 32.991); André de Sá Braga (OAB/DF 11.657); André Puppin Macedo (OAB/DF 12.004); Karina Bronzon de Castilho (OAB/DF 20.971); Luciano Correia Matias Alves (OAB/DF 21.765); Luiz César Simões Cardoso (OAB/DF 22.435); Antônio Sérgio Elias Filho (OAB/DF 21.677); Diógenes Nunes de Almeida Neto (OABDF 7.036/E); e Alexandre Matsuda Nagel (OAB/DF 18.917).

9. Acórdão:VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representações acerca de possíveis irregularidades na

aplicação da Lei nº 8.666/1993, no âmbito da Concorrência CO.DAQ.G.0023.2006, promovida por Furnas Centrais Elétricas S/A.,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Revisor, em:

9.1. conhecer das presentes representações, uma vez que atendidos os requisitos de admissibilidade estabelecidos no art. 113, § 1o, da Lei nº 8.666/1993, c/c os arts. 235, caput e parágrafo único, e 237, inciso VII, do Regimento Interno/TCU, para, no mérito, considerá-las parcialmente procedentes;

9.2. nos termos da Constituição Federal, art. 71, inciso IX, determinar à Furnas Centrais Elétricas S/A. que, caso tenha interesse no prosseguimento da licitação, promova as devidas alterações no edital da Concorrência CO.DAQ.G.0023.2006, no sentido de elidir as seguintes irregularidades:

9.2.1. exigência de habilitação técnica atentatória ao princípio da isonomia previsto no art. 3º da Lei 8.666/1993 e no inciso XXI, do art. 37 da Constituição Federal, e que representa indevida restrição à competitividade no certame;

9.2.2. inobservância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade na pontuação do item “Desempenho” da proposta técnica, realizada com base no número de atestados de certificação quanto à aptidão para o fornecimento do objeto da licitação e na natureza do emissor desses documentos (concessionária de serviço público do setor elétrico); e

9.2.3. diferenciação na pontuação dos atestados emitidos para fins de comprovação quanto à aptidão para o fornecimento do objeto da licitação em função de critério irrelevante para a aferição de qualificação técnica (faturamento das empresas emissoras);

9.3. informar à Furnas Centrais Elétricas S/A. que a revogação da cautelar anteriormente concedida para a suspensão do certame fica condicionada ao cumprimento da determinação consignada no subitem anterior;

9.4. dar ciência desta deliberação aos interessados;9.5. determinar à Secex/RJ que monitore o cumprimento da determinação contida no subitem 9.2

supra.

10. Ata n° 24/2007 – Plenário11. Data da Sessão: 13/6/2007 – Ordinária12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1098-24/07-P13. Especificação do quórum:13.1. Ministros presentes: Walton Alencar Rodrigues (Presidente), Marcos Vinicios Vilaça, Valmir Campelo, Guilherme Palmeira (Relator), Ubiratan Aguiar, Benjamin Zymler, Augusto Nardes (Revisor), Aroldo Cedraz e Raimundo Carreiro. 13.2. Ministros com voto vencido: Guilherme Palmeira, Valmir Campelo, Ubiratan Aguiar e Benjamin Zymler.13.3. Auditores presentes: Augusto Sherman Cavalcanti e Marcos Bemquerer Costa.

WALTON ALENCAR RODRIGUES AUGUSTO NARDESPresidente Revisor

Fui presente:


LUCAS ROCHA FURTADOProcurador-Geral


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GRUPO II – CLASSE VII – PLENÁRIO - Cidadão | … · Web viewTC - 027.912/2006-9 com 1 Anexo TC - 027.717/2006-4 com 1 Anexo, e TC - 028.035/2006-9 Natureza: Representação