ULUSLARARASI VİZYON ÜNİVERSİTESİ

HUKUK FAKÜLTESİ

HUKUK SOSYOLOJİSİ

DERS NOTU

Gostivar. 2018

2

İÇİNDEKİLER

ÖNSÖZ ......................................................................................................................................8

I.BÖLÜM : SOSYOLOJİNİN YAKIN ÇALISMA ALANLARIYLA İLİSKİSİ.............12

1. Felsefe - Sosyoloji ..........................................................................................................................12

2. Tarih – Sosyoloji...............................................................................................................................14

3.Psikoloji – Sosyoloji..........................................................................................................................16

4. Antropoloji – Sosyoloji.....................................................................................................................18

5. İktisât – Sosyoloji..............................................................................................................................19

II.BÖLÜM : SOSYOLOJİDE YÖNTEM.............................................................................19

Araştırma Planı...................................................................................................................................24

Araştırma Yöntemleri.........................................................................................................................26

Gözlem................................................................................................................................................26

Deney..................................................................................................................................................27

Saha Araştırması (Survey)..................................................................................................................27

Yaşam Öyküsü....................................................................................................................................29

III.BÖLÜM :HUKUK SOSYOLOJİSİNİN GÖREVLERİ................................................29

Yargısal İçtihat...............................................................................................................................................30

1. Dava Konusu Gerçeğin Araştırılması...........................................................................................31

2. Normun Tespiti............................................................................................................................32

a) Genel Koşulların ve Belirsiz Hukuki Kavramların Somutlaştırılması....................................28

b) Hukuki Boşlukların Doldurulması.........................................................................................38

c) Amaca Uygun Yorum.............................................................................................................38

3. Yargıda Sosyal Araştırmanın Sınırları..........................................................................................40

Hukuk Politikası................................................................................................................................................42

1. Etkinlik Öngörüleri.........................................................................................................................43

2. Meşrulaştırma................................................................................................................................44

3

IV.BÖLÜM UYGULAMALI HUKUK SOSYOLOJİSİNİN BİLGİ KURAMI

BAKIMINDAN SINIRLARI..................................................................................................44

Hukuk Sosyoloji Açısından Hukuk......................................................................................................................45

Toplumsal Olgu Olarak Hukuk............................................................................................................................46

Toplumsal Gerçeklik ve Hukuk............................................................................................................................47

Hukukun Etkinliği Sorunu...................................................................................................................................48

Doğal Hukuk Yaklaşımı......................................................................................................................................49

Hukuksal Pozitivizm............................................................................................................................................49

İradeci Hukuksal Pozitivizm................................................................................................................................50

Normativist Hukuksal Pozitivizm........................................................................................................................51

Hukuk Sosyolojisi Açısından Hukukun Etkinliği................................................................................................51

Hukuk Normunun Varlığı ve Toplumsal Düzen..................................................................................................52

Hukukun Etkinliğinin Saptanması: Yargılama.....................................................................................................53

Normun ihlali ve Sonucu: Yaptırım.....................................................................................................................54

Devlet, Toplum Ve Hukuk...................................................................................................................................55

V. BÖLÜM : HUKUK VE TOPLUM ÜZERİNDE SOSYOLOJİK DÜŞÜNCE..............56

SOSYOLOJİNİN KURUCULARINDA HUKUK DÜŞÜNCESİ.......................................................................56

İbn-i Haldun (1332-1406)......................................................................................................................57

Montesquieu (1689-1755).....................................................................................................................60

Durkheim...............................................................................................................................................62

Toplumsal Dayanışma Sembolü Olarak Hukuk.....................................................................................65

VI.BÖLÜM : XIX YÜZYILDA SOSYOLOJİNİN KURULUŞU YE POZİTİVİST

SOSYOLOGLARIN HUKUK ANLAYIŞI...........................................................................65

Saînt-Sımon (1760-1825).....................................................................................................................67

Auguste Comte (1798-1857)...............................................................................................................71

A.COMTE'un Sosyal Statik Hakkında Vardığı Sonuçlar....................................................................75

A. COMTE'ın Sosyal Dinamik Hakkında Vasıl olduğu Sonuçlar.......................................................79

4

VII. BÖLÜM : XIX YÜZYILIN İKİNCİ YARISINDA ÇEŞİTLİ SOSYOLOJİ

EKOLLERİNİN DOĞUŞU VE BUNLARIN HUKUK ANLAYIŞI...................................88

GUMPLOWICZ'in Irklar Arası Mücadele Teorisi .............................................................................................88

RATZENHOFER (1842 -1904) ve Menfaatler Teorisi.......................................................................................92

VIII.BÖLÜM : HUKUKUN SOSYOLOJİK ELE ALINIŞ BİÇİMLERİ.......................94

Hukuk Fonksiyonlarının Hukuk Sosyolojisi İle İlişkilendirilmesi.......................................................................97

Hukukun Düzen Fonksiyonu Açısından Ele Alınması.........................................................................................97

Hukukun Adalet Fonksiyonu Açısından Ele Alınması.........................................................................................97

Hukukun Sosyal Olgu Fonksiyonu Açısından Ele Alınması................................................................................97

Hukuk, İnsanın Özelliklerinin Toplumsal Sonuçlarını Dikkate Alır....................................................................97

Hukuk İktisadi Yaşamın Özelliklerine Uyar.........................................................................................................99

Hukuk Toplumdaki Güç İlişkilerine Uyar.............................................................................................................100

Hukuk Toplumsal Geleneklerle Belli Bir Uyum Kurar.........................................................................................101

IX. BÖLÜM : HUKUKUN İŞLEVİ....................................................................................102

Hukukun Kural Olarak ve Hüküm Olarak İşlevi................................................................................................104

Kural Olarak Hukukun İşlevi..............................................................................................................................104

Hüküm Olarak Hukukun İşlevi...........................................................................................................................106

Toplumsal Yapı Olarak Hukuk ...........................................................................................................................108

Hukuk Sosyolojisinde Araştırma Düzeyleri.......................................................................................................111

İnsan Davranışı Ne Zaman Bağlayıcılık Kazanır?.............................................................................................115

Benimseme (Otokinetik) Deneyi............................................................................................................115

Uyum Deneyi..........................................................................................................................................116

İtaat Deneyi............................................................................................................................................116

X. BÖLÜM : KİŞİ, TOPLUM VE HUKUK İDEOLOJİSİ...............................................119

Kişi: Hukuk Öznesi............................................................................................................................................119

Toplum-Hukuk İlişkisi.......................................................................................................................................121

İdeoloji.............................................................................................................................................................121

Hukuk İdeolojisi...............................................................................................................................................122

5

İktidar ve Hukuk..........................................................................................................................................124

XI. BÖLÜM : TOPLUMSAL DEĞİŞİM VE HUKUK.....................................................126

Toplumsal Girdi Olarak Hukuk ve Hukuk Politikası.........................................................................................128

Hukuk Politikası.................................................................................................................................................129

Toplumsal Çıktı Olarak Hukuk..........................................................................................................................130

Hukuk sosyolojisi açısından küreselleşme.........................................................................................................133

Ulus-Devlet - Uluslararası Piyasa İlişkisi: Ülke Hukukunda Deregülasyon......................................................135

XII. BÖLÜM : YASAMA SÜRECİ, HUKUK PROFESYONELLERİ VE

UYUŞMAZLIK ÇÖZÜMLERİNE YARGI ALTERNATİFLERİ..................................138

Hukuk Profesyonelleri........................................................................................................................................140

Uyuşmazlık Çözümlerine Yargı Alternatifleri...................................................................................................141

XIII. BÖLÜM : YARGI SOSYOLOJİSİ............................................................................144

Yargıya İlişkin Araştırmaların İkinci Dünya Savaşından Beri Gösterdiği Gelişim...........................................144

Alman Yargıçların Sosyal Profili.......................................................................................................................144

Yargıç Profilinden Yargısal Usul Sosyolojisine.................................................................................................145

Yargı Reformu için Hazırlık Olarak Davranış Sosyolojisi.................................................................................147

XIV. BÖLÜM : İNSANLAR ARASI UZLAŞMAZLIKTAN YARGILAMA

SÜRECİNE............................................................................................................................149

Maddi Hukuk Normları................................................................................................................................149

Dava Şartları...............................................................................................................................................149

Halkın Hukuki İhtiyaçları............................................................................................................................149

Uzlaşmazlık Çeşidi......................................................................................................................................150

Hukuki Uzlaşmazlıkların Sınıflara Özel Dağılımı......................................................................................150

Dava Açma İsteği.......................................................................................................................................150

Hukuki Danışma Müesseseleri....................................................................................................................153

Yargıya Yönelik Alternatifler.....................................................................................................................153

Cezai Takibin Seçiciliği...............................................................................................................................155

6

XV. BÖLÜM : MAHKEME SÜRECİ.................................................................................155

1. Dava Sayısının Çokluğu.................................................................................................................................155

2. Dava Süreleri..................................................................................................................................................156

3. Dava Taraflarının Etkileşimleri......................................................................................................................156

4. Hâkimin Karar Verme Tutumu.......................................................................................................................158

5. Başarı Şansları................................................................................................................................................158

6. Davanın Sonuçlandırılması.............................................................................................................................159

Dava Hedefleri Ve Bunların Gerçekleştirilmesi................................................................................................160

XVI. BÖLÜM : İDARENİN SOSYOLOJİSİ.....................................................................161

İdare Ve Siyaset..................................................................................................................................................164

İdare Ve Hukukun Gerçekleştirilmesi................................................................................................................167

Yeni Kamu Yönetimi Örneği Doğrultusunda İdare............................................................................................170

Geleneksel İdarenin Eksiklikleri..........................................................................................................................171

Yeni Kamu Yönetiminin Hedefleri.....................................................................................................................172

Yeni Kamu Yönetimi Anlayışının Sonucu Olarak İdaredeki Değişmeler..........................................................173

Reformun Almanya’daki durumu.......................................................................................................................174

Eleştiri.................................................................................................................................................................175

Sonuç..................................................................................................................................................................177

XVII. BÖLÜM : YASAMA SOSYOLOJİSİ......................................................................178

Düzenleme İhtiyaçlarına Cevap Olarak Yasama................................................................................................179

Yasa İçeriğinin Belirlenmesi..............................................................................................................................181

Parlamentonun Karar Ölçütü..............................................................................................................................183

XVIII. BÖLÜM : YASAMAYA İŞLEMLERİNİN "TESİRLİ DEMOKRASİSİ”

ARACILIĞYLA MEŞRULAŞTIRILMASI.......................................................................186

Pratik Hukuk Sosolojisi Örnekleri....................................................................................................................189

Biyolojik Teoriler.............................................................................................................................................193

Psikolojik Teoriler............................................................................................................................................194

Sosyolojik Teoriler...........................................................................................................................................195

7

Toplumsal Yapı Teorileri...................................................................................................................................195

Etkileşim veya Öğrenme Teorisi.......................................................................................................................196

Anomi Teorisi.....................................................................................................................................................197

Damgalama Teorisi.............................................................................................................................................199

Radikal Kriminoloji.......................................................................................................... ..................................200

Yaş-Suç İlişkisi....................................................................................................................................................203

Okulun Çocuk Suçluluğuna Etkisi.......................................................................................................................207

Akran Grubu ve Suçluluk....................................................................................................................................207

İş Yaşamı ve Suçluluk........................................................................................................................................207

Çocuk Suçluluğunun Genel Değerlendirmesi....................................................................................................209

Göç, Kentleşme ve Suç ilişkisi...........................................................................................................................209

XIX. BÖLÜM : MÜLKİYET...............................................................................................214

Mülkiyetin İki Boyutu........................................................................................................................................217

Mülkiyetin Öznesi..............................................................................................................................................217

Mülkiyetin Temellendirilmesi............................................................................................................................218

Mülkiyet-Sözleşme İlişkisi............................................................................................................ .....................219

XX. BÖLÜM : SÖZLEŞME.................................................................................................223

Sözleşmenin Toplumsal Görünümü Olarak Dayanışma.....................................................................................225

Çatışma ve Sözleşme..........................................................................................................................................229

Armağan Verme ve Sözleşme...........................................................................................................................231

Dayanışmanın Karşı Alanı: Hınç........................................................................................................................233

XXI.BÖLÜM : ÂİLE...........................................................................................................237

Ailenin Hukuk Sosyolojisi Açısından Nitelendirilmesi.....................................................................................243

Evlenme ve Boşanma.........................................................................................................................................244

Boşanma.............................................................................................................................................................245

Boşanma Sebepleri.............................................................................................................................................248

KAYNAKÇA.........................................................................................................................250

8

ÖNSÖZ

Sosyolojinin erken işaretlerini toplum, yönetim ve iktidar sorunlarına bakış açısından Eski

Yunan düşüncesine kadar götürme olanağı bulunmakla birlikte klasik anlamda sosyolojinin

18. yüzyılla başlatılması bir gelenektir. 18. yüzyılın toplum düşüncesi “toplumsal” kavramına

ilişkin açık bir profil sunmaz. Daha ziyade, yeni bir bilim olarak sunulan sosyolo jinin niteliği

üzerinde durur ve kavramlarla tanımlamaya çalışır. Klasik sosyoloji toplumsal formasyonun

hem karmaşıklığına hem de temel kurumlarına karşı bilinçlidir.

Bu bilinç, modernin aydınlanmacı düşüncesi ile paraleldir ve belli gelişmişlikteki toplum

olgusu ve üretim ilişkilerine de karşılık gelmektedir. Bu nedenle hem Fransız Devrimi hem de

Sanayi Devrimi sosyolojik açılımların giriş noktasıdır. Aslında sosyoloji için bir ödev

tanımlaması yapılacaksa, bu, tarihsel gelişim ve değişimin gerçekleşmesine katkıda bulunan

güçlerin saptanması ile mümkündür. Bunu yaparken özel olarak sivil toplum - politik toplum

ayrımını ve sosyoloji-felsefe ayrımın da göstermek gerekir. Bu özene şu ön kabulü de

ekleyebiliriz:

Tıpkı doğa bilimleri alanında olduğu gibi uygun araçlar ile sosyolojik alan da aynı berraklıkla

aydınlatılabilir. Bu iyimserlik insanlığın daha iyiye doğru gittiği ve toplumsal düzenin

mükemmelleştirileceği kabullerini de içerir. Yani sosyolojinin temel kavramları bilimsel bir

başarı ile tanımlanırsa topluma ilişkin tasarımlar da şaşmaz bir biçimde yapılabilir. Buradaki

nüansı toplum mühendisliği ile toplumun nesnel anlaşılması arasındaki farklar çerçevesinde

okumak gerekir. Modern bilimin amacı yasalara ulaşmaktır.

9

GİRİŞ

Sosyolojinin kurucularına ilişkin açıklamalarda da görülebileceği gibi sosyolojinin ilk

isimlendirmesi sosyal felsefe ya da sosyal fiziktir. Aristoteles’ten gelen felsefe tanımı;

“varlığın varlık olarak incelenmesi, ilk nedenin araştırılması ve son amacm kavranması”

tanımındaki öğeler toplumsal formasyonu da kapsayacak genişliktedir. Ancak zamanla

uzmanlık alanları ayrışarak felsefeden kopmuştur.

Descartes’m bilimi bir ağaç olarak tefsirindeki şu mecaz anlamlıdır; metafizik ağacın kökü,

doğa bilimleri gövdesi, uygulamalı bilimler ise dallarıdır. Bu mecazda metafizik felsefeye,

sosyoloji ise irdelenme farkına bağlı olarak gövde ya da dallar bölümlenmesine girmektedir.

Bu ağaçta sosyolojinin yerinin neresi olduğu sorusu örneğin Auguste Comte’un bilimler

sınıflandırmasında doğa bilimleri alanı olarak belirlenmiştir.Bu, genel pozitivist yaklaşımla da

paraleldir. Comte bilimleri matematik, astronomi, fizik, kimya, biyoloji ve sosyal fizik yani

sosyoloji olarak sıralar. Spencer’m sınıflandırmasında da benzer bir değerlendirme

yapılmıştır.

Soyut ve somut bilimler başlıklandırması ile Spencer; soyut bilimlere mantık ve matematiği

somut bilimlere ise astronomi, jeoloji, biyoloji, psikoloji ve sosyolojiyi yazmıştır. Günümüzde

böyle bütünleştirici bir bilim sınıflandırmasının yerini öncelikle temel bir ayrımın aldığını

görüyoruz. Bu ayrım sosyal bilimler ve doğa bilimleri ayrımıdır. Ancak bu ana baş-

lıklandırmada özellikle psikoloji, sosyoloji ve tarih, konumlandırmada ciddi güçlükler

çıkmaktadır. İkili ayrımın biraz daha genişletilmesi ile ulaşılan matematik, doğa bilimleri,

sosyal bilimler ve normatif bilimler ayrımı biraz daha detaylı bir imkân sunmaktadır.

Bu dörtlü ayrım içinde sosyo-moral bilimler başlığı ile olması gereken yani normatif

düşünceden hareketle konusunu belirleyen ahlâk ve hukukta sınıflandırmaya gidilebildiğim

görüyoruz. Bilimler sınıflandırması ile sosyoloji arasında ve giderek hukuk sosyolojisini

konumlandırma arasında neden bir ilişki kurmak gerekir? Aslında bu soru felsefi bir somdur,

çünkü tümeltikel ilişkisi açısından felsefede bu tür nitelendirmelerinin yapılması gerekir.

Sosyoloji açısından bilimler ailesi içindeki yerinin saptanması hem konu hem yöntem

açısından sosyolojinin belirsizlik lerini azaltacağı için de önemlidir. “Toplumsal ” nedir? Bu

sorunun bir anlamda cevabı sosyal bilimlerin konusunu oluşturur Ancak bu cevap totolojıktir.

Toplumsal formasyona ilişkin olmada hem ilişki hem de çerçeve seçilerek kullanılabilir.

Toplumsal terimi bazen toplumsal alanı, bazen de toplumsal ilişkileri göster mek için

kullanılmaktadır. Toplumsal alan öncelikle özel olanla yani hane ile ilişki açısından siya sal

alanın karşıtı anlamında kavranabilir. Bu anlamda toplumsalın, örneğin Benhabib tarafından

kullanıldığını belirtebiliriz.Toplumsal ilişkiler anlamında toplumsalın kullanımı ise genel

olaral kişiler arasında kurulan ilişki karşılığıdır. Örneğin yabancılar veya ötekiler ya da önemli

olan ki şilerle kurulan ilişkiler gibi, bu anlamda toplumsal kavramını Hannah Arendt’in

kullandığındaı söz edebiliriz. Ancak toplumsal olanın bunun dışında genel bir adlandırılma

olarak kullanıldığını daha doğrusu, sosyolojinin başlangıçta bu genişlikte ele alındığım da

gözden kaçumamak gerekir Tarihsel olarak sosyal bilimlerin pozitif bilimlere oranla geç

varlık gösterdiğini biliyoruz Sosyal bilimler alanındaki kurucu çalışmalar, bir yandan nicelik

10

ve ölçü lebdirlik açısından uygur argümanın aranmasına diğer yandan da benzer sosyal

bilimler alanlarının birbirinden nasıl ayrılması gerekeceğine ilişkin kriterleri oluşturmayı

hedeflemişlerdir. Her iki alan için de örneğin E Durkheim’in “Bir toplumsal olayın nedeni bir

başka toplumsal olaydır” ilkesini ölçü olarak be lirtebiliriz. Böyle bir ilke aracılığıyla, örneğin

depremin toplumsal bir olay olmadığını değil, bı tür bir doğa olayının bile sonuçları açısından

“toplumsal olan” alanında değerlendirilebileceğin anlarız. Aynı konuya ilişkin olarak örneğin

antropolojinin kültür tanımlamaları için kişilik kavramına yönelmesini yani psikoloji ve

sosyal psikoloji konularım irdelemesini de olumlu anlam da ele almak gerekir.

Tarihsel anlamda sosyolojinin gelişimi ile iki toplumsal olay arasında doğrudan bağlant

kurulmaktadır: Tarihsel olarak biraz daha geriye gitse bile Fransız Devrimi ve onun sonucu

olar toplumsaksımfsal yapının, siyasal iktidarın kullanım biçiminin değişimi ve İngiltere’den

başlaya rak dünyaya yayılan Sanayi Devrimini, Fransız Devrimi havada uçuşan kavramları ve

belirsiz ça tışmaları belirginleştirerek toplumun normatif yapısının yeniden tanımlanmasına

yol açtığı içir sosyolojik açıdan önem taşır. Sanayi Devrimi ise köklü bir değişim olarak hem

üretim biçiminir hem de paylaşımın farklılaşmasına neden olduğu için dipten gelen daha derin

bir etki yaratmıştır Sanayi Devrimi ile toplumsal yaşamda ortaya çıkan değişimleri şu

başlıklar altında topla yabiliriz:

- Nüfus artışı,

- Kente göç,

- Yaşam beklentisinde artış,

- İşbölümünün karmaşıklaşması,

- Yönetim biçimlerinin değişmesi,

- İdeolojik farklılaşmalar,

- İnsanlar arası ilişkilerin niteliğinin değişmesi,

- Eğitim sisteminin gelişimi,

- Tüketimin artışı,

- Teknolojinin gelişmesi,

- Cinsiyet rollerinde değişim,

- Gençliğin rollerinin değişmesi,

- İletişim olanaklarının artışı,

- Müzik ve dilin farklılaşması.

Lenski’nin klasikleşmiş bir sınıflandırmasındaki her bir başlığı sosyolojik çalışmanın üç özel

alanı ile bağlantılandırabiliriz.

11

Bu alanlar ise toplum, grup ve birey bağlamları ile biçimlenmiştir. Toplum, biraz aşağıda ele

alacağımız klasik sosyologların da tercihi olan en geniş anlamda insan topluluğunun

bütünlükçü, tip üç bir yapı olarak nitelendirilmesine ilişkin metodolojik bir tercihtir. Topluma

ilişkin sosyolojik çalışmalar, makro sosyoloji olarak isimlendirilir. Bu alandaki çalışmalar

büyük teoriler olarak isimlendirilir.

Geleneksel-modern toplum, üretim biçimi toplum bağlantısı ya da sistem teorilerini bu

çalışma alanının örnekleri olarak sunabiliriz. Ampirik sosyolojinin olanaklarıyla bu denli

geniş tanımlama ve nitelendirmelerin yapılmasındaki güçlük göz önüne alındığında, daha çok

bir model sunumu olarak yol gösterici çalışmalar bu başlık altındadır.

İkincisi ise, grup düzeyi çalışmalardır. Bu alan sosyolojinin en verimli olduğu alandır. Aile,

suç, kent, dernek, siyasi parti, gençlik vb. gibi anlamlı parçalar üzerinden ampirik

değerlendirmenin yapılabileceği önemli açılımlardan oluşur.

Üçüncü çalışma alanı ise birey düzeyidir. Bu alan mikro sosyolojidir. Sosyal psikolojiyi

ilgilendiren özellikle tutum, değer, uyma-uymama gibi kavramlar açısından bu alanda son

derece başarılı çalışmalar yapılmıştır. Psikolojinin ağırlık taşıdığı bu alan bireyin toplum

içinde kendini konumlandırmasına ilişkin verileri ya da tip, rol ve statü algılarını temel

almaktadır. Lenski’nin belirtmiş olduğu farklılaşma odakları ile toplum, grup ve birey düzeyi

arasında bağlantı kurma olanağı vardır. Ayrıca sosyolojinin soru sorma biçimi açısından bu

göstergelerin dışında ilkel hukuk, hukuk dışı alan, hukuka yardımcı kurumlar gibi bütünü ile

hukuk sosyolojisinin sınır sorunlarını irdelemeyi gerekli kılan bir belirsizliğin varlığına da

işaret edelim. Sosyal bilimler alanında da bilginin niteliğini güçlendirmek ve uzmanlaşmalar

çerçevesinde konuyu merkeze alarak araştırma yapmak gerekir. Bunun anlamı disiplinler arası

yani interdisipliner çalışmanın reddi değildir. Ancak yine de hem konunun hem de metodun

ayrıştırılması ile hatta sosyal bilimler çalışma alanının ilgilenmesi gerekir. İnterdisipliner

çalışmamn bazı açılardan kaçınılmaz olacağına dair bilgi buna rağmen önemini korumaya

devam edecektir. Günümüzde interdisipliner çalışma hem bir uzlaşı konusu haline gelmiş hem

de karmaşık konular için en uygun yöntem olma niteliğine ulaşmıştır.

Konu ve yöntem açısından sosyolojinin ve hukuk sosyolojisinin alanlarını belirlerken aynı

zamanda işaret etmiş olduğumuz diğer sosyal bilimlerle olan ilişksini saptamak interdisipliner

çalışmaların reddi anlamında değil, yöntemsel karmaşıklıkları giderip genel paradigmaların

ortaya konulabilmesi açısından değerlendirilmelidir. Sosyolojik konu bir kimyasal gaz, uzay

cisimleri veya mikro organizma gibi incelenebilir mi? Burada tesadüf gibi belirlenen inceleme

alanları örneğin kimyasal gaz göz yaşartıcı bomba olduğunda veya mikroorganizma insan gen

haritasını bozucu etki yapan bir oluşum ise hepsi de sosyolojinin konusu olabilir. Bu tespite

rağmen hâlâ sosyolojinin kimya, astronomi veya biyolojiden farklı olduğunu gösterebilecek

kanıtlara ihtiyaç vardır. Çünkü, her bilimsel çalışma alanın konusu ve yöntemi belirleyecektir.

Sosyolojinin konusunu tanımlamak, alanını sınırlamak ve sosyolojinin bilimsel tutumunu

belirlemek önemli bir tartışma odağı olmakla beraber günümüzde ötelenmiş olan bu

tartışmanın yerini bir başka başlık almıştır. Buna göre aslında sosyolojinin konusu olarak

belirtilen alanı ideolojinin doldurduğu, sosyolojinin ise sadece bir toplum kritiği olduğu

tartışmasıdır.

12

Bu tartışma dan çıkarılacak en önemli sonucun sosyolojinin yaşayan, gelişen ve değişen bir

bilim olduğudur.

Sosyolojinin konusu toplumsal olgulardır ve kendisine özgü yöntemleri vardır. Bunları

yöntem başlığı altında ayrıntıları ile işleyeceğiz. Bu çalışmanın asıl konusu sosyoloji değil

onu bir alt dalı olarak değerlendirebileceğimiz hukuk sosyolojisidir. Hukuk sosyolojisi

ifadesinin bile bazı düşünürlerce bütünü ile reddedildiğini de eklemek gerekir. Ünlü

normativist Hans Kelsen’i hukuk sosyolojisi ifadesinin biyolojik bir matematikten bahsetmek

kadar saçma olduğuna ilişki tespiti, bu konudaki ifadelerin en güçlülerinden birisidir. Ancak

bu alanda halen hukuk eğitimi görüp sosyolojik bilgilerle kendilerini desteklemiş olan

hukukçuların çalışmalarının artış gösterdiğini de ekleyelim. Hukukun hem kamu hukuku hem

de özel hukuk alanına ilişkin pek çok konunun sosyokjik olarak irdelenmesinde yarar vardır.

Bu nedenle sosyolojinin sadece örgütlenme veya ceza hukuku perspektifi üzerinden ele

alınması yeterli değildir. Hukuk sosyolojisi literatürü pek çok özel hukuk konusunu işleyen

eserlerle de giderek zenginleşmektedir. Ayrıca tüm hukuk alanlarında hukukun yaratılması

etkinliklerinde sosyolojinin ve hukuk sosyolojisinin araştırma ve imkânla rından yararlanma

konusunda güçlü bir eğilim de bulunmaktadır. Tüm bu değerlendirmeler yakın ilişki içinde

olmalarına rağmen sosyolojinin konu ve yönteminin belirlenmesi açısından diğer yakın

çalışma alanlarından farklılığının ortaya konulması da bir gerekliliktir.

13

I. BÖLÜM :

SOSYOLOJİNİN YAKIN ÇALISMA ALANLARIYLA İLİSKİSİ

1.Felsefe - Sosyoloji

Sosyolojiyi, bilgiyi en geniş anlamda kavrayan felsefe ile ilişkisi açısından ele aldığımızda

tarihsel pek çok felsefi sorunun bugün sosyolojinin konu alanı içinde cevaplandırılmaya

çalışıldığını görüyoruz. Felsefe dışında, tarih, antropoloji, iktisat ve psikoloji de sosyoloji ile

yakın ilişki içindedir. Tüm bilimlerin anası olarak felsefe bilgi sevgisi anlamındadır. Pbilia

sevgi, sophia bilgidir. Ancak Antik Yunan düşüncesinde bilgi sadece soyut bilgiyi elde

etmeye yönelik bir sınırı değil, kendine egemen olmak, tüm davranışlarının bilgece olması

gibi kişilik özelliklerini de içeren en geniş anlamda bilgidir. Bilgi sevgisi olarak bu anlamdaki

bir genişlik felsefe içinde hem bilgi sahibi olmak hem de bu bilgiyi davranışlarına

yansıtabilmektir. Aristoteles, Politika’da şöyle der:

“... şehri, devleti olmayan bir kimse ya fazla iyidir ya da fazla kötü, ya insanlığın altındadır

ya üstünde... İnsan doğası gereği siyasi bir hayvandır.”

Hal böyle olunca insan birlikte yaşamak durumundadır. Bu birlikte yaşama zorunluluğu,

insanın kendi benzerleriyle ilişki içinde bulunmasını gerekli kılar. Aile, eğitim, arkadaşlık gibi

ilişki biçimleri toplumsal ilişkinin ilk örnekleridir. İnsanın toplumdan soyutlanmış olarak

yaşaması olanaklı bulunmakla birlikte son derece güç gözükmektedir. Bir yandan fiziksel

gereksinimler, diğer yandan psikolojik gereksinimler insanı bir arada bulunmaya zorlar. İnsan,

tüm bu gereksinimlerini sadece diğer insanlardan değil, kendisinden daha uzun bir ömre sahip

olan kurumlar aracılığıyla da gerçekleştirir.

Sosyolojinin modernle doğduğu ve modernden beslendiğini hem Fransız Devrimi’nin halklara

ilişkin normatif görünümü hem de Sanayi Devrimi’nin yarattığı yeni sınıf ve kent olgusu ile

bağlantı açısından bir sonuç olarak alabiliriz. Ancak bu saptama bile insanların modern ile

birlikte ilk kez toplumsallık hakkında düşündükleri kabulüne götürmez. Toplumsal olgu ve

toplumsa her türlü düzenlilik ya da düzensizliklerin tarihsel açıdan ele alınışının eski birçok

belgesi ile karşılaşırız. Önemli bir uzak haberci hiç kuşkusuz Aristoteles’tir. Ancak modern

öncesinde topîurr sala olan ilginin genel olarak toplumsal örgütlenme ya da toplumsal düzen

ilkelerini belirleme ve özel olarak da bunalım dönemlerinde bu bunalımın nasıl aşılabileceğine

ilişkin değerlendirmeleri içerdiğini görürüz.

O nedenle bu tür muhakemeler sosyoloji başlığı altından çok siyaset bilimi, devlet ve hukuk

felsefelerinin önemli konulan olarak irdelenmiştir. Ortaçağ’ın teolojik anlayışı kaderci,

karamsar ve razı oluş çerçevesinde şekillenmiş ve toplumsal olgu kutsal olanla uyum

açısından ele alınmıştır. Reform ve Rönesans sonrası yüksele: yenilikçi dalga ile birlikte tıpkı

İlkçağ logos anlayışı gibi, hem akıl hem de insan yeniden her şeyin ölçüsü olarak ele alınmaya

başlanmıştır. Bunun yarattığı pozitif etki öncelikle sanatta kendini göstermiştir.

Sonra giderek doğa bilimlerinden başlayarak geniş bir entelektüel alan açılmıştır Bu

gelişmenin bayraktarlığını doğa bilimleri ve pozitivizm yapmaktaydı. Hümanist yani aydın

lanmacı yaklaşım halk egemenliğine dayalı burjuva devri mini de toplumsal alana taşımıştır.

14

Toplumsal değişim eski düzeni ve eski değerleri değiştirmiştir. Genel olarak bilimden ne

anlaşılması gerektiği düşüncesini de değiştirmiştir, örneğin Bacon’m gerçeğin zaman ve

mekân üstü oluşuna yaptığı vurgu hem aklın evrenselliğini hem de akılla her şeyin

kavranabileceğim gösterdigi için önemlidir. Düşüncenin geleneksel kalıplarından, her türlü

baskıdan özellikle de kilisenin toplumsal sistemin baskısından kopma, her alanda özgürlük

taleplerini doğurmuştur. Bu amaç, ulaşmak için en temel yol insanın kendine, yani akıma

güvenmesidir. Newton’un varlığın dilini matematiksel ifadesini keşfetmesi, insana doğayı

anlamlı bir bütün olarak göstermesi de önemlidir.

Çünkü felsefi açıdan, fizik alanının tanımlanması yeni bir ontoloji ve ona bağlı olarak yen bir

aksiyolojiyi de ortaya çıkarmaktadır, Fizik değişirse metafizik de değişir.Yani hem tarihi eleş

tirel bilgi, hem de tümevarımın kullanımının yararlı olabileceği düşünceleri farklı şekillerde

güç lenmiştir.

Örneğin Descartes, Leibniz ve Kant bilgi kategorilerine işaret etmişlerdir. İngiliz ağırlıklı bir

diğer açılım olarak Hııme, Loclce ve Hobbes ise doğrudan ampirik bilgiyi merkeze alan bir

yöntemi önermişlerdir. Sonuç olarak felsefenin pozitifleşmesi ile sosyoloji arasında yakın

ilişki vardır.

Comte’unsosyolojinin isim babası olduğu kadar kendi çalışmalarını sosyal felsefe olarak

isimlendirmeside bu ironinin bir yansımasıdır. 15. ve 16. yüzyıllarda doğa bilimlerindeki

deney yöntemi ve bu yönteme bağlı olarak elde edilen bilginin objektifliğine duyulan güven

bu tür bir yaklaşımın toplum ve insan bilimleri alanında uygulanması gerektiği düşüncesini

güçlendirmiştir. Felsefe insan ve evrene ilişkin, yani mikro evren ve makro evrene ilişkin

hakikati kavrama çabasıdır. Sadece gözlemlenebilir bilgiyle bu genişliğin kavranmasının

olanaksız olduğu ve felsefe aynı zamanda bir “anlam kurma” çerçevesi sunduğu için birçok

metafizik ve aksiyolojik ögeyi kendi içinde barındırır.

Derinlemesine ve bütünleştirici sistemli bir bilgi alma felsefenin sadece ontolojik yani ampirik

bilgi ile yetinememesini, bu nedenle felsefenin diğer bölümleri olan aksiyoloji ve

epistemolojiyi de içermesini zorunlu kılar. Sonuç olarak bu saptama bir yandan felsefeye ait

bir alanın kaldığını ancak ampirik değerlendirmelere açık bir sosyolojinin de bir gereklilik

olduğunu göstermektedir.

2. Tarih – Sosyoloji

Tarih en geniş anlamda “geçmişin bilimi” olarak tarif edilebilir. Tarih, insanların toplumları

etkileyen faaliyetlerinden doğan olayları, zaman ve yer göstererek anlatan, olaylar arasındaki

nedensel ilişkileri, daha önceki ve sonraki olaylarla bağlantılarım, karşılıklı etkileşimlerini

gösteren bir bilim dalıdır. Tarih, geçmişin olaylarını, malzemelerin eleştirel bir incelemesine

dayanarak, kronolojik bir tutarlılık içinde inceler ve genellikle bunların nedenleri konusunda

açıklamalarda bulunur.Tarih geçmişin ve geçmişe ilişkin bilginin araştırılmasıdır.

Tarih bağlamı içine yönelinen topluluğun ve sürecin sosyal gruplan ile sosyo-kültürel

değerleri de girer. Bu nedenle sosyoloji ile tarihin konusunda bir birlikten söz edebiliriz.

15

İronik bir biçimde İbraniceden gelen tarih kelimesinin anlamının hilali görmek oluşu da

tarihin somut bağlamını vermektedir. İbni Haldun’un kavrayışıyla tarih:

“...insan ve kavimlerin hal ve durumlarının nasıl değişmiş olduğunu, devlet sınırlarının nasıl

geliştiğini, kudret ve kuvvetlerinin nasıl artmış bulunduğunu, ölüm ve yıkılma çağı gelinceye

kadar yeryüzünü nasd imar ettiklerini bize bildiren” alandır.

Tarih ve sosyoloji arasındaki ilişki açısından, ünlü toplum felsefecisi Wright Mills’in

“Toplum bilim adını taşıyabilecek değerde olan her toplum bilim tarihsel olmak zorundadır.”

değerlendirmesi belirleyicidir. Sosyologlar da genel olarak her toplumsal olayın tarihi bir

temeli olduğu düşüncesinden başlayarak inceleme yapmaktadır. Sosyolojinin sosyo-kültürel

gerçekliği olabilecek en geniş bağlamı içinde ortaya koyma ödevi tarihsel perspektifi

gerektirir. Ancak tarihin aynı zamanda bir “izm” oluşturma amacıyla kullanılması siyasi

iktidarların tarih yazıcılarının bilgiyi bir menkıbeye çevirmeleri ile de sosyoloji arasına bir

mesafe koyma zorunluluğu vardır. Ayrıca vakanüvist tarih denilen bir gelenekten de söz

etmek gerekir. Vakanüvist gelenek olay ve belgeleri dikkate alarak arkalarındaki ilahi

hikmetin bulunması gayretidir. Belgeler ve kronolojik ele alma yöntemleri toplumsal

gerçeklik ile birlikte anlam kazanır. Mills, her toplumsal inceleme tarihsel bir kavrayış

yeniliğini ve tarihsel malzemenin tan kullanımını gerektirir derken, sosyoloji ile tarihin

örtüşmesini etkin bir şekilde ifade etmiştir. Sosyolojinin kurucu babalarının çalışmalarına göz

atıldığında hepsinin, toplumsal yapıların ve toplumsal değişimin tarihsel çözümlenmesini

merkeze aldığını görürüz.Bu çok da anlaşılabilir bir yaklaşımdır. Çünkü zaman ve mekâna

somut bir biçimde yerleşmiş olan toplumsal yapılar ancak bir süreç içinde anlaşılabilir.

Toplumsal yapının bütünlükçü görünümü bir uyum ya da uyumsuzluk olarak sürekli ve

karşılıklı ilişki içinde olduğundan, böyle bir yaklaşım gereklidir. Süreçleri ve bağlamların yanı

sıra, toplumsal ve kültürel farklılıkların tarihsel yönelimi de sosyologların ilgi alanındadır.

İngiliz sanayileşmesi, Fransız Devrimi ve Alman bürokratikleşmesi gibi konular da bu denli

çok çalışma olmasının nedeni de budur. Daha sonraları bu tür konuların sosyolojiyi

felsefileştirdiği eleştirisi nedeniyle daha küçük ölçekli konular ve ampirik çalışmalar ağırlık

kazanmıştır. Tarihin birçok şekilde ele alındığını biliyoruz. Rivayetçi ya da hikayeci tarih

yöntemi, öğretici (pragmatik) tarih yöntemleri ve vakanüvist (olgucu) tarih yöntemi Antik

Yunan’dan beri işlenen yaklaşımlardır. Vakanüvist tarih anlayışı ise tarihin herhangi bir olay

çerçevesinde günlük, tutma yöntemine benzer bir bilgi notu niteliğinde kaydedilmesidir. Daha

çok imparator ve büyük komutanların ordu ile birlikte hareket eden tarihçilerinin çalışmaları

vardır. Bu notlar tarih sel analizler için son derece önemli olmakla birlikte tıpkı nazım tarih

efsaneleri gibi kahramanlı ve abartılı ifadelerle yüklüdür. Ayrıca bu tarihsel notların, ordunun

hareket planının anlaşılması için bir casusluk argümanına dönüşmemesi, bilginin bazı

açılardan örtülü veya yanıltıcı bir biçimde sunulmasını da sağlayabilmektedir.

Günümüzde ise araştırmacı tarih yaklaşımı hâkimdir. Bu anlayışta sadece olayların aktarımı

ya da ders çıkarma fonksiyonu değil, olayları hazırlayan etkenler, olayların birbiri ile olan

ilişkisi, sebep ve sonuçları bir arada ve benzer olanlan karşılaştırmaları ile daha objektif

kriterleri ele alınmaktadır. Bu yaklaşımın sosyolojiye yakınlığı daha açıktır. Sosyolojinin

16

toplumdaki sosyal yasaları ortaya koyuşu ile tarihçinin araştırmalarında doğru sonuçlara

varabilmeleri için sosyolojinin yöntemlerini kullanma gereksinimi paralellik gösterir.

Sosyoloji ampirik olarak ele alınabileceği gibi tarihsel bir perspektifle de ele alınabilir. Böyle

bir yaklaşımın sosyolojiye önemli katkıları vardır. Tarihsel sosyolojik incelemeler:

1. Zaman ve mekâna somut bir biçimde yerleşmiş toplumsal yapılar ve süreçlerle ilgilidi

2. Zamansal ardışıklık tarihsel sosyolojik araştırmamn önemli bir açılımıdır.

3. Toplumsal olgu ve toplumsal süreçlerin etkileşimli ilişkisi esas alınır.

4. Özgün toplumsal yapıların tipik özelliklerini saptamaya çalışırlar.

Her bir başlığın sosyoloji açısından taşıdığı önem açıktır. Ancak yine de tarihsel olanla

sosyolojik olanı yöntem ve içerik açısından farklılaştırabiliriz. Tarihsel açıdan irdelenen

olayların doğrudan gözlemlenememesi, değerlendirmenin belgeler üzerinden yapılması ve

aslında tarihin değişim ve gelişmenin ya da gerilemenin yönünü gösterme açısından taşıdığı

fonksiyon onun tipik özellikleri sayılabilir.

Tarih bilimsel açıdan sadece olaylar dizininin irdelenmesini değil, insanların düşüncelerinde

meydana gelen değişimleri, gelenek ve yapış tarzlarım da konu edinir. Bu tür bir araştırma ile

değişimin yasalarının saptanıp saptanamayacağmı, çöküş ya da yozlaşmanın nedenlerini

açıklamaya kavuşturmak şeklindeki eğilimleri nedeniyle de sosyolojiye yakınlaşmaktadır.

Tarih, neden-sonuç ilişkisine odaklanmıştır.

Tarihsel inceleme bir ölçüde nedenlerin incelenmesidir.

Ancak tarih sadece nedensellik bağlantısının bir süreç içinde ortaya konulması olarak da ele

alınmamalıdır. Çünkü tarihten asıl beklenilen o dönemdeki koşullar içinde olaylarm akışının

ortaya konula bilmesidir. Tüm bunların ötesinde tarih insanlığın belleğidir. Bu sayede

geçmişin iyi bilinmesi ile geleceğin daha iyi değerlendirilmesi olanağı da yaratılmış olur.

Tarih, bir başka açıdan da kronolojik, bölgesel ya da konuyu esas alan analitik tarih şeklinde

bir başka açıdan bölümlere ayrılabilir.

Bu son bölüm altına hukuk tarihini sokabiliriz. Hukuk tarihi hukukun gelişiminin, farklı

zamanlarda ortaya çıkan hukuksal görünümlerin mukayesesidir. Hukuk tarihi belirli bir açıdan

sosyal bilimlerin çizgisinde incelenebilir. Bu nedenle hukuk tarihi, hukuk normları ve

davramşlar arasındaki ilişkiyle hukuk sosyolojisine oldukça yakındır. Hukuk tarihinde yapılan

nitelendirmelerde özellikle incelenilen dönemde hukuk kavramına verilen anlam herhangi bir

saptamaya konu olmalıdır. Bugünün hukuk anlayışı ile hukuk tarihinin de değerlendirilmesi

doğru olmaz. Sosyolojik bilginin nesnesi tarihsel olduğu için toplumsal ilişkiler ancak bir

süreç içerisinde kavranabilir. Tarihçi daha çok tek tek olaylarla hatta özellikle yenilenemez

biricik olayla ilgilidir. Sosyolog ise bunun tam tersine sürekli ve genel olanla bağlantı kurar.

Bu farka rağmen tarih ve sosyolojiyi birbirinden soyutlamamak gerekir. Ancak yaklaşım ve

niyet farkma dikkat çekilmelidir. Tarihin özellikle de tarih felsefesinin toplumun genel

yönelimini saptama ve yol gösterme işlevi ile sosyolojinin tarihsel süreci objektifleştirici bir

17

biçimde ele almasında da fark vardır. Sosyoloji genel olarak değer hükmü vermez. Tarihle

sosyoloji arasındaki fark, tarihin teorik, sosyolojinin ise pratik olduğu ya da yöntemlerinin

başkalığı açısından da yeterli olarak ortaya konulamaz.

Tarihle sosyoloji arasındaki farklılığı uygulama ile teori arasındaki fark gibi sunmakda doğru

değildir. Tarihçi ve sosyolog her zaman iyi komşu olmadıkları da düşünüldüğünde bu daha

anlaşılır bir hal almaktadır. Tarih ve sosyolojinin yöntemsel farklılıkları ve süreç algılarının

değişik oluşu üzerinde durulabilir. Ancak tarih ve sosyolojinin birbirlerini tamamlayan

yanlarım da gözden kaçırmamak gerekir. Sosyologların eğitimlerinde genel teoriler ya da

bunların formülleştirilmesi doğrudan belirleyicidir. Bu nedenle genelleştirmek amacıyla sorun

çıkaran istisnaları göz ardı ederler. Tarihçikrin eğitiminde ise, somut ayrıntılar, genel

değerlendirmelerden çok daha güçlü bir şekilde ele alır Durkheim’ın sosyolojinin ancak

karşılaştırma ile yapılabileceği tespiti dikey anlamda tarihsel materyali gerektirir. Oysa yatay

anlamda farklı alanlarm karşılaştırması da sosyolojik arastırmadır. Sosyolojinin tarihi

materyale olan ilgisi bu yöntemsel taleple bağlantılıdır. Biricik, yenilenmeyen olayı merkeze

alışı nedeniyle tarihte karşılaştırmanın yöntem olarak kullanılması uygun değildir. Ancak

kavramsal bir üst okuma ile tarih, karşılaştırmaya konu olabilir. Tarih perspeltifi kullanan bazı

sosyolojik çalışmalar karşılaştırma yöntemini benimsemişlerdir. Örneğin Anold Toynbee’nin

13 ciltlik Tarih İncelemesi (Study ofHistory) kitabı karşılaştırma kriteri olara “uygarlığı”

temel almıştır. Bu tür en geniş anlamdaki karşılaştırmalar ampirik olamayacağı için daha çok

genel değerlendirme yani felsefe niteliği ağır basar.

3.Psikoloji – Sosyoloji

Kelime olarak ruhbilim karşılığı olarak kullanılan psikoloji, psişik olayların, ruh ya da zihinle

ilgili fenomen ve olayların bilimidir.

Zihnin yapısını, işlevlerini konu alan araştırma alanıdır. Psikoloji çeşitli açılardan ele

alınmaktadır.Bilincin temel öğelerinm ve içerdiklerimi sistematik olarak incelenmesi yapısalcı

psikoloji, zihnin temel faaliyetlerinin incelenmesi işlevselci psikoloji çağrımcısı ve

birbirinden yalıtılmış psikolojik öğelerin karşılıklı bağlantı içinde incelenmesi çağrışımcı

psikoloji, bütünlük vurgusu üstünden yapılan çalışmalar ise geştalt psikolojisi ismini

almaktadır. Yöntemsel açıdan ise sadece nesnel davranışların incelenmesine vurgu yapan

davranışı ile bilinçaltı, bilinç ve bilinç üstü ilişkisini temel araştırma konusu olarak ele alıp

özgün bir yöntem olan, konuşma-anlama bağlantılı psikanalitik yöntemin kullanımı da ayrı

başlıklar olarak ele alınmaktadır. Psikoloji sosyal alanı, insanı merkeze alarak inceler. Hatta

özellikle sosyoloji açısından psikolojizm olarak eleştirilen bir tutum da tüm toplumsal

sorunların ancak psikolojide analizle çözümlenebileceği görüşüdür, örneğin ahlâk alanının

bile sadece uygulamalı psikoloji olduğunu ileri süren bu görüş ampirik bir bilimin, ancak

tümevarımsal yolla elde edilen bilgilere day nabileceği gerekçesiyle eleştirilmektedir.

Psikoloji, bireylerin nasıl ve ne şekilde davrandıkları, eğer insanların davranışlarım nasıl

algıladıkları ve onlara ne şekilde etki ettikleri gibi daha çok bireylerin zihinsel yapılanmasına

ağırlık vermektedir. Sosyoloji bireyin iç dünyası anlamında psikolojiye önem vermekle

birlikte daha çok insanların bir araya gelmeleri ile ortaya çıkardıkları davranışlarını esas alır.

Bu nedenle (merkeze kişiyi aldığı için) psikolojinin daha dar bir alandan insan ilişkilerine

18

baktığı oysa sosyolojinin kişiye ilişkin değerlendirmelerinde bile aslında insanların karşılıklı

durumu bakılınca sonuç çıkardığını görüyoruz. Tam da bu noktada davranışın neden şu veya

bu şekilde ortaya çıktığı sorusuna psikoloji, bilinç halleri açısından yaklaşırken, sosyoloji,

kişiler arası ilişkiyi kültür, daha doğrusu kültürlenme ile olan bağlantısı açısından

değerlendirmektedir. İnsanlar farkında olsunlar ya da olmasınlar daima çevrelerinin yoğun

etkisi altındadır. Bu saptamaların da gösterdiği gibi toplumsal ve psikolojik bilgiyi bir araya

getirerek değerlendirme yapan sosyal psikoloji de sosyoloji alanına daha yakın bir

pozisyondadır.

Sosyal psikoloji toplumsal davranışın sistemli bir incelemesidir. Sosyal psikoloji, başka

insanları nasıl algıladığımız, bizim onlara, onların bize nasıl tepki gösterdikleri, toplumsal

durum ve ortamlarda bulunmaktan nasıl etkilendiğimiz gibi konular üzerinde durur. Sosyal

psikoloji, üç başlık altında ele alınmaktadır:

• İlki klinik psikoloji ile çok daha yakın bağlantısı olan analitik sosyal psikoloji olarak da

isimlendirilir ve konusu toplumsal şartların kişinin tutum ve davranışlarına olan etkisini

kontrollü deneylerle araştırmaktır. Kişinin davranışları zihinsel tutumları ve motivasyonları ile

toplumsal etki ve uyaranlar karşısındaki tepkileri veya bu tepkilerin ne şekilde ortaya çıktığını

araştırmaktadır. Örneğin uyma davranışı ile toplumsal etkileşim, özdeşleşme, itaat ve

benzeşme arasındaki bağlantıların incelenmesi önemli bir analitik sosyal psikoloji alamdır.

• Sembolik etkileşim temelli ikinci sosyal psikoloji çalışma alanı ise toplumdaki ortak

sembollerin anlamlarını yorumlamaktır. Bu alanda gözlem ya da etnografik yöntem daha çok

tercih edilir.

• Bir diğer sosyal psikoloji alanı İse yapısal sosyal psikolojidir. Süreçler, iş-organizasyon

yöntemleri, demografik kaymalar, olağanüstü haller gibi yapısal büyük ölçekli incelemeleri

içerir. Daha çok survey yöntemini kullanmaktadır.

Toplumsal problemler ve psikiyatrinin alanma giren birçok konunun giderek sosyal psikoloji

başlığı altında ele alındığını görüyoruz. Yoksulluk, bağımlılıklar, yaşlılık gibi Önemli

başlıkların bu alanın yeni konuları olarak öne çıkmaktadır. Sosyal psikoloji özellikle uyma,

uymama, itaat gibi kavramlar konusunda yaptığı araştırmalarla hukuk sosyolojisi açısından

çok önemli katkılar yapmaktadır.

4. Antropoloji – Sosyoloji

İnsanın canlılar alanındaki yeri, birey olarak gelişim süreci, tarihsel açıdan geçirdiği fiziksel

zihinsel değişimleri konu alan disiplin antropolojidir. Ayrıca bir toplumsal varlık olarak insanı

insanın toplumsal yaşamıyla ilgili fenomenleri, zaman ve mekân sınırlaması olmadan araştıra

farklı zaman ve yerlerde ortaya çıkan ırkları, dilleri ve kültürleri inceleyen araştırma alanma a

tropoloji denir. Antropoloji; arkeolojik antropoloji, fiziksel antropoloji ve kültürel antropoloji

bölümlerine ayrılır:

- Arkeolojik antropoloji insan ve medeniyet kalıntılarını inceleyerek eski insanların na

yaşadıklarını anlamaya çalışır.

19

- Fiziksel antropoloji ise insanın fizyolojik ve morfolojik değişiminden yola çıkmaktadır

kemik kalıntıları ve biyolojik bilgilerle çalışır. Antropolojinin arkeolojik ve fiziksel ol;

bölümleri teknik alanları nedeniyle sosyolojiden daha kolay ayrıştırılabilir.

- Kültürel antropoloji ise insanın kültürel açıdan gelenek, norm, yapı ve kurumlar içindeki

tutum ve tavırlarını incelerken sosyolojinin alanı ile iç içe geçmiş bir görünümde ancak

antropolojinin sosyolojiye oranla çok daha geniş bir kültür kavramından çıktığında

belirtmeliyiz.

Antropoloji sosyal bilimler içinde insanın hem fiziksel varlığını, hem sosyo-kültürel yönünü

bir arada ele alan tek bilim alanıdır. Bu nedenle dil, inanç sistemleri, estetik, biyolojik ve

ırksal farklılaşmalar gibi konulan antropoloji ele alır. Antropolojinin en önemli kavramı kültür

Antropolojik açıdan kültür, popüler anlamda tanımlanan kültür kavramından çok farklıdır.

Antropolojide kültür insanın çevresine uyum sağlaması ve yaşam biçimini daha iyi hale

getirmesi iç gösterdiği çabaların toplamıdır. Kültür aynı zamanda toplumun toplum olarak

varlığının sürdurmesini sağlamak ve rastlantısallığı örgütlü hale dönüştürmektir. Antropoloji

uzak ve yakm geçmişteki toplumların şimdiki toplumsal biçimlerinin kökenlerini keşfetme

amacını da gütmektedir. Böylece bir karşılaştırma olanağı da yaratılmış olur. İns; gruplarının

mekânsal dağılımı, örneğin, topluluk halinde olma veya komşuluk ilişkileri gibi ilişkiler ve

dağılımı belirleyen etkenlerin incelenmesi de antropoloji içinde ele alınır. Antropolojinin

başlangıçta diğer toplumlarla ilişkisi olmayan yani kültürlenme etkisi altın da kalmamış küçük

ve kapalı topluluklarla ilgilendiğini görüyoruz.

Ancak dünyanın keşfedilmemiş yeri kalmadığına göre antropoloji konusuz mu kaldı?

şeklindeki sorunun cevabı dar anlamda grup ve yerleşimlerin ele alındığı yeni bir antropolojik

incelemenin,ön plana çıktığı şeklinde cevaplandırılabilir. Bugün kent antropolojisi, suçlıı

antropolojisi gibi çalışmalar antropolojinin bu yeni işlevine işaret eden alanlardır.

5. İktisât - Sosyoloji

İktisat bilimi insanların ve toplumların zaman içindeki üretimleri ve üretilen mallar ile

hizmetlerin bölüşümü konusundaki tercihlerini konu edinir. Daha genel anlamda doğadaki

sınırlı kaynaklar ile insanm sınırsız gereksinimleri arasındaki ilişki iktisattır. İktisat, ekonomik

kurumlar ve bu kurumların temellendirdiği düşüncelerle ilgilenir. Ekonominin de toplumsal

kültürün bir parçası olduğu düşünüldüğünde iktisat ve sosyoloji arasındaki yakın ilişki

görülebilir. Ekonomik örgütlenme neredeyse insanın toplum yaşamındaki tüm alanlarını

etkiler. İnsan davranışının ve tercihlerinin kişi ve zamana göre farklılık göstermesi nedeniyle

iktisadın doğa bilimleri ile ilişkilendirilmesi kuşku ile karşılanmasına yol açmıştır. İktisadın

bir bilim olarak karşılaştığı en önemli sorun iktisadi olguların hızlı değişimidir. Bu nedenle

iktisat açısından çoklu denge ve kararsız denge hali söz konusudur. Bunu yöntemsel açıdan

aşabilmek için matematiksel modelleme yöntemlerinin kullanılması bir zorunluluktur. Ayrıca

iktisadi nitelendirmelerde hem kurumsal hem de davranışsal unsurların da dikkate alınması

gerekir. İktisat karar ve tercih olmak açısından da hem sosyolojik hem de siyasaldır. Bu

göstergeler sosyal bilimler alanında iktisat biliminin en geniş perspektifli alan olduğunun

20

kabulünü gerektirir. İktisadi davranış bu anlamda toplumsal bir ilişki modeli olması nedeniyle

sosyolojinin hareket alanındadır.

İktisat biliminden beklenenler diğer sosyal bilimler alanındaki beklentilerden farklıdır. Çünkü

sosyologdan ampirik tespit istenirken, iktisatçıdan iktisadi olguların tasviri ile birlikte, Öneri

de beklenmektedir. Durkheim, Pareto ve Weber gibi klasik sosyologlar toplumun özellikle

ekonomik kurumlar ve ilişkiler açısından değerlendirmesini önemsemişlerdir. Hatta Marx-

Engels tüm toplumsal yapıyı hem tarihsel açıdan hem de üretim ilişkileri açısından ekonomik

verilerle tanımlar, iktisat teorileri açısından insanın “ekonomik insan” olarak tanımlandığı

baskın yaklaşımın yerine, ekonomik alanın da bazı açılardan ekonomik olmayan çeşitli

faktörler tarafmdan belirlendiği kabulüne ulaşan sosyologlar, iktisatla sosyoloji ilişkisine daha

güçlü bir vurgu yapmışlardır.

II.BÖLÜM :

SOSYOLOJİDE YÖNTEM

Bilgi bir yandan insanın doğa ile olan mücadelesinin itici gücü, diğer yandan da dış dünya ile

uyumunu sağlayan önemli bir etkendir. En genel anlamıyla bilgi, “bir sürecin sonunda ortaya

çıkan deney ve tecrübeler” olarak tanımlanabilir. Bir süreç olarak ele aldığımızda bilim,

araştırma ve bir araştırmanın sonucu olarak ortaya çıkan bilgilerin bütünüdür. Araştırma

süreci dinamik bir süreç, sonucunda elde edilen bilgi ise statiktir. Bilim ve bilimsel bilginin

çoğu kez aynı anlamda kullanılması bu iki boyutun göz önünde tutulmaması ile ilgilidir.

Bilginin elde edildiği bilimsel süreç, bilimsel yöntem yani bilimsel metoddur. Bilimsel

yöntem ya da metodu, gerçeği öğrenmek ve toplumsal gelişme yasalarına ulaşmak amacıyla

sistematik bilgi edinme yolu olarak tanımlayabiliriz. Sosyolojik metodoloji de bu tanım

içerisindedir. Bilimsel faaliyeti teori ve yöntem şeklinde ikili bir ayrıma tabi tutabiliriz. Teorik

alan bilginin biriktirilmesi iken, yöntem verilerin toplanmasıdır.

Bu iki alanın toplamından bilimsel olana ulaşılır. Bilimsel araştmna doğru, güvenilir ve

geçerli bilgiye nasıl ulaşılabileceğine ya da şartların değişmesi halinde nasıl

denetlenebileceğine ilişkin bilgidir. Bir yöntemin bilimselliğine ilişkin olarak şu özellikleri

taşıması gerektiğinden söz edebiliriz:

- Nesnellik, yani objektiflik;

- Doğruluk ve doğruluğun tekrar tekrar gösterilebilmesi;

- Basitlik ve anlaşılabilirlik;

- Sınırlı oluş;

- Sistematik oluş.

Sosyal bilimler alanının yöntemsel anlamdaki en büyük güçlüğü nesnellik yani objektifliği

sağlanması noktasındadır. Araştırmacının kişisel inanç, beklenti ve alışkanlıklarından kopmuş

biçimde toplumsal formasyona ilişkin bir değerlendirme yapması, yöntemin geçerliliği

açısından önkoşuldur, Oldukça zor bir tutum olmakla birlikte araştırmacıdan içinde bulunduğu

21

toplumsal tamdan ve tutumlarından soyutlanarak bunu gerçekleştirmesi beklenir. Objektiflik

ancak bu kolun varlığı halinde ortaya çıkacaktır. Emile Durkheim, bilimsel statü peşindeki

bütün bilgi alanının paylaşıldığı bir bilim modelini bir veri olarak alarak sosyolojiye giriş

yapmıştır, bu bir tercih. Bu tutum nesnellik ile çalışmayı yapan özneden tamamen farklılaşmış

bir ele alma biçimini gerekir.

Durkheim aynı zamanda toplumsal olgunun ya da kolektif fenomenlerin “şey” olarak ele

alınıp nesnel olarak araştırılabileceğini söyler, ancak bu insanın “içinde” mi, "dışında” mıdır?

Doğa ve onun mutlak yasaları, her insanın nesnel çevresinin, herhangi bir insan eylemi bütün

olarak insan yaşamının, dışsal koşullarını oluşturur. Toplumsal fenomenler bu fenomenlerin

içinde yaşayan insanlara sorularak mı öğrenilecek? Soruları yöneltecek olduğumuz insanlar

incelenen fenomeni bulmuş ve yaratmış değillerdir, onları verileri bulurlar. Bu nedenle

toplumsal olguların, nesnel ve doğrudan, dışarıdan bir bakışla sistematik gözlemle

incelenmesi en güncel olan yöntemdir.

Toplumsal olguların doğa olaylarından farkından bahsetmek gerekirse, doğa yasaları

çignendiği anda sonuçlarını zorunlu olarak ortaya çıkarır, bir korunak yoksa yerçekimi boşlu

durmamıza engeldir, düşersiniz. Toplumsal formasyonda ortaya çıkacak aykırılıklar özel bir

kibatı gerektirir, bozulan düzen normlarla düzeltilmelidir.

İkinci koşul olan doğruluk ve doğruluğun deneyimlenerek tekrar tekrar gösterilmesi

objektifliğin İspat biçimidir. Ancak bilimsel yöntemin kullanılmasındaki doğruluk, felsefi

anlamda hakikate ulaşma değildir; olabildiğince gerçeğe yaklaşmadır.

Dworkin hukuktaki beklentisinin “hukuk Önerrmelerinin anlamına” ulaşmak olduğunu

belirtmiştir,Anlam, hukuki önermede neyin yasaklandığı, neye izin verildiği veya insanların

neyi yapmak ya da yapmamak konusunda yetkili oldukları ile ilgilidir. Hukuk önermesinin

anlamı aynı zamanda hukuksal sorunun çozümünde o normu kullanacak olan kişinin ondan ne

anladığı ile ilgilidir. Bu sonuç bir yandan uygulamanın içinde olmayı gerektirirken diğer

yandan hukuk önermelerine ancak bir uygulama içinde anlam verilebileceğini de gösterir.

Toplumsal gerçekliğin gözlemlenmesi, alelade bir gözlemden farklı olmalıdır, Bunun anlamı

başlangıçta asgari bir teorinin bulunması koşuludur. İncelenen toplumsal olgunun

değerlendirilmesine yönelik bir hipotezin varlığı gerekir. Toplumsal olgu ve olaylar “nesne”

olarak ele alınmalı ve sosyolojinin terimleri ile analiz edilmelidir. Sosyal bilimler alamındaki

önemli bir metodolojik sorun olarak pozitif sosyal bilim ile normatif bilimler arasındaki farkı

gösterebiliriz.

Toplumsal yaşamda otorite tarafından güçle uygulanma olanağı taşıyan normatif çerçeve ile

toplumsal olgu arasında fark vardır. Normatif nitelendirmede normdan yola çıkılarak pratik

davranış sal kurallara ulaşılır. Oysa pozitif sosyal bilimlerde davranışlardan yola çıkılarak, iyi

veya kötü üzerinden bir yargılamada bulunmaksızın, anlam esaslı tanımlamalar yapılır.

Sosyolog normatif değerlendirmenin dışında örneğin ahlaken kınanan bir davranışı da

inceleme konusu yapar, anlamaya çalışır ama yargılamaz. Bu nedenle hukuk sosyolojisinin

yeri genel sosyoloji içindedir.

22

Bu özelliği dolayısıyla sosyolojik bilginin aynı zamanda kümülatif bilgi olduğu da açıktır.

Kümülatif, ortalama, sınırlı bir inceleme demektir. Olguların sınırlandırılması, birbiriyle

tutarlı bir şekilde bağlantılandırılabilmesi kümülatif yaklaşımı gösterir. Sosyolojinin kümülatif

sayılması başlangıçta bir önkabul olarak ortaya çıkan her bilimin genel nitelikte konuları

olması gerektiği kabulüne daha mütevazı cevaplar vermektir.

Sınamanın veya yanlışlanabilirliğin yinelenmesi ise ispat alanına ilişkindir. Basitlik ve

açıklıktan, karmaşık konuların ya da çok boyutluluğu nedeniyle anlaşılması güç olan

nitelendirmelerin daha anlaşılır hale getirilmesi anlaşılır. Nihayetinde tüm bu koşulları içeren

bir araştırmanın aynı zamanda sınırlı bir araştırma da olması gerekir. Yukarıda sayılmış olan

koşulların sonuncusu da zaten bu sınırlılığı sağlar. Sınırlılık, geçerliliğin zorunlu bir

koşuludur. Sınırlılık aynı zamanda bilimsel bilginin aynı konu alanına yönelmiş olmasıdır.

Sistematik oluş sosyolojik bilginin sınırlı bir konu ve bağlantı içinde o güne kadar belirlenmiş

bilgilerin ulaşılan sonuçla ilişkilendirilmesi, bilimsel anlamda kazanılmış olamın bir bütünlük

içinde sunulabilmesidir. Bilim, “var olan” şeyleri çeşitli alanlara bölerek ve bir işbölümüne

giderek araştırmanın yapılmasıdır. İşbölümü ile bilimsel alanlar için bir konu sınırlaması ve

tipikleştirici yöntem belirlemesi yapılır. Bazı kavramlar inter disipliner çalışmayı

gerektirebilir. Ancak bu çalışma, bütünlükçü bir değerlendirme ile konuya ilişkin

değerlendirmelerin birbiri ile tutarlılığını içerecek bir sonuca götürebiliyorsa başarılı

sayılmalıdır, örneğin, suçun ve adaletin pek çok görünümü psikolojik, hukuksal ve sosyolojik

araştırmayı gerektirir. Bu araştırma alanına yargılama süreci içindeki veya toplumsal yaşamda

gerçekleşip de hukuksal takibata konu olmayan suç benzeri davranışları da sokabiliriz. Suçun

kentsel, bölgesel, ülkesel veya zaman içinde aldığı görünümler de interdisipliner olarak

araştırılabilir. Özellikle zaman ilişkisi içinde bu tür olguların irdelenmesi bize gelişim ve

değişimin yönünü vereceğinden de ayrı bir önem taşır.

Konunun saptanmasındaki sınırlama kadar, inceleme konusu olguların taşıdığı değer ve birçok

göstergenin sonuçlan bakımından etkileri örneğin istatistik değerlerinin anlamı, sosyolojinin

sadece bir saptama değil, anlamlandırma ilişkisi kurmasını da gerektirmektedir. Sosyolojide

yönteme ilişkin açılımlar, iki farklı yaklaşım altında karşılaştırmalı bir değerlendirmeye

tabidir. Bu da Avrupa eksenli sosyoloji ile Amerikan sosyolojik yaklaşımlarıdır. Her iki

yaklaşım da yöntem, veri toplama teknikleri ve araştırma alanları açısından tipik özellikler

göstermektedir.

Sosyolojik Yaklaşımlar

Avrupa eksenli sosyoloji Amerikan sosyolojisi

Teorik tabanlı Deneysel tabanlı

Verilerin sosyal gerçekliğe uyarlanması Bulgular üzerinden değerlendirme yapma

Büyük ölçekli toplumsal araştırmalar Orta ve küçük ölçekli toplumsal araştırmalar

23

Ancak bu değerlendirme ve farklılıkların 20. yüzyıl sosyolojisi için bu şekilde ortaya

konulamayacağına da dikkat etmek gerekir. Çünkü Kıta Avrupası örneğin anlayış sosyolojisi

gibi psikolojik süreçlere önem veren açılımlarla, Amerikan sosyolojisi ise sistem teorilerine

gösterdiği ilgi ile tipiklik olarak gösterdiğimiz tutumlarıyla birbirinden ayrılmıştır. 20. yüzyıl

ve sonrasma ilişkin sosyolojilerin karma sosyolojik yaklaşımlar olduğunu gözden

kaçırmaksızın metot değerlendirmesi yapmak daha uygun olacaktır. Demek ki post modernist

yaklaşım farklı eksenler olarak gösterdiğimiz Avrupa ve Amerikan sosyolojik yaklaşımlarının

benzeşmesine yol açmıştır. Şimdi sosyolojinin yukarıda belirttiğimiz koşulları içeren bir

bilimsel kimlikle herhangi bir toplumsal olguyu irdelemek için nasıl bir yol izleyeceğini

göstermeye çalışalım. Teori ya da kuram, bilgi edinme sürecinin herhangi bir aşamasında

ortaya konulan bilimsel yöntemle belirlenmiş tutarlı bilgileri kapsayan açıklamalardır. Teori

ile önerilmiş bir hipotezin toplumsal formasyondaki geçerliliği ve ne olduğunun gösterilmesi

daha doğrusu anlaşılabilir hale gelmesi sağlanır.

Teorik bir çalışmanın da aslında parçalı bir bütün olduğuna dikkat etmek gerekir. Teori

önerme, kavram ve terimlerden oluşur. Önerme doğrulanabilme ve yanlışlanabilme olanağı

taşıyan yargı içerikli ifadedir. Aslında önerme mantık alanmda temel işlev gören dilsel

ifadedir, özelliği yargı içeriyor olmasıdır. Sosyoloji alanında ve tabii ki hukuk sosyolojisi

alanında önerme toplumsal olgular çerçevesinde yargı içeren ifadelerdir. Konuya ilişkin bu

sınırlandırmayı kavramları aracılığı ile kurarız.

Örneğin sosyolojide dayanışma, çatışma, tabakalaşma, kişilik, uyma, tutum vb. kavramlar

aracılığıyla teorik olan ilişkisel bir formül olarak sunulur. Teoriler kavramlara dayalı

önermelerden oluşur. Kavramlar için ise tanımlama önemli bir kriterdir. Terminoloji olarak da

isimlendirilen her bilimsel çalışma alanının kendine özgü dili, işte tanımlanmış ve özgün

anlam yüklenmiş kavramlar aracılığıyla kurulur. Teorilerin bel kemiğini kavramların

oluşturduğunu, kavramların ise tanım aracılığıyla belirlendiğini, bu belirlenimle önermelerin

kurulduğunu söyleyebiliriz. Bu önermeler bilimsel çalışmada hipotez olarak isimlendirilir.

Düşünsel alanda gerçekleşen bu teorik çalışmanın gerçekle bağlantısının kurulması, özgün bir

yöntemle sınanmasını gerektirir.

Toplumsal bir bilim olarak sosyoloji genel olarak çok boyutlu değerlendirmeler aracılığıyla

nedensellik ilişkisini kurar ve "‘tümevarım” yöntemini kullanır. Sosyoloji çok boyutlu

değerlendirmelerle nedensellik ilişkisini kurar; çünkü en basit toplumsal olayda bile hem

dikey hem de yatay anlamda birçok etken bir arada bulunmaktadır.

Nedensellik temellendirmesinde tümevarım yöntemini kullanır. Çünkü tek tek olgulardan

hareket ederek genel yasalara gidişi, bir akıl yürü me yöntemi olarak toplumsal formasyonun

anlaşılmasında işlevseldir. 17. yüzyıldan itibaren modern bilimler tümevarım yöntemini

benimsemiştir. Bu yöntem tek tek olaylardan genel bir bütüne varmak yoluyla yapılan bir tür

genellemedir. Özelden gene giden bir akıl yürütme ile doğadaki olayların gözlem ve deney

sonuçlarından hareket ederek aynı koşullar hakkında genel yargılara varma işlemi

tümevarımdır. Tümevarım, eksik tümevarım tam tümevarım olarak ikiye ayrılır.

24

Eksik tümevarım, bir konuya ilişkin mümkün olan en fazla sayıda verinin toplanmasıdır. Bir

arada metot açısından sorun, araştırma konusu yapılan alandaki tüm verilerin toplanamıyor

olmasıdı Örneğin, anayasa mahkemesi hâkimlerine ilişkin bir araştırma yapılacaksa ve bu

araştım bir zaman sınırlamasına tabi ise 2000-2007 yılları gibi bu süreç içindeki tüm anayasa

mahkemsi hâkimlerine ilişkin bir profil çıkarılabiliyorsa bu tam tümevarım yöntemi sayılır.

Eksik tümevarımla yapılan belli sayıdaki gözlem ve deneyin sonucu, aynı koşullarda deney ya

da gözlem yapılmayan olgular hakkında da bir sonuca varmayı sağlar. Yine bir başka örneğe

göre 25-35 yaş arası kadın hükümlülerle ilgili medeni durum ve çocuk sahipliği araştırması bir

zaman sınırı içinde (örneğin 2000-2005) tümel olarak ele alınabilinir.

Zaman aralığı veya yaş sınırı genişletildiğinde araştırma evreninin bütünüyle irdelenmesinde

ki güçlükler nedeniyle bir başka betimsel model olan “örnekler” seçilebilir. Betimsel model

daha önce de işaret etmiş olduğumuz eksik tümevarım ve tam tümevarım karşılığı olarak da

yönte açısından isimlendirilmektedir.

Örnekler, ilgilenilen toplumsal olgu için örnek olabilecek nitelikte sınırlı bir araştırma

evreninin belirlenmesidir. Örneğimizde her coğrafi bölgeden bir hapishanenin ölçü alınması

gibi.

Örneklerede uygun örnek seçilmişse hem maliyet azalır hem de genelleme yapma olanakları

teknik olarak da kolaylaşmış olur. Betimsel araştırmalar gözlem araştırması ve deneyim

araştırması şeklinde de yapılabilir. Gözlem araştırmalarında veriler, katılımcılar araştırmacı

tarafından gözlemlenmesiyle toplanır. Deneyim araştırmalarında ise veriler katılımcılar

tarafından sağlanır. Örneğin anket çalışmalarını deneyim çalışması modeli içinde ele alabilir

Her iki şekilde de elde edilen veriler istatistiksel göstergelere çevrilip kullanılabilir. Doğa

bilimleri, alanının genişliği nedeniyle çoğunlukla eksik tümevarım yöntemi ile çalısmaktadır.

Gözlem ve deney yapılan olguların hepsinin kapsanması tam tümevarımdır, örneğin, grupta

bulunan tüm bireylerin belli bir özelliği saptanabiliyorsa burada tam tümevarım

vardır.Kanıtlamaya ilişkin olarak, yönelinmiş olunan alandaki her şeyin tüketilmesi tam

tümevarımdır. Mantıksal anlamda tam tümevarımın özdeşlik ilkesinin bir uygulaması

olduğunu belirtebiliriz. Gerek tam, gerek eksik tümevarım yönteminde elde edilen önermenin

kesinliği yapılan deney sayısı ile kuvvetlendirilebilir. Çok sayıda deney ve gözlem daha çok

doğrulanabilir genellemeyi vermektedir. Buna pekiştirilmiş önerme denir.

Araştırma Planı

Araştırma planı, belirlenmiş bir konu çerçevesinde yöntemsel olarak nasıl bir yol

izleneceğinin gösterilmesidir.

Yukarıda özelliklerini belirlemiş olduğumuz yöntemi kullanarak hukuk sosyolojisi alanında

herhangi bir araştırma yapmak istediğimiz zaman örnek olarak şöyle bir sıralama içinde

hareket edebileceğimizi belirtelim:

- Öncelikle araştırma konusunun belirlenmesi (araştırma konusu aynı zamanda araştırmanın

temel sorusudur, bu da hipotezdir) ve temel kavramların tanımlanması,

- Konu ile ilgili daha önceden yapılmış araştırmalar varsa literatürün taranması,

25

- Kullanılacak araştırma yönteminin belirlenmesi,

- Bu seçilmiş olan yöntem aracılığı ile verilerin toplanması,

- Toplanmış olan verilerin başlangıçta ortaya konulmuş olan hipotezin kabulüne veya farklı

bir hipoteze götürücü olup olmadığına karar vermek.Yani hipotezin kabulü veya reddedilmesi,

- Sonucun ortaya konulması.

Araştırmanın bir makale veya kitap olarak yayınlanması, genellikle sonucun somutlaşmış

halidir. Ancak hemen hemen her araştırma aynı zamanda konuya ilişkin yeni sorunlarını

gündeme getirir. Sosyolojik bilgi alanı içinde ortaya çıkan yeni sorunlar konunun

aydınlatılması açısından yeni bir araştırma sürecinin parçası haline dönüşür. Her bilimsel

araştırma bir araştırma sorusu ile başlar.

Araştırma sorusu önceden verilmiş cevapların yetersizliği nedeniyle ortaya çıkabilir ya da ilk

kez bir konunun ele alınması biçiminde de olabilir. Belirlenmiş araştırma konusu anlaşılabilir

ve ölçümlenebilecek yetkileri gösterilebilen varsayımsal bir ifade olarak ortaya konulmalıdır.

Bilimsel araştırma, yer ve zaman sınırları ve koşullarla doğrudan bağlantılıdır.

Bu sınırlama, aynı araştırmanın bulgularının farklı araştırmacılar tarafından da tekrarı

olanaklıdır. Yani aynı konu, aynı olgu üzerinde yapılacak araştırma aynı tekniklerle aynı

sonucu verebilmelidir, tekrar tekrar ispatı ile elde edilen bilginin sınanabilmesi veya

yanlışlanabilmeye elverişli olması gerekir. Bu koşul olmaksızın bilginin güvenilirliğinden söz

edemeyiz. Araştırmanın sınırlı oluşunun bir başka anlamı da araştırmanın bir süreç olarak

kavranmasıdır. Araştırma, araştırma sorusu ile başlayıp çeşitli ispat olanakları ile araştırma

alanının aydınlatılması ve nihayetinde buna ilişkin sonuçların yayınlanması ile sonuçlanan bir

süreçtir.

Sosyoloji ve hukuk sosyolojisi de bu koşulları içeren bilimsel yöntemi kullanmaktadır.

Bilimsel araştırma yöntemi, nasıl sorusuna cevap verirken, aynı zamanda bir amaca göre

hazırlanmış araştırma planı da sunmuş olur: Örneğin, kent ve suçluluk arasında bir bağlantı

olduğuna ilişkin bir hipotezle yola çıkıldığın da daha doğrusu “kent yaşamının suçluluğu

arttırdığı” bir hipotez olarak ortaya konulduğu bu hipotezin temel kavramları olan kent ve

suçluluğun tanımlanması ve sınırlandırılması ile konuya başlanmalıdır. kenti belirli bir coğrafi

yerleşim yeri olarak ele aldığımızda, kent olan veya kent olmayan kesin olarak sınırı

almalıyız. Suç kavramı da oldukça geniş bir kavramdır. Hangi tür suçlarla kent arasında

bağlantı kuracağız? Daha önceki araştırmalardan özellikle cana kast biçiminde suçlarla ve

kadınlara karşı işlenen suçlarda geleneksel toplumlarda ve yerleşim birimi olarak kır olanla

yani köy ile daha anlamlı bir bağlantının kurulmuş olduğunu öğrenebiliriz. Kentin özellikle

mala karşı suçlarda, beyaz yaka suçlarında veya organize suçlar, terör benzeri suçlarda daha

uygun bir ortam olduğunu düşünebiliriz. Tekrar kent kavramına dönersek, kent büyüklük

olarak ve yasal anlamda birçok parçadan oluşur. Kentin banliyöleri, merkezi, çöküntü

bölgeleri, sanayi alanları yerleşim alanları ve gecekondu bölgeleri vardır. Böyle bir bilgisel

çalışma bize hipotezimizi biraz daha daraltma olanağı sunabilir. “Kentlerde çöküntü bölgeleri

ile mala karşı suçlar arasında güçlü bağlantı vardır” şeklinde hipotezimizi daraltabiliriz.

26

Burada yöntem zaman sınırlaması içinde geriye doğru giderek ve bunu etkileyecek

göstergeleri örneğin nüfus artışını, ekonomik ve siyasal kriteri ya da yasa değişikliklerini ve

ilgilendiğimiz suç tipinin yasada bir değişikliğe uğrayıp uğramadıgını ele alarak hipotezimizi

formüle ederiz. Topladığımız veriler aracılığı ile de bir analize ulaşır ve potezimizi ve

geçerliliğini verilerle biçimlendirerek bir sonuca ulaşırız. Araştırma planı aynı zamanda

araştırma evrenidir. Hukuk sosyolojisi araştırması da neyı ne amaçla araştıracağını açık bir

biçimde ortaya koymalıdır. Hipotezin, en geniş tanımıyla olgular arasında ilişki kurma ve

olguların hangi nedenle ilişkilendirilebileceğine dair tasarlanmış önerme olması, bu demektir.

Hipotez aracılığı ile neden-sonuç ilişkisi değişkenlerinin niteliği hususunda bir tespit yapılır.

Genellikle her hipotez en az iki tür değişken ile ilişki kurar. Değişkenleri bağımlı ve bağımsız

değişkenler olarak isimlendirebiliriz.

Değişken; herhangi bir alanın karakteristik özelliğidir. Sosyolojik alanın araştırılmasında

tanım, kavram gibi temel açılımlar değişkenlik kriteri ile anlaşılabilir. Örneğimizden yola

çıkarsak nedenselliği bir grup değişkenin diğerleri üzerindeki etkisiyle kavrayabiliriz. Kentin

geleneksel toplumlardan farklı olarak tanışıklık üzerinde yapılanmamış olan insan ilişkileri

ağı olduğunu ve bunun suçluluğa olan etkisi ya da kontrol güçlüğünün suçun ortaya çıkışına

olan pozitif katkısı gibi göstergeler nitelendirme açısından önem taşır.

Hipotezler kurulurken belirleyici olan değişkenlere “bağımsız değişken” denilir. “Bağımlı

değişken” ise bağımsız değişkene bağlı olarak farklılaşır. Örneğimizde belirli bir durum olan:

kent bağımsız değişkendir. Davranış olan suç ise bağımlı değişkendir. Örneğimizde suç kent

ortamında artmaktadır, Genel olarak kentin suçla ilişkisinin yerine hipotezimizi sınırlayarak

çöküntü bölgeleri ve mala karşı suçlar arasında kurduğumuz ilişki aynı dönemde gelişmiş

banliyö ve çöküntü bölgesi ya da gecekondunun tarihsel açıdan ve yoğunluk açısından suç

oranlarının ka laştırılması aracılığıyla sınanabilir. Bu alanlar ve tipi sınırlanmış suç kavramına

ilişkin istatiksel karşılaştırma ile değişkenleri değerlendirebiliriz.

Araştırma Yöntemleri

Hipotezlerin test edilmesinde kullanılabilir yöntemler araştırma yöntemleridir. Genel sosyoloji

alanında olduğu gibi hukuk sosyolojisi alanında da belli yöntemlerin kullanılmakta olduğunu

görüyoruz. Şimdi, bunları ele alalım.

Gözlem

Bilimin gözlemle başladığı kabul edilir. Gözlem, bilimsel bilginin üzerine inşa edileceği

sağlam temeli oluşturur. Gözlemde öncelikle algı verileri ile yorumlama faaliyeti arasındaki

farka dikkat etmek gerekir. Yorumlama gözlemden açık ve kesin olarak ayrılmalıdır. Çünkü

yorumlamayı belirleyen yaşanmışlıklar, kavramlar, bakış açıları vb. tüm sübjektif etkileşim

alanlarıyla olan yakın ilişkisidir. Oysa gözlemin temeli güvenilirlik ve geçerliliğe dayalıdır,

yani araştırmanın objektifliği sağlıklı gözleme bağlıdır. Gözlem yöntemi daha çok doğa

bilimleri alanında kullanılan bir yöntemdir. Genel olarak gözlem standart bir tekniğe

dayanmaz. Gözlemin toplumsal formasyonda kullanılabilmesi için güvenilir gözlem olması

gerekir. Güvenilirlik için bir başka koşul gözlemin tekrarlanabilir olmasıdır. Tekrarlamayla

aym sonucun tutarlılığı garanti edilmiş olur ve boylece bir objektiflik sağlanır. Gözlemin,

27

basit gözlem, katılımlı-katılımsız gözlem, çıplak gözlem, sistematik gözlem biçiminde

çeşitleri vardır. Basit gözlem bir çeşit izleme halidir. Katılımlı ve katılımsız olmak üzere ikiye

ayrılır. Katılımsız gözlemde araştırmacı gözlem alanını sadece dışarıdan izlemektedir.

Katılımlı gözlemde ise araştırmacı gözlem alanının içine bir süje olarak katılır. Gözlemin

objektifleştirici kriterlere bağlanmış olan tarzının dışında bir de “çıplak gözlem” dediğimiz

gözlemci tarafından denetlenmeyen, kontrol edilemez bir gözlem çeşidi vardır. Gözlemin bu

hali izlenimci olmaktır. Sonuç çıkarma açısından yararlı olsa da izlenimci gözlem, tekrar ve

objektiflik açısından sorunludur.

Sistematik gözlem yönteminde ise veriler özellikle de istatistikler değerlendirilir. Bu hukuk

sosyolojisi alanında önemli bir işleve sahiptir. Örneğin yasa değişiklikleri ile hukuka aykırılık

oranlarının değişip değişmediği bu şekilde ölçümlenebilir. Sosyolojinin toplumsal olayları

sadece tasvir eden yani betimleyen bir bilgiler bütünlüğü olarak ele alınmasındansa, toplumsal

olguları inşaya ilişkin bir bilgi olduğunu da gözden kaçırmamak gerekir. Her gözlemin,

metodolojik olarak seçilmiş ve diğer tüm olaylardan ayrılmış, yani soyutlanmış olması bu

düşünce ile örtüşür.

Toplumsal olguların çok boyutlu ve karmaşık oluşları dolayısıyla soyutlama zaten yapılması

gerekendir. Gözlem yönteminin kullanımında da eleştirel olmak sosyoloji açısından bir

zorunluluktur. Eleştirel olmak, neyin gözlem konusu olduğu kadar, gözlemin hangi açılardan

uygun bir gözlem olduğunun saptanmasını da içerir. Gözlem yönteminin araştırmacının ait

olmadığı grupta kendisini nasıl hissedeceği ya da grup üyelerinin kendilerini saklamaları vb.

gibi sakıncaları olduğu belirtilmektedir. Güvenin bütünü ile sağlanması halleri grupla bir

bütünleşme olarak da ortaya çıkabildiğinde ise gözlemci gruba karşı objektif olma yeteneğini

kaybedebilir.

Gözlem açısmdan belli bir grup veya özel bir örneğin gözlemlenmesi de önemli bir açılımdır.

Kadın suçluluğu, çocuk suçluluğu, hane halkı, köy envanteri gibi sınırlamalar üzerinden

yapılacak değerlendirmeler de gözlem alanı içinde ele alınabilir. Gözlem ve gözlemdeki

hatalara ilişkin olarak da geçerlilik açısından bir değerlendirme yapmak gerekir. Gözlemin

geçerliliği hem amaca yönelik olma hem de başlangıçta öngörülen hipotezin test edilmesini

içermesidir. Gözlemin tesadüflüğü değil, belli bir fikrî bütünlüğü destekleyici olması yani

tutarlı gözlem olması şarttır

Deney

Deney araştırmacının hazırlamış olduğu yapay bir ortamdır. Deney, bağımlı ve bağımsız

degişkenler üzerinde yapılacak kontrollü farklılaşmalarla olguları etkileyenin aslında ne

olduğunun bulunmasına yönelik bir yöntemdir. Sosyoloji alanında deney yöntemi birbiriyle

benzer Özellikler gösteren gruplar arasında karşılaştırma yapmak için kullanılır. Deneyin

içinde kontrol grupları oluşturulur. Hukuk sosyolojisi alanında deney yapılmasının, özellikle

davranış araştırmaları önemi göz önünde tutulduğunda, çeşitli güçlükleri içereceği

anlaşılabilir. Değer ve tutumlar biraz daha ileride görülebileceği gibi ölçme ve sınama

açısından çok çeşitli güçlükler doğurmaktadır .

28

Deneysel yöntem bir araştırmada, iki veya daha fazla araştırma grubu veya konusu aradaki

belli değişkenlik etkilerini inceler. Deneysel yöntemde yaratılan suni ortamla gerçek

yaşamdaki karmaşanın ayrıştırılması sağlanarak değişkenler arası etki daha nitelikli

ölçülebilir. Ancak deney ortamının başarılı kurulamamış olması veya farklı değişkenler arası

ilişkinin ölçü olarak alınması, bu yöntemin kullanımını güçleştirmektedir. Daha çok sosyal

psikoloji alanında uyma özdeşleşme, benimseme hallerine ilişkin başarılı deneysel yöntem

uygulamaları bulunmaktadır.

Saha Araştırması (Survey)

Saha araştırması, kişilere belli konular hakkında yazılı ya da sözlü sorular sorarak tavır ve tu

tumların belirlenmesidir. Saha araştırma tekniği görüşme ve anketler aracılığı ile yapılır. Alan

çalışması ya da katılımcı gözlem adı ile de ele alman doğrudan gözlem yönteminde bir

toplulugun içinde olmakla yetinilmekteydi. Oysa saha araştırmasında bir ön hazırlık ve alan

sınıırlandırılması yapılarak, belirli konulara ilişkin sınırlı bilgi depolaması yapılmaktadır.

Saha araştırması görüşme veya mülakat şeklinde olur. Görüşme ya da mülakat; teknik olarak

hem sıradan görüşmeden hem de sınav etmek farklıdır. Bu fark, görüşme tekniği uygulayanın

uzmanlığı ve konusuna hâkimiyetiyle de yakından ilgilidir.

Görüşmenin bir diğer özelliği yüz yüze olmasıdır. Bu özellik cevaplara yüklenen ek

anlamların kavranmasını, sıkıntı, kaçınma veya ajitasyonu hissetmeyi sağlar, ancak bazen de

yönlendirme gibi sakıncaları içerir. Etkileşimin olumlu ve olumsuz sonuçlarını ancak görüşme

tekniğini gerçekleştirecek kişinin niteliğine ilişkin bilgi ile güvenceye alabiliriz.

Araştırmacıların buna çok dikkat etmeleri gerekir. O nedenle çoğu zaman görüşme tekniğini

pozitif anlamda gerçekleştirecek kişilerin yetiştirilmesi neredeyse araştırmanın kendisi kadar

önemilidir. Anket ya da soru kâğıdı tekniği; araştırmacının hazırlıklı olarak yazılı bir belge ile

bazen yüz yüze bazen de anketi vererek, kişinin tek başma gerçekleştirdiği bir yöntemdir.

Maliyetinin nispeten düşük olması ve pratikliği nedeniyle oldukça sık kullanılır. Sosyologlar

çoğu zaman fazla sayıda bireyin özelliklerini saptamakla ilgilenmektedirler. Ancak bu tür

geniş çalışmalar hem maliyet, hem de olanaklar açısından güçlük yaratacağı için çalışılacak

kişi sayısı azaltılır. Burada asıl dikkat edilmesi gereken daraltılarak araştırılacak hallerin

temsil edici nitelikte olmasıdır. Anketler, posta aracılığıyla da yapılabilir. Grup tipi ankette,

anketin yapılacağı kişiler konuyla ilgili olan kişiler olabilir. Örneğin belirli bir müşteri

grubuyla veya mahkûm yakınlarıyla yapılan anketler gibi.

Saha araştırma tekniği açısından en önemli konu uygun soruların hazırlanmasıdır. Soruların

ifade biçimi konunun ortaya konulması açısından çok önemlidir. Anketin etki alanının

denetlenmesi açısından “pilot araştırma” da yapılabilir. Benzer daha dar bir grup üzerinden ön

araştırma yapılması veya sonradan dar kapsamlı bir başka araştırmanın sınamasının yapılması

yöntemi pilot araştırma yöntemidir. Anketin yapılacağı gruba benzer bir başka grup üzerinde

soruların anlaşılabilirliği ve yeterliliği sınanır.

Grup genişliği ve maliyetler nedeniyle sosyoloji alanında anket yöntemi daraltılarak

uygulanmaktadır. Bu daraltmalar “örneklem” olarak isimlendirilir. Örneklem, bir bütünün

kendi içinden seçilmiş parçalarla temsil edilmesi demektir. En fazla kullanılan örneklem ise

29

“tesadüfi (randomize) örnekleme”dir. Örneğin hane halkı araştırmasında kapı numaralarımn

çift veya tek olmasına veya her mahalledeki ilk evin ikinci katı vb. gibi önceden kiminle

ilişkilendiriidiği belli olmayan araştırma alanının seçilmesi, araştırmanın objektifliğinin

garantisi olarak kullanılmaktadır. İstatistik bilimi, uygun örneklemin seçimiyle ilgili

metodolojik yaklaşımlar geliştirmiştir. Örnekleme ya da örneklem için şu konulara dikkat

etmek gerekir:

- Örnek temsil etmeye uygun olmalıdır,

- Örnek yeterli olmalıdır.

Hangi yöntem kullanılmış olursa olsun bu yöntemlerin temel amacı, analize götürücü yani

hipotez üzerinden değerlendirme yapmaya imkân verici olmasıdır. Toplanan verilerin sayısal

analizi ise ayrı bir önem taşımaktadır. Verilerin sayısal analizi istatistik çalışmasıdır. İstatistik

çalışması ise ya karşılıklılık (korelasyonlar) şeklinde ya da tablolar içerisinde gösterilir.

Karşılıklılık, değişken olarak saptanmış toplumsal olguların birbirleri arasındaki ilişkinin

derecelendirilmesidir.

Değişkenlerin birbiri ile olan ilişkisinin artma veya azalması, 0 ile 1 arasındaki değişken

değerlerle oluşturulur. 0 değeri değişkenler arasında ilişki olmadığını, +1 ise değişkenler

arasındaki ilişkinin güçlü olduğunu gösterir. Çeşitli ölçeklerle elde edilen sayısal değerler

korelatif bir hale getirilebilmektedir. Likert ölçeği bunların en önemlilerinden birisidir. Değer

ve yüzde ya da şekil olarak gösterilen sonuçlar üzerinden ek analizler yapılabilir. En yaygın

kullanımları siyasal seçimlere katılım veya parti tercihi, suç analizleri tabloları, oran veya tip

değişiklikleri gibi hallere ilişkin kıyaslama olanağı verir.

Yaşam Öyküsü

Doğa bilimlerinden farklı olarak bütünüyle sosyolojiye ait olan bu yöntem daha çok

otobiyografik niteliktedir. Sosyologların yaşam öyküsünün değerine yaptıkları atıflar çok

farklıdır. Örneğin önemli bir edebi çalışma olarak Dostoyevski’nin Yeraltından Notlar isimli

otobiyografisi, kişinin dünyasında yaşadığı karmaşa, beklenti ve rollerle ilgili çok önemli

ipuçları sunmaktadır, ünlü sosyolog Norbert Elias’m, Mozart: Bir Dahinin Sosyolojisi

Üzerine adlı çalışmasını da bu alan için örnek olarak gösterebiliriz. Bir dahi olarak ele alman

Mozart’ı sınıfsal, aile ortamı ve basarı ile kabul edilme açılarından ele alarak biyografik

öyküsü çerçevesinde ilginç bir biçimde ortaya koymuştur. Foucault’nun, Annemi, Ktz

Kardeşimi ve Erkek Kardeşimi Katleden Ben, Pierre Riviere: Yüzyılda Bir Aile Cinayeti

başlıklı kitabında olduğu gibi veya aynı şekilde yasa yapma çalışmaları veya siyasi sistem

çözümlemelerinde, bu konuların doğrudan gerçekleştiricisi sıfatını taşıyan kişilerin kaynakları

tarihsel bir perspektif için yararlı olabilir. Bununla birlikte bu kaynakların ikincilliği ve

sübjektifliği gözönünde bulundurulmalıdır.

Hukuk metinleri açısından yasaların gerekçeleri, meclis tutanakları, genel kurul tartışmaları

vb. gibi veriler de sübjektif yorum yönteminin ana argümanları olarak dikkate alınmaktadır.

Bunlar, bir çeşit yasaların yaşam öyküsü biçiminde değerlendirilebilir.

30

En geniş anlamda sosyolojinin ele almması toplumlar arası ilişkinin gözlemlenmesidir.

Aslında her sosyolojik olayın bir tarih olayı olduğu da göz önüne alındığında, büyük resmin

görülmesi için tarihsel çözümleme üzerinde durulması gerekir. Yakın tarihe ilişkin sözel tarih

çalışmaları bu konu açısından önemli bir doğrudan gözlem olanağıdır. Tarihsel çözümleme

belgeler üzerinden de yapılabilir. Örneğin savaş zamanında yazılan mektuplar, hastane

kayıtları ve hastalık tipleri geride kalanlara işkin belge ve bilgiler, bu anlamda pek çok

sosyolojik sorunun aydınlatılmasına olanak sağlamıştır. Tarihsel araştırmalar, karşılaştırmacı

bir yöntemle de ele alınabilir. Örneğin Theda Skocpol ün ünlü Devletler ve Toplumsal

Devrimler çalışması 1789 Fransız, 1917 Sovyet ve 1949 Çin Kültür devrimlerinin

karşılaştırmasını tarihsel çözümleme yöntemi ile yapmıştır ve bu alandaki önemli bir katkı

olarak değerlendirilebilir.

III.BÖLÜM :

HUKUK SOSYOLOJİSİNİN GÖREVLERİ

Hukuk sosyolojisi ana hedefi toplumu açıklamak değil, hukukun uygulanmasını "yardımcı

bilim" (fahri bir isimlendirme) olarak ortaya koyma iddiasıdır. Yani hukuk sosyolojisi olarak

bu kitabın hukukçular için konusu; hukuk biliminin uygulamada karşılaştığı sorunların

çözümüne bir katkıda bulunma amacıdır. Hukuk bilimi sosyal bilimlerle iç içe olmak durum

undadır. Çünkü hukuki gerçeklik bilgisi hukukun uygulanmasında vazgeçilmezdir. Hukukun

sosyal işlevlerini yerine getirmesi hukuki gerçekliğin bilinmesine bağlıdır.

Hukuki buyruk aracılığıyla hukuk normunun sosyolojik bir öğretisinin oluşması, uygulanması

ve yerine getirilmesi, hukuk sosyolojisi bilgisinin hukuk uygulamasına dönüşmesi, uygulamalı

hukuk sosyolojisi ile yani sosyolojik hukuki gerçeklik sayesinde sağlanır. Hukuk kurallarının

oluşturulması, hukuk kuralının somutlaştırılması yani hukuki buyruğun ağırlık noktası,

yasama tarafından belirlenir. Hukuk kuralları idarede (genel düzenleyici işlemler) ve

yargılama faaliyetinde de (yargıç hukuku) hayata geçer. Hukuk kuralları bilimsel açıdan

hukuk politikasının (yasama öğretisi) konusudur. Buna karşılık hukuk normlarının somut

olaya uygulanması ve icrası, konusuna göre idare ve adli yargı mahkemelerince sağlanır.

Aslında hukuk kuralları yasama organınca da uygulanır. Çünkü yasama organı anayasaya

uygunluğu gözetme ve üzerine düşen bir görev varsa gereğini yerine getirmek durumundadır.

Hukuk kuralları bilimsel olarak gerçeğin ortaya konması ve hukuki gerçeğin araştırılması

(delil elde etme ve delilin değerlendirilmesi) hukuk dogmatiğinin inceleme konusudur. Biz

aşağıda yargı ile sadece mahkemelerin faaliyetlerini kast edeceğiz ve sadece mahkemelerin

yargılama faaliyetlerini inceleyeceğiz.

Yargılama faaliyetleri hukuk sosyolojisinin uygulanması açısından hukukun uygulanması için

en önemli dayanaktır. Çünkü yargılama faaliyeti bir uyuşmazlıkta idari işlem veya yasanın

hukuka uygun olup olmadığı (hukuki geçerliliğini) mahkemenin vereceği kararla ortaya

koyar.

Yargısal İçtihat

31

Hukukun gerçeğe dönüştürülmesi yargının gerçeği ortaya koyması ve hukuk kuralını tespit ile

gerçekleşir. Çünkü yargı kararı belirli bir hukuk normunun dava konusuna uygulanarak somut

gerçeğin ortaya konması anlamına gelir. Hukukun somutlaştırılması için her zaman özel bir

sosyolojik irdelemeye gerek olmayabilir. Çünkü mahkemelerce görülen davaların çok büyük

bir kısmında dava konusu yeterince anlaşılır niteliktedir ya da uyuşmazlığa uygulanacak

hukuk kuralı yeterince açıktır. Diğer yandan yargılama sırasında karşılaşılacak birçok

belirsizlik, uyuşmazlıkla ilgili hukuk normlan üzerinde yapılacak gramer, tarihi ya da

sistematik yorumla başka bir sosyal bilimin yardımına gerek kalmaksızın giderilebilir.

Bununla beraber dava konusu olayların anlamlandırılma sının ötesinde yargılamanın bilimsel

bir temele oturtulması, dava konusu olguların sosyal bilimlerin gereksinim duyduğu anlamda

ikame edilmesi ve gerekli bilimsel bağlantıların ortaya konması için sosyolojik bir yaklaşıma

gereksinim duyulur.

1. Dava Konusu Gerçeğin Araştırılması

Somut bir davada mesele davaya uygulanacak hukuk normunun hangisi olduğunu

belirlemektir. Bunun anlamı aynı durumlarda aynı normun uygulanacağıdır. Kuşkulu olan ise

tespit edilen hukuk kuralının gerçekten görülmekte olan davada uygulanmasının zorunlu olup

olmadığıdır. Örneğin bir boşanma davasında çocuğun boşanan eşlerden hangisine

verileceğinin yargıç tarafından kararlaştırılmasında babaya mı yoksa anneye verilmesinin

çocuğun çıkarma daha uygun olacağının tespitinde böyle bir durum söz konusudur. Gerçeğin

ortaya konmasına ilişkin araştırmalar delil elde etme ve değerlendir mekle bağlantılıdır.

Delil elde etme ve değerlendirmede belirli bazı kişiler veya belirli konulara dair somut olgu

(Örneğin annenin uyuşturucu bağımlısı olması onun aile bütçesine katkıda bulunmasına engel

olabilir) veya sosyal kurallara ilişkin genel olgular (günlük hayata ilişkin deneyimlerden barda

çalışan annenin annelik görevini beklendiği ölçüde yerine getirmesinin oldukça zor olduğuna

ilişkin genel kabulde olduğu gibi) söz konusudur. Delil değerlendirmesinin özellikle olağan

hayatta kabul gören olağan genel olgularla birlikte yapılması gerekir. Bu manada tanıkların

belirli şartlar altında genel olarak inandırıcı bulunması veya doğru söylediğinin kabul

edilmemesi ya da belirli yaralamaların tipik bazı zararlar doğuracağının kabulü hep bu olağan

hayat kabullerine dayanır. Delil tespiti ve değerlendirmesi içtihat hatta hukuk normu

oluşmasma da yol açabilir. Örneğin kural olarak boşanmada küçük çocukların anneye

verilmesinin velayet hakkının kullanılması için daha isabetli olduğu kabul edildiğinde,

babanın tercih edilmesini haklı kılan ayrıca özel sebepler olmadıkça, hakim kararı, çocuğun

velayetinin anneye bırakılması yönünde olacaktır. Somut bir davada görgü tanığı, olaya ilişkin

bilgisi olan tanık beyanı, ve belgeler ön plandadır. Ancak çok özel durumlarda bilirkişi

görüşüne başvurulur. Buna karşılık yargıçlar genel olgulara ilişkin hususlarda bilirkişi

görüşünden yararlanarak sadece kendi uzmanlık bilgilerine göre karar vermekten kaçınırlar.

Burada hukukun bilimsel bir temelde ortaya konması için bilirkişi görüşleri, aynı şekilde

uzman kararlan ve bütün ulaşılabilir bilgilerin temin edilmesi ve bütün bunların hukuk

tekniğine uygun şekilde somut uyuşmazlıkta kullanılması gerekir. Bununla beraber

günümüzde delil elde etme tekniği ve delil değerlendirmeye ilişkin geçerli deneysel kurallar

hususunda hala yaygm kabul gören kurallar oluşmuş değildir. Bu bağlamda geniş ölçüde

doğruluğu her zaman denetlenemeyen gündelik kuramlar uygulamaya egemendir8. Örneğin

32

bir malın özelliğinin ticari niteliği veya tacirlerin gerçek algılamaları araştırılmaksızın satılan

bir maldaki kusurun müşteri çevresi için önemi hakkında karar verirken, uygulamada

yapıldığının aksine, sosyal bilimciden yardım almak daha çok önemsenmelidir. Bu gibi

durumlarda sosyal bilimcinin katkısmm daha yoğun olması gerektiğinin kabulü temenni edilir.

Ancak tescilli bir markanın sadece tek bir firmaca kullanılma hakkının korunması, sergi

açılması, bir markanın çarpıtılma tehlikesinin önlenmesi ve günümüzde sıkça başvurulan

kamuoyu araştırmalarının uzmanlarca değerlendirilmesi, izlenme oranı ölçümü gibi alanlarda

durum kısmen daha farklıdır.

2. Normun Tespiti

Somut bir hukuki uyuşmazlıkta uygulanacak kanun hükmünün tespitinde maddi gerçeğin

araştırılmasından daha az sorun vardır.

Bu bağlamda hukukun uygulanması, sosyolojik bir yaklaşımla sosyal bilime ilişkin bilgiler ile

yürürlükteki hukuk ilişkilendirilmek suretiyle geçerli hukuk sisteminde davada uygulanacak

hukuk kuralı tespiti manası taşır. Bu şekilde bir yol izleyerek hukuk kuralının tespiti ile biz

sosyolojik hukuki gerçekliğin ana merkezine girmiş oluruz, Çünkü somut bir davada davaya

ilişkin olguları araştırmaksızm sadece benzeri durumlara bakarak hukuk kuralının tespiti

dogmatik hukuk alanına aittir. Bu tarz bir yaklaşım aynı zamanda hukuk kuramına da aittir,

Dogmatik hukuk, hukuk kuralına anlam verme öğretisi anlamına gelir. Yunancada dogma

kuram, teorem; dokei moi terimi ise aydınlatma, açıklığa kavuşturma manasına gelir.

Aydınlatmanın gerçeklik ölçütü ise ikna ediciliktir. Dogmatik hukuk bilimi hukuk kuralına

anlam vermekle hukuk kuralının tespitini sağlar ve bir sistem olarak bütün hukuk normlarının

birbiriyle ilişkili olduğunu öğretir. Sosyal bilimlerin hukuk kuralı ile olguları Uişkilendirme

çabası (ilişkilendirmenin inandırıcılığı, gerekçelendirme için hem dogmatik hukuktaki

kuramsal modeller hem de sosyal veriler göz önüne alınarak yapılır.

Sosyal bilimlerin dogmatik hukuktan da yararlanarak hukuk normu ile olguları ilişkilendirme

faaliyeti üç noktada kendini gösterir. Bunlar; genel hukuki koşulların ve hukuki kavramların

içeriğinin tespiti (insan haklan, mülkiyet hakkı gibi çev.), hukukta boşluk bulunması halinde

bu boşluğun hukuk kuralı oluşturarak giderilmesi ve hukuk kurallarının amacına uygun

yorumlanmasıdır.

a) Genel Koşulların ve Belirsiz Hukuki Kavramların Somutlaştırılması

Hukuk uygulayıcısı hukuk normlarının içini doldururken objektif iyi niyet örf ve adet, ticari

teamül veya ahlak ve adap gibi hukuk dışı davranış örneklerine atıf yapar. Bu tür hukuk dışı

sosyal kuralların varlığı ve geçerliliği hukuk düzenince de kabul edilir. Çünkü bu tür esnek

sosyal durumlar hukuk tarafından ancak kısmen düzenlenebilir. Bu kavramlar yasama

tarafından da açıkça geliştirilerek bu kavramlara yapılan atıflar/göndermeler konuyla ilgili

çevrelerin bu hukuk alanı dışında kalan sosyal kuralları bir hukuk alanı olarak inşa etmelerine

müsaade eder.

Bu yüzden Theodor Geiger yasama yetkilendirmesinden söz eder. Burada yasama organının

anlayışı ile bağdaşır ve yasamaca sınırları çizilmiş bir alanda hareket serbestisi de sağlayan bir

33

hukuk yaratma alanı söz konusudur, Ancak bazı hallerde yasamaca belirlenen çerçeve aşılır ve

yürürlükteki hukuk kuralları ile bağdaşmayan uygulamalar ortaya çıkar. Böylece ortaya çıkan

bu yeni hukuk "boşluğu" yazılı hukuk kurallarının yararlandığı etkililik ve fiili varlığın

tartışmalı duruma girmesine neden olabilir, Yukarıda açıklanan şekilde oluşan kanunlar arası

hukukun mevcudiyeti ve hukuk normlarına yapılan atıfların niteliği olgu tespiti şeklinde

sosyal araştırmalarla ortaya konabüir. Burada ilk bakışta yapılan atıf/göndermelerin sanki iki

farklı şekli varmış gibi bir izlenim ortaya çıkmaktadır.

Bu iki farklı atıf intihamdan ilki herhangi bir değerlendirmede bulunmaksızın fiili duruma

yapılanı, diğeri ise fiili durum hakkında ayrıca bir değerlendirme/nitelendirme yaparak

gerçekleşen atıftır. Burada ifade ettiğimiz iki farklı atfa örnek vermek gerekirse; Örf ve adet

(Medeni Kanun m. 157, 826, Ticaret Kanunu m. 346) ve ahlak ve adaba yapılan atıflar

(Medeni Kanun m.138, 826) kanşlıklı örnekler olarak gösterilebilir. Örf ve adetler özellikle

ticari örfler (Alman Yargı Örgütü Kanunu m. 114: "ticari teamül") ve iş hayatındaki örfler

(uygulamalar) fiili davranışları sınırlar nitelikte gözükmektedir. Ahlak ve adap, değer yargıları

ve sadece ahlaki davranışlar sayesinde "iyi" olarak görülebileceği halde örf ve adetlerde

durum daha farklıdır.

Özellikle ticari örfler (Alman Yargı Örgütü Kanun m. 114: "ticari teamül") ve iş hayatındaki

örfler (uygulamalar) fiili davranışları sınırlayıcı nitelikte gözükmektedir. Bütün bunlara

rağmen konu bu denli basit değildir. Yani örf ve adet de sadece bir uygulama ve davranış

kuralı tespitinin ötesinde bir anlama sahiptir. Örf ve adet yalnızca ilgililerin davranışlarının

değerlendirilmesinde bağlayıcı birbirine paralel tutumlardır. Yani örf ve adet sadece teamül

gibi mevcut davranışlara uygunluk değil aynı zamanda gerçek olması gereken ideal kuraldır.

Bu nedenle iki hususun olgusal (gözlemsel) olarak da tespiti gerekir, bunlar; gerçek uygulama

ve opıtnio necessitatis (uygulamanın zorunlu olduğu inancı) tir.

Yine de her iki araştırma konusu da birçok yeni sorunlarla karşı karşıyadır. Bir sözleşme

Medeni Kanunun 157 ve 242.maddelerine göre "yorum"la tamamlanmaya muhtaç ise mevcut

uygulamalar davramş örfleri veya tipik hukuki işlem biçimleri olarak tespit edilir. Açıkça

yasayla düzenlenmediği halde yaygın olarak yerleşmiş normal hukuki işlemlerin yanında

uygulamadaki sözleşmelerle geliştirilen zaman itibariyle henüz yeni ama normal kabul edilen

sözleşmeler de mcvcuttur. Burada tipik, "atipik" veya karma tipli sözleşmeler, yani, hukuki

gerçeklik bakımından normal kanunda öngörülenlerle tamamlanmış ya da değiştirilmiş ve

yeni sentezlenmiş tip sözleşmeler söz konusudur. Leasing, factoring, farnchising, Consulting,

job sharing veya benzin pompa satış sözleşmesi, gibi henüz bazıları tam netlik kazanmamış bu

yeni tip hukuki sözleşmelerle ortaya çıkan hukuki işlemler Medeni Kanunun 157 ve

242.maddelere göre birer hukuki sözleşme olarak kabul edilir.

Bütün bu yeni gözlemlenen davranışlarda cevaplandırılması gereken soru bu davranışların

dikkate alınması için söz konusu bu davranış ya da İşlemlerin (uygulamaların) hangi sıklıkla

gerçekleşmesi gerektiğidir. Buna ilave olarak farklı ve birbiri ile çelişen uygulamalar tespit

edildiği takdirde nasıl bir sonuca varmak gerekir? Ayrıca belirli bir bölgede tespit edilebilen

uygulamaları diğer bölgelerde de geçerli kabul etmek gerekir mi? Veya kısa süreli olarak

gözlemlenen uygulamaları dikkate almak gerekir mi? En son ortaya atılan iki soru günümüzde

34

genel olarak olumsuz cevaplanır. Belirli bir bölgedeki uygulamaları o bölge açısından dikkate

alırken de örneğin kira ilişkisinde karalananm tamirinin nasıl yapıldığı ve uygulandığını, ilgili

tarafların bulunduğu bölgedeki uygulamaları da tespit etmek gerekir.

Bir örf ve adetten söz edebilmek için "bilinen" bir zaman dilimine de ihtiyaç duyulur. Bununla

beraber hangi sıklıkta tekrarlanmanın bir uygulamayı örf ve adet sayabilmeye imkân vereceği

hususunda tatmin edici bir açıklıktan söz edilemez. Bu tür itinalı sosyal araştırmaların muğlak

karar verme ölçütlerini kullanırken hukukçulara hangi faydayı sağlayacağını kestirmek

oldukça güçtür. Bu nedenle bu gibi hallerde uygulamada büyük ölçüde sosyal araştırmalardan

vazgeçilmesi hiç de sürpriz olarak karşılanmamalıdır. Mahkemeler kararlarını ya hayat

tecrübesi diye adlandırdıkları bir gerekçeye dayanarak ya da sanayi ve ticaret odalarının veya

benzeri bir örgütün Ölçütlerinin arkasına sığınarak mahkeme salonlarının loş ışıklarında

gizleyerek verirler.

Eğer şartlan tümüyle uygulamalar oluştursaydı, davada uygulanacak hukuk kuralının tespitine

sosyal bilimler daha fazla objektif katkıda bulunurdu. Benzeri bir belirsizlik örf ve âdetin

varlığının kabulü için zorunlu koşul bu yönde bir uygulamanın varlığının tespitinde söz

konusudur. Bu bağlamda bir uygulamadan söz edebilmek için bu uygulama ilgili çevrelerce

doğru ve sözleşmenin genel şartları örneğinde olduğu gibi bir hukuki işlem çeşidi olarak kabul

edilmeli, ayrıca, bağlayıcı nitelikte görülmelidir. Burada bağlayıcı olarak görülen hususlar

haklar ve yükümlülükler olarak ayrılır. Elbette burada bağlayıcılık ve doğruluk hem talep hem

de yükümlülük getiren kurallar olarak iki ayrı açıdan göz önüne alınmalıdır. Bütün bunlara

rağmen söz konusu örf ve âdetin grup üyelerince hangi yükseklikte bir oranda uygulamayı

doğru bulmaları gerektiği veya ne oranda bu uygulamaya paralel yönde davranmalarının

beklendiği sorusunun açık bir cevabı bulunabilmiş değildir. Örf ve âdetin manevi unsuru

hukuksal alanda hala karanlıktır ve bu belirsizliği ortadan kaldırmakta sosyal bilimlerin

kıymetli hiç bir katkı sağlayabilecek durumda olmadığı gibi bir sonuca varılabilir. Ancak

hukuk biliminde bu karanlık tablonun aydınlatılması için sosyal araştırmaya başvurulması

zorunludur.

Yukarıda değindiğimiz açmazların aynısına genel koşulları ele almak ve ortaya koymak için

hukuk dışı değer kalıplarını açıklamaya giriştiğimizde de rastlarız.

Bu kez ana konumuz ahlak ve adaptır. Anayasanın (Alman Temel Yasası) 2.maddesi ahlak

yasalarma atıfta bulunur. Akt. Genel muhasebe kayıtlarının ahlaki bir biçimde düzenli

tutulmasını öngörür. Ceza hukuku, ama medeni hukuk ve özellikle iş hukuku da sosyal uyuma

gönderme yapar. Burada her normun gözlenmesi ve standartların ortaya çıkarılması gerekir.

Böyle bir durumda değer yargılarının taşıyıcısının kim olduğu sorusu ister istemez ortaya

çıkar, Acaba değer yargılarının (kalıplarının) taşıyıcısı İmparatorluk Yüksek Mahkemesinin

(Alman İmparatorluğu çev.) de önceleri ifade ettiği gibi ahlak ve adabm taşıyıcısı sadece sıra

dışı "temiz hislere sahip ve herkes hakkında adil düşünen" önemli grupların bütün üyeleri

midir? Yoksa değer yargılarının taşıyıcısı çoğunluğu oluşturan "egemenlerin" değer yargıları

veya azınlık olsa bile birçok defa alıntı yaptığımız Hans Wüstendörfer'in ifadesi ile eğer bir

"zamanın ruhunun temsilcileri"nden söz edilecek olursa bu ruhun taşıyıcısı "yönlendiren

kültür sınıfı", özellikli gruplar mıdır? Yoksa yargıcın bizzat kendisi buna karar vermeye

35

yetkili olduğu için halk adına neyin değer yargısı olduğuna yargıç içtihatla mı karar verir?

Gerçekte bu konuda hukukçular arasında da tam bir görüş birliği yoktur.

Uygulamada bu konuda her hal ve karda bir davranışın ahlaka uygun olup olmadığına

yargıçlar bizzat karar verirler. Yukarıda örf adet ve ahlak ve adaba yapılan atıflara ilave olarak

belirsiz hukuki kavramlar terimini de oldukça esnek bir araç olarak görmekteyiz. Belirsiz

hukuki kavram terimi belki kısmen hukukun gelişmesine alan bırakmak bilinciyle kullanılmış

olabilir. Bu terimin kullanılması kısmen karar vermek için kesin ölçütler oluşturmak ve

bunların rastgele değiştirilmesini ve yasama süreci sırasında baş gösteren görüş ayrılıklarını

önleme aracı olarak görüldü. Burada ifade edilen pek çok belirsiz fakat içeriği belirli hale

getirilebilen kavramlar sosyal bilimlerin katkısı sayesinde hukukun uygulanması sırasında

somut olaya tatbik edilebüir hale gelir. Ancak bu belirsiz kavramların somutlaştırılması değer

yargıları ile yakından ilişkilidir.

Örneğin Almanya Anayasasımn 1.maddesindeki insan onuru, kamu yaran (m.14), veya sosyal

devletten (m.20) ne anlamak gerekir? Alman Medeni kanunundaki evlüik benzeri birliktelik

(m. 1353) ile ne kast edilmiştir ve aynı kanundaki haklı sebeple iş akdinin feshi (m. 626) ne

demektir? Bir gazete ya da medyada yer alan bir yazının gençler arasında yayılmasının

gençliği tehlikeye düşüreceği, muzır yayın olarak nitelenmesi ne zaman söz konusu olur? İşçi

kimdir? Yönetici personel ne demektir? Bütün bu örneklerde belirli tiplemeler yaparak

yasalardaki kavramlar somutlaştırılmaya çalışılır.

Bu tiplemeler şayet bir hukuki işlem niteliğinde bir değer ortaya çıkarıyorsa hukuki bir anlam

taşır. Fiili görünüşten, "eşyanın doğasından" hareketle bir hukuk kuralı ortaya koymak

(burada doğanın hatalı olduğu gibi bir iddiada bulunulmamaktadır kn. 29 N.64) mümkün

değildir. Değer üreten bir işlem olmaksızın olandan hareketle olması gereken hukuk kuralı

ortaya konamaz. Bu değer üreten işlemi kim gerçekleştirmektedir? Bu değeri yargıç mı, yoksa

yargıcın yaptığı araştırma sonucu edindiği hukuki ilişkinin görünüm biçimi mi ortaya koyar?

Bizim kanaatimize göre savunulan her iki görüş de makuldür.

Ticari-hukuki ilişkinin görünümü ve yargıcın değerlendirmesi arasında belirli, karşılıklı bir

etkileşim vardır. Hukuki ilişki ve yargıcın değerlendirmesi arasındaki karşılıklı etkileşimi

incelemeden önce ifade edelim ki burada somut uyuşmazlıkta gerçeğin araştırılması söz

konusu değildir. Bir markanın taklit yeteneğinin olup olmadığına karar vermek yalnızca ticari

hayatın durumuna göre tespit edilebilir. Burada yargıcın tek taraflı ve keyfi bir karar vermesi

söz konusu olamaz. Buna karşılık burada sadece uygulanacak hukuk normunun tespiti söz

konusudur. Karmaşık hallerde bu tespiti yaparken sadece örf ve adet gibi davranış kurallarına

değil aynı zamanda ahlak ve adap kurallarına başvurulması da söz konusudur. WüstendÖrfer

hukuk kuralının sosyolojik tespiti yöntemleri konusunda yargıcın kendine has bîr

değerlendirme yaptığına ilişkin görüşleri reddeder. Yazarın bu görüşüne ilişkin tartışmalar

günümüzde hala sürmektedir.

Yazar böyle yaparak yargıcın somut uyuşmazlıkta hukuk kuralını tespit ederken yönlendiren

kültür sınıfının genel bakış açısına göre davrandığını iddia etmekle hukuk kuralının tespitinin

ilgili sosyal gruplann yaklaşımlarıyla bağlantılı bağlı olduğunu ileri sürer. Bu yaklaşım tarzı

36

hukuk metodolojisi öğretisinde ileri sürülen görüşlerden bir kısmı ile de uyumludur. Halk

nezdinde bu tarz değer yargılarının gözlemlenmesi mümkündür ve bu durum hukukçularca

tartışma konusu edilmemelidir. Ancak bu tür değer yargılarına ilişkin sorgulamalar hakkında

yine de bazı izahatlarda bulunmak gereklidir:

Değer yargıları alışıla gelen değil doğru davranışın nasıl olduğuna ilişkin anlayıştır. Bir yapıla

geliş (uygulama) ahlaka aykın olmasına karşılık yaygınlık kazanmış olabilir, bu davranış

ahlaksızlık da olabilir. Burada bireylerin özel hayatlarında doğru sayılan davranışlara uyup

uymamaları, kendi iç dünyalarmda ahlak normuna inanıp inanmadıkları önemli değildir.

Başkaları neyi doğru buluyorlarsa kişinin kendisi de -bu şekilde davranmanın ideal olduğu

ifade edilir- bu doğru bulunan davranış hakkında karar vermelidir. Bundan bir adım ilerisi

ilgili sosyal grubun veya yurttaşların genel olarak ya da belirli grupların bağlayıcılık

atfettikleri, uygulanacağım düşündükleri hukuk kurallarının tespitidir. Şayet normal ticari bir

hukuki ilişki söz konusu ise uygulanacak hukuk kuralının tespitinde ev kadınlan dikkate

alınmayacaktır. Ancak yurttaşların büyük bir bölümü söz konusu hukuk kuralıyla ilişkisi

olmasa bile ilgili grup yine yurttaşlardır. Bu bakımdan (kuramsal olarak) hukuk kuralının

uygulanmasından hariç tutulacak bir toplum kesimi söz konusu değildir. Eskrimde kılıçla

rakibini yaralamanın ahlak ve adaba aykırı olup olmadığına ilişkin bir sorunun cevabını

bulmakta ev kadınlarının görüşleri de önemlidir. Bir hukuk kuralıyla ilgisi olmayanların bu

hukuk kuralı hakkında ya hiç fikri yoktur veya bu konuda yeterli bir görüş beyan edemezler.

Bu nedenle bir ankette sosyal araştırmaya tabi tutulanlara gerekirse belirli bir açıklamada

bulunulmalıdır. Ancak açıklama yapmak her zaman başarı sağlamaz. Örneğin ABD'de yapılan

bir araştırmada kalabalık bir muhatap gruba yapılan her türlü aydınlatmaya rağmen kişiler,

vergi tarh çeşitlerini anlayacak durumda olmadıkları gibi halkın, farklı vergi ve tarh

işlemlerini birbirinden ayırt edebilecek durumda olmadığı da gözlemlenmiştir, Aslında

kamusal iradenin oluşum sürecinde de yetkisi olmayanlara her hangi, bir rol verilmemesi

örneğinde de durum bundan daha farklı değildir. Buna ilave olarak bir sosyal araştırmada

konu hakkında fikir sahibi olmayan Önemli bir orarun mevcut olduğunu hesaba katmalıyız.

Ancak gerçekleştirilen bir alan araştırmasında konu hakkında fikri olmayanlar -hangi soru

olursa olsun- şu veya bu tarafa dahil edilmek yerine çoğu zaman değerlendirme dışı kalır.

Siyasal hayatta da belirli bir azınlık etkindir. Örneğin İsviçre'de referandumlarda %20 ile 30

oranında sandığa gidilmesi henüz demokratik meşruluk için yeterli sayılmamaktadır. Bir

başka soru ise rastgele seçilen örneklerle gerçekleştirilen bir sosyal araştırmanın ana fikir

olarak nitelenen görüşle sınırlanıp sınırlanamayacağıdır. Uygulamada gerçekten konuya

ilişkin fikri olanlar ankete katılmışlarsa örnekleme suretiyle gerçekleştirilen sosyal

araştırmada bunların beyanları dikkate alınır. Kim fazla bağırırsa büyük bir taraftar kitlesine

de gereksinimi yoktur!

Çoğulcu bir toplumda aynı konuda birbiriyle çelişik görüşler ya da birbiriyle uyuşmayan

yorumlar hakkında basit çoğunluk karar verir. Yani bunun için "egemen görüşten" söz etmek

için nitelikli bir çoğunluğa gerek duyulmaz. Basit çoğunluğun karan demokratik bir kararın

ortaya çıkması için yeterlidir. Şayet nitelikli bir çoğunluk aranacaksa bu hususta ayrıca bir

düzenlemeye ihtiyaç vardır. BGH'nin (İsviçre Federal Mahkemesinin) ahlak ve adabı hala "en

adil hukuki his ve adil düşünme" şeklinde tanımlaması doğru bir görüş değildir. Yani Federal

37

Mahkeme büimsel bir gerekçeye dayanmaksızın otomatlarda kondom satışını ahlak ve adaba

aykırı olarak nitelemişti. Buna karşılık İsviçre Federal Yüksek İdare Mahkemesi bir konuda

farklı görüşlerin varlığının ve farklı düşünmenin ille de hoşgörü veya adil ve hakkaniyete

uygun düşünce tarzı anlamına gelmeyeceğini tatmin edici gerekçelerle ortaya koymuştur.

Bunu yapmakla; haklı olarak Federal Mahkemenin görüşünün karşıtını yerinde bulmak

suretiyle adeta hoşgörüye ve dikkate alınmayan gruplara doyurucu gerekçelerle işaret etmişti.

Kamuoyu yoklaması bilimsel ölçütlere uygun yapılır ve anket saptırmadan uygulanırsa,

çoğunluk görüşünün çıkar gruplarınca veya basın ve medya araçları ile yönlendirilmeye

çalışılması sonucu etkilemez. Durum kamusal irade oluşum sürecinde de farklı değildir.

Nihayet birey sosyal tercihinde üç veya daha fazla seçeneğe sahip olsa bile vereceği kararın

hiçbir şekilde yönlen dinlemeyeceği söylenemez. Aynı şekilde (kamuoyu araştırmasında elde

edilen) toplumun egemen görüşü de hatalı olduğu gerekçesiyle reddedilemez.

Condorcet Paradoksu olarak adlandırılan (birey ya da toplumun yanılgısı sonucu) ortaya çıkan

görüşe ilişkin olgular kuramsal olarak doğru olabilir. Bu tarz hileli yönlendirmeler

(manipülasyon) çok sık olmamakla beraber yasama faaliyetlerinde oy verme işlemlerine

katılanlar açısından da gerçekleşebilir.

Fakat oy verenler de kullandıkları oy nedeniyle gerçekte arzu etmedikleri sonuçlarla karşılaşıp

sürpriz yaşasalar dahi sonuca katlanmak durumundadırlar. Aslında burada sosyal bilimlerin

değil yaşam biçimi olarak demokrasinin bir problemi söz konusudur. Demokraside karar

vericilere yöneltilen sorunun doğruluğuna ilişkin olmadığı sürece karar hakkında bilimsellik

ilgisi kurulamaz. Gerçi sosyal bilimler kararların doğruluğuna kendisi karar veremez. Fakat

ortaya koyacağı bilgilerle hakkında değerlendirme yapılan konunun açığa çıkmasını

sağlayarak ortaya çıkan kararların etkisini önemli oranda azaltabilir. Yapılan değerlendirmede

ilgisiz verilere göre hareket edilirse genellikle ortaya yanlış kararlar çıkar. Bu nedenle devlet,

karar verme mevkiine uzmanları veya uzmanlık bilgilerine sahip kişileri oturtmalıdır. Buradan

hareketle yukarıda değinilen konularda sadece halkı karar vermeye (İsviçre'de sıkça

referanduma başvurulması kast edilmektedir Çev.) yetkili saymak ve bu kararın yargıcı

bağlayacağım kabul etmek amaca uygun gözükmemektedir. Yargıç önceden konu hakkında

gerekli bilgileri edinmişse çoğu durumda geniş kitlelerden daha isabetli karar verecek

konumdadır. Bu husus sosyal bilimlerin ilgi alanına girer: Kararları açıklamak, hangi

kararların isabetli olduğunun tespiti, toplumsal değer yargılarından yargıcı tümüyle

bağlamayanların tespiti, somut olarak demokratik karar süreci için hangi değer yargılarına

güvenilebileceğini ortaya koymak gibi hususlar sosyal bilimlerce ortaya konabilir. Burada

savunulan kanaate göre yargıç toplumda egemen değer algılarına göre davranır ve

kararlarında ulaştığı sonuçlar da bu yönde olur. Kural olarak yargıç toplum çoğunluğunca

benimsenen algıya uygun davranır. Fakat yargıç toplum çoğunluğunca benimsenen bu

algılarla, değer yargılarıyla kural olarak bağlı değildir. Çoğu kez yargıcın bir "sansür hakkı"

vardır. Yargıç;

a) Çoğunluğun kararı kendi koşullan içinde sosyal bilimlere aykırı görünüyor ise,

38

b) Bir konudaki görüşlerde hileli yönlendirmelerden kaynaklanan bir değişiklik varsa; bu

değişen görüşün uzun süre devam etmesi beklenmiyorsa ve bu olgunun dikkate alınması

hukuka güveni korumak için gerekliyse veya,

c) Toplumsal değerler hukuk düzeninin temel ilkeleri ile açıkça ters düşmekte ise, toplum

çoğunluğunun görüşüne uymak zorunda değildir.

Yukarıdaki hallerde yargıç, toplum çoğunluğunun yaklaşımına aykırı bir tutum takındığını

gerekçelendirerek ortaya koyar. Çünkü her uzman kararının vazgeçilmez özelliği gerekçe ile

desteklenmektir. Toplumsal değer tasavvurlarıyla zayıf bağlantısı olsa da, burada savunulan

yargıcın toplumsal olguya ilişkin bilgi edinme yükümlülüğü, yargıcın "sansür" hakkı ile

yargıcın bir gerekçeyle bağlı olma yükümlülüğü, Bemhardt Rehfeld tarafından geliştirilen

teamül hukuku kuramı ile uyum içindedir.

Rehfeld kuramını onaylama kuramı (Einstimmungstheorie) olarak adlandırmıştır. Sosyal

hayattaki uygulanma zorunluluğuna ilişkin inanca rağmen gelenekler ancak mahkemelerce

ona değer atfedilirse hukuki bir kural düzeyine erişir. Buna karşılık bir gelenek kuralının

sosyal hayatta bağlayıcı olduğuna ilişkin açıkça görüşün yer aldığı ve onaylandığı her bir

yargı kararı içtihada dayalı teamül hukukunu güçlendirir. İlgili sosyal gruplar hukuksal

gerekçe ve terimlerle ortaya konan mahkeme kararlarını anlayamadıkları için toplumsal destek

çoğu kez düşüktür ve bu durum öğretide ağır eleştirilere maruz kalır. Öğretideki bu yazarlara

göre kamuoyu görüşü veya mahkemelerin belirli bir kuralın bağlayıcılığına dönük bir talebi

varsa diğeri bunu kabul etmelidir. Burada onaylama kuramı sosyal bilime ilişkin bilginin

hukukun uygulanmasında dikkate alınmasını zorunlu görür. Biraz daha ayrıntılı söylemek

gerekirse bu yaklaşım yargıcın, davaya ilişkin değerlendirmesinde konuya ilişkin sosyal

grupların değerlendirmelerini dikkate almaması anlamına gelir. Böylece sosyal bilimlerden

yararlanarak hukuk sisteminde sosyal grupların kanaatleri devre dışı bırakabilir.

b) Hukuki Boşlukların Doldurulması

Hukuk sisteminde sosyal hayatın ana konularından İkincisi hukukta boşluk bulunması halinde

bu boşlukların doldurulmasıdır, Theodor Geiger hukukta boşluk doldurmayı içtihadi seçenek

olarak adlandırır. Burada boşluk öğretisi denilen hukuk düzeninin boşlukları gidereceğine

ilişkin dogmatik inanç ağırlık noktasını oluşturur.

Buna göre yargıç hukuk yaratarak boşluğu ortadan kaldırmaya yetkili ve aynı zamanda

bununla yükümlüdür. Her zamann Kantorowicz hukuktaki boşluk doldurmada hukuk

sosyolojisine ilişkin bir gerekçeye ihtiyaç olduğundan bahisle içtihat alanının kanuniliği

sağlamakta hukuk ve sosyal bilim ilişkisinin en önemli bağlantı noktası olarak görür. Yazar

yargıcın sosyal hayatın gerçekleri olarak "sosyolojik yöntemlerle tespit edeceği" "toplumda

egemen değer yargılananı boşluk doldurmanın gerekçesi olarak görülür.

Burada bütün diğer boşluk doldurma konusunda görüşleri olan yazarlar gibi o, İsviçre Medeni

Kanununun ünlü 1.maddesinin 2.fıkrasına gönderme yapar. Bu hüküm, yargıcın hukuk

düzeninde boşluk doldururken keyfi değil kanun koyucu gibi davranarak davada uygulanacak

hukuk normunun ne olduğuna karar vermesini öngörmektedir. Yargıç kanun koyucu gibi

39

davranmak durumunda ise gerçek yasal boşlukları doldurmak için tıpkı kanun koyucu gibi

davranır. Yargıç önce sosyal gerçekliği çok yönlü olarak araştırır, çıkar çatışmalarını ortaya

koyar ve -hukuk düzeninde benzer değerlendirmeler tespit edemediği takdirde- ana fikre

ilişkin açıklamalarda (hukuk düzeninin ruhuna uygun bir yaklaşımla) olduğu gibi ilgili sosyal

grubun, konuya ilişkin hukuk algısını tespit ederek boşluk doldurmanın bilimsel temelini

oluşturur. Önceki cümlelerde ifade edilen bütün bu yönleri kapsayan etraflı bir değerlendirme

yargıcın kararma gerçekten "yasama" faaliyeti düzeyi sağlar. Yargıç, eğer ikna edici bir

şekilde gerekçeler ortaya koyabilirse ilgili sosyal çevrede egemen olan değer tasavvurlarından

farklı bir karar da verebilir. Fakat unutulmamalıdır ki bir boşluk doldurmanın söz konusu

olabilmesi hukuk sisteminde uyuşmazlığa uygulanabilecek bir çözümün mevcut olduğu

görünür bir boşluk değil gerçek bir hukuk boşluğunun var olmasına bağlıdır.

c) Amaca Uygun Yorum

Hukuk sosyolojisinin hukuk dogmatiği ile başlıca bağlantı noktası günümüzde de egemen

olan klasik yorum yöntemlerinden amaçsal yorumdur. Amaca uygun yorum yöntemi dışında

hukuk kuralının dil bilgisi kurallarına göre yorumu, tarihi ve sistematik yorumu söz

konusudur. Amaca uygun yorum yönteminde hedef hukukun fiili uygulanması sırasında ilgili

hukuk kuralının amacını ortaya çıkarmaktır. Böyle bir çabada sosyolojik yoruma gereksinim

vardır. Çünkü sosyolojik arka plan ortaya konmaksızın amaç araştırması mümkün değildir.

Hukuk uygulayıcısı yasal düzenlemeyi amaç yönünden yorumlamaya girişmişse ve kanunun

etkinliğini sağlamak istiyorsa kanunun neyi hedeflediğini ve sosyal gerçeklikte hangi yorum

yönteminin ne tür sonuçlar doğurduğunu bilmek zorundadır. Burada etkenlerin sonuçlarını

açığa çıkaran arka plan araştırması amaca uygun yorum ile hukuk sosyolojisi arasında

bağlantıyı sağlar. Amaca uygun yorum yöntemindeki kanunun konuluş sebebinin araştırılması

genetik bir araştırmaya ihtiyaç gösterir.

Bu genetik araştırma ile kanuni düzenlemenin manasını belirlemek ve kanunun hangi

çıkarlara ilişkin olduğunu görmek için hukuk normunun oluşmasında (yasal düzenlemenin

ortaya çıkmasmda) hangi çıkarların etken olduğunun ortaya konması ile mümkün olacaktır.

Burada başlıca özellikleri ifade edilen bu anlayış geçmişte çıkarlar Öğretisi (Tübingen Okulu)

olarak adlandırılırdı. (Söz konusu anlayış yüksek mahkeme kararlarına da zaman zaman

yansımıştır çev.) "her yasa sosyal hayatı belirli yönde etkilemeye dönük bir çıkarlar dengesini

yansıtır".

Hukuk normunun ortaya çıkmasına yol açan etkenlerin araştırümasmda ikinci önemli husus

normun geçmişte veya gelecekte sosyal hayat üzerindeki gerçek etkisinin tespitine dönüktür.

Bu sayede yorumcu yeni uyuşmazlıklarda veya değişen sosyal ilişkilerde soyut normu tespit

edebilecek ve söz konusu normun alışıla gelen amacında şomut olarak nasıl bir değişim

cereyan ettiğinin cevabını bulacak konumdadır. Wüstendörfer'in ifadesiyle her bir yöntemsel

adım uygulamalı hukuk sosyolojisi biliminde “uygun olduğu ölçüde aşağıdaki araştırmalara

imkân verir:

1) Kanun hükümlerinin ilgili olduğu sosyal çıkarların, kanunun amacı ve değer yargılarının

dayandığı çıkarlar dengesinin neler olduğu ve kanun koyucunun tarihsel olarak tespit

40

edilebilen amacının ne olduğu, (Örneğin kanun koyucu Medeni Kanunda hizmet

sözleşmesinde iş ilişkisini düzenlerken neyi amaçladır?).

2) Kanun çıkarıldığı sırada tarihsel olarak gerçek-belki de kanuna aykırı çıkarların neler

olduğunun tespiti. (Verilen hizmet sözleşmesi ve iş ilişkisi örneğinde iş dünyasının gerçek

durumunun nasıl olduğu).

3) Diğer yandan belki günümüzdeki çıkarların kanun hükümleriyle çelişik hale gelip

gelmediğinin değerlendirilmesi.

4) Kanun hükümlerinin fiili manada toplumsal etkileri ve nihayet;

5) İlgili kanun hükümleriyle bağlantılı günümüzdeki hukuki gerçekliği tamamlayıcı veya

aykırı düşen tipik sözleşmeler, ticari örfler ve ticari ilişkiler ile yeni teamül hukuku gibi olgu

ve nedenlerin ortaya konması". "Esnek veya emredici kanun hükümlerinin toplumsal yaşamda

anlamsızlaştığı, böyle bir olgunun gerçek olup olmadiği ile bu gelişmenin sebeplerinin ne

olduğu ve kanunun hayatm normal gereklerine ters bir konuma düştüğüne ilişkin kesin bilgiyi

sadece yargıçlar ortaya koyarlar".

Çıkarların, normun amacının, etkisinin ve hukuki gerçekliğine dönük bütün bu hususlara

ilişkin sosyolojik araştırmalar, ancak yargıcın çıkarlar değerlendirmesine dönük hazırlığı ile

ortaya konur. Bu değerlendirmenin nasıl göründüğüne dönük can alıcı soru yöneltilecek

olursa, burada siyasi rolünün yarultıcılığına karşın yargıcın, hukuk ve kanunla bağlılığına

ilişkin kurala açıkça işaret edilmektedir (Alman Anayasası m.l/III). Yargıcın hukuk ve

kanunla bağlılığı kuralının hukuk devleti ve hukuk güvenliğiyle ilgisi yeterince açık

vurgulanmış değildir. Bununla beraber yargıç medeni kanunu uygularken sosyal bilimlere

ilişkin gerekçelere dayanarak şehir planında sit alanı olarak görünen tarihi bir binanın

tanınmış bir arsa vurguncusunca satın alınmasını engelleyecek yönde bir karar veremez, Aynı

şekilde tereke yargıcı, ekonomi veya işletmeye ilişkin gerekçelerle bir fabrikaya tek başına

miras yoluyla sahip olan mirasçının bu fabrikaya sahip olduğunu ispata yarayacak miras

belgesi düzenlenmesine dönük talebini reddedemez. Yasa yeterince açık ve anlaşılır ise hukuk

sosyolojisine yer yoktur. Genel ilkelere yapılan yollamalar ve belirsiz hukuki kavramlar da

yargıca hakkaniyet kararları yazmak için açık çek verilmesi anlamma geçmez.

Bu Kir durumlarda da yargıç hukuk sisteminin diğer temel değerleri ve Özellikle anayasa ile

bağlıdır. Bu nedenle yargıç gerçekleştirmekle yükümlü olduğu çıkarlar dengesini kurarken

yürürlükteki hukukun değerlerini ve hukuki ilişkinin nasıl nitelendiğini dikkate almak

durumundadır. Bu hususda yargıcın "sansür hakkına" dâhildir. Bazı hallerde normun

sosyolojik anlamını ortaya koymaya dönük bir araştırma çoğu yargıcı bağladığı varsayılan

hukuk düzeninin bir kavramından hareketle hukuk kurallarının normun sözel (lafzi) anlamına

rağmen dar yorumlanması halinde somut dava için mevcut olmayan bir sonucun ortaya

çıktığını gösterir. Buna rağmen özellik arz eden sıra dışı durumlarda kanunun uygulanması

açık bir haksızlığa yol' açabilecekse yargıç yasal değerlere aykırı davranabilir. Alman

Anayasa Mahkemesinin maddi olmayan zararlar için manevi tazminata ilişkin içtihadında da

görüldüğü gibi böyle bir durumda nasıl davranılması gerektiğine dönük bir ölçüt geliştirmek

son derece güçtür. Kural olarak yargıcın özel bir değerlendirme yapması ancak bilinen hukuki

41

yorum yöntemlerine başvurulmasına rağmen ortaya anlaşılır bir tablo çıkmaması halinde

gündeme gelir. Örneğin kendisinden büyük bir özen göstermesi beklenmeyen birinin sır

saklayıp saklamadığına karar verirken durum böyledir. Burada sosyal araştırma hukuki

ilişkide sır saklamanın tipik rolünü ortaya çıkarabilir ve rol kuramı sayesinde sır saklamanın

anlamı ve buna uymanın beklenebilirliğini göz önüne serer. Yani yargıç sosyal bilime dayalı

olarak ortaya konan tiplere anlam atfederek hukuki tipler oluşturabilir.

Yargıç burada "sansürden" yararlanmak suretiyle ilgili sosyal grubun egemen değerlerine

aykırı davranabilir. Ancak bu noktadan hareketle yine de daha önce (hukuki uyuşmazlığa

ilişkin) sosyal olgunun aydınlatılmasına dönük yaptığımız yargıcın çıkarlar dengesini kurma

imkânından yararlanarak uyuşmazlığa uygulanacak hukuk kuralını tespitinde keyfi

davranabileceği şeklinde anlaşılamaz.

3. Yargıda Sosyal Araştırmanın Sınırları

Her ne kadar hukukun uygulanması için ideal olan hukuk kuralının bilimsel tespiti ile

hukukun gerçekleşmesi sürecinde uyuşmazlığa hukuki olguların araştırılma zorunluluğunu

birbiriyle uyumlulaştırmanın gereği tartışmasız olsa da burada uygulamadan kaynaklanan bir

ikilem bulunmaktadır. Kural olarak hukuki olguların araştırılması zorunluluğu zaman aldığı

ve masrafa yol açtığından, her uyuşmazlıkta gündeme gelmez. Temel kural yargıda da hızlı

davranma ve daha fazla kaynak ayırmanın sonuç verici olduğudur.

Yani gerek duyulan sosyal bilime dair bilgiye ulaşmak kolay erişilir ve anlaşüır yayınlardan

elde edilmediği sürece her davada bir duraksamanın ortaya çıkması kaçınılmazdır. Yargı

örgütü kendi bünyesinde sosyal bilimler eğitimi almış personeli istihdam etse bile

duraksamaların tümüyle giderilmesi mümkün değildir. Çünkü hukuk sosyolojisinin güncel

araştırma sonuçlarının yer aldığı çalışmalar da hemen ulaşılabilecek kadar sistemli ve el

altında değüdir. Bu sonuçlara ulaşmak için de bazı araştırmalar yapmak gereklidir. Hele

ekonomik sebeplerden dolayı bilirkişiye başvurulmuşsa tereddütler daha da büyür. Sosyal

bilim eğitimi alan personel gibi bilirkişi raporları da bir o kadar pahalıdır. Mahkemelerce

takdir edilen bilirkişi ücretleri, bilirkişiye tayini ve sürecin işleyişi göz önüne alındığında; hak

arayanlar açısından bütün bu hususlar ancak kerhen kabul edilir niteliktedir. Böyle olunca

ortaya şöyle bir soru çıkmaktadır: Böyle bir tablo karşısında onay kuramı nasıl işler ve

sosyolojik açıdan hukuk kuralının ortaya çıkarılması nasıl olup ta geliştirilmiştir?

Bu sorunun cevabı ancak ideal bir uygulamalı hukuk sosyolojisi yaratmakla ve pratik

zorunluluklar arasında bir sentez yaparak bulunabilir. Ancak bu cevabın bulunmuş olması

şimdiye dek yapılan uygulamanın temelli terk edilmesini gerektirmez. Alt derece mahkemeleri

çoğu davaları özel bir sosyal bilim araştırması yapmaksızın konunun Özelliğine göre çözer.

Şüphesiz araştırılması ve ortaya çıkarılması son derece zor durumlar vardır. Bu yüzden biz

(İsviçre'de çev.) halen sosyal yargı alanındaki (sosyal sigorta, gazilere devlet yardımı, sosyal

yardımlar gibi konularda çev.) ilk derece mahkemelerindeki davaların yansım tıbbi

bilirkişilere havale ederek onların görüşleri çerçevesinde çözmeye alışkınız.

İş kazalarına ilişkin uyuşmazlıklarda artan ölçüde bilirkişiye müracaat edilmektedir. Buna

rağmen bu raporların diğer deliller, özel uzmanlar ve zorunlu durumlarda hayat tecrübesi gibi

42

nedenlerle mahkemeye sunulmasına bile gerek kalmamaktadır. Neyin sosyal olgu olarak

kabul edildiği ve gerektiğinde aykırı bir değerlendirme yapılıp yapılmadığı kararın

gerekçesinde açıklandığı sürece benzeri bir durum, uygulamalı hukuk sosyolojisi bağlamında

uygulanacak hukuk kuralının tespitine dönük sosyal olguların araştırılması için de geçerlidir.

Bilirkişi raporu sadece davanın ana niteliğini belirlemeye dönük davalarda yaşanan

duraksamaları gidermek ve bilirkişi raporunun soncunun belirleyici olacağı uyuşmazlıklarda

dikkate alınmaktadır. Belirli bir davranışın temyize konu bir hukuksal sorun olarak objektif iyi

niyete veya ahlak ve adaba aykırılık oluşturup oluşturmadığı (içtihatlarda bu husus kabul

görmektedir) sorusunun cevabı olumludur.

Hayatın olağan akışına istinaden dava konusu olgular özel bir soruşturma-araştırma

yapmaksızın verilen bir mahkeme kararı bir üst mahkeme nezdinde temyiz edilebilir. Ancak

böyle bir durumda kararın yargıcın dava konusu oigular hakkmda özel bir değerlendirmeye

istinaden değil dava konusu olgulara dayalı olarak verildiğinin ispatı gerekir. Gerçi mahkeme

sonradan kararda dayanılanlardan farklı bulgulara rağmen özel bir değerlendirme yapabilir.

Ancak böyle bir durumda yapılan değerlendirmede hukuki gerekçelendirme tarzı olağan ve

inandırıcı olmalıdır. Devletler özel hukukunda benzeri bir durum buna örnek verilebilir: ZPO

m.293'e göre (Alman Medeni Usul Kanunu) yabancı ülkenin hukuku hakkında bilirkişiye

başvurulabilir. Ancak böyle bir durumda da yargıç bu bilirkişi raporunun sonucuna göre

yabancı hukuku kamu düzenine aykırı olarak niteleyerek yabancı hukuku uygulamaktan

kaçınabilir.

Devletler Özel hukukundaki bu durum bildiğimiz manada onay kuramı ile iiişkilendirilebilir.

Yargıç yabancı hukuku onaylamak veya gerekçeli olarak reddetmek durumundadır. Ancak

burada yargıç, dava konusu olgularla bağdaşmaz şekilde yabancı hukuku daha baştan itibaren

göz ardı edemeyeceği gibi doğrudan da uygulayamaz. Sosyolojik alan araştırmalarının sınırlı

tutulmak durumunda kaldığı ve bu yüzden fotoğrafın tümünü görmenin imkânsız olduğu için

yetersiz olduğuna ilişkin bir yaklaşıma itiraz edilemez. Pratikten kaynaklanan nedenlerle

zaman ve masraftan tasarruf için gerçekliğin çok küçük bir kesitinin araştırmaya konu

edildiği, verilerden yararlanarak varsayımların test edilişinin gerçek anlamda yeterli olmadığı,

yapılanın mini bir temsili görünüm olduğu hususları doğrudur. Ancak bu alan araştırmalarıyla

teknik olmayan manada neyin ispat küh fetinin yer değiştirmesi olarak nitelenebileceği ortaya

çıkar. Yapılmış bir alan araştırmasının sonuçları hakkında aksini iddia eden herkes bu

iddiasını bulgulara dayalı bir araştırma ile belgelemek durumundadır.

Aksini iddia edenler bu iddialarım ispatla yükümlüdürler ya da Llevvellyn'in ifadesiyle:

"bilginin kullanışlı ve önemli olması için bilimsel olmasına gerek yoktur". Konfiçyüs çok

daha önceleri şöyle demişti: "Zifiri karanlıktan kaçmaktansa mini bir ışık yakmak evladır."

Uygulamalı hukuk sosyolojisi bilimi dar anlamda sadece başlıca yüksek mahkemeleri ve

Federal Anayasa Mahkemesini göz önüne alır. Burada sosyal bilimler alanındaki bu

çalışmalardan doğrudan çok az yardım umulur. Sosyal bilimlerden elde edilen bu katkı da

somut olarak gerçekliği kavrayıcı bir resim ortaya koyamaz. Aksine sadece nokta çalışmalar

niteliğindedir ve bunlar umumiyetle genelleştirmeye çok az imkân verir. Bu nedenle en

azından alana dönük özel eğitim almış yargı mensuplarının azlığından dolayı konulara uzman

43

görüşleriyle açıklık kazandıran ilave olgu araştırmalarına sıkça ihtiyaç duyulur. Uygulamanın

vazgeçilmez gereksinimi yargı kararlarının gerekçelendirilmesine ilişkindir.

Yüksek mahkemeler gibi alt derece mahkemeleri de sosyal bilimlerden elde edilen bilimsel

dayanaklardan yararlanırlar. Yargı kararlarında sosyal bilim (verilerini) büimsel şartlara

uygun ve sadece karar gerekçelerine açıklık kazandırma bilinciyle kullanmak gerekir. Ancak

davanın tarafları mahkemece sosyal bilim verilerinin doğru kullanılmadığı iddiasında

bulunarak bu durumun bir üst derece mahkemesince denetlenmesini talep edebilirler.

Üniversitelerde de yavaş yavaş benimsendiği gibiancak bu şekilde hukuk sosyolojisinden

faydalanarak yargının yararlı bir eleştirisi de mümkün olacaktır. Hukuk sosyolojisi bilgisi

temeline dayalı bir karar eleştirisi, mahkemeler birbiriyle farklı görüşlere sahip olsalar bile,

her türlü olasılıkta gelecekte uygulamalı hukuk sosyolojisi bilimi ve hukuk sosyolojisi ile

yargı arasında faydalı bir işbirliği için son derece ümit vericidir. Yargılama sırasında sosyal

bilimlerin dikkate alınmasının tereddütlere yol açtığına ve kısmen yüksek masraflara yol

açtığında kuşku yoktur. Fakat bu "bedel" bizim bilimin ilerlemesi için ödediğimiz bir

karşılıktır".

Hukuk Politikası

Uygulamalı hukuk sosyolojisi sadece hukukun sosyolojik uygulanması değil aynı zamanda

sosyolojinin de uygulanmasıdır. Bu bağlamda "hukuku uygulamaya odaklı karar bilimi"

olması nedeniyle bu, ayru zamanda uygulanmış hukuk politikasıdır. Hukuk politikası hangi

hukuki araçlarla hangi sosyal hedeflere hangi hukuki yollarla erişileceğini sorgular ve

kararlaştırır. Bu bakımdan hukuk politikası da diğer politika dallan gibi mümkün olanı yapma

sanatıdır.

1. Etkinlik Öngörüleri

Hukuk sosyolojisinin görevi hukukta ve hukukun araçlarıyla pratikte mümkün olanı ortaya

koymaktır. Bu görev ona verilen rolölçüsünde, yasa koyucunun vereceği karar ve emirlerin

etkinlik şansı hakkında kestirmelerde bulunmak, konuya ilişkin bilgileri yasa koyucunun

istifadesine hazır tutmaktır. Yasa koyucu siyasi takdirini ancak hukuki gerçekliği tam olarak

bilmesi halinde yürütme ve yargıdan yapmalarını istediklerinin kapsam ve derecesini,

yurttaşlara ne kadar yükümlülük getirebileceğini ve ayrıca sosyal olgular üzerinde kendisi

etkinlik sağlamaya dönük dikkat edüecek hususlarda isabetli doğru kararlar verebilir. Yasa

koyucunun belirlediği hukuk kuralları gerçek olgulara veya hitap ettiği toplumsal kesimlerin

değerlerine büyük öçlüde aykın olduğu gerekçesiyle hukuk çul arca görmezden geliniyor,

etrafı dolanılıyor veya boykotla karşılanıyorsa, burada, hukuktan beklenen yönlendirme ve

biçimlendirme ödevinde eksiklik vardır. Bu özelliklere sahip hukuk, çoğu zaman hukuku

uygulayacak makamlarının otoritelerini kaybetmelerine yol açar. Fakat hukuku uygulamak

durumunda olan makamların otoritelerinin olması hukuk düzeninin bağlayıcı ve kalıcı olması

için zorunludur. Ayrıca burada amaç sadece yaşayan hukuk olarak dar anlamda hukukun

etkinliği, yani hukuk kuralının muhataplarının bu kurallara uymaları (yurttaşlar, idari

makamlar ve yargı) değildir. Aynı zamanda başta hukuk kuralının konmasından elde edilmesi

umulan hukuk politikalarmdan beklenen sonuçlar olmak üzere geniş anlamda hukukun

44

etkinliği, hukukun gelişmesine ilişkin hedeflerinin ne oranda tutturulduğunun tespiti de söz

konusudur. Bir kanunun günümüzde çokça örneklerde görüldüğü gibi karanlığa sıkılan bir

kurşun olarak kalmasının önlenmesi gerekir.

Bu durum ancak yasamanın, kanunların sonuçlannm değerlendirildiği hukuk sosyolojisinin

bilimsel temele sahip etkinlik araştırmalarıyla mümkün olacaktır. Bu yüzden Roscoe Pound

sosyolojik hukuk bilimine, sosyal mühendislik görevi verir. Buna göre sosyal gerçeklik le

yakından ilgilenecek, hukukun uygulanıp uygulanmadığını sistemli bir şekilde gözetecek bir

hukukim uygulanmasını gözetme bakanlığı kurulmalıdır. Söz konusu bakanlık hukuk

kurallarını etkinleştirecek ve yasanın kendisinden beklenen görevleri yerine getirmesine

hizmet edecek yöntemlerin belirlenmesine dönük hazırlık amaçlı sosyolojik araştırmaların

gerçekleştirilmesini sağlamakla görevli olacaktır. Bu manada ilk adım olarak Alman Federal

Adalet Bakanlığının 1973'te hukukun gereklerinin uygulamaya geçirilmesi bölümü bir

“hukuki gerçeklik" raporu hazırladı. Batı Almanya'da fiili hukuki duruma ilişkin hukuk

politikasının değerlendirilmesine dönük bu araştırmaların yanında bulguya dayalı olgusal

projeler bakanlıkça veya bakanlığın desteğiyle başka araştırma kurumlarına da yaptırıldı.

Fakat yine de bütün yasama çalışmalarını elde edilen başarılar bağlamında gölden geçirecek

kurumsal bir testin henüz oldukça uzağında bulunmaktayız. Doğal olarak hukuk normlarının

sürekli bir şekilde günlük ihtiyaçlara göre uyarlanması düşüncesi duruma göre hukukun ebedi

olarak geçerli olacağına ilişkin görüşü sorgulamayı zorunlu kılar. Hukuk -Luhmann'm da

dediği gibi değişkendir. Aynı zamanda bu, Friedrich K, Beuterin de her yasayı sosyal bilim

olarak gördüğü Uygulamalı Bilimsel Hukuk Sosyolojisi adlı eserde savunduğu görüştür.

Buetel bir yasama çalışmasında bilimden yararlanarak sosyal hayatın hukuk aracılığıyla

bilinçli şekilde biçimleııdirilmesini iki aşamada ele alır:

Buna göre öncelikle hukukun düzenlemesi gereken sosyal olguların araştırılması, bundan

sonra ise sosyal sorunu çözmesi gereken hukuki düzenlemenin yapılması gerekir. Yürürlüğe

konan hukuk kuralının toplumsal hayattaki etkileri tespit edilir. Çoğu kez sosyal hayatın

somut tepkisini açıklayıcı bir varsayım ortaya atılır. Bu varsayım (hipotez) daha sonra benzer

sorunlara teşmil edilerek derinlemesine hukuki bir düzenliliğe (yasaya) ulaşılır. Şayet bir yasa

tamamen veya kısmen etkisiz idiyse yeni bir yasa yürürlüğe konur ve süreç tekrarlanır. Gerek

görülürse hemen veya gelecekte ulaşılmak istenen sosyal hedeflere, henüz varılamamış

hedefler olarak, çok sayıda deneme yapılabilir.

Yasama faaliyetinin tıpkı doğa bilimlerinde olduğu gibi varsayım şeklinde ele alınarak bu

şekilde bilimselleştirilmesi elbette kendilerini politikacıdan çok bilim adamı olarak görmeyi

tercih eden "demokratların" itirazlarıyla karşılaşır. Nitekim bazen böyle yasa yapın uzmanlara

rastlarız. Bu tür kendilerini politikacı değil de yasa yapma uzmanı olarak görmeyi tercih eden

uzmanlar, bu işi, yasanırım yürürlüğünü belirli süre ile sınırlayarak ve belirli bir bilgilenme

süreci sonrasında yasaya ilişkin gözlemler hakkında hükümetin parlamentoya rapor sunmasmı

isteyerek yaparlar.

2. Meşrulaştırma

45

Fakat hukuk sosyolojisi sadece yasaların daha etkin olmasına ilişkin araçları sağlamaz. Hukuk

politikacısı hukuk sosyolojisi bilgisine çoğu zaman vereceği kararın hukukçular arasında akla

uygun bulunarak meşrulaştırmak için de ihtiyaç duyar. Hukuk kuralının kaleme alınması,

ortaya çıkışı yetki ve usul kurallarına uygun olsa da(kanunilik) bir hukuksal düzenleme,

muhatap kitlece içerik olarak da inandırıcı (savunulabilir) gözükmek ve bu hukuk kuralının

benimsenmesi gereğinden vazgeçemez.

Çünkü özgürlükçü hukuk devletinde hukukun uygulanması için devletin gözetim ve zorlama

araçları geri plandadır. Diğer yandan devletin zorlama araçlarıyla yasanın uygulanması imkânı

zayıfladığı oranda daha büyük ölçüde hukukçuların o yasaya ilişkin kanaatlerine bağımlı hale

gelir. Günümüzde sosyal hayatta önemli Ölçüde veya tümüyle reddedilen hukuk kurallarının

etkin olma şansı asla söz konusu olamaz. Yani yasa koyucu teknik olmayan manada da

koyduğu kuralların "doğruluğu'' yönünde dayanağa muhtaçtır.

Örneğin porno filmlerinin cezalandırılmasına dönük bir yasal düzenleme yaparken yasak

sadece bu filmlerin verdiği sosyal zararlardan hareketle meşrulaştırılamaz. Böyle olunca,

geriye estetik değerlere sığınmak kalır. Böyle bir durumda da - Almanya'da olduğu gibi bir

bilgi toplumunda bu gerekçe yeterli olarak görülmez ve söz konusu cezai düzenlemede

değişikliğe gidilir. Bu hususta Cannabi'nin kamuoyunda halen sürmekte olan meşruluk

tartışmalarına da bakınız.

46

IV.BÖLÜM

UYGULAMALI HUKUK SOSYOLOJİSİNİN BİLGİ KURAMI BAKIMINDAN

SINIRLARI

Yargıç gibi yasama organının da hukuk sosyolojisinin olana ilişkin tespitleri karşısında

"sansür hakkı" vardır. Dogmatik hukuk bilimi ve hukuk politikasının hukuk sosyolojisi

vasıtasıyla eksiklerini tamamlaması sosyal bilimlerin hukuk bilimi ile ilişkilendirilmesi olarak

anlaşılamaz. Hukuk sosyolojisi gözleme dayalı bir bilim olarak sadece ne olduğunu söyler

ama ne olması gerektiğini değil.

Örneğin (hukuk sosyolojisine dayanarak) ideal hukuku kötü bir uygulama ile veya halkın

çoğunluğunca paylaşılan hukuki kanaatlerle aynı nitelikte kabul ederek hukukun etkinliği ve

hukuka tabi olanların tasavvurlarını layık olduğu ölçüde ortaya koymak iddiası isabetli

değildir. Böyle bir yaklaşım öncelikle daha baştan itibaren hukukun kendinden beklenen

sosyal hayatı yönlendirme ve biçimlendirme işlevlerini gözden kaçırmak anlamına gelecektir.

Hukukun etkinliği sadece "olgunun normatif gücü"' değil, aynı zamanda normun da fiili bir

gücüdür. Uygulamab hukuk sosyolojisi sadece hukuki gerçekliklerden birinin hukuki

değerlendirmede dikkate alınması demektir. Yoksa değerlendirmenin tamamlanması değildir.

Öte yandan değerlendirmeler çoğu zaman siyasidir. Bu değerlendirmeler sosyal bilimler için

gerekli verilerdir. Ancak bu veriler bilimsel araçlarla doğru veya yanlış değerlendirmeler

olarak nitelenemezler. Sosyal bilimler açısından somut alternatif karar verme imkânları ve bu

kararların etkileri ne ölçüde açıksa değere ilişkin karar alanı da o kadar daralır. Fakat yine de

doğru veya yanlış olarak nitelenmeyecek ama az ya da çok inandırıcı olmayan veya

savunulabilir bir alan kalır. Hukuk sosyolojisi ve dogmatik hukuk ilişkisi için söylenebilecek

olan şudur: "Sosyolojisiz dogma boş, dogma olmadan sosyoloji kördür".

Genel olarak özetlenecek olursa hukuk sosyolojisinin, değer yargısının doğruluğu veya

yanlışlığı hakkında kesin bir sonuca ulaşama iddiasında olmaksızın uygulamalı hukuk

sosyolojisinin temel bilgilerini bünyesinde barındıran gerçek manada olanı konu alan bir

bilimdir. Buna karşılık uygulamalı hukuk sosyolojisi değerlendirmeleryapar, ancak bu

değerlendirmeyi sosyal veri bilgisi ile sınırlı tutar. Çünkü yaşayan hukuk bilgisi olmaksızın

bilimsel temele dayalı bir yasa koyma faaliyeti ve hukukun ortaya çıkarılması, hukukun

gelişme yasalarını ve hukukun etkinliğini sağlayacak "kanunları" ortaya koymak mümkün

olmaz.

Hukuk Sosyoloji Açısından Hukuk

Genç bir disiplin olan hukuk sosyolojisinin konusu veya çalışma alanının çerçevesi, hem

genişlemekte, hem de netleşmektedir. Hukuk sosyolojisinin konusunu genel olarak, toplumsal

yaşamda hukuksal düzenlemelerin yeri ve önemi oluşturur. Bu anlamıyla hukuk sosyolojisinin

konusuna, “Toplum, Sosyoloji ve Hukuk” başlıklı birinci bölümde değinilmiştir.

47

Ancak, hukuka farklı disiplinler tarafından yüklenen anlam ile hukuk sosyolojisi tarafından

yüklenen anlam bir ve aynı olmayabilir. Nitekim hukuk sosyolojisi, tam da bu özelliği ile,

hem hukuk disiplininin hem de sosyolojinin diğer alanlarından ayrılmaktadır.

20. yüzyılın ikinci yarısından itibaren hukuk sosyolojisinin giderek artan önemi, hukukun

toplumsal yaşamdaki ağırlığının artmasından kaynaklanmaktadır. Aşağıda ayrıntılı olarak ele

alınacak olmakla birlikte, hukuk sosyolojisi açısından hukukun, “etkinlik problemi” merkeze

alınarak tanımlanmaya çalışıldığı hemen belirtilmelidir.

Bu yaklaşım iki nedenle önem taşır: Birincisi bu yaklaşım, pozitif hukuk odaklı hukuk

tanımlarının aşılması anlamına gelir. Yani hukuku devletin yasama faaliyeti çevresinde ele

alan çalışmalarda eksik kalan bir boyut, toplumsallık boyutu da çalışmalara dahil edilir, ikinci

olarak ise bu toplumsal yaklaşım sayesinde toplumsal sistem içerisinde hukuksal gelişim

sürecinin izlenmesi mümkün olur. Zira toplumsal gelişim ve evrim ile birlikte, toplumda etkin

olan hukuk da değişmekte, gelişmekte ve evrimi eşmektedir. Yalnızca yasa kitaplarındaki

kurallar anlamında hukuku araştıran yaklaşımların, bu gelişmeyi saptayabilmesi mümkün

değildir. Böylece etkinlik kavramı bizi, “yaşayan hukuk” kavramına ulaştırır.

Yaşayan hukuk kavramı da iki özelliği ile karşımıza çıkar; yaşayan hukuk sayesinde hem

sosyal gerçekliğe en uygun açıklamaları yapabilmek mümkündür, hem de kavram hukuka dair

eleştirel düşünebilme imkâm tanır. Bu, hiç kuşkusuz, hukuk sosyolojisi sayesinde elde

edebileceğimiz bir kazanımdır.

Etkinlik kavramı; olguya, fiili ilişkiye, gerçekliğe vurgu yapar. Böylece, hukuk sosyolojisinde

varsayımsal ya da kâğıt üzerindeki bir hukuk düzeni tasarımının yerini,toplumsal yaşamın

hemen her alanında gündelik olarak yaşadığımız şekliyle hukuk alır. Bu haliyle hukuku bir

güç ilişkisi olarak da düşünmeye başlarız. Bu güç ilişkisinin merkezinde elbette “iktidar”

olgusu vardır. Ancak hukuk, güç ilişkisinin bir dengeye kavuşarak düzen oluşturması

anlamına geldiği için basitçe egemenin buyruğu olarak da düşünülemez. Böylece hem iktidar

ve güç ilişkisini, hem rızayı içeren dinamik bir hukuk analizinin önü açılmış olur.

Toplumsal Olgu Olarak Hukuk

Toplumsal Olgu

Hukuku hukuk sosyolojisi açısından ele aldığımız bu ünitede, toplumsal olguyu açıklamak

zorunda olmamız şaşırtıcı olmamalıdır. Çünkü hukuk sosyolojisi hukuku toplumsal bir olgu

olarak ele alır.

Sosyolojinin bir disiplin olarak ortaya çıkışının temelinde “olgu” kavramı yatar. Olgu,

dışımızda bulunan ve deney konusu olabilen her şeydir. Olgu, bireysel bilincin dışında olup,

bilince bağımlı değildir. Bu anlamıyla nesneldir. Bireysel bilincin dışında olduğu için ortaya

çıkışı da tek tek kişilerin düşüncesine bağlı değildir. Bu durum, olguya bir dizi özelliğin de

atfedilmesini beraberinde getirir. Buna gore olgu tarafsızdır, nesneldir, gözlenebilir ve irade

dışıdır.

48

Bilincin, iradenin ya da düşüncenin dışında olması nedeniyle, olgu kavramı genelde doğa

bilimleri alanında kabul görür. Oysa Durkheim, “her toplumda diğer doğa bilimlerinin

incelediği olgulardan farklı karakterlerle aynlan belirli bir olgular kategorisinin varlığından

söz eder. Ona göre “bunlar, bireyin dışmda bulunan ve sahip oldukları zorlayıcı güç sayesinde

kendilerini bireye empoze eden davranış, düşünüş ve duyuş tarzlarından ibarettirler’. Elbette

insanları incelemek ile doğa bilimlerinin konusunu oluşturan fiziksel nesneleri incelemek aynı

değildir.

Zira, sosyolojinin inceleme konusunu oluşturan insan, doğadaki nesnelerden farklıdır, insan,

“anlamlı” davranışlarda bulunur, insan, düşünen ve akıl yürüten bir varlık olarak,

mevcudiyetinin ve davranışlarının anlamının bilincindedir. Sosyolojinin konusunu toplumsal

olgular oluşturur Bu anlamda düşünüldüğünde toplumsal yapı ve kurumlar toplumsal birer

olgudur. Söz gelimi hukuk bir olgudur. Ama olgu denildiğinde yalnızca bu tür yapı ve

kurumlar kastedilmez.

Toplumsal olgu kavramını açıklamaya çalışan Durkheim, toplumsal iş bölümünü, toplumsal

değerler ve normlar bütününü birer olgu olarak ele almış ve incelemiştir. Hukuk olgusunu da,

benzer şekilde araştırma konusu yapmıştır. Öyleyse toplumsal olgu, failleri bireyler olmakla

birlikte, giderek onlardan bağımsızlaşan bir nesnellik olarak karşımıza çıkar. Söz gelimi, bir

toplumda bazı kimselerin kırdan kente göç etmeleri kendileri açısından bireysel bir olaydır.

Ancak bir toplumda yoğun olarak, kitleler halinde kırdan kente göç edilmesi, tek tek bireyleri

aşan bir özelliğe sahiptir. Bu yönüyle göç, toplumsal olgu kavramına örnek teşkil eder. Bu

andan itibaren sosyal bilimcinin görevi, bu olguyu ele almak, incelemek, genellemelere

ulaşmaktır. Her ne kadar toplum, bilinçleri ve iradeleri olan öznelerden oluşuyorsa da toplum

içerisinde yaşayan bireylerin öznelliklerinin dışında nesnel ve gözlenebilir davranışlar da söz

konusudur. Yukanda verilen göç örneğinde görüldüğü üzere, göç olgusu, bireylerin kendi

öznel durumlarım aşarak nesnel, dışarıdan gözlenebilir bir olgu halini kazanmıştır. Sosyolojiyi

mümkün kılan tam da budur.

Aksi halde, insan bilincine ilişkin bilim ya da disiplinler, toplumsal yaşamın bütününü de

açıklayabilirlerdi. Oysa biliyoruz ki tek tek bireylerin bir araya gelmesi ile oluşan bütün, yani

toplum, bireylerin öznellikleri ile açıklanamaz, insanları, fiziksel nesneler gibi

inceleyemeceğimiz kabul edildiğinde, bundan zorunlu olarak olumsuz bir anlam da çıkmaz.

Aslında bazı açılardan bu, bir üstünlük olarak bile kabul edilebilir. Çünkü doğa bilimciler

araştırma nesneleri ile konuşamazlar ama sosyal bilimciler araştırdıkları toplumun üyeleri ile

konuşup, davranışlarının anlamlarını çözmek konusunda yardım alabilirler, bu da eklenmeli ki

olguların içeriklerinin olumlu ya da olumsuz olması, sosyal bilimcinin araştırmasının başlı

başına konusunu oluşturmaz.

Söz gelimi suç, olumsuz içeriğine ve çağrışımlarına rağmen bir olgudur ve içeriğinden

bağımsız olarak nesnel bir şekilde ele alınıp, toplumsal yaşamdaki diğer olgularla ilişki

kurulabilir.

49

Toplumsal Gerçeklik ve Hukuk

Hukuk sosyolojisinin, onu diğer hukuk disiplinlerinden ayıran en önemli özelliği,hukuku

toplumsal bir olgu olarak ele almasıdır. Bununla vurgulanmak istenen, hukukun bir yandan

toplumla birlikte var olması, diğer yandan da kendisinin bir sosyal gerçeklik olmasıdır.

Hukukun toplumla birlikte var olması, Cicero’nun ünlü deyişinde “Ubi societas ibi ius (Eğer

toplum varsa hukuk da oradadır.)” şeklinde dile getirilir. Böylece, hukukun toplum için

gerekliliği kadar ancak bir toplum söz konusu olduğunda ortaya çıkabileceği de ifade edilir.

Hukukun toplumla birlikte var olması, her hukuk düzeninin ve bu düzeni oluşturan norm ve

düzenlemelerin, kural olarak, içinde geliştiği toplumun özelliklerini yansıtması anlamına da

gelir. Böylece, bir hukuk düzeninin korumaya çalıştığı ilke ve değerlere bakılarak, bu

hukukun geçerli olduğu toplumun ilke ve değerlerine ilişkin, en azından bir öngörüde

bulunmak mümkün olabilir.

Hukukun bir gerçeklik olması ise onun, yalnızca normatif yönüyle ele alınamayacağının

ifadesidir. Bir diğer deyişle, hukuk basitçe, yasa koyucunun çıkardığı ve kendilerine yasa adı

verilen kuralların toplanması ile ortaya çıkan kitaplarla tanımlanamaz. Hukuk, esasen fiilî bir

ilişkinin de adıdır. Bu fiilî ilişki, bir gerçeklik olarak görülebilir niteliktedir ve etkileri de

somut olarak hissedilebilir.

Kâğıt üzerindeki kurallar bütünü olarak tanımlanan hukuk, sonuçlarını gerçeklik dünyasında

yaratır. Hukukun kâğıt üzerinde kurguladığı normatif düzen ile gerçeklik dünyasındaki fiilî ve

somut düzen arasında her zaman mükemmel bir uyum olmaz. Yani gerçek dünya, kitaptaki

yazılı kuraldan farklı uygulamaları da içerir.

Nitekim gerçekliğin normatif düzenden beklenene tam olarak uymaması, zaman zaman

yakınmalara ve şikâyetlere de konu olur. Ancak aslında normatif düzen ile gerçeklik

arasındaki bu uyumsuzluk, tam da hukukun salt kurgusal bir düzen değil, toplumsal bir olgu

ya da gerçek olduğunun göstergesidir.

Hukukun bir gerçeklik olmasından çıkaracağımız bir diğer sonuç da hukukun kendiliğinden,

öylesine ortaya çıkmamış olduğudur. Toplumsal yaşamda gerçek etkiler yaratan hukukun

kendisi de bu yaşamm gerçekliğinden etkilenerek ortaya çıkar. Bir başka deyişle, hukukun ya

da hukuk normunun gerek ortaya çıkışına, gerek uygulanışına etki eden çok sayıda toplumsal

etken söz konusudur. Bu etkenlerin anlaşılabilmesi, âncak hukukun toplumsal bir olgu olarak

görülmesi ile mümkündür.

Öyleyse “hukuku ortaya çıkaran olgusal etmenler nelerdir?” sorusu sorulabilir. Burada farklı

perspektişerden hareketle çok sayıda etmenden söz etmek mümkündür. Özellikle tarihsel bir

pespektişe düşünüldüğünde, hukuku yaratan olgu ile toplumsal yapıdaki diğer sosyal kurallar

kastedilir. Yani bir toplumda süregelen alışkanlıklar, bu alışkanlıkların daha formel bir biçime

kavuştuğu örf-âdet kuralları, hukukun olgusal temelli kaynaklarından biri olarak da kabul

edilebilir. Yine aynı şekilde, toplumun iktisadi yapısındaki üretim, tüketim ve paylaşım

ilişkileri de bir olgu olarak hukuksal gelişimi etkiler. Nihayet, salt pozitif yazılı hukuk

kuralları açısından dahi bakıldığında, bir yasanın çıkartılması sürecindeki siyasal, toplumsal,

50

ekonomik ilişkilerin her biri, hukuku ortaya çıkaran olgusal etmenlerdir. Bugün parlamentoda

görüşülüp, zorunlu süreçler tamamlanarak yasallaşan her bir düzenlemenin ardında aslında

yüzlerce karmaşık ilişki ağı yatmaktadır.

HUKUKUN ETKİNLİĞİ SORUNU

Hukukun etkinliği sorunu, aslında hukukun varlığına ilişkin farklı yanıtların ortayaçıkardığı

bir problemdir. Zira, neye hukuk diyeceğimize karar verirken, hukuk düzeni içerisinde yer

almakla birlikte, kendisine hiçbir şekilde uyulmayan bir norma da hukuk deyip

diyemeyeceğimiz sorusuna da yanıt vermemiz gerekir. Öyleyse, neye hukuk denebileceği

sorusuna, öncelikle etkinlik problemini dışarıda bırakarak verilen yanıtlar analiz edilmelidir.

Doğal Hukuk Yaklaşımı

Doğal hukuk düşüncesi, hukuk yaklaşımları arasında en eski ve köklü gelenek olarak kabul

edilmektedir.

Zira bu hukuksal yaklaşımın kökleri, eski Yunan düşünürlerine kadar uzanmaktadır. Doğal

hukuk yaklaşımının temelinde adalet düşüncesi yer alır. Buna göre, ancak âdil olan

düzenlemelere hukuk denmelidir. Bir normatif düzenlemenin yasal koşullara uyularak

gerçekleştirilmiş olması, onu hukuksal kılmaz. Düzenlemenin bir de değer boyutu vardır ki

bu, adalet değeridir. Hukuksal düzenlemeler, adalet değerini gerçekleştirmeye ya da korumaya

yönelmelidir. Her ne kadar doğal hukukçular, adaletin evrensel bir değer olduğu

iddiasındalarsa da, bu değerin içeriği, toplumdan topluma, dönemden döneme değişiklik

gösterdiği için, doğal hukuk yaklaşımı da tarihsel süreç içerisinde değişim göstermiştir.

Kural olarak, doğal hukuk düşüncesinin hareket noktalarını akıl ve insane doğası kavramları

oluşturmuştur. Ancak zaman zaman Tanrısal düzenin de hareket noktası olarak kabul edildiği

dönemler olmuştur. Özetle ifade etmek gerekirse doğal hukuk, insanlar tarafından konulan

kuralların insan aklı, insan doğası ya da Tanrısal düzen aracılığıyla elde edilen doğal hukuk

ilkelerine, bir başka deyişle, adalete uygun olması gerektiği fikrini savunan bir hukuk

okuludur. Bu yaklaşıma göre, hukuk ya da hukuk kuralları, insandan ve insane iradesinden

bağımsız bir şekilde vardır, insanlar, kendilerinin dışında zaten varolan bu kuralları akıl

yoluyla keşfederler. Doğal hukuk yaklaşımının önemli bir kavşağını da “sosyal sözleşme”

kavramı oluşturur. Sosyal sözleşme, devletin ya da siyasal toplumun ortaya çıkışını

açıklamakta kullanılan bir varsayımdır.

Buna göre, toplumun üyeleri, bazı hak ve özgürlüklerini güvence altına alabilmek için,

aralarında bir sözleşme yaparak bazı hak ve yetkilerini devlete devretmişlerdir. Söz gelimi

yaşama haklarını korumak üzere, cezalandırma yetkisini devlete bırakmışlar; böylece hem

devletin doğuşunun ve meşruiyetinin temeli oluşmuş, hem de devletin dahi dokunamayacağı,

korunaklı bir hak alanı yaratmışlardır.

51

Hukuku ve devleti ortaya çıkaran sosyal sözleşmedir. Hukukun da devletin de bu sözleşmeye

uygun olması öncelikli koşuldur. Aksi haldesözleşme bozulmuş; devlete ya da hukuka tabi

yurttaşların da sözleşmeye uygun davranma yükümlülükleri ortadan kalkmış olacaktır.

Buradaki kısa açıklamadan da anlaşılacağı üzere, doğal hukuk açısından hukukun kıstası

etkinlik değil adalet; yürürlük ya da uygulama değil her türlü düzenlemenin üzerinde yer

aldığı kabul edilen bazı ilkelerdir. Bu ilkelerin içeriği değişiklik göstermekle birlikte, aslolan,

bu türden ilkelerin var olduklarının ve evrensel nitelik taşıdıklarının kabul edilmesidir.

Fiiliyatta bu ilkelere ya da doğal hukuka uyulmamasının doğrudan bir yaptırımı

bulunmayabilir. Ancak, devletin ya da hukuk düzeninin doğal hukuka uygun olmaması,

kendileri açısmdan bir meşruiyet tartışmasını da doğuracaktır.

Hukuksal Pozitivizm

Hukuksal pozitivizm, hem varsayımsal bir sosyal sözleşme fikrine ve ne oldukları belirsiz

doğal adalet ilkelerine karşı çıkışın, hem de egemenliğin ve hukuksal düzenin kaynağının

dünyevileşmesinin bir ürünüdür. Hukuksal pozitivizmin temelinde, yalnızca meşru

yasakoyucu tarafından usulüne uygun olarak çıkartılan normların, hukuk olarak kabul

edilmesi fikri yatar. Böylece hukuk, dünyevi bir iktidarın iradesinin sonucu olarak tezahür

edecektir. Bu yaklaşıma göre hukuk, insan iradesinden önce doğada mevcut bulunan ya da

Tanrı iradesine bağlanabilecek normlar anlamına gelmez.

Hukuku var eden, yine insanlar tarafından öngörülmüş yasa koyma kurallarına uygun olarak

konulmuş olmasıdır. Bu yönüyle hukuksal pozitivizm, hukuk kavramının açıklanmasındaki

metafizik unsurlarının dışlanmasını gerektirir. Hukuksal pozitivist yaklaşım içerisinde bir

hukuk kuralını ya da normunu hukuksal kılan şey, söz konusu kural ya da normun o hukuk

düzeninde öngörülen usule uyularak çıkartılmış olmasıdır. Hukuksal pozitivizmi, doğal hukuk

yaklaşı- mından ayıran en önemli fark, bu noktada çıkmaktadır.

Zira dikkat edilecek olursa, hukuksal pozitivizm açısından hukuksallık, yalnızca biçimsel

ölçüte göre tespit edilirken, doğal hukuk açısından hukuksallığın ölçütü içerikle ilişkilidir,

yani maddi ölçüt söz konusudur. Doğal hukuk, hukuk hakkındaki kararım “düzenlemenin ne

olduğu”na bakarak verirken, hukuksal pozitivizm aynı karan “düzenlemenin nasıl

yapıldığınım bakarak verir. Yani doğal hukuk, düzenlemenin içeriğinin doğaya, insane

doğasına ya da Tanrı iradesine uygun olup olmadığına bakarken, hukuksal pozitivizm, söz

konusu düzenlemenin yetkili makamlar ve organlar eliyle ve önceden belirlenmiş usullere

göre yürürlüğe konulup konulmadığını esas alır. Hukuksal pozitivizm, doğal hukuka oranla

daha sonraki dönemlerde ortaya çıkan bir hukuk yaklaşımı olmakla birlikte, kısa sürede hukuk

düşüncesine egemen olmuş ve hukuksal pozitivizm içerisinde hukukun değişik özelliklerine

vurgu yapan farklı eğilimler ve düşünürler ortaya çıkmıştır.

İradeci Hukuksal Pozitivizm

Doğal hukuk yaklaşımına getirilen eleştirilerin ilk sonucu, hukuku doğada kendiliğinden var

olan bir düzen olarak tanımlamak yerine, bir iradeye atışa tanımlamak olmuştur. Kuşkusuz

burada sözü edilen irade, egemenin iradesidir.

52

Böylece hukuk, egemenin iradesiyle konulmuş kurallar düzeni olarak kabul edilmiştir. İradeci

hukuksal pozitivizmin önemli temsilcilerinden John Austin’e (1790- 1859) göre hukuk,

egemenin yaptırıma bağlanmış buyruklarıdır. Bu hukuk tanımının içerisinde üç unsurun

bulunduğu görülmektedir: egemen, yaptırım ve buyruk.İradesi hukuk olarak tezahür ettiğine

göre, egemenin nasıl tanımlandığına yakından bakmak gerekebilir.

Austin’e göre egemen, nüfusun çoğunluğu tarafından kendisine itaat edilen ve kendisi bir

başkasına itaat etmek zorunda olmayan üstün iradedir. Austin’in egemenlik durumunu

tamamen olgusal olarak kabul ettiği, egemenin, meşruiyetine ilişkin bir değerlendirme

yapmaktan kaçındığı dikkatlerden kaçmamalıdır.

Dolayısıyla hukuka varlık kazandıran, kendisine nüfusun çoğunluğu tarafından hangi gerekçe

ile itaat edilirse edilsin, bizatihi “egemen” olanın mevcudiyetidir. Egemenliğin egemene bir

sosyal sözleşme ile verilmiş olması da gerekmez. Yaptırırn, yasanın bağlayıcılık niteliğinin

gereğidir. Egemenin buyruğuna itaat sağlayan yaptırımdır.

Öyleyse yaptırımı olmayan bir yasa, hukuk olarak da kabul edilemez. Nihayet buyruk,

egemenin buyruğu altındakilerin nasıl davranmaları gerektiğim söyleme, bir başka deyişle

iradesini bildirme şeklidir. Hukuk yaratan irade, genel bir buyruk içermesi itibariyle, gündelik

emirden ayrılır. Örnek: Gündelik yaşamda bir arkadaşımıza “şu odaya girme.” dediğimizde

gündelik ilişki çerçevesinde bir emir vermiş oluruz. Oysa bir kamu kurumunda üzerinde

“Gizlidir” veya “Girilmez” yazısı ya da simgesi olan bir kapıdan girilmemesi gerektiği

şeklindeki irade bildirimi ise egemenin hukuksal nitelik kazanan buyruğudur.

Normativist Hukuksal Pozitivizm

Doğal hukuk yaklaşımından ayrılmakla birlikte, yukarıda kısaca açıklanmaya çalışılan

iradeci hukuksal pozitivizmin de hukukdışı olarak nitelendirilebilecek unsurlar içerdiği

görülebilir. Söz gelimi, iradesine bir anlam yüklenen egemen, hukuk dışı bir varhk olarak

karşımıza çıkar.

Nitekim egemen ve egemenlik kavramları, hukuktan ziyade siyaset felsefesinin konularını

oluşturur. Normativist hukuksal pozitivizm adıyla anılan hukuksal yaklaşım, hukuku kendi

içerisinde bir düzen olarak açıklama gereğinin sonucunda ortaya çıkar. Avusturyalı hukukçu

Hans Kelsen (1881 -1973) hukuk düzenini, normların belli bir hiyerarşi içerisinde sıralanması

ile açıklamaktadır. Normlar hiyerarşisi olarak adlandırılan bu düzen içerisinde normlar,

geçerliliklerini bir üstte yer alan normdan almakta,bir silsile halinde ilerleyen bu düzenin tepe

noktasında “temel norm” yer almaktadır. Temel normun hemen altında anayasa, yasa, tüzük

ve yönetmelik şeklinde soyuttan somuta doğru giden düzenlemeler bulunur. Dolayısıyla bir

hukuk düzeninin top yekûn geçerliliğini sağlayan bütün normların dayanağını oluşturan üst

norm olarak temel normdur.

Bu yaklaşıma göre bir normun geçerliliğinin ya da hukuksallığmm kaynağı, hiyerarşik olarak

üstte yer alan bir başka norm; o normun geçerliliğinin ya da hukuksallığmm kaynağı ise yine

onun üstünde yer alan bir başka normdur. Böylece hukuksal düzen, doğal hukukun hukuk

53

alanı dışındaki değerleriyle veya iradeci pozitivizmin yine hukuk alanı dışındaki egemeninin

iradesiyle değil, yalnızca kendi sınırları içerisinde hukuksallık kazanmaktadır.

Hukuk Sosyolojisi Açısından Hukukun Etkinliği

Hukuku toplumsal bir olgu olarak ele alan hukuk sosyolojisi açısından hukukun varlığı

meselesi, aslında hukukun etkinliği problemidir. Bir başka deyişle, hukuk sosyolojisi

açısından, etkin olmayan, uygulanmayan ya da ihlali halinde düzenli olarak yaptırımla

desteklenmeyen hukuk, hukuk değildir.

Farklı hukuk yaklaşımlarının hukuksalhğa ilişkin ölçütlerine yer verilmişti. Anımsanacak

olursa, doğal hukuk yaklaşımı açısmdan hukukun ölçütü âdil olması idi. iradeci hukuksal

pozitivizm açısından hukukun Ölçütü egemenin iradesine dayanması normativist pozitivizm

açısından ise en üstte temel norm olmak üzere her bir normun bir üstteki norma dayanması

idi. Burada dikkat çeken, özellikle, hukuksal pozitivizm açısından hukuksallığın bir yürürlük

problemi olarak düşünülmüş olmasıdır. Buna göre, hukuk normunun çıkartılması gereken

usule uygun olarak çıkartılmış, yani yürürlük kazanmış olması, onu kendiliğinden hukuksal ve

aynı zamanda işler kılmaktadır.

Oysa hukuk sosyolojisi açısından hukuk, basit bir yürürlük problemi olarak ele alınamaz. Bir

hukuk normunun usulüne uygun çıkartılmış olması, onu kendiliğinden etkin hale getirmez.

Nitekim hukuksal düzenlemeler tarihi, usulüne uygun olarak çıkartılmakla birlikte fiilen

uygulanmamış norm örneklerinin varlığım göstermektedir.

Türkiye hukuk tarihinden çek bilinen bir örnek, 1920 tarihli Düğünlerde Men’i israfat

(Düğünlerde israfın Önlenmesi) Kanunu’dur. 1966 yılına kadar yürürlükte kalan bu yasanın

etkin olarak uygulanamadığı bilinmektedir. Benzer şekilde, sigara yasağı diye bilinen Tütün

Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanun, ilk çıktığı haliyle, etkin bir

yaptırım usulü öngörülmemiş olması nedeniyle, hemen hemen hiç uygulanamamıştır. Hiç

uygulanamayan böyle bir yasanın yalnızca yürürlükte olmasına bakılarak, söz konusu yasağın

gerçekten var olduğu söylenebilir mi?

Hukuk Normunun Varlığı ve Toplumsal Düzen

Hukukun etkinliğinin öne çıkartılması, hukukun varlığının gözlem yoluyla ve fiilî bir ilişki

olarak “sonradan” saptanması anlamına gelir.

Oysa hukuku bir yürürlük problemi çerçevesinde ele alan yaklaşımlar açısından hukuk, ortaya

çıktığı andan itibaren var kabul edilir. Bu anlamıyla düşünüldüğünde hukuk sosyolojisi,

hukuku kaynağı ya da içeriği ile değil, sonuçlan ile tanımlamaya, daha doğrusu saptamaya

daha yatkın bir bilim dalıdır. Zira, gerçek ilişkilerin somut, gözlenebilir, nesnel bazı sonuçlan,

yani etkileri de olacaktır. Hukuk, sözcükler aracılığıyla, gerçek dünyada değişiklik yaratma

aracıdır. Ancak kendisine hukuksallık atfedilen her bir sözcük, bir kâğıt üzerine yazılmakla,

gerçek dünyada değişiklik meydana getirmez. Bu sözcüklerin gerçek dünyadaki işlevlerini

yerine getirebilmeleri, bazı mekanizmalar tarafından hayata geçirilmelerine de bağlıdır. Bir

54

bisikletin nasıl kullanılacağının kâğıt üzerinde anlatılması başka, gerçekten bir bisikletin

üstüne çıkıp, bir taraftan pedalı çevirirken bir taraftan iki tekerleğin üzerinde denge sağlamaya

çalışmak başka bir şeydir.

Bunlardan ilki bir tasarım, İkincisi ise gerçektir. Dikkat edilecek olursa, hukuk sosyolojisi

yaklaşımının bir hukuk düzeni söz konusu olduğunda iki ayn düzeyin varlığının farkında

olduğu görülür. Bu düzeylerden ilki, hukukun normatif düzenleme düzeyidir. Normatif

düzenleme ile kastedilen, hukukun insanlara nasıl davranmaları gerektiğini en azından

varsayımsal olarak bildirdiği düzeydir. Hiç kuşku yok ki normatif bir düzenleme olmaksızın

hukuktan da söz edilemez. Hukuk ancak, insanların nasıl davranmalan gerektiğine ilişkin

düzenlemeler ortaya çıktığında var olabilir.

Dolayısıyla hukuk sosyolojisinin etkinlik vurgusunu, normatif yapının inkârı olarak

görmemek gerekir; hukuk sosyolojisi, hukuksal düzenlemelerin ya da gerçek insan

davranışlarının her hâlükârda hukuksal pozitivizmin öngördüğü şekilde tezahür etmeyeceğini

vurgular. Yani insanlar, davranışlarım, bir yasa metni halinde toplanmış yazılı kurallara

bakarak belirlemezler. Başka deyişle, kurgusal veya fikrî düzeydeki düzenleme, gerçekliği

ortaya çıkarmaz.

Hukuksal düzenlemelerin gerçekten uygulanmasının ve insanların davranışlarını bu kurallara

uyarlamasının onlarca, yüzlerce farklı mekanizması ve gerekçesi vardır. Hukuk sosyolojisi,

bir normatif düzenlemenin gerçeklik dünyasındaki sonuçları na da dikkat çekerken, normun

etkinliği problemim, hukuksallığın ölçütlerinden biri haline getirir. Yani hukuksosyolojisine

göre, etkin olmayan, bir başka deyişle, gerçek hayatta uygulanmayan, insanların davranışlarını

kendisine uydurmaya çalışmadıkları bir norm, hukuk olarak kabul edilemez. En âdil, en

yerinde insane davranışlarını öngörmüş olsa dahi, toplumda etkin olarak uygulanmayan norm,

hukukun yerine getirmesi beklenen hiçbir işlevi yerine getiremez.

Hukukun Etkinliğinin Saptanması: Yargılama

Bu noktada, kukukun etkinliğinin nasıl saptanacağı sorunu kendisini gösterir. Soru şu şekilde

formüle edilebilir: Bir normun etkin olduğu nasıl anlaşılır? Bu soruya ikili yanıt vermek

gerekir. Birincisi, toplumun üyeleri bir norma düzenli olarak uymaktadırlar, dolayısıyla

normun etkin olduğu söylenebilir. Yani insanlar, davranışlarını düzenli olarak bir norma

uydurarak hareket ediyorlarsa, o norm insanların davranışlarına etki ediyordur. Ancak bu

durumda da normun etkinliğini fiili olarak saptamak güçlükler içerir. Zira, norma düzenli

olarak uyulduğu için mi, yoksa norma uyulmasa dahi etkin bir yaptırım sürecinin eksikliği

nedeniyle normun ihlal edildiği saptanamadığı için mi normun bir yargılamaya konu olmadığı

kolayca anlaşılamayacaktır.

Normun etkinliğinin saptanabileceği ikinci durum, norm ihlal edildiğinde düzenli olarak bir

yargılamaya ve yargılama sonucunda da yaptırıma konu oluşturmasıdır. Aslında kural olarak,

belli bir hukuksal düzenlemenin etkinliğini saptamanın en doğrudan yolu, bu hukuksal

düzenlemenin ihlalinin mahkeme kayıtlarında gözlenmesidir. Mahkeme kayıtlarında rastlanan

ve ihlali düzenli olarak bir yaptırımın uygulanmasıyla sonuçlanan düzenlemeler, hiç kuşkusuz

55

ki, toplumsal yaşamda etkin olarak uygulanan düzenlemelerdir. Aslında burada bir tür

paradoks da söz konusudur.

Normun varlığının fiilen saptanabilmesi için öncelikle ihlal edilmesine ihtiyaç duyulur. Böyle

bir ihlal karşısında, çeşitli mekanizmalar devreye girip norma uyulmasını sağladığında,

normun varlığım da saptamış oluruz. Bu durumu, soluduğumuz havaya benzetebiliriz. Nefes

alıp verdiğimiz sürece farkında olmasak bile, aslında solunabilir bir hava tabakasının

içerisinde yaşarız. Bu koşullar altında, çok özel olarak incelenmedikçe varlığını tespit etmek

aklımıza gelmez. Ne zaman ki içinde nefes alıp verdiğimiz hava tabakası solunabiliriik

özelliğini yitirir, o zaman eksikliğinin, aslında bir başka deyişle varlığının farkına varırız.

Hukuk normunun etkinliği de ancak ihlali durumunda devreye giren mekanizmalar sayesinde

“çıplak gözle” gözlemlenebilir hale gelir.

Öyleyse, hukuk sosyolojisi yaklaşımı açısından hukukun saptanması söz konusu olduğunda;

mahkemelerin ve yargılama faaliyetinin özel bir yeri olduğu görülecektir. Yargılama, soyut

normatif düzenlemenin olgusal olarak görünür hale geldiği yerdir. Başka bir ifadeyle, soyut

bir tasarım olan hukuksal düzenlemenin gerçek dünyadaki yansımasıdır. Bu yönüyle

yargılama, hukukun kristalleşmesi anlamına gelir. Hukuk sosyolojisi açısmdan yargılama, bir

davranışın norma uygun olup olmadığı nm saptanması sürecidir. Her ne kadar, hemen

yukarıda mahkemeden söz edilmişse de aşağıda da görüleceği üzere hukuk sosyolojisi,

hukukun kaynağı olarak yalnızca devlet iktidarım görmediği için, mahkemeden ziyade

yargılamadan söz etmek doğru olur. Zira mahkeme, yargılama yapmak üzere kurulan ve

devlet düzeni içerisinde yer alan Özel bir mekanizmanın adıdır. Oysa yargılama kavramı,

hukuk sosyolojisinin yaklaşımına daha uygun düşer. Yargılama, resmî bir usulle yapılmıyorsa

da önemli olan, yargılamayı yapanın ihlalden zarar gören olmaması ve yaptırım

uygulayabilmesidir.

Normun ihlali ve Sonucu: Yaptırım

Bir davranışın norma uygun olmadığı yargılama neticesinde saptandığında, bir suç ya da daha

geniş ifadesi ile norm ihlali ile karşı karşıya kalmışızdır. Norm ihlali bir yaptırım ile karşı

dayanmaktadır.

Yaptırım, norma uyum gösterilmesini sağlayan bir tepkidir. Esasen yaptırım dendiğinde, akla

negatif yaptırım gelir. Bu anlamda yaptırım, norm ihlaline son vermeye yöneliktir. Öte yandan

negatif yaptırımların yanında pozitif yaptırımlar olduğunu da bilmek gerekir. Pozitif yaptırım,

norma uyum davranışının ödüllendirilmesi şeklinde karşımıza çıkar. Gündelik yaşamımız

içerisinde pozitif yaptırımın farkına her zaman varamayabiliriz. Söz gel imi, toplumsal

normlara uygun davrandığımız için çevremiz tarafından takdir edilmemiz ve bu sayede

toplumsal saygınlık kazanmamız pozitif yaptırımdır. Ancak biz, bu durumun her zaman

farkında değilizdir. Negatif yaptırım ise normun ihlali durumunda olumsuz içerikle karşılık

verilmesidir. Negatif yaptırımın amacı, kendisine yaptırım uygulanan kişiye ceza vermek, eza

çektirmek, zarara uğratmak olabilir. Ancak negative yaptırım dendiğinde akla hemen ceza

hukuku da gelmez. Farklı toplumsal normatif düzenlerin negatif yaptırımları olabileceği gibi,

56

hukuk normatif düzeninin içerisindeki farklı hukuk alanlarında da negatif yaptırımlardan söz

edilebilir.

Söz gelimi, sözleşme hukuku alanını düzenleyen bir normun ihlal edilmesi, sözleşmenin

geçersiz sayılması ile sonuçlanabilir. Sözleşmenin geçersizliği, yani sözleşmeden elde

edilmesi beklenen menfaate ulaşılamaması, negatif bir yaptırımdır. Elbette modem hukuk

düzenlerinde negatif yaptırımlar belirlenirken öç alma, kısasa kısas gibi ölçütler esas alınmaz.

Keza beden (bütünlüğüne yönelik negatif yaptırımlar da modem hukuk düzenlerinin büyük

kısmı tarafından artık uygulanrhamaktadır. Modem hukuk düzeni açısmdan negatif yaptırım,

orantıhlık, ihlal edilen çıkarın karşılanması (örneğin tazminat), toplumsal barışın ve huzurun

sağlanması gibi kıstaslarla belirlenir. Yaptırım aynı zamanda, örgütlü ya da yayılmış, bir

başka smışandırmaya gore ise biçimsel ya da biçimsel olmayan şeldinde de ayrılır. Örgütlü

yaptırım, gerek yargılama usulünün, gerek bu usul sonucunda uygulanacak yaptırımın türü ve

içeriğ inin öngörülebilir olduğuyaptırımlardır. Hatta bu süreçler, resmî olarak düzenlenmiştir

de; dolayısıyla, formel yani biçimseldir.

Hiç kuşku yok ki pozitif hukuk yaptırımları, örgütlü yaptırımların en güçlü örneğini oluşturur.

Özellikle devletin koyduğu hukuk anlamında hukuktan söz ettiğimizde, ayrı bir yargı teşkilatı,

yargılama esnasında uygulanacak usul hukuku kuralları, yaptırımı uygulayacak ceza evi vb.

gibi yerleşik mekanizmalar dikkatimizi çeker. Örgütlü yaptırımların bu özelliğinin karşısında,

söz gelimi ahlâk kurallarının yaptırımlarının ne kadar örgütsüz ya da yayılmış olduğu görülür.

Belli bir ahlâk kuralına uymadığı düşünülen kişiye karşı, toplumdaki bireylerin

uygulayabileceği ahlâki yaptırım, örneğin kınama olabilir. Bir başkası, ahlâksız davranışta

bulunan kişiyle görüşmeme yaptırımını uygulayabilir. Dikkat edilecek olursa, neyin ahlâka

aykırı davranış olduğu, herhangi bir davranışın ahlâka aykırılığının hangi yargılama organları

aracılığıyla saptandığı, bu saptama sonrasında ne şiddette bir yaptırımın uygulanacağı

belirsizdir. Değil buna ilişkin ayrı bir teşkilat oluşturmak, kuralların neler olduğunun

belirlenmesi bile hemen hemen mümkün değildir. Dolayısıyla son derece yayılmış, biçimsel

olmayan yaptırımlar söz konusudur.

Hukuk sosyolojisi açısından hukukun etkinliği meselesini ele alırken dikkat etmemiz gereken

bir diğer husus da hukukun toplumsal işlevleridir. Yukarıda, ikinci ünitede “Hukukun

Toplumsal işlevleri” ele alınmıştı. Anımsanacak olursa, hukukun toplumsal düzen, toplumsal

kontrol ve uyuşmazlıkların çözümü işlevlerinden söz edilmişti. Hiç kuşkusuz ki hukuk

sosyolojisi açısından hukuk, bu işlevleri yerine getirebildiği sürece etkindir. Toplumsal

düzenin sağlanmasına katkıda bulunmayan, toplumsal kontrol işlevini yerine getirmeyen yer"

dâisuyuşmazlıkların çözümünde kendisine başvurulmayan hukuksal düzenlemenin hukuk

olarak kabul edilmemesi gerekir.

Devlet, Toplum Ve Hukuk

Hukuku etkinlik problemi çerçevesinde ele almak, hukuk yaklaşımı açısından önemli bir

farklılığı da beraberinde getirir. Bu farklılık, hukuk ile devletin ilişkisi çerçevesinde kendisini

gösterir. Klasik hukuk yaklaşımları açısından hukuk, devlet ile birlikte ortaya çıkar. Oysa

57

hukuk sosyolojisi, hukuk ile devlet ilişkisini daha farklı ele alır. Buna göre, devlet tarafından

çıkartılmakla birlikte etldn olmayan normlar hukuk olarak Kabul edilmez.

Öte yandan, devlet tarafından çıkartılmamış olmakla birlikte, etkin olarak uygulanan

toplumsal normlar ise hukuk kavramı içerisinde değerlendirilir.

Hukuk sosyolojisinin yaklaşımı, devletin koyduğu hukuku eksen alan pozitif hukukçu

yaklaşımlarını aşmak zorundadır. Devletin koyduğu hukuk, geçerlik, yani yürürlük sorununda

sarahate sahiptir, yoksa, etkinlik sorununa hazır hir cevap veriyor değildir. Bu arada, hukuk

sosyolojisine elverişli bir saptama, iki ek problemi araştırmaya da elverişli olmalıdır.

Bunlardan birincisi, devlet dışında kalan iktidar merkezlerinin de hukuka vücut verebilmeleri

ve bununla ilişkili olarak hukukun devlet tarafından teşkilatlanması öncesinde bir tarih

Öncesinin veya teşkilatlandıktan sonra devlet dışındaki varlığının olabilirliğinin

araştırılmasıdır.

İkincisi ise, hukukun sadece hazır bir varlık olmayıp, aynı zamanda gün be gün yeniden

üretilen, kapsamı genişletilen veya postmodern kuralsızlaştırmada görüldüğü gibi daraltılan,

yani dinamik ve topluma etkide bulunan bir fenomenler grubu olmasını dışlamayan bir bakış

açısına elverişli olmasıdır.

Etkin olmayan normun hukuk olarak kabul edilmemesini, yukarıda “Hukuk Sosyolojisi

Açısından Hukukun Etkinliği” başlığı altında incelenmiştir. Burada, buna bir ekleme daha

yaparak, etkin olduğu halde devlet taralından yürürlüğe konulmamış olan toplumsal normlara

dikkat çekiyoruz.Toplumsal yaşamı düzenleyen hukuktan başka “sosyal normlar” dır.

Gerçekten de toplumsal yaşamı düzenleyen, insanların davranışlarına yön veren kurallar

hukuk kuralları değildir. Bu anlamda çok sayıda normatif yapıdan söz edilebilir. Kuşkusuz,

hukuk sosyolojisinin ilgialanma giren yalnızca hukuktur. Ancak, hukukun zorunlu olarak

devletle ilişkilendirilmediğini de görmüş bulunduğumuza göre, toplumsal yapıda, devlet

dışında da hukuka vücut verme potansiyeline sahip yapıların varlığının da kabulü gerekir.

Hukuk sosyolojisi, hukuka vücut verme potansiyeline sahip yapıların varlığını kabul ederken,

esas olarak devlet kavramının yerine iktidar kavramını kullanmayı tercih eder. Zira hukuku,

devlet olmaksızın da tanımlamak mümkündür, ancak en azından sosyolojik anlamda hukuk,

iktidar olgusundan bağımsız tanımlanamaz.

Dolayısıyla, hukuk sosyolojisinin hukuku kendiliğinden işleyen bir mekanizma olarak tarif

ettiği düşünülmemelidir. Aksine hukuk sosyolojisi, hukuk ile iktidar ilişkisinin analiz

edilebileceği sağlam bir zemin olanağı da sunar. Ancak hukuk sosyolojisinde, hukuk ile

iktidar ilişkisi de olgusalbir araştırmanın konusudur. Bir başka deyişle, iktidar da sosyolojik

bir olgudur. Oysa, diğer hukuk yaklaşımlarında bu olgu, daha ziyade siyaset felsefesinin

kavramları kullanılarak “egemen” ya da “devlet iktidarı” ile sınırlanarak soyutlanmaktadır.

Öyleyse, iktidar derken neyi kastediyoruz? iktidar bir tarafta güç sahibi, diğer tarafta ise bu

gücün üzerinde tatbik edildiği grup olmak üzere iki tarafı bulunan bir güç ilişkisi durumudur.

Öyleyse, her iktidar ilişkisinde, bir yanda emir veren, diğer yanda ise bu emirlere itaat etmesi

beklenen olmak üzere iki taraf bulunur.

58

Güç ilişkisi dendiğinde de kaba fiziksel güç kastedilmez. Söz gelimi “güzellik” gibi estetik bir

değer de emir veren ve itaat eden iki taraf yaratma potansiyeli nedeniyle bir iktidar ilişkisi

doğurabilir. Ancak elbette, iktidar kavramının öncelikle atıf yaptığı kavram, çıplak fiziksel ya

da silahlı güç kavramıdır.

Buraya kadar söylediklerimizi kabaca özetlememiz gerekirse etkinlik, devlet iktidarını da

kapsayacak bir iktidar ilişkileri içerisinde normun işlerlik kazanması olarak anlam kazanır.

Normun işlerliğini ya da etkinliğini saptamak için ise yargılama süreci önem taşımaktadır.

V. BÖLÜM: HUKUK VE TOPLUM ÜZERİNDE SOSYOLOJİK DÜŞÜNCE

Sosyoloji moderniteyle birlikte okunduğunda, hukuk sosyolojisi de modern toplumlarda

hukuka dair bir çalışma alanı olarak görülecektir. Bu belirleme, modern öncesinde hukuk ve

toplum üzerine çalışmaların yapılmadığı anlamına gelmez. Gerçekten de, yukarıda andan

düşünürlerin, özellikle Aristoteles’ten itibaren, hukuk ve toplum üzerine görüşlerini kaleme

aldıklarım biliyoruz. Ancak yine de bunlar için, yine yukarıda açıklanmaya çalışılan ve

bilimsel bir faaliyet olarak ayırt edilen sosyoloji ya da hukuk sosyolojisi terimi yerme

sosyolojinin ve hukuk sosyolojisinin öncüleri nitelendirmesi daha uygun olacaktır ve bu

nedenle tercih edilmiştir.

Modern dönemde hukuk ve toplum üzerine düşüncelerin gelişiminden bahsedilmesi, bu

düşüncelerin bir tepki olarak yöneldikleri ve hukuk bilimi çalışmalarında toplumsal boyutu

dışlayan bazı akımları not etmekle mümkün olabilir. Konunun iki temel yönde

değerlendirilmesi mümkündür: Modern dönemin hukuk ve topluma ilişkin düşüncelerdeki

gelişimini hukukun normatif yanma vurgu yaparak ele alan Analitik hukuk anlayışı ve

hukuksal normativizm, daha genelleştirici bir başlıkla hukuksal pozitivizm anlayışı ile

hukukun toplumsal yanını vurgulayan akımların bir arada ele alınabileceği yaklaşımlar.

Hukuka salt norm bakımından yaklaşanlar bakımından Austin ve Kelsen Önemlidir. Sorunun,

hukukun bir bilim alanı olarak konusunun ve yönteminin ayrıştırılarak belirlenmesi olduğunu

vurgulamak gerekir. Bu başlık çerçevesinde Almanya’da Kavram Hukukçuluğu ile

Fransa’daki Yorumcu Okul ve ABD’deki hukuksal formalizm okulu önemli açılımlar

olmuştur, İkinci başlıkta ise, hukuk-toplum ilişkisinin yeniden bir değerlendirilmesiyle,

sosyolojiye ve hukuk sosyolojisine daha yakın çalışmaların yapıldığını görüyoruz, Savigny’de

en parlak noktasına ulaşan Tarihçi Hukuk Okulu ile Jhering ve Heck’in Menfaatler İçtihadı

Okulu ve Ehrlich’in yaşayan hukuk açılımları aşırı formalist ve pozitivist hukuk anlayışları

için yeni cevaplar olarak düşünülebilir. Bu başlıkları şimdi daha detaylı olarak ele alalım.

SOSYOLOJİNİN KURUCULARINDA HUKUK DÜŞÜNCESİ

İbn-i Haldun (1332-1406)

Büyük İslâm düşünürü İbn-i Haldun, tarihsel ve sosyolojik bir perspektife sahip

“Mukaddime” adlı eserinde; toplumsal gerçekliği tarihsel bir çerçeve içinde ele alarak

anlamaya ve açıklamaya çalışmış ve bu amaçla “ümran ilmi” adım verdiği yeni bir bilim

daimin kurucusu olmuştur. İbn-i Haldun, “insan toplumu”nu bağımsız bir bilimin konusu

59

haline getirmeye çalışmış ve buna “ümran ilmi” adını vermiştir. “Ümran” sözcüğü ile, genel

olarak, “toplum” kavramını karşılamıştır. Ümran biliminin inceleme alanını; vahşi yaşam,

ehlileşme, mülk, devlet, geçim koşullan, savaşlar, evrimleşme, asabiye, kazanç, ilimler,

sanatlar gibi konular oluşturmuştur (Husrî,2001: 111-113).

İbn-i Haldun’un düşüncesinde iki temel kavram bulunduğu ve bunlann “ümran” ve “asabiyet”

olduğu bilinmektedir. Ümran; bir kavmin yaptıklarının ve yarattıklarının bütününü, toplumsal

düzeni, din ve inançları, örf ve âdetleri, kısacası tarihi ve insanı kapsar. Asabiyet ise tarihsel

gelişmenin harekete geçirici gücü olup toplumsal dayanışmayı ifade eder. (Meriç, 1998: 86).

İbn-i Haldun, ümran ve içtima (toplanma, bir araya gelme) kelimelerini aynı anlamda kullanır.

Tarihin şartlan dediğinde; bundan insani kurumlan, örf ve âdetleri, inançları, siyasi oluşumları

ve kültürü anlamalıyız. İbn-i Haldun’un düşüncesinde insan, alışkanlıklarının ve

kazandıklarının ürünü olup, doğanın ya da doğuştan mizacın eseri değildir. Kavimlerin

karakteri de onların alışkanlıklarının ve kazanımlarmın sonucudur. Örf ve âdetler, insan

tabiatını değiştirir. İnsan, varlığını, eski kuşaklara dayanan kökenine değil, alışkanlıklarına

borçludur. Bir şeye alışınca örf- âdet olur ve bu doğuştan tabiat olmaya kadar gider (Ülken,

1998: 207-209).

Haldun’a göre, toplumu ve uygarlığı incelemek için insan toplumunu etkileyen olguların

nedenleri araştırılmalıdır (Ülken, 1998: 207). Bu incelemeyi yapacak bilim ise, “ilm-i ümran”

veya “ümran bilimi”dir. İbn-i Haldun’a göre ilm-i ümran, şu sorulara yanıt aramalıdır: a)

İnsanlar, niçin bir arada toplum halinde yaşarlar? b) Toplum halinde yaşayan insanlar, niçin

siyasi otoriteye ihtiyaç duyarlar? c) Toplu yaşayan insanlann geçim tarzlarından veya

ekonomik etkinliklerinden kaynaklanan ilişki biçimlerinin sebepleri nelerdir? d) İnsanları,

diğer varlıklardan ayrı seçkin bir konuma getiren ilmi faaliyetlerin ve eğitim-öğretim

faaliyetlerinin sebepleri nelerdir (Toku, 2002: 88-89)?

İbn-i Haldun’un sosyal teorisinde öne çıkan en önemli kavram olarak “asabiye” veya

“asabiyet”, göçebe toplum ile yerleşik toplum ikiliğini incelemede ve göçebelikten yerleşik

hayata geçiş sürecini açıklamada merkezi bir yer işgal eder. Asabiyet, korumak, korunmak,

mücadele etmek ve kazanmak için birlikte hareket etmek anlamına gelir (Kızılçelik, 2006: 35-

36). İster “kabile” düzeninde, isterse “devlet” aşamasında olsun, egemenlik için “topluluk

gücü”nü ilk koşul olarak görür ve bu gücün kaynağında ise “el asabi yy e” ya da “asabiyet”

adım verdiği bir yakınlık, duygu ve inanç birliği olduğunu söyler (Dursun, 1977: 31). Bir

toplumda, asabiyet duygusu ya da bağının kolektif duygu, düşünce ve davranışa yol açması

sayesinde toplumsal yardımlaşma, dayanışma ve bütünleşme sağlanır.

İbn-i Haldun, asabiyet kavramını merkeze alarak “riyaset” ve “mülk” ayrımı yapar. İbn-i

Haldun, bedevi ve iptidai topluluklardaki siyasi iktidarı elinde bıüuncluran müesseseye

“riyaset” der. Riyaset makamını işgal edenler, en yaşlı ve saygın kimselerdir. Reisler, aşiret ve

kabile şefleri, kendilerine özgü bir güç ya da kudretten değil, bedevi toplulukların toplumsal

yaşam koşullarında vücuda getirdikleri asabiyetten doğmuşlardır. Riyaset müessesesinin

“devlet” haline gelmesi, cemiyetteki yapısal değişmenin sonucudur.

60

Bu geçiş, bedevi topluluk yapısında önemli roller oynayan “nesep asabiyeti”nin yerini, yavaş

yavaş “sebep asabiyetine bırakması ile başlar. Zamanla nesep asabiyeti tamamen ortadan

kalkar ve hanedanlık kurumsallaşmaya başlar. Ancak bu değişim, ilahi bir kaynaktan veya

bireysel iradeden doğmaz, toplum hayatının doğal zorunluluklarının bir sonucu olarak

gerçekleşir (Fındıkoğlu, 1951: 55-56).

Riyaset, “reislik” demek olup ona sahip olana itaat edilir. Reisin kararlarını başkaları na zorla

kabul ettirme gücü yoktur. Mülk ise egemen olma, kararlarını ve kurallarını zorla kabul

ettirebilme anlamına gelir. Ayrıca mülk ya da devlet, vergi toplar, sınırlan korur, askerî

seferler düzenler ve kendi üstünde daha güçlü bir varlık tanımaz. Mülkün temel öğeleri

arasında, mali ve askerî olanlar büyük önem taşır. Her şeyden önce, devletin giderlerini veya

ihtiyaçlarını karşılayacak parayı toplayan bir vergi teşkilatı ve iç-dış düşmanlara karşı devleti

koruyacak bir ordu gereklidir (Arslan, 1997: 131-132).

Mülk, hükümet eliyle yönetilen, güç ve şiddete, egemen olma ve boyun eğdirmeye dayanan

siyasal örgüt biçimidir. îbn-i Haldun, toplumsal hayatın oluşmasıyla dünyanın imar edildiğini,

böyle bir hayat tarzmda insanların saldırılardan korunmak için bir yasakçıya (hükümete veya

egemene) ihtiyaç duyduklanm belirtir. Yasaklamak ise hükmetmek, kuvvet sahibi olmak ve

zorla hükmünü yerine getirmekle olur. Her asabiyet sahibi, devlet kurarak hükümdar olmaz,

ancak tebaayı kendisine boyun eğdirdiği, vergi topladığı, temsili {âyetler gönderdiği ve

sınırları koruduğu takdirde hükümdar olabilir. Mülkün hayat bulması, yani egemenliğin

kurulması, kudret ve kuvvet sahibi bir topluluğun birlikte harekete geçmesiyle mümkün olur

(Hassan, 1982: 257-258). Kısacası, kural koyma ve yasaklama; çekişme, zulüm ve saldırılan

önlemek bakımından kaçınılmaz bir işlev olarak ortaya çıkar. Toplumsal yaşamın belli bir

evresine geçildiğinde, bir yasakçıya ya da hükümdara bağlı olmak, zorunlu bir sonuç haline

gelir.

İbn-i Haldun, deve yetiştiriciliğine dayanan göçebe halkları, her bakımdan bedevi umranm en

ilkel bir aşaması olarak görür. Bunların, hem ekonomik hem de siyasi bakımdan son derece

ilkel bir örgütlemne düzeyinde olduklarını ve bu nitelikleriyle aslında ümrana karşıt bir

özellikte bulunduklarını, herhangi bir otorite makamından veya yönetim aygıtından yoksun

olduklarını belirtir.

İbn-i Haldun’a göre bunlar, kanunlar çerçevesinde yaşamadıklan gibi herhangi bir otoriteye de

bağımlı kalmak istemezler. Bundan dolayıdır ki yağmaladıkları topluluklarda da ne otorite

tesis etme ne de bir kanun düzeni kurma gereği duyarlar. Oysa ümran, bir otoriteye itaat ve

yönetim düzeni gerektirir (Arslan, 1997: 123-124). İbn-i Haldun’a göre, insani doğaları gereği

birer toplumsal varlık olan insanlar, hayvani doğalannm sonucu olarak kötü ve zalim

olduklanndan dolayı, bir toplumsal sistemin kurulabilmesi, ancak bir “egemendin varlığı ile

mümkün olabilir.

Bu, hem akı İsal hem de doğal bir zorunluluktur. Egemen olamn esas olarak yaptığı şey,

insanların birbirlerine zarar vermelerini önleyecek kanunları ihdas etmektir. Zaten siyaset de

bir kanun koyma sanatıdır. Başka deyişle siyaset, insanı hayvandan ayıran insani doğanın bir

sonucu olup, insanların birbirlerine saldırılarını önleyecek bir kanun koyucunun varlığı,

61

akılsal ve doğal bir zorunluluktur (Kurtoğlu, 2006: 46). îbn-i Haldun’a göre, her toplumsal

grup, bulunduğu doğal ve kültürel koşullar altında girişmiş olduğu mücadelelerden zaferle

çıkınca, aynı zamanda kendinde “hukuk yaratma” kudretini de bulur. Başka bir deyişle, gücün

üstünlüğü, aynı şekilde bir siyasi hak da doğurur, yani, asabiyetin ilk ve doğrudan ürünü

olarak vücut bulan devlet, hakkı yaratır (Fındıkoğlu, 1944: 802).

Hiç kuşkusuz, belli bir otoriteyi tesis etme ve bu çerçevede bir düzen kurma, hukuk

kurallarının da bünyesinde yer aldığı toplumsal düzen kurallarım ya da normlarını gerektirir.

Göçebe topluluk yapısında, Önceden tasarlanarak insan eliyle konulmuş organize ve formel

niteliğe sahip kuralların olmaması, bu tür yapılarda hukukun hiçbir şekilde mevcut

bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir yapıda hukuk kuralları, kendilerine özgü ayrı ve

bağımsız bir varlığa ya da görünüme sahip olmamakla birlikte, diğer toplumsal normlar

bütününün farklılaşmamış bir parçası durumundadır. Toplumsal yapıda zamanla gerçekleşen

köklü değişimler ya da dönüşümler, farklı hukuksal düzenlemeleri ve mekanizmaları

gerektirir. Daha homojen, yüz yüze ilişkilerin yoğun olduğu, toplumsal iş bölümü ve

farklılaşmanın çok düşük seviyede bulunduğu göçebe topluluklarda veya soy cemaatlerindeki

asabiyet bağının yerini; nüfusun arttığı ve yoğunlaştığı, toplumsal karmaşıklaşma ve

farklılaşmanın arttığı, heterojen şehirleşmiş cemiyetlerdeki siyasi sadakat bağı alır. Aynı

şekilde, göçebe toplulukların kendiliğinden hukukunun yerine, şehirleşmiş toplumlarda

belirginleşmeye başlayan devlet eliyle şekillenen daha organize hukuk geçer.

Ancak bu, bir aşamadan diğerine geçildiğinde, kaynağını asabiyet bağından alan

kendiliğinden hukuk kurallarının işlevlerini tümüyle yitirdikleri anlamına gelmez. îbn-i

Haldun’a göre, mülkün düzeni için herkes tarafından kabul edilen ve.hükümlerine boyun

eğilen kanunlar ihdas etmek mutlak bir gereklilik olup, bu kanunlar, akıllı kişiler, devlet

büyükleri ve işlerinde basiret sahibi olmuş kişiler tarafından ortaya konmuş ise “akli siyaset”,

Allah tarafından tanzim edilmişse “dinî siyaset” söz konusu olur. “Siyasi mülk” ise dünyevi

işleçı yerine getirmek ve zararların giderilmesi hususunda, akli düşüncenin icapları dahilinde

tüm halkı sevk ve idare etmek anlamına gelir. Bir devlet, akli siyasetten ve siyasal olarak

yürürlüğe konmuş yasalardan ve güvenlik tedbirlerinden uzak kaldığı takdirde, egemenliğini

tam olarak sağlayamadığı gibi, siyasal düzenini de gerçekleştiremez (Haldun, 2005 Cilt I:

420-421).

İbn-i Haldun’un, İslami kültürel gelenek içerisinde yer almakla birlikte, toplumsal, siyasal,

ekonomik ve hukuki yapıların analizinde rasyonel ve seküler (dünyevi) bir yaklaşım

sergilediği görülür, fıeriat düzeninde egemenlik ve hukuk, esas olarak Tanrı’nın iradesinin bir

yansıması olarak meşrulaştın lirken; İbn-i Haldun, toplumsal gerçekliğe göndermede

bulunarak toplumsal düzen içinde vücut bulan siyaset, iktidar, devlet ve hukukun doğasım,

teolojik terimlerden ziyade seküler terimlerle açıklar. Böylece, tarih incelemesine bir tür giriş

olarak kaleme alman “Mukaddime” adlı eser, insan topluluklanmn gelişimi ve dönüşümü

bakımından genel bir tarihsel ve sosyolojik çerçeve sunar.

Montesquieu (1689-1755)

62

Tarih, siyaset teorisi, siyaset bilimi ve eleştiri gibi alanlarda çalışmalar yapmış olan

Montesquieu, Aydınlanma döneminin ilk ve en büyük sosyoloğu sayılmıştır (Swingewood,

1998:28). Montesquieu, bilimsel yaklaşımını “Kanunların Ruhu” adlı ünlü serine yazdığı

“Önsöz”de şöyle ortaya koyar: İlkeler ortaya koydum; bütün milletlerin tarihlerinin bu

ilkelerin sonuçlarından başka bir şey olmadığım, her özel kanunun başka bir kanuna bağlı

olduğunu ya da daha genel bir kanuna uyduğunu gördüm. Eski çağı incelemem gerektiği

zaman, gerçekten ayrı olan durumları birbirine benziyormuş gibi görmemek, benziyormuş

gibi görünenler arasındaki farkları da kaçırmamak için sözü geçen çağın ruhunu kavramaya

çalıştım. İlkelerimi önyargılarımdan değil, olayların mahiyetinden çıkardım (Montesquieu,

2004: 25).

Kendisinden önceki toplum teorilerinde gözlenenden daha zengin ve ayrıntılı bir tarihsel

analiz tarzı ve sistematik yaklaşıma sahip olan Montesquieu, toplumun yasalarım, örf ve

âdetlerini toplumsal yapıyla ilişkileri çerçevesinde ele alarak inceler (Swingewood, 1998: 28).

“Önce ldşileri inceledim; kanunlarla geleneklerin o sonsuz değişikliği içinde, onların yalnız

kendi keyif ve isteklerine göre yönetilmediklerini anladım.” diyen Montesquieu, geniş

anlamıyla kanunların, olayların mahiyetinden doğan zorunlu bağlar olduğunu ve bu açıdan

bütün varlıkların kanunları olduğu gibi insanların da kanunları bulunduğunu belirtir

(Montesquieu, 2004: 24-27). Montesquieu, karmaşık ve değişken bir görünüm arz eden

toplum manzarasının gerisinde, aslmda davranışlardan, kurumlardan ve yasalardan oluşmuş

düzenli bir yapı bulunduğunu düşünür.

Buna göre, toplumsal kurumlar ve süreçler, ampirik ve tarihsel analiz yoluyla keşfedilebilecek

belirli maddi koşulların ürünüdür. Bütün toplumsal olgular birbirine bağlıdır. Her özgül yasa,

başka bir yasayla bağlantılıdır (Swingewood, 1998: 29-30). Althussere göre, “Kanunların

Ruhu” adlı eserinde; “Bu yapıtın konusu, dünyada yaşayan tüm halkların yasaları, çeşitli

itiyatları ve âdetleridir. İnsanların benimsediği kurumların tümünü kapsadığı için bunun

devasa bir konu olduğu söylenebilir.” diyen Montesquieu, bu yaklaşımıyla siyaseti bilim

haline getirmeye çalışan diğer düşünürlerden farklı bir yerde durur. Çünkü, o zamana kadar

hiç kimse, dünyadaki tüm halkların alışkanlıklarının ve yasalarının tümünün inceleme konusu

yapılabileceğini düşünmemiştir. Ondan önceki Hobbes, Spinoza ve Grotius gibi düşünürler,

toplumun gerçek tarihinin teorisini yapacakları yerde, toplumun özününün teorisini

yapmışlardır. Somut olguları bütünsel bir yaklaşımla ele almayan bu düşünürler, toplumun

özü dedikleri şeyi inceleyecek ideal ve soyut bir model oluşturmuşlardır. Denebilir ki

Descartes’in spekülatif fiziği, Newton’un deneysel fiziğinden nasıl aynlıyorsa, onların bilimi

de Montesquieu’nun biliminden aynı ölçüde ayrılıyordu (Althusser, 2005: 18-19). Böylece

Montesquieu, toplumsal olgulara ve kuramlara yaklaşımda yeni bir anlayışın öncüsü olmuştur.

“Toplumun özü nedir” veya “Toplumun kökeni nedir?” gibi soruları bir tarafa bırakarak;

toplumsal olgulardaki ve kuramlardaki değişimi kavramaya çalışmış, soyut ve ideal bir

toplumun değil, somut toplumların bilimini yapmaya çalışmıştır.

Montesquieu, toplumsal sorunları, Aydınlanma Çağı’nm spekülatif tutumundan sıyrılarak

kurumsal, geleneksel ve çevresel şartlarla açıklamaya çalıştığı için, bazı yazarlar tarafından

çağdaş siyaset biliminin kurucusu sayılmıştır. Montesquieu, bu yaklaşımıyla, hukuku doğal

haklar, doğal hukuk ve toplum sözleşmesi teorilerine dayandıran Aydınlanma eğiliminden

63

ayrılarak, yasaları ele alır ve yasaların ruhu üzerinde etkili çevresel faktörler üzerinde

yoğunlaşır (fıenel, 1982: 448). Montesquieu,nun kanunlar hakkındaki kuramında esas olarak

üç kavramı öne çıkar Yasalar, gelenekler ve davranış tarzları. Ona göre kanunlar,

vatandaşların davranışlıma; gelenekler is davranışları; düzenler. Gelenekler, daha çok kişinin

iç yönelimiyle ilgilidir davranıştarzları dış yönetimiyle ilgilidir.

Gelenekler ve davranış tarzları, kanunların yerleştiremediği veya yerleştirmek istemediği

alışkanlıklardır (Montesquieu, 2004: 287). Montesquieu’nun kuramında kanunlar, örgütlü

yapılarda vücut bulan, insan eliyle yapılmış düzenlemeleri ifade eder. Devlet, Cezalar

Hakkında” isimli ünlü çalışmasında öncelikle ceza adalet sisteminde reform yapmaya duyulan

büyük ihtiyacı dile getirir. Kendi yaşadığı zamandaki yargı sürecinin işleyişinin ve cezai

uygulamaların oldukça irrasyonel ve adaletsiz olduğunu düşünen Beccaria, bunların

değiştirilmesi gerektiğini ileri sürer. Kendi yaklaşımım toplumsal sözleşme teorisi ve

yararcılık doktrini temelinde inşa eden Beccaria, cezanın sadece toplumsal sözleşmeyi

savunmak, toplumsal sözleşmeye herkesin bağlılığını sağlamak için haklılaştırılabileceğini

ileri sürer.

Ancak, başvurulacak cezanın ve tercih edilecek cezalandırma yönteminin en büyük kamusal

iyiliğe, yani en fazla sayıda insanın en çok mutluluğuna hizmet edecek şekilde seçilmesi

gerektiğini ileri sürer. Böylesi görüşleriyle Beccaria, intikamcı, ödetici veya sadece

cezalandırıcı bir anlayışı değil; cezayı daha iyi ve mutlu bir toplum yaratmaya yönelik

caydırıcı ve ıslah edici bir araç olarak kullanmak isteyen yaklaşımı temsil eder.

Beccaria’nın yukarıda zikredilen düşüncelerinin oluştuğu ve ifade edildiği 18. yüzyıl, yoğun

toplumsal değişimlerin yaşandığı bir dönemdir. Endüstrileşme, orta sınıflaşma, kentleşme ve

dünyayı sömürgeleştirme gibi süreçler, beraberinde yeni fikirler getirerek hükümetlerin

sorumluluğuna ilişkin görüşlerde de önemli değişikliklere yol açmıştır. Bu dönemdeki

mahkemelerin uygulamalarının barbar veya vahşice olduğu sıkça dile getiriliyordu. Bireylere

yönelik ithamlar, suçlamalar gizlilik içinde yapılıyordu. İşkence ve benzeri kötü uygulamalara

daha ziyade fakir kimseler maruz kalıyordu.

İşte Beccaria, böyle bir toplumsal ve düşünsel ortamda, sonradan bir araya getirilip

kitaplaştırılan “Suçlar ve Cezalar” hakkmdaki risalelerini yayımlıyordu. Bu risalelerinde,

şüphelilerin sorguya çekilmesinden, yasaların yapılmasına ve hükümlülerin

cezalandırılmasına kadar ceza adalet sisteminin birçok yanını ele alıp inceliyordu. Bu

çerçevede muğlak ya da belirsiz yasaların yozlaştığını ileri sürüyor, sam klara savunmalarını

hazırlama zaman ve imkânı tanınması gerektiğini, idam cezasının savunulamaz bir işlem

olduğunu belirtiyordu. Beccaria’ya göre, cezalandırmanın suçluya yapacağı kötülük, suçun

suçluya sağlayabileceği yarardan sadece biraz büyük olmalıdır. Çünkü, rasyonel bir varlık

olarak insan, en az acı veren yolu tercih edecektir ve böylece caydırma prensibi başat hale

gelecektir (McShane ve Williams, 2007). Bunun için de yasalar açık, anlaşılır ve basit olmalı,

insanlar başkaca şeylerden değil sadece yasalardan korkmalıdır.

64

Modern sosyolojinin en önemli kurucusu olan Emile Dıırkheim (1858-1917), bir

toplumda bireyi ‘sarıp, sarmalayan’ ve maddi olmayan toplumsal olgular kategorisinde,

hukuku toplumsal dayanışmanın sembolü olarak gören önde gelen düşünürlerdendir.

Durkheim

Genel Olarak

Fransız sosyolog Emile Durkheim (1858-1917), modern sosyolojinin kurucusu sayılmaktadır.

Sosyoloji tarihi için haiz olduğu bu önemin dışında, özellikle Toplumsal İşbölümü başlıklı

eserinde hukuka tanıdığı ayrıksı önem ve belirlemeleriyle hukuk sosyolojisi açısından da

üzerinde durulması gereken bir isim olarak dikkat çeker. Durkheim’m başlıca yapıtları

şunlardır: Toplumsal İşbölümü [De la Division du travail social, 1983], Sosyolojik Yöntemin

Kuralları [Les Regles de la Method Sociologique, 1985], İntihar [Le Suciede], Dini Hayatın

İlkel Biçimlen [Les formes element airesde la vie religieuse, 1912].

Durkheim sosyolojisinde konu, yani sosyolojik incelemenin nesnesi, toplumsal olgular’dır.

Yukarıda değinildiği üzere, Durkheim toplumsal olgudan, bireyin dışında bulunan ve sahip

olduğu zorlama gücü sayesinde kendilerim bireye kabul ettiren düşünme, davranma ve

hissetme biçimlerini anlamaktadır. Ona göre toplumsal olgu birey üzerinde bir dış baskı

uygulayan, bireysel görünüşlerden bağımsız ve kendine has bir varlığı olan, bir toplumsal

formasyonda bulunan tüm yapıp-etme biçimleri olarak tanımlanabilir. Durkheim’da

sosyolojinin gerçek alanım toplumsal olgular oluşturur. Toplumsal olgu bu şekilde

tanımlandığında, sosyolojik açıdan ele alınan nesnenin psikolojik ve öznel bilinçten bağımsız

bir yerde olduğu gözlemlenir. Toplumsal olguların bir diğer özelliği, bu ilk özellikten çıkan

bir sonuç olarak, insanlar üzerinde kısıtlayıcı nitelikte olmalarıdır. Durkheime göre toplumsal

olgular maddi toplumsal olgular ve maddi olmayan toplumsal olgular olarak ikiye ayrılır.

Maddi toplumsal olgular, doğrudan gozlemlenebilen olgulardır. Durkheim bunlara belirli bir

mimari tarzda inşa edilen binaları örnek olarak göstermiştir. Buradan hareketle, pozitif hukuk

normları da maddi toplumsal olgular kategorisinde değerlendirilebilen somut şeylerdir. Maddi

olmayan toplumsal olgular ise yine bireyi dışarıdan saran ve onu kısıtlayan ahlâk, kolektif

bilinç, kolektif temsiller ve toplumsal eğilimler gibi olgulardır. Bunlar doğrudan

gözlemlenebilir nitelikte değildirler. Maddi olmayan toplumsal olguları bilimsel bir

incelemeye tabi tutabilmek, yine bireylerin tekil varlıklarından bağımsız ve topluluk olarak

içinde bulundukları ilişki örüntülerine bakmakla olur. Buradan Durkheim'm yöntemine bir

geçiş yapabiliriz. Toplum bilimsel Yöntemin Kuralları başlıklı kitabında, sosyolojinin konusu

olarak sunduğu toplumsal olgularm gözlemlenmesi, açıklanması ve kanıtlanmasına ilişkin

kuralları ortaya koymuştur. Toplumsal olgularm gözlemlenebilmesine dair ilk kural en temel

kuraldır. Bu kurala göre maddi olsun olmasın toplumsal olgular, nesneler gibi düşünülmelidir.

Burada nesne’den anlaşılan, gözlemlenebilir her şeydir. Hatta Durkheim’a göre sosyoloğun

65

elindeki tek veri toplumsal olgulardır ve toplumsal olgular gözlemciye kendini sunan ve kabul

ettiren niteliktedir. Durkheim özellikle maddi olmayan toplumsal olgulara ilişkin

belirlemesinde, yukarıda açıkladığımız gibi, bu olgulara dolaylı olarak ulaşılıp

gözlemlenebileceğini ve bunun da toplumsal yaşamı aralarında paylaşanların ilişkilerine

bakmayı gerektirdiğini düşünür. Bu ilk ve en temel ilkenin dışında Durkheim, sosyoloğun,

kendisinin “ilk nosyonlar” olarak Bacon’dan ödünç alarak kullandığı ve bilimin dışında

kalan, bilimsel olmayan kavramları dı şarıda tutmayı önerir. Bunlar, araştırma öncesi

duygularımız ya da önyargılarımız gibi, araştırmayı sakatlama olasılığı taşıyan alanlarda var

olurlar. Bir diğer kural, araştırma konusu belirlenirken belirli bir olgular kümesinin tespit

edilmesi ve bu kümenin önceden tanımlı bir ortak özelliği haiz olmasıdır. Durkheim buna

cezayı örnek gösterir. Ona göre aynı niteliğe sahip belirli sayıda bir edim kümesi

gerçekleştiğinde ve toplum bu edime ceza tepkisini verdiğinde, bu edimler ortak bir başlık

altında toplanır ve buna suç deriz. Burada gözlemlenen toplumsal olgu, aynı biçimde ve

toplumların tümünde aynı tepkiyle karşılaşan suç olgusu olmaktadır. Durkheim son olarak

bilimsel olabilmesi için toplumsal olgu incelemesinin, olguyu ortaya çıkaran bireyselliklerden

arındırılması gerekliliğini vurgular. Yani öznel ve psikolojik olan ne varsa araştırmacının ilgi

alanından çıkarılıp atılmalıdır.

Bu şekilde gözlemlenen toplumsal olgularm açıklanmasındaki kural ise olgunun nedeni ve

işlevine dairdir. Durkheim’a göre bir toplumsal olgu açıklanmak isteniyorsa, önce onu

meydana getiren etkili nedenleri ve ardından bu olgunun yerine getirdiği işlevleri ortaya

koymak gerekir. Durkheim’a yapısalcı-işlevselci denilmesinin sebebi budur. Bir toplumsal

olguyu ortaya çıkaran toplumsal yapının irdelenmesiyle yetinmeyip onun işlevlerine de bir

açıklama getirmek olarak tanımlanabilecek yapısalcı-işlevselcilik, Durkheim’da bu haliyle

ayırt edilebilir durumdadır. Durkheim toplumsal olguyu belirleyen nedeni bireysel bilinç

hallerinde ya da psikolojide değil, diğer toplumsal olgular arasında görmek gerektiğinde

ısrarcıdır. Ona göre bir toplumsal olgunun işlevi de, bu toplumsal olgunun herhangi bir

toplumsal amaçla kurduğu ilişkide aranmalıdır. Son olarak Durkheim, bir toplumsal olgunun

bir diğer toplumsal olgunun nedeni olduğuna dair kuralın, karşılaştırmalı bir biçimde farklı

toplumsal yapıların açıklanmasında yattığını düşünür. Ona göre, karşılaştırılan toplumların

gelişimlerinin aynı döneminde ele alınmasıyla ve söz konusu olgunun bu farklı toplumlardaki

gelişiminin izlenmesi koşuluyla açıklamalar kanıtlanabilir. Durkheim’m bu olgucu yaklaşımı,

onun yöntemsel olarak pozitivist olarak anılmasına neden olmaktadır.

Toplumsal Dayanışma Sembolü Olarak Hukuk

Yukarıda, Durkheim’a göre maddi olmayan toplumsal olgulardan söz edilmişti. Bu olgular

doğrudan gözlemlenebilir olmayan ama bir toplumsal olgu olmak bakımından bireyi sarıp

sarmalayan ve yapıp-etmelerini belirleyen niteliktedir. Durkheim’m düşüncesinde hukuk da

maddi olmayan toplumsal olgular kategorisi içinde ele alınmaktadır. Ancak burada dikkat

edilmelidir ki, Durkheim’ın hukuktan anladığı, sosyolojik yaklaşıma uygun olarak, pozitif

metinler, yasalar ya da kodlar değildir. Bunlar, gözlemlenmesi mümkün olan maddi toplumsal

olgular kategorisine girer. Pozitif metinlerle sınırlı kalmayan, yasadan ibaret olmayan hukuk

ise maddi olmayan toplumsal kategoriler içinde ele alınmalıdır. Durkheim’a göre bir

toplumsal olgu, onu oluşturan art alan içinde meydana gelir. Hatırlarsak, Durkheim’da bir

66

toplumsal olgunun açıklanması, o toplumsal olguyu meydana getiren etkili nedenlere bakmayı

gerektirmekteydi. Bu bakımdan, Durkheim’m hukuk denilen toplumsal olguyu anlayabilmek

için onu doğuran ve hukukta sembolize edilen toplumsal dayanışma meselesinin açıklanması

gerekir.

Bu ise öncelikle, toplumsal iş bölümü olgusundan hareket ederek yapılabilir. Durkheim’a göre

işbölümü, birtakım yaşamsal hareketler ve bir organizmamn ihtiyaçları arasındaki ilişki

biçimidir. Yani bir organizmanın yaşamsal ihtiyaçlarını karşılamasında, organizmanın

unsurlarının birbirleriyle olan ilişkilerini bir sistem olarak düşündüğümüzde, işbölümünün

Durkheim sosyolojisindeki karşılığına ulaşırız. Bu işbölümü ilişkisi, organizmanın -ki toplum

da Durkheim’da bir organizma olarak ele alınır unsurları arasında yaşamsal ihtiyaçların

karşılanması için bir dayamşmayı gerektirir. îşte, Durkheim’a göre dayamşma, toplumu bir

arada tutan bir olgu olarak ele alınmaktadır. Ayrıca, toplumsal dayanışmayı incelemek için

sosyoloğun yapması gereken, onu hukuk kuralları aracılığıyla incelemektir. Zira toplumsal

dayamşma olgusunu bilimsel olarak incelemenin en uygun yollarmdan birisi de, bu olguyu

sembolize eden hukuka bakmaktır. Dolayısıyla Durkheim’da hukuk meselesi, dayanışma

olgusunu incelemek için bir araç olarak kullanılır; asıl derdi hukuk sosyolojisi yapmak

değildir.

Durkheim toplumsal işbölümü ile toplumsal dayanışma arasında zorunlu bir bağlantı

kurmaktadır. Toplumları işbölümü ilişkilerine bakarak iki ideal tipe ayırır:

~ Homojen toplumlar,

- Uygarlıklar.

İlk toplum tipi, ilkel toplumlarda örneklenen ve daha küçük ölçekli homojen toplumlardır.

Durkheim’a göre bu toplumlarda işbölümü ve dayanışma benzerliğe dayalı, mekanik daya-

nışmcfdtt. Mekanik dayamşma, toplumsal ihtiyaçların çok fazla çeşitlilik göstermediği,

toplumu oluşturan bireylerin toplumsal işbölümünde birbirlerinin yerine geçme imkân ve

kabiliyetlerinin yüksek olduğu, bireysel bilincin kolektif bilince doğrudan bağlı olduğu yani

bireyin kendisinin sahibi olmadığı dayamşma tipidir. Ancak daha gelişmiş toplumlarda,

bunlara uygarlıklar demiştik, işbölümü, kelimenin bugün anladığımız içeriğine yakın ya da bu

içerikle aynı niteliği haizdir. Buna organik dayanışma denilir. Organik dayanışma, toplumsal

ihtiyaçlar m karşılanması bakımından uzmanla şmanm ve işbölümünün arttığı, toplumun

Durkheimcı anlamda cansız yani mekanik bir ilişki sistemine değil, canlı yani hareketli ve

organik bir ilişki sistemine sahip olduğu dayamşma tipidir. Durkheim’a göre işbölümünden

kaynaklanan organik dayamşma koşullarında bir yandan işbölümü ilerledikçe her birey

topluma daha sıkı bağlanmakta, öte yandan her bireyin yaptığı iş, o işte uzmanlaştıkça, daha

kişisel bir nitelik kazanmaktadır. Bu dayanışma tipleri hukukta sembolize edilmektedir.

Mekanik dayanışmamn hâkim olduğu toplumlarda, Durkheim’a göre, baskıcı bir hukuktan

bahsedilebilir. Bu toplumlarda hukuksal olarak hâkim olan eğilim baskıyla yaptırımlandırma

ve dolayısıyla ceza hukukudur.

Zira bu tip dayanışmanın hâkim olduğu toplumlarda, toplumun mensuplarının dayanışmayı

bozucu eylemleri toplumdan da kopmaları anlamına gelmektedir ve suç denilen eylem

67

toplumun güçlü ve tutkulu bir karşı tepkisiyle sonuçlanır. İşbölümünden kaynaklanan ya da

organik dayanışmanın hâkim olduğu toplumlar olarak da adlandırılan toplumlarda ise

hukukun baskıcı karakterinden ziyade işbirliğine dayanan bir hukuktan bahsedilir; bir işbirliği

hukuku söz konusudur. Bu işbirliği hukukunun alanına medeni hukuk, ticaret hukuku, usul

hukuku, idare hukuku ve anayasa hukuku girmektedir. Durkheim’a göre hukuk, özellikle

modern toplumlarda, toplumu bir arada tutan bir temelde yer almaktadır. Burada yaptırım da

baskılayıcılıktan ziyade onancılık işlevini görür. Yani hukuka aykırı davranana suçuyla

orantılı bir azap çektirilmesi değil, eski hale iade edecek yani onu hukuka uymaya mahkûm

edecek bir yaptırımın uygulanması baskın karakteri oluşturmaktadır. Öte yandan onarıcı

hukuk kuralları yalnızca insanlarla değil, aynî hukukta olduğu gibi, insanlarla eşyalar arasında

da düzenlemeler yapmaktadır.

VI.BÖLÜM :

XIX YÜZYILDA SOSYOLOJİNİN KURULUŞU YE POZİTİVİST

SOSYOLOGLARIN HUKUK ANLAYIŞI

A. Sosyolojinin bir ilim dalı olarak kuruluşu sırasında sosyal ve politik muhit şartları:

Bilindiği gibi Sosyoloji, XIX uncu yüzyılın başında tanınmış Fransız filozofu AUGUSTE

COMTE tarafından kurulmuştur. COMTE'unbu ilmin kuruluşundaki hakiki hissesini tâyin

meselesi ayrı bir konu teşkil eder. Vakıa şudur ki COMTE, kendisinden evvel gelen

CONDORCET, SAİNT-SÎMON v.s. gibi bir çok düşünürlerin fikir sistemlerini işleyerek,

kuvvetli bir sentez ve tasnif kabiliyeti ile yeni cemiyet ilminin konusunu, metodunu,

prensiplerini anahatlarıyla vazetmiş, adını takınmıştır.

O, sosyal ve politik vakıalarm dinî veya dogmatik hukuk nazariyeleri bakımından değil, tıpkı

diğer tabiat vakıalarında olduğu gibi/İlmî ve objektif açı dan We alınmalarının mümkün

olduğunu iddia etmiştir. Zira o zamana kadar, İçtimaî ve siyasi hadiselerin tahlili, bunlarm bir

takım nazariyeler zaviyesinden izah ve takdiri şeklinde oluyordu ve bilhassa XVIII inci yüzyıl

siyaset felsefesine hâkim İçtimaî mukavele ve tabu haklar nazariyeleri esas ittihaz ediliyordu.

Halbuki COMTE'unyaşadığı devirde, bu nazariyelerdeki talepler bir ihtilâl ile tahakkuk

safhasına geçmiş, insan hakları irade hürriyeti, adalet, eşitlik prensipleri adına yapılan ihtilâl,

tahmin edilemiyen politik neticeleri davet etmiş, dış harpler, iç buhranlar, siyasî İktisadî ve

fikrî sahada görülmedik karışıklıkları doğurmuş ve cemiyette nizam arzusu artık ön plâna

geçmeye başlamıştır. Bu nizam, yalnız siyasî ve hukukî sahada değil, İçtimaî, İktisadî, fikrî,

ahlakî sahalarda da teessüs etmeliydi. Hülâsa, bu devir düşünürlerinin başlıca endîşeleri,

ihtüâlle sarsılmış bir cemiyete sağlam, doğru, emin esaslar bulmak ve huzur bahşetmekti. Bu

itibarla belli başlı üç temayül bu devir düşünürlerine hakim olmuştur: '

1) Tabi hakların, İçtimai mukavele, akit serbestisi gibi doğrulukları peşin olarak kabul edilmiş

prensiplerden başlayarak sosyal problemleri halletmek, bunlar ne kadar rasyonel ve lâik

umdeler olurlarsa olsun, netice itibariyle apriori kanaatlardan hareketi temsil ettiğinden,

elverişsiz bir metod takip etmek demektir. Bu umdeler, teolojik naslar değilse de, metafizik

prensiplerdir. Halbujd güvenilecek hakikatler ancak müsbet ilmin verileridir. O halde cemiyet

ve siyaset olayları hakkında doğru hükmü, hukuk nazariyatından değil, belki bir müsbet

68

cemiyet ilmin'den öğrenmek lâzımdır. Ancak bu takdirde, biz tabiata hâkim olduğumuz gibi

cemiyete de hâkim olabiliriz.

2) Cemiyet olaylarının .tâibi oldukları kanunlar, düzenlilikler, ancak cemiyetin jenetik bir

tetkikinden çıkartıtabilir. Tarih incelenmelidir ve cemiyetin ömrü boyunca geçirdiği istihaleler

tesbit edilmelidir. Bu, bize daimi bir gelişmenin, bir inkişafın alâmetlerini ifşa edecektir.

Cemiyet zamanla tekâmül etmektedir ve bu tekâmül, bir terakki dir. Cemiyet daima «daha

mükemmele doğru gelişmektedir. O halde, tarihî tekâmülün kanunlarını tesbit edersek,

önümüzdeki merhaleyi de tanımış oluruz ve bu bize bir norm hizmeti görür : artık, sosyal

düzenleme faaliyetinde hareketlerimizin kendisine doğru yöneleceği istikameti tayin etmiş

oluruz; bu, terakki kanununun mukadder bir şekilde çizdiği istikamete bizim, iradî olarak

yönelmemizi, böylelikle, akmtıya kürek çekmek durumuna düşecek yerde, geleceğin mesut ve

müreffeh cemiyetinin doğuşunu çabuklaştırmamızı gerektirir.

Böylece;, hemen bütün XIX uncu yüzyıla hâkim olan tek istikamette tekâmül sayesinde,

vahalar âlemi ile kıymetler âlemi arasındaki uçurum atlanıvermiş ve «hangi sosyal gayeye

yöneleceğimizi» artık cemiyet ilminden çıkarabileceğimize inanılmıştır.

3) XVIII inci yüzyılda hemen bütün fikir dünyasının mihrakım teşkil etmiş olan Hukuk

Nazariyatına karşı bir itimatsızlık, hukukçuların cemiyeti tanzim edecek prensipleri sadece

mücerret akıldan çıkarma yolunda da temayüllerini tenkit, cemiyetin illet-netice

münasebetleri içinde cereyan eden tabiî kanunlarım keşfetmek hususunda Hukuk

nazariyelerinin hiçbir faydası dokunmayacağı yolunda bir kanaat hemen hemen bütün XIX

uncu yüzyıl sosyologlarının müşterek olan hususiyetlerini teşkil etmiştir. Bu durum, kısmen

ihtilâli tahrik eden sebebler arasmda Tabii Hukuk nazariyelerinin yer alması, kısmen

ihtilâlden sonra teessüs eden Restorasyon devrinin muhafazakâr temayüllerinin fikrî sahaya da

sirayeti ile izah edilebilir, ihtilâlin sarsıntılarından tabiî hukuk nazariyecilerini mesul tutmak,

ihtilâl sonrası dünyanın fikir ve temayül farklılığım bir manevî anarşi telâkki etmek, yeni

cemiyet nizamının artık hukukçulardan başka kimseler tarafından tesisini istemek, bu devrin

bütün sosyologlarınca müşterek olan temayülleridir.

Ancak bu zihniyet, hukukçulardan başka bizzat Hukuka karşı da bir antipatiyi, bir itimatsızlığı

ile ifade ediyordu. Hukuk, âdeta, Hukukçuların iddia ettikleri dogmalar olarak anlaşılıyordu.

Sosyolojinin doğuşu sırasında hukuka karşı takınılan bu menfi tavır cidden üzerinde

durulmaya değer, ve hukukun gerçek köklerinin uzun müddet araştırılmamasının sebeblerini

izah eder, Kanaatımızca bu tavır, İlmî olmaktan ziyade, yeni ilmin teşekkülü sırasındaki

sosyal ve politik şartların telkin ettiği tamamen hissi bir sebebe dayanır. Tabiî haklar

nazariyesi, ihtilâl ile cemiyeti sarstığı, bir çok kıymetleri altüst ettiği için, bu teorinin yeni bir

nizamı tesisten âciz olduğuna hükmedilmiş, fakat bizzat bu hak taleplerinin Sosyolojik açıdan

izahına girişilememiştir. COMTE, hak kelimesinin, anarşik karakteri dolayısıyla lisandan

silinmesini isteyecek kadar ileri gitmiştir. Bütün bu temayüllere rağmen, gerek COMTE'un,

gerek SAINT SIMON’un görüşlerinde, bizim bugün Hukuk Sosyolojisini ilgilendiren konular

olarak tavsif ettiğimiz birçok meseleler hakkında ilgi çekici cevaplar bulmak kabildir. Fakat

bütün bunlar, başka problemler şeklinde aksettirilimiş, başka adlar altında ele alınmıştır.

69

Saînt-Sımon (1760-1825)

COMTE’un hocası olan ve birçok fikirleriyle ona müessir olmuş olan SAÎNT - SÎMON'un

Sosyolojiye olan hizmeti umumiyetle unutulmuş veya ikinci plâna atılmıştır. Buna rağmen

modem sosyologlar kendisinin bu sahadaki hakiki hizmetlerini değerlendirmeye

başlamışlardır. SAÎNT - SIMON, Fransız îhtilâlini bizzat yaşamış, Amerikan istiklâl

savaşlarına katılmış, siyasî ve fikrî hayatı dolu, heyecanlı hayalperest bir fransız sosyalistidir.

Esas fikirlerini bir kaç bend de toplayabiliriz :

1.Cemiyetin hangi esaslar dairesinde yenileştirileceğim ancak «müsbet bir ilim tayin edebilir.

Zira müsbet ilimden gayrı vasıtaların, meselâ tabiî hukuk nazariyelerinin, metafizik veya dinî

prensiplerin bu husustaki aczi sabit olmuştu.

SAİNT - SIMON der ki şimdiye kadar müşahede ilimlerinin metodu siyasî meselelere

sokulmadı. Bu sahaya herkes kendi görüş zaviyesini, kendi muhakeme ve takdir metodunu

getirdi. Bu yüzden hâlâ siyasî meselelere verilen cevaplarda ne bir katiyet, ne bir evrensellik

vardır.

Bu ilmin çocukluk safhasının sona ermesi zamanı gelmiştir ve gelmesi de arzu edilmektedir.

Zira sosyal nizamlardaki kargaşalıklar siyasî nazariyelerdeki müphemlikten doğmaktadır.

Keza : Siyaset artık bir müşahede ilmi olacaktır ve siyasî meseleler müsbet bir insan ilmini

tetkik etmiş İçimseler tarafından, bütün diğer olay nevileri ile ilgili ilimlerin kullandığı

metodlarla tetkik edilecektir.

Siyaset artık tarz ve tahminlerin müphemiyeti içinde kalmıyacaktır. Siyaset artık hal ve

şartların keyfiyetine tâbi değildir. Siyesetiın kaderi bir iktidarın, bir hükümet şeklinin, bir batıl

inancın kaderine bağlı değildir. Arlık onun sahası tanınmış, işleyişi kıymetlendirilmiştir ve

cemiyetler ilminin artık bir prensibi vardır. O nihayet müsbet bîr ilim olmaktadır. Cemiyet

hadiseleri esas itibariyle insan ile ilgili hadiselerdir. Zira cemiyet kendi kendini yaratan,

insanların kollektif gayretleri ile daimî bir dinamizme sahip olan bir bütün demektir. O halde

münferit insanın maddî varlığım inceleyen Fizyoloji, insanların kitlevî faaliyetlerinin neticesi

demek olan cemiyeti de inceleyebilir. Böylece fert olarak insanı ele alan onun organik

cephesini inceleyen asıl Fizyolojiden başka bir de fertlerden mürekkep insan topluluğunu,

yani cemiyeti inceleyen bir Sosyal Fizyoloji teşekkül etmelidir. Bu yeni ilim tıpkı diğer

müsbet ilimler gibi aynı metodlarla çalışmalıdır.

2. Cemiyetin tekâmül tarihi bir terakki kanununa tâbidir ve bu kanun herşeye hakimdir. Bizim

bu karn.!auiı dışına çıkabilmemiz imkânsızdır. Ancak onun tarafından kör gibi düuMo'jek

yerde, gösterdiği yola şuurlu bir şeküde yönelmemiz daha doğru olur. Cemiyetin gerek siyasî

bünyesi, gerek hukukî teşkilâtı hep bu terakki kanununun doğrudan doğruya neticeleridir,

zaruri mahsulleridir. Zira Tabiat her devirde insanlara en uygun gelen hükümet şeklini ilham

etmiştir. Eşyanın tabiî cereyanı, sosyal bedenin her yaşında bu yaş için zarurî olan

müesseseleri tevlid eder.

70

SAİNT - SİMON medeniyet tarihinin ilk safhasında fikrî sahada dinlerin ve din adamlarının,

siyasî sahada da muharip sınıfların yani askerlerin ve senyörlerin hakim olduğunu söyler.

Halk hem cahil hem de fakir olduğu için bu bilgi üstünlüğünü, servet ve savaş kudretini haiz

sınıflara itaat etmektedir. Ortaçağ feodal nizamı bu devrin son safhasıdır.

Bu çağın sonlarına doğru bir taraftan müsbet ilimlerin gelişmeye başlaması diğer taraftan

ticaret ve zanaat erbabının gayreti ile Komün'lerin serbestiye kavuşması fikrî ve ileti sadî

sahada iki yeni otorite tipinin doğmaya başladığına işarettir : Serbest Komünler ve müsbet

ilim. Daha sonraki asırlarda gelişen smaî ve ticarî hayat, cemiyette bu yeni sınıf lehine bir

otorite nev'i yaratır ve bu sınıfın sosyal hayattaki fiilî nüfuzu politik hayata da aksetmeye

başlar. Artık parlâmentolar feodal beylerden ziyade şehirlerin sanayi ve ticaret erbabı ile dolar

ve halk şimdi askerî şeflere değil ticaret, sanayi ve ziraat sahasındaki şeflere tâbi olmaya

başlar.

Fikrî sahada da dinî esaslardan müstakil ayrı bir bilgi nev'i gerek ihtisas okullarında gerek

umumî eğitim, sahasında halka yayılır ve bu hal neticede din adamlarının otoritesini sarsar.

Böylece aynı sosyal muhit içinde askerlik ve muhariplik kabiliyetine ve dinî konulardaki bilgi

üstünlüğüne dayanan iki eski otorite ile, sanayiin gelişmesine ve müsbet ilimlerin yayılmasına

dayanan iki yeni otorite nev'i birbiri eriyle mücadeleye başlar. Bir intikal safhasının sıkıntıları

ile dolu olan bu devre SAÎNT - SİMON buhranlı devir veya tenkit devri anlamına «epoque

critique» der. Bu yıkma devrini bir yapma devri, yapıcı bir devir «epoque organiques takip

edecektir. Ancak, insan cemiyetleri bir sosyal sistemden diğer bir sosyal sisteme bir anda

atlayamazlar. Arada buhranlı bir devrin geçmesi zaruridir. Bu devrin mahsulleri ise eski ve

yeni sınıfların birbirini takip etmesi sırasında türemiş olan hukukçular ve metafizikçilerdir.

Bunlar eski nizamı yıkmaya yaramışlarsa da yapıcı (organique) bir devirde yani yeniden

uzuvlanmayı ve teşkilâtlanmayı gerektiren bir devirde işe yaramazlar. GURTVİCH der ki

SAİNT - SÎMON’un hukukçulara olan düşmanlığı, MARX'in küçük burjuvaziye ve orta

sınıflara karşı olan husumeti ile mukayese edilmiyecek kadar serttir.

Filhakika hukukçulara karşı bu menfî tavrın asıl sebebi, SAİNT - SÎMON’un sınaî bünyesi

galip bir Cemiyeti, sanayiin İlmî ve teknik icaplara göre teşkilâtlanmasından doğan davranış

kaidelerinin, bu âleme yabancı kanun vazilerinin yaratıkları mücerret hukuk kaidelerinden

daha iyi tanzim edeceklerine inanmış olmasıdır. . . ,

SAİNT - SIMON cemiyeti realitesi ile alâkasız, mücerret ve kapalı bir meslek çevresine

mensup ve esaslı bir şekilde ferdiyetçi olan Roma hukukundan ders almış hukukçuların yeni

sınaî cemiyetin hukukî ve siyasî nizamını kurabileceklerine inanmaz. Smaî cemiyetin

icaplarını ancak bilginler ve endüstri adamları anlar ve cemiyetin, terakki kanununa göre vasıl

olması zarurî olan bu yeni sınaî - İlmî safhanın teşkilâtını, müesseselerini artık yalnız âlimler

ve sanayicilerin işbirliği tahakkuk ettirebilir. Bunların kuracağı nizam, eski rejimlerdeki gibi

insanlara değil, belki eşyaya hükmedecektir. Cemiyetin kollektif gayretleri ile tabiat

üzerindeki hakimiyet sağlanacaktır. Hülâsa hükmetme faaliyeti hemen hemen sıfıra müncer

olacak, yeni smaî cemiyette yalmz devlete, hükümete değil, hattâ hukuka dahi lüzum

kalmayacaktır.

71

Zira yeni cemiyeti mütecanis bir müsbet felsefe sistemi ve bunun doğuracağı yeni bir ahlâk,

hukukî zecre ihtiyaç kalmaksızın idare edecektir. SAİNT SÎMON'un tasavvur ettiği ve müsbet

cemiyet ilminin icaplarına göre behemal zuhurunu beklediği cemiyetin yeni siması hakimiyet

mefhumu etraf inda değil belki istihsal vetiresi etrafında dönem sınaî - ümî vasıfta bir yeni

nizamdır. Zira «sosyal teşkilâtın yegâne ve daimî hedefi, insanların ihtiyaçlarını tatmin işinde,

bütün üimlerde, sanatlarda ve mesleklerde edinilmiş bilgileri en mükemmel şekilde tatbik

etmek, neşretmek, tekemmül ettirmek ve azami derecede arttırmak olmalıdır.

«Faydalı şeylerin istihsali, siyasî cemiyetlerin kendileri için Kabul edebilecekleri en makul ve

en müsbet gayedir. SAİNT SÎMON burada, büâhare asrm sonunda RATZENHOFER L.

WARD gibi sosyologların JHERİNG, PH; HECK, R. POUND gibi hukukçuların yeniden

ortaya atacakları menfaatlar nazariyesinin tohumların eker. Ancak sınaî cemiyetin kendi

haline terkedilecek spontane teşkilâtının bu menfaat nizamının yaratacak yegâne vasıta

olduğunu sanması safıyane bir iyimserliktir : bütün insanlar tarafından hissedilen bir menfaat

nizamı vardır : hayatı ve refahı idameye taallûk eden menfaatler.

Bu, bütün insanlarin üzerinde birleştiği ve birbirleriyle anlaşmak ihtiyacını hissettiği, üzerinde

birbirleriyle müzakere ettiği ve beraberce hareket etmek istediği yegâne nizamdır ki siyaset

ancak bunun etrafında cereyan edebilir ve bütün sosyal müessese ve meselelerin tenkidinde bu

yegâne ölçü olarak kabul edilebilir.

Bu menfaatlar nizamım en iyi şekilde teşkilâtlandıracak olanlar alimlerin ve sanatkârların

irşatlariyle hareket edecek sanayi erbabıdır. Bu sayede cemiyet spontane bir şekilde doğan

sınai nizam ile idare olan büyük bir atölyeye, insanlar da aynı teşebbüsün hissedarları veya

birbirlerinin iş arkadaşları haline gelecektir. Hülâsa cemiyet arük gerek siyasî gerek hukukî

nizamdan müstağni olarak yaşayacaktır. Yeni cemiyet şartları yeni ahlâkî sistemi yaratacak ve

bu, düzeni yaşatmaya kâfi gelecektir. Zira artık, İçtimaî bünye tiplerine göre değişir. Feodal

cemiyetin ahlâkı sınaî cemiyetin ahlâkına benzemez ve bugün ahlâk sadece İlâhî ahlâk

olmaktan çıkıp dünyevî bir ahlâk haline gelmektedir. Hıristiyanlık İktisadî ve siyasî

münasebetlere kendi ahlâkını tatbik etmiştir.

Fransız ihtilâli ise kendi ahlâkım siyasî sahaya tatbik etti ise de ekonomi sahasına tatbik

etmemiştir. Şimdi ahlâk, istihsale, işe emeğe taallûk ediyor Bir işçi ahlâkı, bir iş şevki, sınaî

hizmet şevki artık tabiatı fethetmek zevki haline geliyor. Bu ahlâk idare edenlerle edilenler

arasında yeni münasebetlerin doğuşuna hattâ bu ikili tasnifin izalesine götürüyor. Zira artık

herkesin birbiriyle ortak, hissedar veya iş arkadaşı olması gerekir.

SAÎNT SÎMON bu fikirlerini Catechisme des industriels ve Nouveau Christianisme» adlı

eserlerinde uzun boylu izah eder ki esas itibariyle sosyalist bir nizam şeklinin tasvirine tallûk

eden bu izahlar hukukla ügisiz bulunmaktadır. Hukukçuların tanınmış bir düşmanı olan ve

hukukun artık varlık sebebini kaybettiğine inanan SAJNT - SÎMON, bizi modern sınaî ve

İktisadî nizamın karmaşık bünyesinin arük kısmen Roma hukukundan, kısmen XVIII. asrın

ferdiyetçi hak taleplerinden mülhem bir hukuk nizamı ile idare edilmiyeceği hususunda pek

erken ikaz etmiştir ki XIX. asrın kesin sosyal meseleleri, kendisinin bütünmübalâğalarma

rağmen haddizatında ne kadar haklı olduğunu göstermiştir.

72

SAÎNT SİMON'un tarihin sadece bir safhası, hem de sırf tahrip ve tenkid safhasına has

zannettiği «hukuk» anlayışındaki darlık ve hata aşikâr ise de güvendiği spontane sınaî nizamın

nasü bir tahakküm vasıtası haline gelebileceğini tahmin etmemesi, kendi zamanında, henüz

büyük sanayiin hakikî yüzünü ifşa edecek kadar gelişmemiş olmasiyfe izah edilmektedir.

SAİNT SİMON sanayi erbabını daima bir kül olarak alıyor ve bunlar arasındaki sınıflaşmanın

menfi ve korkunç neticelerini göremiyordu. Zira M. LEROY'nm dediği gibi o zamanki

müteşebbisler, işçi, usta ve mühendislerden pek de farklı şartlar içinde bulunmuyorlardı.

Bundan başka, kendi tasavvur ettiği o bilginler ve endüstri adamlarınca tedvir edüecek

nizamın, sırf ahlâkî karakterde birtakım kaidelerle idare olunabileceğine inanması da bir hayli

sâfiyanedir. Fizyokratların ziraî istihsale dayanan İktisadî cemiyetin kendini idareye muktedir

olduğunu sanmaları gibi. SAÎNT — SÎMON da sınaî istihsalin her türlü hukukî tanzimini

beyhude kılacak kadar mükemmel bir iç otomatizme sahip olacağını, bütün sosyal davranış

normlarının bu istihsal icaplarından çıkartılabüeceğini zannediyordu.

Bundan başka, Hukuk hakkmdaki anlayışı, onu, sadece parlâmentoların ısdar ettiği maddelere

veya tabu hukuk nazariyecilerinin hak taleplerine inhisar ettirecek kadar dar olduğu için,

İktisadî cemiyetin kendiliğinden yaratacağı nizamın da bir hukuk nevi olduğunu farketmez

görünüyordu. Halbuki bir toplumun yaşamasını, sürmesini, hususiyle iyi şartlar altında

devamım gözeten her nizam bir takım teminatlı normlar olmadan tekevvün edemezdi ve ve

sosyal bütünün garanti edeceği bu normlar, ister hukukçuların ister endüstri adamlarının veya

bilginlerin tavsiye ve tensibi ile yaratılmış olsun, netice itibariyle hukuktan başka bir şey

olmayacaktı! Hukuku yaratan gerçek kaynağın, şeklî makamlar olmayıp, belki bizzat bu

makamları da yaratmış olan Cemiyetin ta kendisi olduğunu, maalesef bu devir sosyologları

farketmez görünürler.

Halbuki, SAİNT - SİMON, hakikatte gayet mühim bir probleme dikkati çekmiştir : Cemiyetin

düsturlar halinde dondurulmuş mücerret hukuk nizamı ile, İktisadî münasebetlerin zaruri

icaplarının tayin ettiği spontane hukuk nizamı arasındaki tezada, ve zaman zaman bunlarm

birbirine göre ayarlanması zaruretine. Hukukun pluralist birtelâkkısi bu problemi çok daha

açık bir şekilde vazedebilirdi. Halbuki SAİNT - SİMON, sonradan ÇOMTE'un yapacağı gibi,

müstakbel cemiyetin ahlâkî nizamı lehine, bütün hukuku feda etmişti.

Auguste Comte (1798-1857)

Umumî Temayüleri ve Esas Fikirleri

Sosyoloji ilminin kurucusu sayılan tanınmış fransız filozofunun hukuka karşı takındığı menfi

ve aleyhdar tavır o kadar dikkati çeker ki, sosyal vakıaların en karaktertistiği olan hukukî

vakıaların, cemiyet ilmini tesis etmiş bir folozof tarafından teşhis edemeyişi cidden izaha

muhtaç bir mesele teşkil eder. Her halde COMTE gibi bir dehanın hukuka karşı cephe almaya,

hattâ hak kelimesini siyasî dilden silmeye teşebbüs etmesinin birtakım şuur - altı sebebleri

olsa gerektir. Esasen sosyal konuların tetkikinde her türlü peşin hükümden, şahsî tercihlerden

tecerrüt etmeyi her sosyolog vadeder, fakat bu tecerrüde muvaffak olanların sayısı da her

zaman pek mahdut kalır.

73

Sosyolojinin kurucusu olan COMTE'da da biz, içinde yaşadığı Restorasyon devrinin, ihtilâl

sonrasnın pek bariz tesirlerini müşahede etmediğimizi iddia edemeyiz. O, tesirleri en uzak

memeleketlere kadar uzanan muazzam bir ihtilâl geçirmiş bir cemiyetin fikrî, İktisadî, sosyal,

politik bütün cephelerinde müşahede ettiği huzursuzluğun sebebini, İhtilâli hazırhyan hukuk

nazariy el erinde buluyor ve bu yüzden hak mefhumunu anarşik bir karakter taşımakla itham

ediyordu. Bu itibarla bizim buradaki açıklamalarımız, COMTE'un Hukuk Sosyolojisine bir

hizmeti dokunmuş olmasından değil, Sosyolojinin temellerini vaz ederek, metodları tayin

ederek alelıtlak sosyal gerçekliğin İlmî tetkikine yol açmış olmasından dolayıdır, ne yazık ki

COMTE, hukukun bu gerçeklik içindeki köklerini seçememiş, sosyal müesseseleri tetkik

edeıkcn, bunların belirli bir hukuk nizamı yaratarak sürüp gittiklerim farketmemiş, hukuku

parlâmetolarm tasarruflarına veya tabiî hukuk nazariyecilerinin hak taleplerine inhisar

ettirmiştir.

COMTE'un esas fikirlerini bir kaç bentte toplayabiliriz :

a) Cemiyetin Islahı Ancak Bir Müsbet Cemiyet İlmi ne dayanabilir.

İçtimaî ve siyasî problemlerin halli, ancak, bunlarla ilgili olgu ve olaylar hakkında tıpkı tabiat

ilimleri gibi müsbet araştırma metodlanyla çalışan bir cemiyet ilminin sonuçlarına

dayanmakla mümkün olur. Bu hususta ne İlâhi hukuk, ne tabiî hukuk nazariyi erinden yardım

beklenemez. Zira bunlardan biri, teolojik, diğeri ise metafizik karakterde iddialardan, inanç

konularından ibarettir. Yoksa müsbet ilmî metodlarla doğruluğu isbat edilebilecek hakikatler

değildir. Cemiyetin karmaşık problemleri bu gibi dogmalarla halledilmeye kalkıldıkça fikrî ve

siyasi anarşisin sonu gelmeyecektir.

b) Cemiyete verilecek nihaî şekli tekâmül kanunu tâyin eder :

Cemiyetin iradî gayretlerle tanzimi kabil ve lâzımdır. Ancak bu gayretlerin yöneleceği

istikameti, yani cemiyete verilecek ideal şeldi, insanların mücerret aklî muhakemeleri, veya

felsefî tercihleri değil bizzat cemiyet tekâmülüne hakim olan tabiî kanunlar tayin eder.

Şöyleki, insan cemiyetleri, daha doğrusu COMTE'un tabiri ile Büyük Varlık (Le Grand Etre)

denen beşeriyet, gelmiş ve gelecek nesilleri de içine olan bir Bütün olarak ele alınınca, bunun,

ister istemez, zamanla tekâmül etmekte olduğu müşahede edilmektedir. Bu tekâmülün,

insanlarca tayin ve tercih edilmiş olmayan, zarurî bir istikameti vardır. îşte, cemiyet ilmi bu

tekâmül yolunu keşfedecek ve cemiyetin spontane bir şekilde kendisine doğru yöneldiği

cemiyet şeklini bir an evvel tahakkuk ettirmek için gerekli vasıtaların ne olduğunu tayin

edecektir, insanın iradî cehdi, yani siyasî tedbirlerin gayesi bu tekâmülün seyrini

çabuklaştırmak olacaktır.

Yoksa cemiyete keyfe göre tayin edilecek bir kisveyi giydirmek değil. Böylece, COMTE'a

göre sosyal ideal, sosyal gerçekliğin zarurî olarak yöneleceği son merhale demektir.

c) Sosyoloji, cemiyeti hem durgun, hem hareket halinde tetkik eder.

Cemiyetin spontane düzenin ve bunun inkişaf istikametinin ne olduğunu Sosyoloji araştırır.

Bu itibarla Sosyolojinin araştırmaları iki bölümde toplanır :

74

I) Sosyal Statik Araştırmaları

Cemiyetin varlık şartlarım, parçalarla bütün arasındaki münasebetleri, ferd, aile, cemiyet,

devlet gibi müesseseleri, cemiyetin kültürel, ekonomik, politik ve sosyal cepheleri arasındaki

karşılıldı münasebetlerini içine alır.

II) Sosyal Dinamik Araştırmaları

Cemiyetin ilkel çağlardan son çağa kadar gelişme seyrine hâkim olan kanunları, cemiyetlerin

hangi hâkim faktörün tesirine tâbi olarak sima değiştirdiğini, bu değişme safhalarında bu

hâkim faktörle sosyal müesseseler arasmda nasıl bir muvazüik, bir tekabül o'Muğunıvtayine

çalışır.

d) Fikrî âmiller, insan cemiyetlerinin tekâmül seyrini doğrudan doğruya tâyin eden en

müessir faktörü teşkil ederler :

Cemiyetler, bütün zekâların elbirliği ile kabul ettikleri bir takını fikir ve inançlar sayesinde

yaşar. Sosyal anarşinin aslı fikrî anarşidir. Bunun giderilmesi de herşeyden evvel, etrafında

birleşecek muayyen fikirlerin tesbiti ile olur. Geçmiş zamanlardaki nizam şekilleri, insanların,

doğru veya yanlış, fakat herhalde müştereken inandıkları, kendilerinin, doğru zannettikleri

birtakım fikir ve inançlar etrafında birleşmeleri ile sağlanmıştı. Gerek ilkel dinler, gerek

mütekâmil dinler bu fikir birliğini temine muvaffak olmuşlardır. O halde modern

zamanlardaki sosyal düzensizliğin giderilmesi çaresi de, bugünün insanına yakışacak, yani

onun fikrî tekâmül seviyesi ile bağdaşacak bir fikirler sisteminin bulunması ve bu sistem

etrafında bütün insanların fikir birliğinin tesisinden ibarettir.

Modern insan, artık isbatı kabil olmayan, vahye müstenit dinlere, veya gens aynı şekilde isbatı

imkânsız olan metafizik hukuk nazariy el erine inanamıyac ağına göre ona ancak müsbet

ilimlerin hepsinin sonuçlarından tesis edilecek bir müsbet felsefe sistemi takdim etmek

gerekecektir. O, böylece, isbatı kabil hakikatlerin icaplarına inanacak ve tekâmül kanunun

müsbet zihniyete erişmiş insanlar için hazırladığı müsbet devirin müsbet siyasetini tahakkuk

ettirmeye çalışacaktır. Görülüyor ki COMTE nin niyeti, hakikaten müsbet ilim metodlarma

göre çalışacak bir cemiyet İlminin verilerinden faydalanarak Cemiyeti ıslah etmektir.

İtiraf etmeli ki bu niyette bir kusur yoktur. Fakat aşağıda göreceğimiz gibi, bir çok peşin

kanaat ve tahminlerini, müsbet sosyolojik araştırmaların zarurî sonucu saymak hatası

yüzünden bu iyi niyetin tahakkuku mümkün olamamıştır.

COMTE, tabiat ilimleri tipinde bir cemiyet ilmini tesis ederken buna ilk defa İçtimaî Tabiat

İlmi» anlamına Physique Sociale.). daha sonra Sociologie demiştir. Bu ilim, tabiat ilimlerinde

muted olan metodları, kendi konusunun arzettiği bazı özelliklere göre, kısmen tadil edilmiş bir

şekilde kullanacaktır Bu metodlar ise müşahede, deney, karşılaştırma ve tarihi mukayeseden

ibarettir.

75

a) Gözlem (Müşahede)

Müşahede metodu, gelişigüzel tatbik edilmiyecek, bazı ana prensipler, veya temel kanunlar

esas tutulmak, daima gözönünde bulundurulmak suretiyle uygulanacaktır. Demek ki, cemiyet

hayatının veya tarihinin müşahedesi yapılırken, işe rastgele bir olaylar tesbitinden

başlanmıyacak, belirli temel prensiplerden hareket edilerek onların tahkiki için, veya onların

rehberliği altında gözlemde bulunacaktır. Hiç şüphesiz bu müşahedeler bize cemiyette daha

başka muayyeniyetlerin, daha başka kanunların da câri olduğuna ifşa edebilecektir. Fakat

bunlar artık tâli kanunlar (Lois tecondaires) dır. COMTE'un bu kadar İsrarla üstünde durduğu

ve sosyolojik müşahedelere rehberlik edeceğinden bahsettiği temel kanunlar (Lois

Fondamentales) ise Sosyal Statik araştırmalarında Consensus prensibi, sosyal dinamik

araştırmalarında da meşhur Üç hal kanunu (Les liois des trois etats) dur.

Sosyal statik müşahedelerinde esas prensip, cemiyetin varlık şartları arasında daimi ve

karşılıklı bir bağlantı bulunduğudur. Cemiyet, tıpkı uzviyet gibi bütündür. Uzviyet, içindeki

organların birbirlerinden pek farklı şekilde ve fonksiyonlara sahip olmasma rağmen, hattâ

bizzat böyle olması sayesinde, nasıl yekpare bir varhk manzarası arzediyor, tek bir «bütün»

olarak kendine has bir hayata sahip bulunuyorsa, cemiyet te, içinde cereyan eden çeşitli

münasebetlere, yaşayan türlü müesseselere, farklı karakterde ferd ve zümrelere rağmen, ve

hattâ bu farklılıkların birbirini tamamlaması sayesinde, müstakil bir bütün olarak sürüp

gitmektedir. Bütün bu umumi muvazene, cemiyetin, içindeki çeşitli vetirelerin birbirleriyle

olan bağlantıları sayesinde tahakkuk etmektedir. Hülâsa, cemiyetin muhtelif veçheleri,

muhtelif kısımları, muhtelif müesseseleri arasında bir münasebet, devamlı bir tesirleşme

vardır. İşte bu bağlantı ve bu bütün telâkkisi, uzvî âlem ile sosyal âlem arasında müşterek olan

Consensus prensibinde ifadesini bulur ki cemiyetin herhangi bir müessesesinin behemehal

cemiyetin bütünü ile olan münasebeti nazara alınmak suretiyle tetkikini zarurî kılar.

Sosyal Dinamik araştırmalarına temel teşkil edecek olan Üç Hal Kanunun ise bilindiği gibi,

insan zihninin, tarihin her çağında birbirlerinden farklı bir kavrama ve düşünme kabiliyeti

gösterdiği, dış dünya olay ve olgularını, muhtelif çağlarda birbirinden farklı şekillerde

(teolojik, metafizik ve pozitif izahlar) idrâk ve izah edebildiği iddiasma dayanır. Ancak bu

tekâmül, insan zekâsnmın zamanla daha çok öğrenme vasıtasına sahip olmasıyla bilgi ve

tecrübenin artmasiyle meydana gelir. Yoksa, biolojik bir canlı sıfatıyla insanın birtakım uzvî

tahavvüllere maruz kalarak inkişaf ettiği iddiasma dayanmaz.

b) Deney (tecrip = experimentation).

Müşahede metodundan sonra deney bütün ilimlerin başvurduğu esaslı bir metoddur. Ancak

COMTE'a göre deneyin hayatî mevzulardaki tatbiki cansız madde alemindeki tatbikinden

farklıdır. İster biolojik ister sosyal bir varlık bahis konusu olsun, her iki âlemde de câri

consensus prensibi hasebiyle, sun’i bir müdahale uzviyetin tecrübe konusu olmayan diğer

sahalarına sirayet ederek bozukluklara sebebiyet verebilir. Bu itibarla, tamamen hayatî

olmakla beraber, bir an için sosyal alemde sun'i olarak deney şartlarının tahakkuk

ettirilebüeceği düşünülse, bunun sosyal hayatın bütünü üzerine bir inşası olacak ve hem

76

hayatın revişi bozulacak hem de deney konusu diğer konularla olan ilgisinden lâyıkı ile tecrid

edilemediği için aydınlatıcı sonuçlara vanlamıyacaktır.

O halde ne yapmak lâzımdır? Burada tıpkı tıp âleminde olduğu gibi maraz hallerinin tabiiî bir

deney addi uygun olur. Hastalık hallerinin de, sıhhat hallerini idare eden aynı tabiî kanunların

neticesi olduğu anlaşıldıktan sonra tıpta her şey kolaylaşmıştır. Bunun gibi sosyolojide de

maraz halleri, ihtilâl, isyan, teşevvüş devirleri kendiliğinden hasil olmuş deneyler

mahiyetindedir ki bunlar cemiyetin sıhhat halinde cari olan kanunlarnın keşfi için ipuçları

verirler. Zira bu hallerin umumî tekâmül kanunlarının seyri üzerine tesiri tıpkı çeşitli

cemiyetlerin coğrafi ve ırkî özelliklerinin tesirleri gibidir COMTE'un değişme sebebleri

(causes de variation) dediği bu sebepler daimî olduğu halde maraz halleri arızîdir. Fakat

bunlar da evvelkiler gibi umumî tekâmül kanununun tesirlerini ancak kısmen tadil ederler.

c) Mukayese Metodu

Burada ayrı yer veya zamanlarda yaşayan farklı seviyelerde bulunan muhtelif insan

cemiyetlerinin birbirleriyle mukayesesi bahis konusudur. Bundan başka insan cemiyeti ile

hayvan cemiyetlerinin mukayesesi de lüzumludur. COMTE der ki her ne kadar boşbir gurur

insanları, kendilerini hayvanlarla mukayeseden âlıkoyarsa da, İlmî bakımdan böyle bir

araştırma pek verimli olabilir ve bilhassa siyaset adamlarına cemiyetin bir takım spontane

temayülleri olduğunu, ailenin kabilenin bazı biolojik kökleri bulunduğunu hülâsa her şeyin

onların keyiflerine göre değiştirilmiyeceğini öğretir. Acak hayvan cemiyetleri hakkmdaki

araştırmalar şimdilik (COMTE'nin zamamnda) son derece kifayetsizdir. Bunlan başka böyle

bir mukayese sosyal statik bakımından faydalı ise de, hayvan cemiyetleri tarihî tekâmüle tâbi

olmadığından sosyal dinamik bakımından pek bir şey ifade etmez.

ç) Tarihî Metod

Sosyal dinamik için asıl mühim olan ve Sosyoloji ilmi için en zarurî ve velût metod işte tarihi

metoddur. Bu, cemiyetin birbirini talep eden muhtelif safhalarını mukayese etmek her safhada

cemiyette hangi sosyal istidat veya temayülün (disposition) çoğalıp hangilerinin azaldığını

görmek ve bunlardan bir takım sosyal seriler teşkil ederek cemiyetin ileride alacağı durum

hakkında tahminlerde bulunmak demektir, işte tarihî mukayese metodunun ruhu budur.

Siyasetin gayrı ilmiliği ve siyasî tahminlerin çok defa boşa çıkışı muhakkakki siyaset

adamlarının bu metoda vakıf olmamalarından dolayıdır. Bilgileri ancak bir iki yüzyıl gerisine

kadar gidebilen, geniş tarihî malûmatı kıymetlendirmek kabiliyetinden mahrum olan siyaset

adamları yalnız bugünkü durum hakkmdaki mutalarla siyasî meseleleri halledebileceklerini

sanmaktadırlar

«İçtimai ilme müsbet metodun nasıl tatbik edileceğini bilmeyenler hâlâ metafizik veya

teolojik nazariyelerle sosyal ıslahat yapmağa çalışmaktadırlar. O halde cemiyetin ıslahı ile

uğraşanlar, daha evvel COMTE'un tavsiye ettiği araştırma prensipleri, daha doğrusu ana

sosyal kanunlar dairesinde (sosyal consensus ve tarihî tekâmül prensipleri) bir takım

sosyolojik incelemeler yapacak ve olması lâzım gelen sosyal nizamı bu suretle

keşfedeceklerdir.

77

A.COMTE'un Sosyal Statik Hakkında Vardığı Sonuçlar

A, COMTE cemiyetin varlık şartlarının incelenmesine tahsis ettiği derse insan Cemiyetlerinin

Spontane Nizamının Umumî Nazariyesi başlığını koyar. Burada esas itibariyle üç unsuru

müşahede ve tahlil eder,

a) fertler,

b) aile,

c) cemiyet.

Kendisi Devlet- cemiyet ayırdına fazla ehemmiyet vermez, daha doğrusu devleti cemiyetin

zarurî nâzım unsuru olarak alır ve sınıflaşma ve zümreleşme vakalariyle de fazla ilgilenmez.

Bununla beraber Devlet hakkmdaki görüşleri şu şekilde özetlenir:

a)- Fert

COMTE, ferdi sosyolojik tetkiklerin değil, ancak biolojik ve fizyolojik tetkiklerin konusu

olarak alır. Sosyolojik tetkiklerin ilk basamağı ailedir. Bununla beraber COMTE'un biolojiye

ve bilhassa zamanındaki dimağ fizyolojisi keşiflerine dayanatikörleri esas itibariyle insanm

ruhî bünyesine ve bunun kısmen hotgâm kısmen diğergâm insiyaklardan teşekkül eden

kompleks yapışma tallûk eder.

COMTE'a göre insanın yalnız hodgâm hislerle izah edümesi sakat ve yanlış bir görüştür.

İnsanda içtimalik spontane bir halettir. Beşer nevinin müşterek hayata karşı insiyaki bir

temayülünden doğan ve her nev'i şahsî hesap ve mülâhazadan müstakil ve ekseriya en

kuvvetli ferdî menfaatlara aykırı düşen bu köklü bir şeküde spontane içtimailiği COMTE'a

göre artık hiç kimse tarafından itiraz edilemeyecek bir hakikattir. Bu itibarla cemiyetin

menşeini gerek fayda mülâhazasma gerek mukavele fikrine istinat ettirenler hata etmişlerdir.

Cemiyet insanın ister istemez İçtimaî olan tab’ı dolayısiyle mevcuttur fakat bu içtimailik

vetiresinin tetkiki biolojiye terettüp eder.

Bundan başka insan Tab'ının diğer bir hususiyeti de insanda his ve heyecan saiklerinin zihnî

melekelere daima ve şiddetle galip olduğudur.

Zihnî faaliyet insana en zor gelen faaliyet şeklidir, ve devam ettiği takdirde yorucu olur.

Bunun için insanlar zekâ faaliyetlerinden ziyade maddî faaliyet şekillerini tercih ederler.

Halbuki insan, maddî bünyesinin noksanları ve ahlâkî zaruretler dolayısiyle daimî şekilde

hayat şeraitini zekâsını kullanarak islâh etmeğe mecbur durumdadır ki ondan başka hiçbir

hayvan nev'i buna bu derece mahkûm değildir. Bununla beraber insan zekâsının bu yolda

inkişafı için behemehal enerjik ve sürekli bir teşvikçiye bir muharrik kuvvete ihtiyaç vardır,

Bu muharrik kuvvetse insanm ihtiraslarında bulunur. Arzu ve ihtiraslar zekâ faaliyetine

muayyen bir istikamet göstermek, elde edilecek bir hedef tayin etmek durumundadır. O halde

yapüacak şey evvelâ insanda hodgâm insiyakları İçtimaî insiyaklara tâbi kılmaya çalışmaktır

ki medeniyetin temel fonksiyonu da budur. Böylece insan zekâsı onun diğergâm insiyaki

78

erinin gösterdiği istikamette çalışarak ideal hali, daha doğrusu müsbet ideali tahakkuk

ettirecektir.

b) Aile

Bu, fertle cemiyet arasındaki zarurî ve tabu mutavassıt halkadır. Fert evvelâ aile cemiyeti

içinde içtimaileşir, diğer insanlarla iş birliğine, onlar hesabına yaşamağa, onların hislerine

iştirak etmeğe alışır ve bunu hodgamca insiyaklerini sun'i vasıtalarla zorlamak veya bastırmak

suretiyle değil, bilâkis tab'mda mevcud spontane ve samimi diğergâm hislere tâbi olarak

yapar. Yani ilk içtimailik hissi ailede tezahür eder ve hodgâm insiyaklara galebeçalar.

Bu itibarla bio - sosyal menşei ile aile cemiyetin bir hücresi, bir uzvudur. Zira cemiyetin uzvu

asla fert değildir. Herşeyin cüzü kendi cinsinden olur. Cemiyetin cüzü de en küçük cemiyet

şekli olan ailedir. COMTE'un aile müessesesi hakkındaki fikirleri katolik akideden

mülhemdir. Fakat o müsbet zihniyetin ve felsefenin bu tabiî ve zarurî müesseseye artık

teolojik mahiyette olmayan bir müsbet temel bulacağına kanidir. Aile nizamının hususiyeti ise

kadının: kocaya, çocukların ana- babaya itaati şeklinde iki tabiî tabiiyet prensibinde tecelli

eder.

COMTE ailedeki bu tabiî tabüyet münasebetini ve kardeşlik bağlarını o.kadar beğenir ki bu

halin müsbet felsefe ile idare olunacak müstakbel cemiyetin sosyal bünyesinde tahakkuk ve

tecellisini arzu eder. O halde aile COMTE'a göre bir sosyal sabitedir. Muhtelif tekâmül

merhalelerinde tadilâta uğrasa dahi esas bünyesi değişmeyecektir.

c) Cemiyet

Cemiyet kendi cüzüleri veya, hücreleri olan aile den ayrı bir şeydir. Arada bünye farkı vardır.

Ailede hakim olan münasebet şekli hakikî ve samimî bir birlik union dur. Cemiyette ise daha

mesafeli bir münasebet olan iş birliği cooperation hakimdir. Zita nasıl uzviyet âleminde

tekâmül en çeşitli fonksiyonları ifa eden en çeşitli organlarla mücehhez canlıların zuhuruna

doğru gitmekte ise, cemiyet organizmasında da üstünlük, bunun fert organismasmdan daha

mudil, daha dallı budaklı bir organlaşmaya sahip olmasında tecelli eder. COMTE burada,

cemiyetin gittikçe daha kesif bir işbölümü istikametinde ilerlediğini ve ihtisaslaşmanın bir

emrivaki, bir zaruret, tabiî bir tekâmülün neticesi olduğunu belirtir. Cemiyet bütün bu ayrı

cehtlerin tek bir gaye etrafında birleşmesi ile yaşar ve devam eder.

İnsanların birbirlerinden habersiz maksatlarla takip ettikleri şahsî gayret ve faaliyetlerinin

hepsi, hattâ bunlar farkına varmasa da, haddizatında müşterek bir gayeye, cemiyetin devam ve

tekâmülü gayesine matuftur. Böylece aile cemaatinden en mütekâmil cemiyet şekline kadar

bütün sosyal faaliyetlerin temel vasfı işlerin ayrılması ile gayretlerin birleşmesi vetiresindedir.

İlkel vahşilerde harp ve av gibi geçici münasebetlerde tahakkuk eden işbirliği mütekâmil

cemiyetlerde daimîdir ve hemen her sahada mevcuttur. Böylece farklı beşerî çalışmaların

devamlı şekilde bölünmesi, tevzii, yani sosyal tesanüt bütün beşer nev'ine şâmildir ve sosyal

uzviyetin büyüklüğünün genişliğinin ve gittikçe artan karmaşıklığın sebebini teşkil eder.

A. COMTE bu ihtisaslaşmanın insan zekâsmm teferruat üzerinde işlemesini mümkün kılmak

suretiyle ilmin ve cemiyetin terakkisi balcımmdan arzettiği kıymeti takdir etmekle beraber

79

insanlarda bütün şuurunu, İçtimaî vahdet fikrini zayıflattığına da işaret eder. İhtisaslaşma

zekâyı muayyen hususlarda keskinleştirmekte, derinleştirmektedir. Fakat cemiyetin heyeti

umumiyesine, sosyal bütüne tallûk eden meselelerde ise körleştirmektedir. İşte beşer

cemiyetlerinin hattâ tekâmülleri nisbetinde daha fazla ve daha kuvvetli bir «hükümete, devlet

teşkilâtına muhtaç olmalarımn sebebi budur.

ç) Devlet

COMTE devleti cemiyete karşı olarak tutmaz. Devletin asıl fonksiyonu cemiyette maddî ve

manevî vahdeti temin etmektir. Devlet, bütünün, parçalar üzerindeki küllî ve zarını

reaksiyonudur ki bu evvelâ spontane olarak kendini gösterir bilâhare tanzimedilir. Devlet

kısmî ve çeşitli faaliyetlerin müşterek sosyal gaye istikametinde nâzımı ile ilgilidir. Devleti

sadece maddî, İktisadî neviden kaba saba işleri yönetmekle vazifeli saymak doğru değildir.

Devletin aslî vazifesi cemiyetteki manevî birliği, fikir ve inanç vahdetini temin etmektir.

Gerçi devlet başlı başına muayyen bir sosyal terakkiyi tahakkkuk ettirmeğe kaadir değildir.

Fakat kendisinin müdahalesi olmadığı takdirde cemiyetteki ihtisaslaşmamn doğuracağı

bozukluğu ve kargaşalığı önlemekle mükelleftir. Devletin fonksiyonu vaktiyle katolik

akidesinin tahakkuk ettirmek istediği şekilde hem maddî, hem manevîdir.

Esasen COMTE diğer eserlerinde de devlet hakkmdaki fikrini açıkça belirtir. O bazı

mütefekkirlerin (SAİNT - SİMON v. s.) devleti, kendi problemlerini kendisi halleden ve kendi

normlarım kendi yaratan spontane bir cemiyet nizamı karşısında birgün siliniverecek bir

müessese gibi göstermelerine kızar. COMTE devletin, cemiyetin hasmı gibi ele alınmasına

şiddetle muarızdır. O bilâkis devletin cemiyetin maddî ve manevî hayrını bizzat tahakkuk

ettirmekle mükellef olduğunu ve bu maksadı tahakkuk ettirmek için kuvvetli bir otoriteye

sahip olması gerektiğini söylemektedir. Kendisi BOSSUET ve HOBBES.un mutlakiyetçi

devlet nazariyeIerini beğenmekte ve bilhassa HOBBES.un kuvvetin spontane hakimiyeti

hakkındaki meşhur prensibi, haddizatında, ARJSTO'dan bana kadar geçen zamanda müsbet

devlet nazariyesinin katettiği yegâne hakiki merhaleyi teşkil eder» demektedir.

Böylece COMTE’ta daha sonra totaliter devletlerde müdafaa edilen Rehber veya mürşid

devlet fikirlerinin tohumlarına rastlanmaktadır. Hattâ COMTE insanların içinde bir otoriteye

uymaarzusunun tabiîliği ve şiddeti hususunda o kadar ısrar eder ki insanların hâkim ve

liyakatli şeflere itaat suretiyle kendi kendile rini idare mes'uliyetinden kurtulacakları günü

sabırsızlıkla beklediklerini söyler. Halk en yıkıcı ve isyankâr ihtilâl safhalarında bile etrafında

toplanacak kendisinden üstün, aydın şefler aramaktadır. Ancak, COMTE.un mürşid devlet

fikri her hangi bir devleti değil, belki müsbet ilmin icabı olan müsbet siyaseti tatbik edecek

devleti ifade eder. O devlet adamlarının cemiyetteki spontane terakki ve nizam temayülleri»ni

keşfederek ve bilhassa cemiyetin tabiî olarak yöneldiği terakki istikametbni meşhur üç hal

kanunundan öğrenerek siyasetlerini buna göre ayarlamalarını istemektedir.

Bununla beraber cemiyette kendiliğinden meydana gelen nizam hakkındaki fikirleri

bulanıktır. COMTE, bu spontane nizamın hukukî karekterini farketmez görünür. Daha

doğrusu o, aile, Devlet gibi müesseselere hayat veren, bunların varlıklarım ve sürüp

gitmelerini sağlayan davranış normlarının hukukî mı yoksa ahlâki mi olduğu meselesini

80

derinleştirmez. Örf ve âdetlerde ifadesini bulan müesseselerin iç bünyesi ile ilgili görünmez.

Yalmz, üzerinde ısrarla durduğu nokta, Devletin fikir ve inanç birliğini sağlama suretiyle, ve

bu hususta otoritesini kullanarak bir sosyal düzen kurmakla mükellef olduğudur.

Müsbet Siyaset Sisteminde şöyle demektedir : Eğer Hükümetin prensibi olarak kuvvet'i kabul

etmekte teredüt gösterseydik, İçtimaî ilim, ebediyete kadar metafiziğin bulutlan içinde gömülü

kalırdı. HOBBES'un bu nazariyesi ile ARISTO'nun cemiyetin gayretlerin birleşmesi ve

görevlerin bölüştürülmesindeıı ibaret olduğu yolundaki görüşünü birleştirmek suretiyle biz,

sıhhatli, sağlam bir siyasî felsefenin mütearifelerini elde etmiş oluyoruz».

Bununla beraber, COMTE, Kanun koyanların hudutsuz bir tanzim kudretine sahip

olmadıklarını, metafizik hukuk nazariyecileri tarafından bu yolda aldatılmakta olduklarını

belirtir ve bizzat siyasî faaliyette bulunmuş olan her devlet adamının, kendi kudretini

hudutlandıran sosyal realitenin baskısını şahsen denemiş olduğunu söyler.

COMTE'a göre bu sosyal consensus prensibi cemiyet idesi ile hükümet idesi arasındaki

karşılıklı münasebeti belirtmekle, asıl mânasiyle siyasî nizamın temel nazariyesini tabiî bir

şekilde ortaya koymuş olur. Bu nazariye beşer cemiyetlerinde müşahede edilen sun'i ve iradî

nizamın, cemiyetin kendiliğinden temayül ettiği zarurî ve gayri iradî bir nizamın umumî ve

basit bir temadisi olduğunun kabulünden ibarettir. Öyle ki hakikaten rasyonel olan her siyasî

müessese gerçek ve devamlı bir İçtimaî müessiriyet kazanabilmek için, daima, kendisine

tekabül eden spontane temayüllerin doğru bir tahliline istinat etmelidir. Zira bir siyasî müesses

enin otoritesinin sağlam temellerini, ancak bu spontane sosyal temayüller temin edebilir. Bir

kelime ile bahis konusu olan şey esaslı bir şekilde nizamın müşahedesidir. Yoksa yaratılması

değil. Zira bu zaten imkânsızdır.

COMTE'un bu otoriter Devletini hudutlandıracak unsur, Devlet kudretinin tahdidi meselesini

konu etmiş değildir. O, mazideki teokratik Devleti, Şeflerin şahsında toplanan ve hakin

kendilerine itaatini sağlayan hükümranlık haklarını pek beğenmektedir, zira bunlar o hasret

çektiği Nizam'm ana şartları, esas teminatıdır. Ancak, teokratik Devlet birtakım gayrı - aklî,

vahye müstenit inançlardan kuvvet alır ve bu cemiyet hayatına hâkim olan tekâmül kanunun

ile bağdaşamaz. Teokratik Devlet, aşılmaya geçilmeye mahkûm bir merhaledir. Ancak DU,

otoriter ve nizamcı oluşundan değil - ki bu bir nimettir - belki terakkiye elverişsiz dinî

dogmalara dayanmış olmasındandır. O halde, mes-nedini müsbet felsefe'den alacak olan bir

Devletin, hem nizamı, hem de terakkiyi sağlayacağı muhakkaktır.

Ancak, COMTE'un bu görüşü, kendi kanaatınca, şahsî bir tercihini ifade etmez. O, geleceğin

Devletinin, ister istemez bu vasıfta olacağım söyler. Zira içinde bulunduğu müsbet devir'deki

spontane sosyal temayüller ancak böyle bir Devletin ve böyle bir siyassetin tahakkukunu

istemektedir. İşte modem kanun vazileri bu müsbet siyasete yönelmiş spontane temayülleri

görmeli ve onunla bağlı olduklarını kabul etmelidirler. O halde bizim, bu yeni ve son çağın

nasıl zuhur ettiğini, hangi tip zihniyet ve cemiyet şekillerinin yerine geçtiğini Sosyal

Dinamik'den öğrenmemiz gerekmektedir.

81

A. COMTE'ın Sosyal Dinamik Hakkında Vasıl olduğu Sonuçlar

Esas itibariyle COMTE, Sosyal Dinamik'e daha büyük bir ehemmiyet verir. Bu Bölüm,

insanın tarihî çağlar içindeki tekâmülü'nü tetkik etmekle cemiyet aleminin sırf biolojik

alemden olan esaslı farkmı daha iyi tebarüz ettirmekte ve Sosyolojinin Biolojiden müstakil il

mî hüviyetini iyice meydana çıkarmaktadır. Comte Sosyal dinamiğin tetkik ettiği umumî

tekâmül kanunun belirtmek için CONDORCET'nin haklı olarak başvurduğu bir fıksiyonu

hatırlatır : Birbirinden farklı muhtelif kavimlerde tahakkuk etmiş çeşitli sosyal tekâmül

merhalelerini nazarî olarak, biribiri ardısıra tek bir kavmin başından geçmiş gibi kabul etmek.

Netice itibariyle Sosyal Statik cemiyetin nizam prensibini (ordre) Sosyal Dinamik de tekâmül

ve terakki prensibini (progres) tetkik eder. Ancak bu tekâmül ve terakki tâbirleri ahlâkî bir

değer olarak değil belki bir tabiî inkişaf, bir gelişme manas nidadır.' Öyle ki bu gelişme

insanların iradesinden müstakildir. Kendine mahsus, tabiî kanunlara tâbidir. ister fikrî ister

siyasî faaliyet olsun, zahiren iradî gibi görünen bütün sosyal olay tipleri bu tekâmül kanununa

ister istemez uyar. Tarih en keyfî sanılan siyasî hareketlerin dahi böyle bir gelişim kanununa

tâbi olduğunu gösterir.

Ancak bu tarihî gelişim İçtimaî surette vaki olur, yoksa insan nev'inin, medeniyetin tesiri ile

ve nesillerin geçmesiyle biolojik bir ıslaha veya tekemmüle mazhar olması suretiyle değil. Bu

husus ilmen ispat edilememiştir. Bundan başka insan cemiyetlerinde bu terakkinin umumî

seyri beşeriyetin heyeti umumiyesi hakkında doğrudur. Yoksa terakki bazı cemiyetlerde daha

yavaş, diğerlerinde daha çabuk seyredebilir. Zira muhtelif cemiyetlerin hayatında umumî

tekâmül kanununun tesirlerini birbirlerinden farklı şekilde tâdil eden bir takım ikinci derecede

sebepler vardır ki COMTE bunlara tahavvül sebepleri = Les causes de variations der. Bu

sebepler pek çeşitlidir, ve her cemiyette bunların heyeti umumiyesi ana tekâmül kanununun

icaplarım kısmen tâdil eder. Fakat bu sadece bir tâdil dir, yoksa bu kanunun mahiyetini veya

tesirlerini değiştirmek değildir. meselâ iklim, ırk, siyasî müesseseler bu tahavvül

sebeplerindendir.

COMTE’un on yedi yıllık bir çalışma sonunda keşfettiğini söylediği (1822 de) bu tekâmül

kanunu, insan zihniyetinin gelişme merhalelerine göre sosyal ve siyasî müesseselerin de farklı

şekiller aldığım gösterir.

Ana hatları itibariyle insan zihinin, dış tabiat olaylarını anlama tarzı üç

a) Teolojik safha (yahut fiktif safha)

b) Metafizik safha ("mücerred safha)

c) Müsbet safha (Milmî safha).

İnsanm gerek tabiat gerek cemiyet olaylarım, ya bu olayların içinde cereyan ettiği maddede

gizli, yahut onun dışında olmakla beraber görünmez alâka, ve kuvvetlere ona müessir bir

tabiat-üstü iradeye rabdetmek suretiyle anladıkları devirdir. Bütün olaylar behemehal onların

böyle olmasmı isteyen bir iradenin eseri telâkki edilirler. Bu, en ilkel ve en basit izah şeklidir.

Hakikatte hiçbir izah teşkil etmez. Fakat insanların elbirliğiyle bu şekilde muhakeme

82

yürüttükleri devir için en makul izahlar sayılırlar ve bu izahlar etrafında bir fikir ve inanç

birliği teşekkül eder ki bu birleşme bizatihi bir sosyal nizam âmilidir ve cemiyetin devamını

sağlıyan bir manevî temeldir.

İkinci safha ise asırlar boyunca biriken beşerî kültürün, tecrübe ve bilginin insan zekâsını artık

bu kadar basit izahlarla tatmin edilemiyecek bir hale getirmiş olmasını ifade eder. Zekâlar

uyanmaktadır ve gerek tabiat gerek cemiyet olaylarını daha tatminkâr bir şekilde izah etmek,

anlamak istemektedirler. Bu devir, teolojik izahların şüphe ile karşılanmaya başladığı, daha

soma şiddetle tenkit edildiği, nihayet reddedilmeye kadar gidildiği devirdir. Fakat, muhtelif

ilim dallarının daha yeni yeni gelişmeye başladığı bir çağda her mesele hakkında nihaî müsbet

hakikatlere vasü olunamıyacağı tabiidir. Bu itibarla ilahiyat teorilerini yıkmaya çalışan

metafizik teoriler için meydan açıktır. Olaylar ve olgular artık gizli tabiatüstü iradelerle değü,

fakat içinde cereyan ettikleri nesnelerin mahiyerleri ile, tabiatlanyla izah edilmektedirler.

Fakat bu tabiat veya mahiyetlerin neden bu olayları tevlit ettiği açıklanamamaktadır. Hülâsa

metafizik safha, insan zekâsının dinî izahlar var kuvvetiyle yıktığı fakat bunların yerine de

derhal İlmî izahları ikame edemediği bir safhadır ve bütün açıklamalar bir fasit daire etraflıda

dönmektedir. Hukuk Nazariyesinde, üâbi hukuku istihlâf eden Tabiî Hulcuk ve insanın tabiatı

icabı haiz olduğu haklar meselesi bu safhayı temsil eder.

Nihayet, üçüncü safha gelir ki, bu artık müsbet zihniyeti nprensipl erinin yerleştiği safhadır :

insan zihni olgu ve olayların izahını, bunların arasındaki zarurî münasebetleri öğrenmek

suretiyle yapar. Onların arkasında tabiat-üstü iradeler aramaktan, veya bir takım mahiyet

hususiyetleri, tabiat icapları keşfetmekten vazgeçer. Olayları müşahede eder, onları meydana

getiren diğer olayların doğuracağı neticeleri .. araştırır. Hülâsa, vakıalardan başlar ve

vakıalarda sona erer. İlletler, hikmetler, gayeler araştırmaz. İşte COMTE bu üç zihniyet

şeklinin tarihin üç ayrı safhasına tekabül ettiğini ve bu safhaların müesseselerini

şekillendirdiğini kabul eder :

a) Dinî Devir

Bu çağ, insanlığın en eski devirlerinden başlar ve Batı tarihinde XI II inci yüzyıla kadar sürer.

Gelişme safhaları itibariyle birbirlerinden farklı üç tâli safhaya ayrılabilir ;

a) Fetişizm devri,

b) Politeizm devri,

c) Monoteizm devri,

Bütün bu devirlerde insane zekâsının dış dünyayı anlamaya kabiliyeti ile cemiyetin İçtimaî ve

siyasî müesseseleri arasında bir karşılıklılık hali, bir tabiiyet münasebeti vardır. Her devrin

müesseseleri, o devirdeki fikrî seviyenin tabiî durumundadır; COMTE bütün bu devirleri

sınaî, estetik, felsefî, İlmî, ve sosyal açılardan incelemeye çalışır ve bu fikrî müessesevî

bağlantıyı isbata uğraşır.

I) Fetişizm devri : Fetişizm, birçok cansız şeylerin, ağacın, güneşin, kayanın ... hakikatte

ruhları, zekâları ve iradeleri olduğuna inanıldığı, bu gibi nesnelerin kutsallığına kani olunduğu

83

devrin dinidir. A. COMTE, bazı eşyaların tahrip edilmekten korunması, hayvanların istihlâk

edilecek yerde ehlileştirilerek başka türlü istismar edilmeleri, kutsal sayılan nesne ve

yerlerden uzaklaş ılın aması lüzumu ve bunun sonucu olarak göçebelikten yerleşik hayata

intikal v. s. gibi birçok sosyal gelişmelerin hep bu inancın tesiri altında meydana geldiğini

iddia eder. Bundan başka fetişizm, kabile içi birliği yaratmak ve sürdürmek bakımından

müessir olmuştur. Zira aynı fetişlere bağlanma bir inanç birliği tesis etmişti.Fakat muhtelif

kabüelerin birbirile kaynaşmaları daha büyük birimleri teşkil etmeleri safhasında fetiş dini,

artık bir birleştirici unsur olmaktan çıkmış, ayrı ayrı fetişlere bağlı kalmış olan kabileler için

büâkis bir ayrılık âmili olmaya başlamıştır. Sosyal fonksiyonu kalmayan, hattâ sosyal

tekâmüle aykırı bir tesir yapmaya başlıyan fetişizm, yerini artık çok tanrılı dinlere terk

etmiştir. Zira, COMTE her sosyal müessesenin/tekâmül kanununun icapları olarak doğduğunu

ve zamanla bu icapları yerine getirmeyecek kadar köhneleşince sahneden çekilerek yerini yeni

müesseselere terkettiğini Kabul eder.

II) Politeizm devri : insanlar, dış olayları izah için, artık eşyada gizlenmiş birtakım ruhlar

veya kuvvetler farzetmekten kurtulup, onların dışında var olan ve onlara dışardan müessir

olan birtakım tanrılar tasavvur etmeye başlayınca çok tanrılı dinler doğar. Her nevi tabiat

olayının tabi olduğu bir tanrı tasavvur edildiği gibi, her kabüe veya ocağın ayrı bir tanrısı da

düşünülebilir. İnsanî karekterlere sahip olarak düşünülen tanrılar arasında kıskançlıkların,

yarışların, savaşların mümkün olduğu, vaki olduğu fazedilir. ilk politeizm, Eski Mısırda

olduğu gibi, muhafazakâr ve sınıflı bir cemiyet doğurmuştur.

Her kastın kendi Tanrısı vardır, ve ferd doğumu ile belli olan statü içinde kalır. Halbuki

Yunan medeniyetinde politeizm fikrî bir karakter arzeder ve fikir yarışım destekler. Yunan

dehasının izahı ancak bu olabilir. Zira Yunanistan, siyasî mücadele ile mutlak hakimiyet

kurulmasına müsait olmıyan morfolojik şartlar içindedir. Buna mukabil Romada politeizm

sosyal bir karakter almıştır. Romanın fetihleri, sade çeşitli dinlere inananları değil, bunların

tanrılarım da içine alan, muntazam teşküâtlı, etraflı bir hukukî nizama bağlı büyük bir

İmparatorluğun kurulmasına yardım etmiştir.

COMTE'de Romanın parlak devirlerine karşı büyük bir hayranlık müşahede edilir, Bu, nizam

idealinin tecessümüdür. Fakat ikbal devri uzayıp müesseseler bozulmaya başlayınca tekâmül

kakanununun yeni bir safhasına geçilir : monoteist dinler.

III) Monoteizm, Devri

Çok tanrılı dinlerin son safhasında zaten tanrılar arasında bir hiyerarşi tesis edilmiş, Jüpiter

hepsinin üstüne çıkarılmış, kendisine mucizevî kabiliyetler izafe edilmişti. Bundan sonra asıl

manasıyla tek tanrılı dinlerin yerleşmesi beklenebüirdi. COMTE, hristiyanlığın yapıcı

karekterini bilhassa Kilise teşkilâtında, papanın bütün ruhlara nüfuz edebilme, bütün

müminleri aynı prensipler etrafında birleştirebilmesinde bulur. Manavî sahada böyle sağlam

ve mütecanis bir inanç birliği, siyasî sahada da Feodalitenin hiyerarşik nizamı ile desteklenir.

COMTE, Ortaçağın yapıcı karakterine hayrandır.

84

b ) Metafizik Devir

Fakat bu devir de tekâmülün devam eden hamlelerine mukavemet ..edemez. Müesseseler

zamanla bozulur, evvelce nizamı tesis eden küvetler bu sefer birbirleriyle çatışarak yıkıcı

unsurlar halini alır : dinî kuvvetle dünyevî kuvvetler arasında, muhtelif feodal- beylikler

arasında, feolalite ile Krallık arasında türlü mücadeleler başlar. Katolik akidenin dogmaları,

uygulanmaya başlayan insane zekâsını artık tatmin edemez olur. Bunun sonunda fikrî tenkid

ve iman zaafı başlar. Protestanlık, İncilin katolik tefsiri aleyhine İlk hareket olur. Fler

hmstiyanırı, İncili kendi dilinde okuyup anlaması, kendi akü ile manalandırması bir hak

telâkki edilir. Mamafih, Protestanlık, hirstiyanlığın vahye müstenit temellerini inkâr etmez.

Fakat daha sonra bizzat bu temellerin münakaşa konusu olmaya başladığı görülür. SPJNOZA,

DÎDEROT, HOLBACFI, VOLTAİRE gibi bir çok filozoflar, aralarında felsefî bakımdan

Ülûhiyeti kabulden redde kadar giden pek çok fikir farkları olmakla beraber, Katolik

doğmalarını adamakıllı sarsarlar. Bu sarsılınca, buna dayanan birçok müesseseler, ve İlâhî

hukuka dayanan siyasi otoriteler de sarsılır. Artık cemiyet, Devlet, hukuk hakkında eski

teolojik izahların yerine birçok metafizik izahlar yapılmaktadır.

Bunlar her türlü ilmî doğruluk endişesinde ârî, sırf spekülatif farazi yel erden ibarettir.

Cemiyetin menşenini İçtimaî mukaveleye, Devletin meşruiyetini halk hâkimiyetine, fardi

haklan insan tabiatına atfederek izah edilen bu hukuk nazari yeleri her türlü cemiyet

araştırmasından mücerret olarak sırf aklî muhakemeler yardımıyla icat edilmişlerdir. COMTE

bu bu devrin fikirlerinin Fransız İhtilâü ile tahakkuk sahasına çıktığını, ve eski rejimi yıkma

işinde ne kadar mahir ve faydalı olmuşsa, yeni sosyal düzeni kurmakta da o kadar âciz ve

faydasız olduğunu iddia etmiştir.

Bu devir ancak tenkitçi bir devirdir. (Epoque Critique) yoksa yapıcı bir devir değil. Halbuki

dinî devir, bütün basitliğine rağmen tesis ettiği fikir ve inanç birliği dolayısyla yapıcı

karakterdedir.

c) Müsbet Devir

Bu, Metafizik devrin yıktığı eski nizam yerine, müsbet zihniyetin karşılığı olan sosyal ve

siyasî müesseseleri kuracak yapıcı yani uzuv yaratıcı, organlaştmcı bir devirdir : Epoque

Organique. COMTE'un bu sınıflamasında, esas itibariyle, iki devir birer tarihî gerçekliği

haizdir : dinî devir, metafizik devir.

Üçüncü devir ise, ki buna müsbet veya ilmî devir demektedir, henüz yeni doğmaktadır, daha

doğrusu COMTE bu devrin artık fiilen başlamış olduğuna kaanidir. Halbuki, bu devir

hakkındaki izahlar, üç hal kanununun telkin ettiği tahminlerden ibarettir. Onun için

COMTE’un müsbet devir hakkmdaki açıklamaları, artık tarihî bir gerçekliğin tasviri olmaktan

ziyade, cemiyetin kendisine doğru zarurî olarak yönetmekte oduğu kabul edilen müstakbel bir

cemiyetin tasavurudur. Bu itibarla, COMTE'un müsbet devre yakışan müsbet siyaset, müsbet

ahlâk, müsbet din tasavvurları bir sosyal gerçekliğin bilgisi değil, bir sosyal ideal tasviri

olmaktadır. Hal böyle olunca, COMTE'un bu tasavvurları üzerinde durmamak gerekir. Zira

bunlardan sosyal realitenin ne hukukî, ne ahlâkî, hatta ne de siyasî özellikleri hakkında bir

hakikate varmak bahis konusu olmıyacakUr. Bununla beraber biz, bu tasavvurlara da biraz

85

temas zaruretini hissediyoruz, zira bunlar A. COMTE gibi bir dehanın her türlü Hukuk

fikrinden, Hukuk sisteminden âri, bunlara muhtaç olmadan kendini idare edebilecek herhangi

bir cemiyeti nasıl tasavvur edebildiğini bize açıklıyacaktır. O, acaba, hukukun fonksiyonunu,

hangi sosyal âmile havale edecek, bir cemiyeti hukuksuz nasıl yaşatacaktır?

COMTE 1851-1854 arasında yayınladığı Systeme de Politique Positive adlı eserinde, bu

müsbet siyaseti teferruatı ile izah eder. Pozitivist İlmihali (Catechisme Positiviste) de de basit

bir şekilde müsbet dini hülâsa eder. COMTE'a göre, Cemiyet hayatı, insanın üç ayrı

cephesinin terbiye ve ıslahı ile düzenlenebilir. Zihnî hayat, His hayatı, amel sahası. Müsbet

siyaset bunları müsbet ilim ve felsefenin icaplarına göre düzenleyecektir. Şöyle ki, insan zihni

müsbet düşünceye doğru geliştiğinden, ilim adamları ve müsbet felsefenin düşünürleri yalnız,

aydınlan değil, bütün halk tabakalarını bu zihniyetin icaplarına göre düşünmeye alıştıracaklar,

onlara bir zihnî terbiye aşılayacaklardır. Bundan başka bir de müsbet ahlâk umdeleri tesbit

edilip, halka bir digergâmlık ahlâkı telkin edilecek. Müsbet dinin rahipleri sayılan ilim

adamları, filozoflar bir havarî gibi çalışarak halkı fikrî ve ahlâkî terbiyeye tâbi tutacaklardır.

Müsbet devirde zihinler her türlü teolojik ve metafizik izahlara tahammülsüzdür. Ancak vakıa

hakikatlerine, tabii kanunlara kısaca, ilmî sonuçlara inanılmaktadır. İnsanlar kendilerine düşen

ahlâkî emrin ne olduğunu gene ilmî neticelerden çıkartmaktadırlar : Cemiyet ilmi, ferd olarak

insan ele aldığı zaman, onun bütün varlığının, maddî ve manevî şahsiyetinin, tamamen

Cemiyetin eseri olduğunu tesbit ediyor. İnsan, bütün hayatını, bilgi ve değerini sosyal hayata

borçludur. O, ancak başka insanların asırlarca birikmiş emeklerinin, eserlerinin sayesinde

bugünkü şahsiyetini almıştır. Ailesinden ecdadına, kendi milletinin dâhilerinden, başka

milletlerin dâhilerine kadar bütün bir insanlığın himmet ve gayretlerine borçlu olan insan

ferdi, tabiî haklarla değil, belki tabiî borçlarla doludur. O halde, ferde hitap eden ahlâkî emir,

olsa olsa borçlarım insanlığa hizmet suretiyle ödenmesinden, hattâ sadece ödemeye

çalışmasından ibarettir. Zira hiç kimsenin ömrü bu insanlık borçlarını ödemeye yetmiye

çektir. O halde müsbet devrin ahlâkının umdesi şu olacaktır : Başkası için yaşamak (Yivre

pour autrui). His hayatına gelince, bu saba da bütün gayret kadınlara terettüp etmektedir.

Kadın, zekâ itibariyle erkekten geri ise de-zira COMTE'a göre bu fıziolojik bir hakikattir- his

itibariyle ondan çok yüksektir. Kadın, diğergâm şefkatli, ve fedakârdır. Erkek cinsinin normal

hodgâmlığını, onu terbiye etmek, hislerini inceltmek suretiyle gidermek kadına düşer. Kadın,

sade çocuğu değil erkeği de yetiştirecek, insani aştır ac aktır.

Maddî ve manevî hayata gelince, bunu, İktisadî faaliyet sahasının liderleri bilhassa büyük

sanayi erbabı, bankerler idare edecektir. Ancak COMTE, smaî inküâbm feci sosyal

neticelerini farketmemiş değildir. Bilâkis smaîleşme ve makinalaşmanm mağdur ettiği

proleteryayı içinde bulunduğu durumdan kurtarmanın çaresini aramaktadır. Ancak o sırf

İktisadî menfaatler zaviyesinden hareket edilirse meselenin gene halledilemiyeceğine kanidir.

Kuvvetli sanayi şeflerinin mevcudiyeti, ancak bunların iktidarlarını kendilerine tâbi olanlara

baskı yapmak için kullanmaları halinde bir kötülük teşkil eder. Eğer bunlar kudretlerini

kendilerine terettüp eden İçtimaî vazifeyi yerine getirmek için kullanırlarsa, bilâkis, bunların

mevcudiyeti iyi bir şeydir ve muayyen sosyal fonksiyonlar ancak bu gibi kuvvetli sanayi

şefleri tarafından tahakkuk ettirilebilir.

86

Hülâsa eğer. sermayenin kullanılışı sosyal kitlelerin menfaatine hizmet etmek ise, halk, bu

sermayenin kimin elinde teraküm ettiği meselesi ile pek fazla ilgilenmez. Bunun istimal

şeklinden kendisi faydalansın. Bütün mesele sermayenin sağladığı kudretin istimal tarzında

mündemiç olduğuna göre, bunun halli, siyasî tedbirlerden ziyade ahlâkî vasıtalara tâbi

kalacaktır. Fakat modem cemiyet henüz kendi ahlâkiyetini yaratamamıştır. Şimdi alabildiğine

gelişmiş olan sanayi münasebetleri ahlâk kanunlarına göre nizamlanacak yerde, tehlikeli bir

anpirizme terkedilmişlerdir. Bugün sermaye ile iş arasmdaki münasebeti sadece açık veya

kapalı şekilde devam eden bir savaş tâyin etmektedir. O halde müsbet siyasetten beklenen,

yeni sosyal şartlara uygun bir İçtimaî ve sınaî ahlâkın icaplarını tesbit etmektir ve COMTE

nin bu sosyal ıslahatı cemiyetin İktisadî temellerinde yapılacak değişikliklerden ziyade, ahlâkî

ve manevî temellerin yeniden kurulmasına ve takviyesine dayanmaktadır.

Müsbet siyasette proletaryanın eğitimi, refahı, sosyal emniyeti, sanayi şeflerine tevdi

edilmişti. Fakat bu şefler müsbet ahlâk ve dinin muhafızı olan insanlık dini rahiplerinin

öğütleri ve ikazları ile bağlıdırlar. Sermayenin hangi prensiplere göre kullanılacağım müsbet

İlmî mutalara ve müsbet ahlâkın diğergâmlık umdelerine göre, sermayedarlar değil bu

mürşitler tâyin edecektir. COMTE esas meselenin cemiyetin bütün insanlarında müşterek

ahlâkî inançların yaratılmasında olduğuna kanidir. Devlet sosyalizmi ile veya herhangi bir

cebirle sermayenin muayyen miktarından fazlasınan muayyen ellerde terakküm edememesi

sağlanabilir. Fakat mülkiyetin hangi mesuliyetleri tazammun ettiği, hangi sosyal ve ahlâkî

prensiplere göre kullanılacağı tâyin edilmezse elde kalan mülkiyet dahi gene bir nüfuz ve

suiistimal vasıtası olabilir. Bütün mesele sermayedarların, mülkiyetini cemiyet zararma

kullanması karşısında umumî efkârın göstereceği reaksiyonun şiddetindedir. Nasıl vaktiyle

prensler afaroz edilmekten dehşet duymuşlarsa, müsbet siyaset ve dinin hâkim olacağı bir

cemiyette malî iktidarını kötüye kullanacak patron da halk efkârının reaksiyonundan öylece

korkacak, çekinecektir.

Müsbet cemiyette her vatandaş bir devlet memurudur ki muayyen vazifesi onun vecibelerini

ve taleplerini tâyin eder. Mülkiyet ise tıpkı diğer vazifeler gibi bir sosyal vazifedir. Yoksa bir

imtiyaz değil. Mülkiyet sermayeleri teşkile ve idareye hizmet eder ki bunlarla her nesil

kendinden sonra gelecek neslin işlerini hazırlar. Sermayeleri ellerinde tutanlar bunların âmme

menfaatma yönelmiş istimallerini kendi hususî menfaatlari lehine saptırmamalıdırlar.

İşçilere gelince, onlar da kapitalistler, daha doğrusu bütün vatandaşlar gibi bir nev'i devlet

memurudurlar. Onların hizmeti de cemiyet için diğerlerinden daha fazla lüzumlu değildir.

Onlar da kendilerine ödenecek ücretten mücerret olarak, ayrıca cemiyetin minnet ve şükran

hislerine hedef teşkil ederler. Adetlerimiz serbest mesleklerde zaten bu hissi denemiş ve

bunlara ödenen ücretin hiç bir zaman bunların ifasına karşı olan şükran hissimizi tamamen

ifade etmediğini kabul etmiştir. Müsbet siyasette bu his, müşterek refahın sağlanmasına

yardım eden bütün çalışma şekillerine teşmil edilmelidir. Ücret, miktarı ne olursa olsun

hizmetin ancak maddî kısmını karşılamaktadır. Sadece elemanm ve işin gerektirdiği istihlâki

karşılamaya yarar.

Bizzat hizmetin aslına gelince, bumir mükâfatı, onu ifa etmiş olmaktan doğan tatmin hissi ve

uyandırdığı minnet ve şükran duygusundan ibarettir. Görülüyor ki COMTE her nevi İçtimaî

87

vazifeyi, manevî mükâfatlarla değerlen dirmeyi esas tutar. Zira bütün cemiyetin ahlaken

yetiştirilmiş ferdler den terekküp edeceğini ümit eder. Bu sahada bütün güveni müsbet dinin

rahiplerinde toplanır. COMTE pozitivist kilisenin mürşidlik ve rehberlik rolünde bir hayli

ısrar ettiği halde bunun en ufak maddî bir iktidara dahi muhtaç olmadığım, siyasî iktidarla

alâkalanmayacağını bilhassa belirtir ve bu bakımdan hırıstiyan katolik kilisesini tenkid eder.

COMTE'a göre pozitivist dinin rahiplerine pek az bir maaş verilmelidir. Bu suretle bu

mesleğin seçilmesinde maddî menfaat arzusunun müessir olmaması sağlanmalıdır. Müsbet

siyasetin gerektirdiği Devlet şekline gelince; bu, istibdada imkân vermeyecek büyüklükte bir

site olacaktır. COMTE’a gore istibdat daima büyük devletlerde görülür ve tarih istibdada

mukavemet etmiş yegane devlet şeklinin site olduğunu göstermiştir. Muhtelif devletler

arasındaki münasebetler ise bunların hepsi üzerinde manevî nüfuz sahibi olacak pozitivist

kilisenin delaletiyle barışçı bir şekilde cereyan edece içtir.

Halk hâkimiyeti ve halk oyu meselelerine gelince, COMTE, hiçbir siyasî nizamın, hattâ hiçbir

cemiyetin ihtiyarî birleşmeden müstağni kalmıyacağını, her topluluğun rızaya müstenit olması

gerektiğini kabul etmekle beraber halk reyine ancak muayyen hallerde müracaat edilmesi

lüzumundan bahseder. Bu haller bütün cemaatin menfaatini ilgilendiren ve halkça anlaşüması

mümkün olan hususlardır. Meselâ harp ilânı veya mahkeme kararı gibi, yoksa ancak ihtisas

erbabının anlıyabileceği ve bunlar tarafından hükme bağlanabilecek ve halkın bütününü

alâkadar etmeyen hususlarda halkın karar vermesini istemek açıkça manasızlık olur.

A. COMTE’un Hukuk Aleyhtarlığı: COMTE'a göre, hak, üzerinde hiç bir münakaşa caiz

olmayacak şekilde, mutlak olarak bir kimsenin, bir varlığın iradesine tanınmış bir imtiyaz, bir

üstünlük, bir dileğini yapma kudretidir. Bunun mesnedi ilmî bir zaruret olamaz. Zira

vakıaların müşahedesi ve tahlilinden ibaret olan ilmî tetkikler bize «hak»larm varlığını ifşa

etmemektedir. Bilâkis, insan «hak» sahibi değil, olsa, olsa borç sahibidir; bu itibarla ancak

vazifeleri bahis konuusu olabilir. O halde «hak» ilmî ve fikrî tecessüsün erişemiyeceği,

insanların münakaşa edemiyeçekleri bir yüksek otoritenin mutla«, talebi olarak kabul

edilebüir ki bu da ancak İlâhî Otorite olabilir. İlâhî haklar, Hükümdarların Allahtan aldıkları

kabul edilen hükmetme haklan, insanlarca münakaşa konusu edilemiyeceği için, ve

edilemediği müddetçe birer mutlak yetki olarak kabul edilmiştir.

Fakat, ilahiyat doktrinlerinin otoritesi çürütülüp bu gibi hakların mesnetsizliği insan zekâsı

tarafından ortaya atılınca, metafizik düşünce, Bu sefer tıpkı Hükümdarların İlâhî haklannm

modeline göre Milletlerin, halkların hâkimiyeti hakkı kavramını yaratmıştır. İnsanların tabiî

hakları da aynı teolojik modele göre çizilmiş eski İlâhî hak kavramım istihlâf etmiştir.

Halbuki cemiyetin tetkiki bize hakların varlığını isb«t etmez. Halt kavramı daima ferdiyeti

destekler ve onu cemiyetin karşısına çıkarır. Bu ise, insanın içtimaîliği aleyhine bir hodgâmlık

kaynağı olur. Herkes hak kını aramak peşinde koşarsa, kimse vazifesi’nin ne olduğunu

öğrenmek istemeyecektir. İşte bunun içindir ki COMTE hak kelimesinin siyasî lügatten

silinmesini ister. Bu kavram, COMTE'a göre hem anarşik hem gayrı ahlâkîdir. İnsan, ancak

vazifeleri ile içtimaileşebilir.

88

Fakat yeni müsbet siyesette, eski rejimin haklarına tekabül eden, muadil fonksiyonları ifa

eden başka şeyler, başka yetkiler olmıyacak mıdır? İnsanların yapmaları, ve yapmamaları

gereken fiiller, icabında teşkilâtlı zecirle tayin edilıııiyecek midir? Meselâ müsbet siyasetin

icaplarına uygun hareketler «caiz», aykırı hareketler yasak olmıyacak mıdır? COMTE bu

konularda hiçte vazıh olmayan cevaplar verir. Meselâ vazifelerin tekabülünden doğan âdil

ferdî teminatlar» dan bahseder ki, kanaatmca bunlar, hem eski hakların müsbet fonksiyonunu

yerine getirecek, yani ferdlerin hareket hürriyetini tayin edecek, hem de onların (hakların)

ihtilâlci, anarşik tesirlerini tevlit etmiyecektir. Bunlar nedir? Bu âdil teminatlar, bir ferdin

kendine düşen sosyal vazifeyi yapmasına, başkalarının mâni olmaması ve yardım etmesi

şeklinde tesbit edilen vazifelerinin, netice itibariyle ona kendi vazifelerini yapma imkân ve.

yetkisini temin etmesi demektir. O halde, hiç kimse, sosyal vazifesini ifadan men

edilemiyecektir. Herkes kendi sosyal vazifesini ifa ederken başkalarından yardım görmek,

kolaylık görmek imkânına sahip olacaktır, zira başkaları için bu bir vazifedir. Böylece

vazifelerin karşılaşmasından, ferd için kendi vazifesini ifa edebilmek hususunda bir âdil

teminat sağlanmış olacaktır.

Kısaca, kimsenin, kendi vazifesini yapmaktan başka hakkı yoktur. Bu teminatların ihlâli ise

otoriter bir Devletin zecirini gerektirecektir. Ancak COMTE'un hukuk aleyhtarlığı yalnız

sübjektif haklara mı mahsusdur? Bu kanaata varmak güçtür. Her ne kadar DUGUİT gibi bazı

COMTE'cu hukukçular bu fikri tensip ederlerse de, COMTE'da bu görüşü desteldiyecek

fikirlere rastlamak pek zordur. Meğer ki tevillere başvurula, COMTE teşriî meclislerin,

Parlâmentoların hiçbir işe yaramadığına, beyhude münakaşalardan başka bir şey

yapmadıklarına, bozguncu ve ihtilâlci havayı sürdürüp gittiklerine kaanidir. Kanunlar,

buradaki zevatın cahil âna tasarruflarından ibarettir.

Bunlar, ne cemiyet münasebetlerini,ne tarihî hâdiseleri, ne de beşeriyetin tekâmül kanununu

bilirler. Cemiyetin spontane temayüllerini keşfedemezler, sanırlar ile, her şeye kaadirdirler ve

her istekdiklerini tahakkuk ettirebilirler, Bunlar, cemiyeti tecrübe tahtasına çevirmekten başka

bir şey yapmazlar. COMTE o kadar bu kanaattadır ki, 1851 de III üncü NAPOLEON'un

diktatörlüğünü şükranla karşılar.

Bu durum karşısında COMTE'un Hukuk Sosyolojisine doğrudan doğruya bir hizmetinden

bahsedilemez. O hukuku, kendi neviyeti içinde tanıyamamıştır. Cemiyeti idare için pozitif

felsefe ile pozitif ahlâkın kâfi geleceğini sanmıştır. Onun projesinde hukukun yeri yoktur.

Daha doğrusu o böyle zannetmektedir. Yoksa, COMTE'un tasavvur ettiği siyasî rejim, modem

totaliter rejimlerin «Mürşit Devlet, Rehber Devlet, veya Hami Devlet» tipine pek yakındır.

Vatandaşların tam bir fikir ve ahlâk birliği içinde tutulması, tabiatıyla, inhiraf temayülünü

gösterenlere, ister ikna ister cebirle (ki COMTE ikna yolunda ısrar eder) bazı karşılıkların

gösterilmesini gerektirecektir. «Suç» olayı bu müsbet cemiyette de vaki olacak ve cezayı

davet edecektir! Müsbet ahlâkın umdeleri olarak tesbit edilen hususların bsiki de, zamanla,

hatalı olduğu farkedilebilecek, fakat bu, bir fikir ayrılığı; teşkil ettiği için ilân edilmiyecektir.

Maşerî şuurun, sun'î bir şekilde belirli prensipler etrafmda bu kadar şiddetle tevhidinin

umulmadık bir fanatizme götürmesi ihtimali COMTE'nin tahmin etmediği bir sonuçtur ki

kendisinin birçok bakımlardan takipçisi sayılabilen DURHHEÎM, bu mevzu üzerinde bilhassa

89

duracaktır. COMTE'nin müsbet devir tasavvuru bu devrin müsbet ilimlerin ve müsbet

felsefenin rehberliğine terkedilmiş olması ile izah edilebilir. Ancak, ilmin de kendi

keşiflerinden zaman zaman rücu ettiği, yanlışlığına hükmettiği teorilerden vazgeçtiği, bunları

tadil, hattâ bazan tamamen reddettiği vâki değil midir?

Müsbet ilim verilerine göre tesisi tasavvur olunan ahlâk umdeleri ancak bu ilimlerin kemale

gelmeleri halinde şaşmaz temellere dayanabilecektir. Meselâ «insan tabiatı nın özellikleri

hakkındaki biopsikolojik hakikatler, bu tabiatın eğitimi hususunda bize hangi teknik kaideleri,

hangi isabet derecesinde bildirmektedir? Hususiyle COMTE'nin zamanında COMTE'nin

«insanın ezelî borçluluğu hakkmdald iddiası, ilk bakışta pek doğru görünür, fakat bir hukukçu

olarak borçluluğun ne demek olduğunu düşünürsek bunun, zarurî olarak bir borca ehil olmayı,

ehliyetin de şahsiyeti tazammun edeceğini hatırlarız. Şahsiyet ise hak sahibi olmak

kavramından nasıl tecrit edilebilir? Bir teşbih için dahi olsa, bir borç yükleminin, daha evvel

bir hak tanımaya zarurî kıldığını düşünmek icap eder. Bu ezelî borçluluk, hakikatte hıristiyan

akidesinin insanın ezelî günahkârlığı, ilk günah kavramını hatırlatır : insan değil mi ki

insandır, o halde günahkârdır, zira yeryüzüne gelişi günahının sonucudur! COMTE'da aynı

temayülü görüyoruz : insan, cemiyet içinde doğmakla borçlu olur, ve ödemesi için de ömrü

yetmez.

O halde o, daima bir vazife ile, bir borç ifası ile» mükelleftir. Ancak Müsbet dinin rahipleri,

müsbet ahlâk umdelerine göre onun hayrını onun hesabın a tesbit edecek, ve ona eriştirecektir.

COMTE'nin bütün hatası, henüz temelinii attığı bir ilmin, çatısını da kapattığına

hükmetmesidir. O, aşağıdaki iddialarım, ilmin zarurî neticeleri sayar ve bütün sistemlerini

buna dayar :

a) Cemiyetlerin daima tels bir istikamette tekâmül ettiği,

b) İnsanların bir diğergâmlık ahlâkım behemehal benimsiyeçekleri ve başka ahlâk

sistemlerinin doğmıyacağı,

c) Hiçbir mistik unsuru, hiçbir tabiat-üstü kavramı, hiçbir efsaneyi ihtiva etmeyen bir ilim

sisteminin insanların his ve heyecanlarım tahrik edecek, muhayyelelerini doyuracak bir din

haline geleceği,

d) Nihayet, müsbet zihniyetin icabı olan ahlâkın behemehal «diğergâm» bir ahlâk olabileceği.

(Tabiatın hodgâmlığı desteklediğini iddia eden sosyal darvinistlerin zuhurunu COMTE hiç

düşünmemişti! ),

e) Fertlerin hiçbir hak talebinde bulunmıyacakları bir cemiyette, siyasî ve idari nizamın, bu

fertlerin hakettikleri kıymetleri ve nimetleri hiçbir keyfiliğe kapılmadan onlara bahşetmekte

kusur etmiyeceği! Hülâsa COMTE'nin müsbet siyaseti ve vazife dini karşısında söylenecek en

uygun söz, merhum FÎKRET'in İnsan melek olsaydı, cihan cennet olurdu mısralarından

ibarettir. COMTE, herşeyden evvel gerçek insanı, onun temayüllerini, tabiatının ne nisbette ve

ne dereceye kadar değiştirilebileceğini tahmin edememiştir. Hukukun fonksiyonu ise, gerçek

insanlann, bulundukları hal ve seviye ne olursa olsun barış içinde yaşamalarını sağlamaktır.

90

Bu itibarla hukuk, gerçeklik şartlarının zarurî bir mahsulüdür. Muhtelif ferd ve zümrelerin

talepleri birbirini denkleştirmekte, birbirini hudutlandırmakta ve cemiyet bir muvazene

halinde tutulup gitmektedir. İhtilâller bu muvazenenin bozulduğu, hukukun tatil edildiği

safhalardır. Yeni bir muvazene şeklinin doğması ise yeni hukukun kurulması demektir.

Halbuki COMTE, hukukun ancak ihtilâl devrelerinde işe yarıyacağmı iddia edecek kadar

hakikatten uzaklaşmıştır. O halde COMTE'nin Sosyolojiye hizmeti hariç, hukuk Sosyolojisine

vasıtasız bir yardımda bulunduğunu söylemek imkânsızdır. Sosyoloji sahasında da

metodlarmı, prensiplerini alıp, kendisinin vardığı sistematik neticeleri bir tarafa bırakmak

uygun olur. Zira Sosyolojinin sonraki inkişafı ÇOMTE'un sezdiği problemlerin İlmî şekilde

cevaplandırılmasının ne muazzam araştırmalara bağlı olduğunu, umumî ve kaypak bir takım

tahminlerle halledilemiyecek kadar girift karakterlerini meydana çıkarmış bulunmaktadır.

91

VII. BÖLÜM :

XIX YÜZYILIN İKİNCİ YARISINDA ÇEŞİTLİ SOSYOLOJİ EKOLLERİNİN

DOĞUŞU VE BUNLARIN HUKUK ANLAYIŞI

GUMPLOWICZ'in Irklar Arası Mücadele Teorisi

Uzviyetçi Sosyolojinin diğer bir kolu da DARWÎN'in nevüerin hayat mücadelesi hakkmdaki

tezini muhtelif insan cemiyetleri arasındaki mücadelelere, savaşlara, ırklar veya sınıflar

çatışmasına tatbik eden Sosyal Darvinizm cereyanlarında görülür. Bunların başmda

AvusturyalI bilgin (aslen Polonyalı) GUMPLOV/ICZ, Alman sosyologu OPPENHEÎMER,

İtalyan sosyologu VACCARO, Rus bilgini NOVICOV, Amerikan sosyologlarından

SUMNER ve SMALL gelir.

Bunlarm içinde Devlet ve Hukuk problemini bu zaviyeden en fazla inceleyen ve fikirleri

hemen bütün bu ekolün (NOVICOV hariç) prototipim teşkü eden GUMPLOWICZ üzerinde

durmayı lüzumlu görüyoruz. GUMPLOWÎCZ, kendi zamanına kadar Sosyolojide işlenmiş

olan hataların başlıca sebebini, beşeriyet anlayışında bulur. Sosyologlar, beşeriyeti, aynı

kökten gelen tek bir nevi olarak ele almışlar ve birbirinden farklı sosyal zümrelerin,

kavimlerin, milletlerin varlığının sadece basit ve tâli ehemmiyette bir dallanıp budaklanma

gibi görmüşlerdir.

Bundan başka sosyologların saplandığı diğer bir hata da, gerek bütün beşeriyetin, gerek

münferid cemiyetlerin, tıpkı hayvanların ve nebatların büyümesi, gibi, kendi kendilerine

geliştikleri, spontane bir büyümeye, bir tekâmüle tâbi oldukları zannıdır.

Sosyoloji kitaplarında insan cemiyetlerinde bir müddet avlanma suretiyle istihsal şekli hakim

olduktan sonra, bunun yerine, durup dururken hayvan besleme suretiyle istihsal şeklinin kaim

olduğundan, ve gene bir müddet sonra da ziraatin ortaya çıktığından bahsedilir. Nihayet

ziraatten soma san'at ve endüstrinin ruhuru kaydedilir. Sosyologlar öyle sanırlar ki, hep aynı

sosyal zümre, kendisinde mevcut bir tekâmül temayülü neticesinde, kendinde meknuz bir

tekâmül kanununa uyarak, medeniyetin bu muhtelif merhalelerinden geçmektedir. Halbuki

burada bir tek vakıa unutulmaktadır : o da, tabiatın bütün diğer yaratıklarında ve eşyasında

olduğu gibi, insan topluluklarında da mevcut olan atalet (tembellik) kanunudur (la loi

dinertie). Bir topluluk belirli bir sosyal safhada hareketsiz kaldı mı bu safhadan diğer bir

safhaya, ancak bu geçişe elverişli sosyal sebeb ve tesirlerin zuhuru neticesinde intikal edebilir.

Bu itibarla, GUMPLOWlCZ'e göre, bizim, evvelki sosyologların hatalarını düzeltebilmemiz

için, yalnız insan topluluklarının menşeindeki çokluğu ve farklılığı değü, aynı zamanda

toplulukların gelişme tiplerindeki tahawülü ve çokluğu da kabul etmemiz lâzım gelir. Her

sosyal zümre bir başka zümre tarafından itilmedikçe, dürtülmedikçe mevcut halini sürdürüp

gider, işte bu itilmeler, bu dürtülmeler ve bunların neticesinde meydana gelen zümrevî

istihalelerdir ki bizatihi sosyal olan hareket ve sonuçlan meydana getirirler.

Tarih, ve sosyal olayların müşahedesi bize, bu kanunun doğruluğu hakkında kâfi delilleri

hazırlar. Buradan, sosyolojik araştırma metodu olarak şu mühim kaideyi çıkarabiliriz : Biz, ne

zaman, bir sosyal grubun halinde bir değişme müşahedet dersek derhal bu değişmenin bir

92

yabancı gurubun müdahalesi sonunda meydana geddiğine hükmetme!! ve bunun hangi

müdahale olduğunu araştırmalıyız. Keza, sür'atli ve çok cepheli bir gelişme, yani faildi sosyal

hallerin birbirini takibi, ancak, birbirinden ayrı cinsten muhtelif sosyal zümrelerin karşılıklı ve

daimî tesirleşmesi sonunda meydana gelir ki bu da ancak Devlette ve Devletler sisteminde

bahis konusu olabilir. O halde sosyal olay, zümre ve cemaatlerin işbirliği neticesinde meydana

geden olaydır. Bu zümre ve cemaatler ise kendi yarattıkları durumların unsurlarını teşkil

ederler. Bizim sosyal oluş, sosyal vetire dediğimiz şey, farklı soydan gelen iki veya daha fazla

zümrenin birbirleriyle temasta bulunmaları, faaliyet sahalarında birbirlerine tesir etmeleri

hailinde vaki olur. Sosyal unsurlar, horde gibi ilkel insan topluluklarından Devlete kadar

varan çeşitli cemaatlerdir. Sosyal kanun ise, sosyal sahada tahakkuk eden müşahhas oluşlara

tallûk eden veya bu oluşlar yerine ikame edüen norm demektir ki, buna göre, hem zaman olan

sosyal guruplar birbirleri üzerine tesir ederek tekâmül ederler. Nerede etnik unsurlar birbirleri

üe temas halinde ise orada sosyal kanunlar hükmünü icra eder. Devlet, bir sosyal hâdisedir :

bu, sosyal unsurların tabiî kanunlarına uygun bir fiili ile tahakkuk eder ve gelişme de ancak

sonradan vukua gelen sosyal fiiller sayesinde deva edebilir.

İlk fiil, bir sosyal zümrenin diğer-bîr sosyal zümre tarafından hüküm altına alınması ve bu

durumu idame ettirmeye matuf bir teşkilâtın kurulmasıdır. Bu teşkilât, tabiatiyle galip

zümrenin az sayıdaki ferdleri tarafından kurulacaktır. Bunlar, yendikleri ve hükmaltına

aldıkları zümreye nazaran azınlık durumundadırlar ve karşılarındaki sayı çokluğunu, askerî

disiplinin kendilerine sağladığı imtiyazlar ve fikrî kabiliyetlerindeki üstünlük ile karşılamak

durumundadırlar.

Böylece bir devlet kurulur kurulmaz biz onda çift cepheli bir hayat, iki ayrı tipte temayüller

komleksi, yahut iki nevi fiiller kompleksi müşahede ederiz: onun kollektif fulleri arasında şu

tipleri birbirinden açıkça tefrik ederiz, mütecanis bir sosyal bütüne ait fiiller ile, Devlet

içindeki sosyal unsurların fiilleri. Devletin gayesi, ne müşterek hayrın tahakkuku, ne hukukun

ve âdeletin tesisi veya medeniyete hizmettir. Gerçi devlet, mütekâmil şeklinde bu gayelere

hizmet eden bir teşekküldür. Fakat onu yalnız mütekâmil şekline göre tarif doğru değüdir.

Yapılacak şey, en iptidaisinden en mütekâmiline kadar bütün Devlet tiplerinde müşterek olan

gayeyi tarife esas tutmaktır. Devletin kuruluşunun yegâne gayesi, evvelâ muayyen sayıda

insanların diğerleri üzerindeki tahakkümünü (domination) sağlamaktır. Bu gaye için kurulan

teşküât ise, tabiî bir zaruretle, kurucuların baştan tahmin ve istihdaf etmedikleri bir takım

sonuçlara vasü olur. Devlet tekâmülünün zarurî ve tabiî neticeleri olan bu son vaziyetleri

Devletin kurucularına izafe etmeye hakkımız yoktur. Bu Devlet kurucuları, bütün insanlar

gibi, ancak kendi yakın menfaatları hesabına hareket ediyorlardı. Fakat sosyal gelişme,

insanların gayretlerinin hayli üstüne çıkarak, tabiatın kendisine çizdiği neticelere vasıl oldu.

GUMPLOWÎCZ'e göre Amme Hukuku profesörlerinin gözünden kaçan diğer bir hakikatte,

Devlette esasmda birbirinden farklı etnik gurupların bulunuşu ve idare edenlerin soyu ile idare

edilenlerin soyunun birbirine yabancı oluşlarıdır. Devlet her zaman ve heryerde bir yabancı

kavmin hükmaltına alınması suretiyle teşekkül eder. Hukukun menşeine gelince : Bir etnik

topluluğun diğeri ile münasebeti, normal olarak, diğerinin elinde bulunan dünya nimetlerini

kendisine tahsis içindir. Yani, savaş, normal sosyal vetiredir. Bununla beraber, savaş hali

ilânihaye sürüp gitmez. Mukavameti ve enerjisi kıt olanlar savaştan vazgeçer ve tâbilik

93

durumuna rıza gösterir. Böylece barış ve barışın sürmesi vakıaları nizamı yaratır : Bu,

dayanıklı ve devamlı bir nizam itiyadı ise âdeti ve hukuku doğurur.

Demek ki, ayrı soydan, birbirine düşman ve farklı kuvvette sosyal elemanların birbirine

yaklaşması, hukukun meydana gelmesinin ilk şartadır.

Şiddetin yarattığı, zaaf ve tembelliğin kabul ettiği durum, barış havasının sükunu içinde

«hukuk nizamı» halini ahr. bu nizamin ilk hususiyeti, menşedeki kuvvetlerin eşitsizliğidir.

Zira, eğer kuvvetler muadil olsaydı ya birbirlerini tadil edecekler yahut ta kendi aralarında

birleşerek ezecek bir üçüncü elama uğrayacaklardı. Bütün hukuk, eşitsizliğin kanunî bir

teyidinden ibaretti, ..' Karısına emreden koca, yaş kuvveti ile küçük çocuklarına emreden

baba, mülkünün semerlerinden faydalanmasıı başkasına yasak edeneden mâlik., eşitsizlik

içinde kurulmuş olan bütün bu nizam hukudur dir.

Hukuku nimet ve külfet dağıtma vetiresinde eşitlik olarak Kabul etmek, herkes için eşit bir

hukukun mevcut olabileceğine inanmak kadar büyük bir hatadır. Zira hukuk, ancak siyasî

nizam içinde zuhur eder ve siyasî nizam demek, eşitsizlik halindeki nizam demektir. Hukuk

eşitsizlik halindeki nizamın ifadesidir. Hukuk, bu eşitsizliği tesbit eden kaidedir. Demek ki

hukuk, siyasî nizamın, Devlet nizamının şeklidir.

Ancak, hukuku, sosyal gurupların mücadelesinde savası kazanan, diğerini hükmaltma alan ve

devleti kuran iktidar azınlığı icat ettiğine göre, bu durum, ilerde nasıl bir sonuca varacaktır ?

Uzun müddet hukuka tabi olarak yaşayanlarda hukukun cevheri, hukukun idesi hakkında bir

kanaat yerleşmeye başlar. Hakiki kuvvetten mahrum olan bu tâbi durumdaki ferdler bu hukuk

idesini bir mücadele silâhı olarak iktidara karşı kullanmaya başlarlar. Böylece iktidar zümresi,

esasında kendi eseri olan hukuk vakıasından doğma hukuk idesinin, kendi aleyhine

kullanılacak bir vasıta haline geldiğini görür. Şüphesiz ki bu vasıtayı, tamamen ezilmiş ve

istismarı muted hale gelmiş en zavallı sınıf kullanamaz.

Bunu gene, iktisaden kuvvetli olan ve iktidarı paylaşmak isteyen bir zümre, yani burjuva

sınıfı, siyasî iktidar sahiplerine karşı kullanır ve kendisine bütün insan haklarının müdafii

süsünü verir. Asıl halk tabakasını da kendi tarafına çekerek gayesine ulaşmaya çalışır. Fakat

Devlet Nizamı, ihtilâllerden sarsılıp yoruluca hukukun hakikî kurucusuna olan nisbeti

hatırlanır ve yeniden muhafazakâr ve otoriter bir rejim doğar. Sonra bütün bu sosyal tekâmül

yani baştan seyre başlar. GUMPLOWICZ böylece hukukun tekevvününü devletin teşekkülü

vakıasına rapteder ve «ahlak»ı başka bir mehşee, daha doğrusu spontane cemiyet vakıasına

irca eder. GUMPLOWICZ'e göre ahlâk, aynı soydan, mütecanis bir toplum içinde doğar.

Ahlâk içinde doğduğa İçtimaî zümrenin kendi üyelerine tahmil ettiği hayat şeklinin

münasipliği, uygunluğu hakkmdaki bir telkininden ibarettir. İnsanlar kendi alıştıkları hayat

nizamının uygun bir şey olduğu, bunun böylece sürüp gitmesi gerektiği kanaatini taşırlar ve

bu kanata uyan itiyadı davranışları da birer norm olarak tanırlar.

Fakat farklı soydan, farklı menşeden gelen yabancı zümreler savaş sonunda birbirlerine

karışır, aynı sosyal çevre içinde galipler ve mağluplar birlikte yaşamaya başlarsa artık tek bir

ahlâk değil, çeşitli ahlâk tipleri birbirleriyle karşılaşır. Böyle gayrı - mütecanis bir toplumda

94

çeşitli ahlâk görüşleri arasmda çatışmalar olabilir ve artık sadece ahlâk, sosyal nizamı

idameye yetmez. Onun içindir ki hâkim zümre cebirle müeyyidelenmiş Ve bütün zümre

ferdlerini bağlayıcı düsturlar vazeder ve bu artık Hukuktan ibarettir.

Ahlâkın doğuşu spontanedir. Ahlâk, tabiat şartlarıyla insan hayatı arasındaki tesir ve aksi

tesirlerin muhassalası olarak doğmuştur. Bunun içindirU&-bir tabu unsuru, bir de beşerî

unsuru ihtiva eder. Zamanla, ahlâk sadece şeklini değiştirir. İptidaî horde da tabiî sosyal

ihtiyaçlardan doğma iki prensip hâkimdir :

1) Kendi klanının adamlarına yardım, öçlerine iştirak.

2) Yabancı klanın mensuplarını, kendi klanının mahsulüne, merasına, hayvanlarına tecavüz

ettikleri için, imha etmek arzusu.

Bu esaslar, zamanla, yurtseverlik, şecaat, kahramanlık gibi yüksek kıymetlere inkılap

ederlerse de menşeleri hep bu aslî, köklü sosyal ihtiyaçlardır.

Diğer taraftan insan, hiçbir zaman yalnız vakıalarla iktifa edemez, însan zihninin bir

hususiyeti de, daimi, vakıalara birtakım sebebler birtakım illetler izafe etmeye çalışmasıdır.

Halbuki bu mefruz illetlerin, hakikatte bu vakıalarla bir alâkaları yoktur. Bu temayül

sebebiyle, ahlâk gibi sosyal bir vakıaya, insan zihni birtakım fonksiyonlar vasıtasıyla birtakım

izahlar bulmaya çalışır. Bunun sonunda ahlâki fikirler doğar.

Hukukun mahiyeti hakkında şimdiye kadar ortaya atılmış olan felsefî tezlerden artık

bıkılmıştır. Hukuku, ne insanın tabiatına, ne cemaatın ruhuna yerleştirmekte manâ vardır.

Mütecanis bir cemiyet içinde hukukun yeri yoktur. Böyle bir cemiyette âdet vardır, ve

elbirliğiyle bağlanılmış olan âdet her şeye kâfidir Hukuk, behemahal farklı soydan ve gayrı

müsavi kuvvette yabancı sosyal zümrelerin karşılaşıp savaşması ve sonunda gayrı mütecanis

bir bütün olarak yaşaması halinde ortaya çıkar ve tamamen Devletin ihdas ettiği bir şeydir.

Hukuk kaideleri evvelâ cebirle vazedilir, fakat sonraları bunlara itaat itiyat haline gelir.

Hukukun prensibi de, ruhu da, esası da eşitsizliğin korunması ve sürdürülmesidir.

Devlet ile hukuk arasındaki münasebete gelince, hukukun eti Devletin eti, hukukun kanı

Devletinin kanıdır. Hukuk esaslı bir şekilde politik bir müessesedir. Hukukun Devletten

mücerrat veya mukaddem zuhuru hakkındaki tabiî hukuk tezleri hayaldir. Hukukukun, insamn

makul ve hür bir mahluk oluşundan ileri geldiği iddiası da tamamen yanlıştır. Zira, insan ne

makuldür ne de hür. Hürriyet Devlet ile telif edilecek bir şey değildir. însan, ya anarşiyi

seçecektir, yahtta bütün hürriyetsizliği ve eşitsizliği ile birlikte Devleti. Halbuki anarşi,

Devletin temin ettiği nimetlerden hiçbirini getirmiyecektir..

Netice itibariyle GUMPLOVİCZ’in rolü, ilk defa, Devletin sosyolojik tetkiklerine girmiş

olması ve Âmme Hukuku nazariyecilerinin görmedikleri veya görmekten çekindikleri

birtakım gerçek iktidar münasebetlerini açıkça tahlile cesaret etmesidir. Ona göre Devlet

hukuka değil belki iktidara ait bir fenomendir. Bu, bir iktfdar meselesidir. Hukuk ise ancak

Devletin yarattığı birşeydir.

95

Bununla beraber, görüşlerindeki taassup, hukukun yalrnz emredici ve yasakçı cephesi

üzerinde ısrarı, bütün İçtimaî vakıa olarak yalnız ırk mücadelesini görmesi, savaşı nizamı

yıkıcı bir vakıa olarak ele alacağı yerde, bilâkis, nizam yaratıcı aslî sosyal vakıa olarak ele

alması, aynı ekolün diğer temsilcileri tarafından dahi tenkit edilmiştir. Aşağıda fikirlerine

temas edeceğimiz NOVICOV ve VACCARO, esas itibariyle aynı ekole:mensup sayılmakla

beraber GUMPLA WICZ’in müfrit tezlerini tenkit etmişlerdir. Bununla beraber, kendisinin

hararetli takipçileri de çıkmamış değildir. Almanya’da OPPENHEİ MER, Amerika'da W. G.

SUMNER gibi.

Ratzenhofer (1842 -1904) Ve Menfaatler Teorisi

Sosyal darvinizmin diğer bir temsilcisi, A. COMTE'un Avusturyalı muakkibi

RATZENHOFER'dir. Bu-zat gerek tabii, gerek sosyal hâdisenin izahında bu hâdiseleri tahrik

ve tevlit eden, bunlara kaynak teşkil eden bir esas prensip bir aslî kuvvet kabul eder: Urkraft.

Dünyanın anlaşılması için bir ilk kuvvet mefhumu elzemdir. Bu kuvvet bütün varlıkların aslî

hususiyetidir. İnsanda ise bu prensibin, bu kök kuvvetin tezahür şekli fıtrî menfaat

(angeborene Interesse) denen şekdir. insandaki bu menfaat saki, tamamen fizyolojik bir

insiyak demek değüdir. Bu, belki insiyakla aklileşmiş bir gaye arasmda yer alan mutavassıt bir

şeydir RATZENHOFER ihtiyaç ile ihtiyacın şuuru arasında sarih bir ayırt yapar : şuurumuza

vasıl oluş şekli ile ihtiyaç, tabiatımızın icaplarına vasıtasız bir bakış demek değildir. Bu daha

ziyade bir menfaat alâkasıdır ve bu gibi bütün menfaatler bir, zaruretin şuuru, bir zaruretin

farkına varılması sureti ile hissedilen bir ihtiyacın ifadesi olarak zuhur eder. O halde her

menfaatin arkasında RATZENHOFER'e göre bir zaruret gizlidir ve bir menfaat bir zaruretin

ifade edilmesinden başka, bir şey değildir.

O halde menfaatler, birtakım insiyaklar demek değildir. Fakat insiyaki mahiyetteki ihtiyaçlara

dayanan şeylerdir. Bunların nevilerine gelince, sosyolog, belli başlı beş tip etrafında bir

sınıflama yapmaktadır :

1. Çoğalma menfaati : Cinsî davranışta ifadesini bulan fizyolojik ilcâya dayanır, ve aile,

kabile veya ırk gibi sosyal bünyelerin temelini teşkil eder. Bunun gayesi sadece nev’in

bekasıdır. Bu insiyak kendi mahdut gayesini, cinsî fonksiyonunu ifa eder etmez ölen bazı

böcek nevilerinde en dramatik şekilde ispat etmiş olur.

2. Fizyolojik menfaat: ferdin fizyolojik varlığını sürdürmek için beslenme ihtiyacına, yaııi

nefsini koruma insiyakına dayanır.

3. Ferdî menfaat: bu, en kaba şekli ile fizyolojik menfaatten başlayıp İçtimaî hayatta

muhtelif şeylere karşı hissedilen çeşitli hodgâm arzu ve ihtiyaçlara dayanan bir menfaat

nev'dir.

4. Sosyal menfaat : ferdî hodgâmlığı tadil eden, evvelâ kan hısımlığı ile başlayan zümre

menfaatidir ki ferdî menfaatin kendisine feda edilmesini gerektirir.

5. Transandantal menfaat: ferdî ve İçtimaî menfaatlerin bitmez tükenmez çatışmalarının

verdiği iç huzursuzluğu insana mütekâmil bir menfaat nev'in arattırır ki bu da muhtelif din

tiplerinde ifadesini bulur.

96

RATZENHOFER'e göre cemiyet, böylece çeşitli menfaatler peşinde hareket eden fertlerin

birbirleri ile ister istemez karşılıklı münasebetlere girişmesi sonunda bu münasebetlerin çeşitli

inkişafları ile meydana gelen dinamik bir sistem demektir. Cemiyet bir vetire, bir oluştur.

Yoksa, evvelki sosyologların İsrar ettikleri gibi, sabit bir çehre taşıyan bir uzviyet değildir.

RATZENHOFER İçtimaî mutaları, bir cemiyetin diğer cemiyetlere olan münasebetinde değil,

belki cemiyet içindeki irsî veya müktesep çeşitli menfaatler peşinde koşan fertlerin

birbirleriyle münasebetlerinde, çatışmalarında v. s. tezahürlerinde aramaktadır. Böylece onun

dikkati gruplar arası (inter-group) münasebetlerden ziyade iç (intragroup) münasebetlere

teveccüh eder.

RATZENHOFER’e göre beşer ırkı, GUMPLOWÎCZ'in zanni hilâfına, tek bir menşeden

gelmiştir, îlk safhada kan bağı, ferdî menfaatlerin başgöstermesine mâni olmuştur. Böylece

zümre menfaati üstün sayılmıştır. Fakat nüfus artışı ve gıda arama, ihtiyacı zümreyi farklı

istikametlere sevk edince, bu göçlerle birlikte, zümrede çeşitli menfaatların doyurulması

birtakım bünyevî ve fonksiyonel nizamlamalara ihtiyaç göstermiş ve ilk iptidaî sosyal otorite

doğmuştur. Böylece muhtelif zümreler meydana gelince ve arada hayat mücadelesi başlayınca

savaşlar vâki olmuş, galip ve mağlup zümreleri oıtaya çıkmıştır, ilk merhalede mağluplar

öldürülmüş, ikinci merhalede esir alınmış, ve bu sınıflaşma vakıası ile beraber Devlet , hukuk

ve hâkimiyet dediğimiz vakıalar ortaya çıkmıştır.

Bu vetirenin bir sonucu olarak, sosyal bünyede büyük çapta bir farklılaşma kendisini

göstermiştir. Devlet şekli gittikçe tekâmül etmiştir. Hayat ve zümre mücadelesi bir kere

devlete vücut verdikten sonar cemiyetler artık barışçı menfaatlerin hâkim olduğu diğer bir

safhaya intikal etmiştir. Bu netice, fertlerin mahdut yaratıcı hürriyetleri ile teb'alar üzerindeki

idare ve kontrolün telifi yolunda bir teşebbüs gibi, görülebilir. Bu teşebbüs muvaffak olursa

mücadele devleti yerine kültür devleti kaim olacaktır.

Kültür devleti nin nihaî hakimiyeti demek, sosyal teşkilâtlanmanın tekemmülü vasıtasıyle

insanın tamamiyle sosyalleşmesi ve siyasî, İçtimaî ve sınaî müsavatın tahakkuku demektir.

Böylece devlet, ferdiyetçi temayüler ise sosyalleşme temayülleri arasında bir kuvvet

muvazenesini temsil edecektir. İçtimaî nizam ise bekayı sağlamak ve sıhhatli nesiller getirmek

için vaki hayat mücadelesinin teşkilâtlanmış hali demektir. Bu itibarla sosyal tekâmülün

sonunu, tesadüfen farklılaşmış fertlerin çokluğuna rağmen, beşeriyetin kültürel, politik ve

sosyal eşitliğinin, fikren ve manen yükselmiş bir seçkinler zümresinin liderliği altmda

tahakkuku olarak tasavvur etmek pek de mantıksız olmaz. Böyle bir fikrî ve manevî otoritenin

sosyal kontrol sistemi altında, fıtrî ve müktesep menfaatlerin bir dejenerasyonu vaki

olmaksızın, sosyal tekâmülün tahakkuku mümkündür. Ancak böyle bir eşitlik,temel hayat

şartlarındaki eşitsizlik ve değişmeler yüzünden uzun zaman daha bozulup duracaktır.

97

VIII.BÖLÜM :

HUKUKUN SOSYOLOJİK ELE ALINIŞ BİÇİMLERİ

Hukuk Fonksiyonlarının Hukuk Sosyolojisi İle İlişkilendirilmesi

Genel Olarak

Hukukun tanımını vermek aynı zamanda ve doğal olarak hukukun ne olduğunu söylemek

anlamına gelir. Tarih boyunca pek çok teori, hukukun ne olduğuna cevap aramıştır. Bütün bu

teorik çalışmalar genel olarak iki başlık altında toplanabilir. Bunlardan ilki ‘“hukukun

kesinliği, toplumsal barış ve düzen kavramları” üzerinde yoğunlaşırken, ikinci başlık

“hukukun amacını bazı toplumsal çıkarların ya da değerlerin gerçekleştirilmesi” olarak

görmektedir. Birinci tip yaklaşıma “biçimsel hukuk teorileri”; ikinci tip teorilere ise “amaçsal

ya da işlevsel hukuk teorileri” adı verilmektedir. Biçimsel hukuk yaklaşımı hukuksal açıdan

“olması gereken” ile pratik anlamda “olan” hukuk arasındaki boşluğun araştırılması ve

daraltıcı bir tanımlamayla “yaptırımla desteklenmiş bir emir olma” ile hukuku sınırlayan

Austinci hukuk anlayışları çerçevesinde ele alınmaktadır.

Amaçsal yaklaşımsa, hukuku salt olması gereken anlamında ya da toplumsal yaşamm bir

işlevi olarak ele alıp, pratik olarak hukukun gördüğü işlevleri ihmal edebilmektedir. Sonuçta

her iki yaklaşım da çok dar bir hukuk anlayışı üzerinde konumlandıklarından, yetersiz

kalmaktadırlar. Yukarıda da değinildiği gibi hukukun ne olduğu ve nasıl olması gerektiği

sorularına henüz doyurucu bir yanıt bulunamamıştır. Hukuk, belirli tarihsel dönemlerde

toplumsal kültürlerin ürünü olarak gelişmekte ve tarihi süreç içindeki kültürel gelişmeye

paralel olarak hukuk ve hukuk üzerindeki düşünceler de yeni gereksinimlere yanıt bulmak için

değişerek gelişmektedir. Hukukun niteliğini açıklamaya yönelik olarak bugüne değm ileri

sürülen görüşler, hukuk kavramım çoğu kez sadece tek bir yönden belirlemeye çalışırken, bu

teorilerin tümünün birlikte, aradan geçen uzun tarihi süreç içinde hukuk kavramına

duraksamadan çağdaş bir içerik kazandırmaya yöneldiklerini de gözden kaçırmamak gerekir.

Hukukçunun görevi, hukukun fiilen ne yaptığını, hukukun toplumsal yaşam üzerindeki

etkisini ve sonuç olarak da bunların bir sentezini oluşturan toplumsal amacım göstermektir.

Bu anlamda hukukun kavranması için onun fonksiyonlarından yola çıkmak gerekir. Hukukun

fonksiyonlarmı üçe ayırarak inceleyebiliriz:

TABLO

Hukukun Fonksiyonları Düzen Etik Boyut Sosyal olgu

Hukukun Düzen Fonksiyonu Açısından Ele Alınması

Hukuk dışarıdan daha çok toplumsal düzenin sağlanmasına yönelik bir zorlama olarak

algılanmaktadır. Hukukun bu zorlayıcılığı ona uyulmaması halinde kendisini gösterir.

Hukukun sağladığı, “düzen fonksiyonunun bir ifadesi olan bu sonuç, aynı zamanda diğer

98

sosyal normların gerçekleşmesi için bir alt platform oluşturmaktadır. Bu da hukukun asıl

öneminin belirdiği noktadır”. Düzen fonksiyonu zorlayıcılık ve biçimcilikle belirginleşir.

Zorlayıcılık

Hukukun zorlayıcdık karakteri ortaya konulduğunda, önemli bir tartışma odağı olan bu

zorlayıcılığın temel dayanağının ne olduğu tartışmasına girmek gerekmektedir. Bu tartışmanın

bir ucu iktidar ve egemenlik kavramına, diğer ucu ise dokunulmaz haklar alanına dayanır.

Tartışma teorik düzeyde olsa bile, hukukun asıl amacı, toplumsal düzenin sağlanmasının

garanti edilmesinden bir sapma olmamalıdır. Hukukun zorlayıcılığı, geleceğe yönelik bir

perspektif olarak modern demokratik toplumda bir uzlaşma yani “toplum sözleşmesi”

kavramına dayandırılmaktadır. Zorlama ile karşılaşan, kendisinin de dahil olduğu sözleşmeye

uymayan kişi olacaktır. Yasa koyucunun hukuku zorla yerine getirebilme erki olan

zorlayıcılık yani hukuk adına yaptırım uygulayabilme aslında adalet değerinden gelmektedir.

Zorlayıcılık, devletin yetkili organlarınca uygulanacaktır. Hukukun diğer davranış

kurallarından ayrılabilmesinin önemli bir kriteri olan bu zorlayıcdık, dış dünyada maddi

olarak gerçekleşme olanağına sahiptir. Hukuk alanındaki zorlayıcılıktan doğan yaptırımlar,

doğrudan doğruya dış dünyada uygulanma alanı bulmaktadır.

Biçimcilik

Hukuk, bireylerin davranışlarını ayrı ayrı değil, daha çok dış görünüşleri ve biçimleri

bakımından düzenler. Yapılan bu düzenleme ile de bir biçnıı kazanır ve biçimle aktüalize olur.

Hukukta asıl olan açıklık ve biçimciliktir. Çünkü bireyin özgürlüklerinin sınırları alanında

düzenlemeler yapan hukuk ister istemez bu alanda bazı zorlamalar ortaya koyar. Toplumsal

düzenin sağlanması amacına yönelmiş olan hukukun, bireyin neleri yapmaması ve neleri

yapması gerektiğine ilişkin önerileri içeriyor olması, sınırlarının açıklığının en temel

gerekçesidir. Böylece de hukukta belirginlik, bireyin özgürce davranacağı alanın sınırlarının

ne olduğunu göstermesi açısından da büyük önem taşımaktadır. Hukukta formalizm, bir

açıdan yazılı biçimde açıkça ortaya konulma, diğer açıdan ise yetkili organın belirlenmesi

anlamına gelmektedir. Formalizmle aynı zamanda düzenin kurulması, hukuksal uygulamada

kararlılık ve adaletle yakından ilgili bulunan hukuk güvenliğini de gerçekleştirecektir.

Hukukta formalizm, bir zorunluluk olarak görülmekle birlikte aşırdıktan kaçınılması da

gerekir. Hukukta formalizm bir başka açıdan da yürürlük biçiminde görülür. Hukukun

yürürlüğü ise iki şekilde kendini göstermektedir:

- Usulüne uygun çıkarılmış yasalardan söz edildiğinde biçimsel yürürlük,

- Biçimsel yürürlük kazanmış bir normun toplum tarafmdan benimsenerek yerine

getirilmesinden fiili yürürlük anlaşılır.

Fiili yürürlük aynı zamanda sosyolojik yürürlük anlamım da taşır. Çünkü burada psikolojik bir

onama söz konusudur. Yürürlük, hukukun kavramsal bir işaretidir ve hukukun yürürlüğü

kavramı bizzat hukuk kavramı ile sıkı bir ilişki içindedir; yürürlüğün araştırılması aynı

zamanda hukukun araştırılması anlamındadır. Hukukun düzen fonksiyonu açısından irdelenişi

99

daha çok dogmatik hukuk bilimi alanında olsa bile “hukukun görünümleri” olarak normatif

yapı ve onlara yüklenen anlam açısından sosyolojik değerlendirmelere konu olabilir.

Hukukun Adalet Fonksiyonu Açısından Ele Alınması

Hukukun idesi olarak adalet, adaletin işlevi ve içeriğinin doldurulması, hukuk-ahlâk ilişkisi

hukukun en tartışmalı alanlarıdır. Hukuk ile ahlâk arasındaki ilişkinin temeli adaletin de

aslında iyi bir şey olmasından kaynaklanmaktadır. Değer olarak adaletin içeriğinin

doldurulması ya da adalete uygun bir tanım vererek bununla hukuk arasındaki bağlantının net

bir biçimde gösterilmesi birçok zorluğu beraberinde getirmektedir. Ahlak, her zaman ve her

toplumda kendisini hissettiren bir norm biçimi olarak görülür. İyi-kötü karşıtlığı, daha

çocukluğumuzdan itibaren bizi bağlar, bizde görev, sorumluluk, pişmanlık gibi duygular

halinde içten bir oluşuma da sahiptir. Ahlâkla hukuk arasındaki ayrını Batı düşüncesine Roma

Hulcuku’ndan gelmektedir. Roma Hukuku’nda boneste vivere (dürüst yaşa) ahlâki bir durumu

açıkladığı halde neminem leadere (başkasına zarar verme) hukuksal bir yükümlülük ortaya

koyar. Konu ve içerik bakımından sıkı bir ilişki içinde bulunan hukuk ve ahlâk, öncelikle

insan ve insan davranışına yönelmiş olma açısından aynı düzlemde bulunmaktadır. Ahlâkın

özü, temelde niyet ahlâkı olmakla birlikte bu niyetin davranış biçimine, somuta yansıması

ahlâk açısından istenen bir şeydir.

Toplumsal yaşamda sonuç doğurabilecek bu tür ahlâki seçişler, toplumsal düzeni koruma

çabasında olan hukuk için de büyük katkılar sağlayacaktır.

Niteliği gereği hukuk bireylerin birbirieriyle ilişkilerinde tipik olan davranışlarını düzenler.

Buna karşılık bireylerin özelliklerinden doğan değişik görünümleri ve “somut vicdani

kararlarıyla belirlenecek olan davranış biçimleri”ni, soyut-genel, kavrama dayalı normları

kapsamma almaz. Böylece hukuk, özgürce eylemde bulunacakları bir alam olanaklı kılar ve

koruması altına alır. Bu alanlarda bireyler ahlâka uygun kararlan oluşturup gerçekleştirme

olanağına kavuşurlar. Hukukun, ahlâkın gerçekleşmesine katkısı buradadır. Ahlâk da aynı

zamanda hukuka uygun davranışa destek olur. Hukukun amacı olan adalet ve barış içinde

düzenli bir yaşam, ahlaksal bir durumun ifadesidir. Ancak bu pozitif hukukun her bir

normunun teker teker ahlâk tarafından onanması anlamına da gelmez. Bu ikili ilişkide örneğin

Rawls, adaletin önceliği iddiasındadır. Adalet, kendi çıkarma uyma eğilimindeki rasyonel

bireyin bir “ilk eşitlik pozisyonu”na razı olmasıdır. Böylece toplumsal işbirliği türleriyle

yönetim biçimleri belirlenebilir.

Hukukun Sosyal Olgu Fonksiyonu Açısından Ele Alınması

Hukuk ancak bir toplumsal yaşam içinde düşünülebilir. Hukuk toplumsal gerçeklikle bağlıdır

ve toplum içinde fonksiyonunu görebilmek için, onun gereksinimlerini karşılamak, onun

koşullarına uymak zorundadır. Bu hukukun pratik amacıdır. Hukukun asıl amacı güvenlik ve

denge içinde olan toplumsal bir düzeni sağlamaktır. Bu ideal alanıdır. Ancak daha ileride

göreceğimiz gibi, hukuk bir biçimde siyasi iktidarın zorlama aracı olarak ortaya çıktığında, bir

yandan bireyleri var olan düzene uymaya zorlarken diğer yandan da bu zorlamaya rağmen

uyulmaması durumlarında kendisi için yeni olanaklar yaratmaya çalışır. Yani hem zorlar hem

de zorlanır. Bu gerilim, bir yandan genel sosyolojinin ilgisinin hukuk sosyolojisine kaymasını

100

sağlarken, diğer yandan hukuka olan ilgi ile hukuk sosyolojisini ortaya çıkartmıştır. Hukuk

sosyolojisinin tipik inceleme alanı sosyal olgu olarak hukuktur. Bu anlamıyla toplumsal

yaşam içinde davranışta bulunan bireyin davranışı, normatif bir emirle belirli biçimler olarak

tanımlanmıştır. Hukukun emrettiği davranış aym zamanda bir “iyi davranış” yani adalete

dayalı olduğu iddiasındadır. Bu, hukukun içselleştirilme süreçlerini merkeze çeker. Aslında

burada normatif öngörme ile gerçeklik arasındaki fark, hukuk sosyolojisinin temel metodo

lojik sorunudur. Çünkü hukukun genel yaklaşımı çerçevesinde normatif oluşu ile gerçeklik

alanı arasındaki fark büyük güçlükler doğurmaktadır. Olan-olması gereken ayrımında

hukukun sosyal olgu olarak algılandığı alan “olan” alanı yani gerçeklik alanıdır, ve asıl

sosyolojik araştırma alan içinde varlık bulur.

Hukuk, İnsanın Özelliklerinin Toplumsal Sonuçlarını Dikkate Alır

Toplumsal yaşam içinde hukukun rolünü anlayabilmek için, hem hukuk yapıcı olarak hem de

hukuka uyma davranışının taşıyıcısı olarak insanın ona yüklediği anlam büyük önem

taşımaktadır. Toplumsal düzenin sürdürülebilmesi büyük oranda bireyin var olan düzene

uyma davranışı göstermesine bağlıdır. Burada uyma ve düzen kavramlarının öncelik-sonralık

ilişkisi üzerinde çok fazla durmak istemiyorum.

Çünkü burada sorunun hukuk sosyolojisi alanından giderek antropolojiye kaydığı

anlaşılmaktadır. Toplumsal düzen ve insan davranışı arasındaki ilişki farklı biçimlerde ele

almabilir. Bu teorik tartışmalara da sadece değinmekle yetineceğiz.

Özellikle psikolojik kökenli açılımlar, bilişsel kaynaklı yaklaşımlar ve davranışçı yaklaşımlar

konuyu irdeler. Biz Weberci yaklaşımı, çalışmanın temel dayanağı yapacağız. Genetik

davranış kodları ve bilinçaltı süreçler, davranış kalıplarını etkilemekle birlikte öğrenme ve

toplumsallaşma ile kazanılmış davranışın belirleyiciliği de bu çalışmada bir ön kabul olarak

alınmıştır. Burada ortaya çıkan bazı metodolojik sorunlara da değinmek gerekir. Örneğin, ilk

toplumsal normun ortaya çıkışı ya da toplumsal normsuz ortama ilişkin belirsizlik de bazı

varsayımların kabulü ile konuya başlamayı kaçınılmaz kılıyor. Aynı şekilde özellikle gelenek,

görenek gibi benzer davranışı izleme ile ortaya çıkan norm kategorilerinin ya da bireysel

alışkanlıkların ne zaman benimsenerek toplumsal bir norma dönüştüğünün tarihlenmesi de

olanaklı görülmemektedir. Bu nedenle toplumsal normların ortaya çıkma ve birbirlerine

dönüşme olanaklarının anlaşılması daha çok kurgusal kabuller üzerinde yürüyebilmektedir.

Bu konu özel olarak hukuk sosyolojisi açısından önem taşımaktadır.

Toplumsal yaşamı düzenleyen norm kategorilerinin birbirlerinden ayrıştırılması kadar

ortaklaşa alanı oluşturan noktaların belirlenmesi de bir zorunluluktur. Burada sağlam bir

zemin olarak tekil insanın toplumsallaşma süreci ya da kendi davranışlarının izlenmesi

aracılığıyla bir benzeşim kurarak sorunu aşmak davranışçı yaklaşımın benimsediği yoldur ve

konunun açıklanmasına olanak sağlayabilir. Davranış, ister dışa vurulmuş, isterse içsel bir fiil,

ister suskun kalma veya göz yumma olsun davranışta bulunan kişi ya da kişilerin sübjektif bir

anlam vererek sergilediği insan eylemi olarak tanımlanabilir. Hukuksal davranışın da bir

bölümünü oluşturduğu “toplumsal davranış” ise davranışta bulunan kişi ya da kişilerce

gözetilen sübjektif anlam çerçevesinde, başka insanlara yönelen davranış tarzıdır.

101

Her davramş toplumsal değildir, örneğin, içsel tutumlar ancak başkalarının davranışlarına

yönelmiş olmaları durumunda toplumsal davramş olurlar. Aynı şekilde her insanlar arası ilişki

de toplumsal nitelik taşımaz. Sadece başkalarının tutum ve davranışlarına yönelen anlamlı

tutum ve davranışlar toplumsal bir niteliğe sahiptir. Bisikletli iki kişinin birbiriyle çarpışması

doğa olayı gibidir.

Ancak çarpmamak için diğer sürücüyle yol verme, olay sonrası gösterilen tepkiler, kavga ya

da dostça çözümleme birer toplumsal davranıştır. Bu örneklerin de göstereceği gibi, toplumsal

davranış tipikleştirilebilir.

Toplumsal davranış şu özellikleri gösterir:

- Toplumsal davranış ne çok sayıda insan tarafından sergilenen benzer davranışların ve ne de

başkalarının davranışlarının etkisi altında sergilenen davranışların aynısıdır.

- Toplumsal davranış sadece kitle olgusunun etkisiyle ve tepkisel saikle sergilenen ve kitle ile

arasında anlam bağlantısı olmayan davranış da değildir,

- Bir başkasının davranışının taklidi sadece tepkiden ibaret ise ve başkasının davranışına

yönelik yapılmamışsa “toplumsal davranış” olmaz.

Ancak insanın kendi çıkarlarına uygun olana göre davranacağı ön kabulü yani Benthamcı

anlamda haz-acı çatışkısında insanın hazza yönelip acıdan kaçmacağı kabulü, bugün modern

dünyanın açılımlarında temel sosyolojik yaklaşım olarak kabul görmektedir ve Batı tipi

insanın açık anlatımı olarak da ele alınabilir. O yüzden yukarıda ayrımım gösterdiğimiz

davramşsal amaçların görüntüde bir ayrım olduğu kadar birbirleriyle olan geçişimli ilişkisine

de dikkat etmek gerekir. Toplumsal davranışların belirli bir düzende ortaya çıkışı sosyolojinin

konu alanım oluşturur. Bunun anlamı, bir yandan aynı kişi tarafmdan tekrarlanma diğer

taraftan da aynı davranışın yaygınlaşması ve davranışların dönüşümü ile sosyolojinin

ilgileneceğidir.

Hukuk İktisadi Yaşamın Özelliklerine Uyar

Toplumsallaşma ile insan gereksinimleri arasındaki ilişki insanlar arası davranışların en büyük

bölümünün ekonomik olarak açıklanabilmesine olanak sağlamaktadır. Toplumsal yapı-

ekonomi ilişkisini en fazla irdeleyen, Marksist yaklaşımdır. Ancak Marksist hteratürde

doğrudan hukukla ilgili çahşmalara fazla yer verilmez. Çünkü bir üst yapı kurumu olarak ele

alman hukuk, klasik Marksist yaklaşımlarda, ikincil konumda kalmaktadır. Marksist bakış

açısına göre materyal yani insanların yaşadıkları fiziki, ekonomik ve çevresel vs. koşullar,

toplumsal gelişimi etkileyen en önemli faktörler olarak kabul edilir. Bu, tüm diğer toplumsal

ilişkileri belirleyen yiyecek, giyecek ve barınma gibi temel yaşamsal araçların üretimi

sürecinde insanlarm içinde bulundukları ekonomik ilişkilerdir. Toplumsal gelişimin

şekillenmesinde bireysel fikirlerin rolü pratik olarak bir hiçtir; çünkü fikirlerin bizatihi

kendileri toplumsal yaşamın materyal koşullarının sadece ürünüdür. Devlet, hukuk ve diğer

yapılar gibi toplumsal kurumlar da sıkı sıkıya materyal toplumsal koşullara bağlı, bu

koşullardan ayrı olarak var olmayan ve nihai olarak bu koşullar tarafmdan karakterize edilen

üst yapının bir parçasıdırlar. Marksist düşünce, toplumun gelişiminde bir aşamadan diğerine

102

geçişin kaçınılmaz olduğunu iddia ettiği ve bu da toplumsallık gelişimi gerektiren üretim

ilişkilerindeki değişimle birlikte ekonomik çevrede değişimler oluşması anlamına geldiği için,

ekonomik determinizmle de karak terize edilmiştir.

Toplumsal gelişim hakkındaki Marksist düşünceler böylece bir aşamadan diğerine geçişin

kaçınılmaz olduğunu ve böyle bir geçişin toplumun materyal temelindeki dönüşümle

doğrudan bağlantılı olduğunu göstermeye çalışarak, insan toplum unun ilerlediği tarihsel

aşamalara büyüle önem vermektedir. Bu, Marksist düşünce okulu içerisinde tarihsel

materyalist toplum ve hukuk anlayışını oluşturur. Toplumun tarihsel gelişimi Marksist tarih

bilimi tarafından kaçınılmaz kabul edilir. Bunun sebebi, Marksistlerin, tüm üretim tarzlarının

doğasında bulunan giderilmesi mümkün olmayan çatışmaları komünist toplumun kurulması

için öncü olarak görmeleridir. Bu çatışmalar, toplumun sınıflara bölünmesinin ve dolayısıyla

ortaya çıkan sömürgeci ekonomik üretim ilişkilerinin sonucudur.

Toplumun materyal temelindeki çatışma düşüncesi ve farklı ekonomik üretim ilişkileriyle

yeni ve daha üst üretim tarzma dönüşmek suretiyle toplumun gelişimini sağlayan çözümün

kaçınılmazlığı, Marksist toplum ve hukuk teorisinin temelini oluşturur. Bu görüş ilk defa

Alman felsefeci Hegel tarafından ortaya konan ve daha somadan Marx-Engels tarafından

benimsenen diyalektik yöntemle bağlantılıdır.

Hegel’e göre diyalektik, tez-antitez-sentez aşamalarım içerir. Sentez, daha sonra yeni bir tez

olarak karşıtını doğurur. Marx-Engels, Hegelci diyalektiği kabul etmiştir ve kendi deyimiyle,

“onu tersine döndürmüştür”. Gelişimin kendisi toplumsal yaşamın materyal koşullarındaki

değişimler üzerine kurulmuştur; özellikle de ekonomik üretim ilişkilerince şekillenir. Bu

materyal temel kendi içindeki çatışmalardan kaynaklanan değişimlere uğramıştır. Her üretim

tarzında kurulu üretim ilişkilerini de içeren bir tez bulunur. Bu, sınıf mücadelesinin

unsurlarını içerisinde barındıran bir antitezle çarpışacaktır. Sonuç, yeni üretim tarzımn

doğuşunu haber veren farklı üretim ilişkileridir. Marksist teori açısından tüm bunların

içerisinde devlet, hukuk ve diğer kurumlar, yöneten sınıfın elinde kendi çıkarlarım korumak

için kullanılmalarının dışında, pek az bir etkiye sahiptirler. Bu kurumlar ne kendilerini

oluştururlar ne de özerktirler. Bunlar üst yapının sadece bir parçasıdırlar. Marksizm, bir üst

yapı kurumu olarak tanımladığı hukuku ekonomik veriler karşısmda ikincilleştirmektedir. Hiç

kuşkusuz ekonomi, toplumsal yaşamın gerçekten de temelini oluşturur. Ancak politik,

ekonomik ve hukuksal ilişkilerin karşılıklılığı, etkinin iki yönlü olduğunu da gösterir.

Toplumsal yaşamda en zor şey geleceğe ilişkin ön deyilerde bulunmaktır. Zaten burada artık

bilim alanından çıkılıp sadece beklenti alanına girilmiş olur. Nitekim toplumsal yaşamdaki

değişim, Marx-Engels’in öngördüğünden çok farklı bir yönde gelişmiştir. Ancak ekonominin

toplumsal yaşamın belirleyici öğesi olması yasası değişmemiştir. Hukuk, ekonomik olandan

etkilendiği kadar ekonomik olanın düzenleyici çerçevesi olarak ekonomiyi etkiler.

Bugün için hukuk alanının en teknik ve geniş bölümünün, ekonomik insan ilişkileri alanında

olduğunu görüyoruz. Medeni hukuk, borçlar hukuku, ticaret hukuku, iş hukuku, mali hukuk,

uluslararası hukuk gibi alanlar bunun en tipik göstergeleridir. Toplumların sınıfsal analizleri

ve yönetimin hangi sınıfça kullanılmakta olduğu devlet modelinin isimlendirilmesine yol

açmaktadır. Bir düzen olarak hukukun devamı, bu yapısal özelliklerin korunması anlamına da

103

gelir. Diğer yandan hukuk, toplumsal yapıdaki değişimler, özellikle de ekonomik değişimler

karşısında ortaya çıkacak güçlükleri aşmak için çeşitli mekanizmalarla bu konudaki uyum

yeteneğini arttırmaya çalışmaktadır.

Hukuk Toplumdaki Güç İlişkilerine Uyar

Toplumun bir prestij ve iktidar hiyerarşisi oluşturan sınıflara ya da tabakalara ayrılması, tüm

tarih boyunca, toplumsal yapının hemen hemen evrensel bir özelliğidir. Kölelik, zümre ve kast

gibi bugün asıl önemin toplumsal sınıf ve statülere kaydığını söyleye bilir iz. Sınıflar, üretim

ve şeylerin elde edilmesi esasına bağlı olarak yapılan bir ayrımdır. Statü ise belirli yaşam tarzı

ve tüketim eğilimine göre saptanır. Toplumsal smıf göreceli olarak açık bir gruplandırma dır.

Temel dayanağı ekonomiktir.

Belirli bir ekonomik gelişmişlikle ilişkilendirilir. Toplumdaki ekonomik kaynaklanıl büyük

kısmım elinde tutan bir üst sınıf ve Özellikle sanayide ücretli çalışan bir emekçi sınıf vardır.

Bir de genel olarak bu iki smıf arasmda yer alan bir orta smıf bulunur. Sanayi toplumlarında

toplumsal tabakalanma durumu, toplumsal sınıfların varlığının yanı sıra statü gruplarının da

varlığı ile karmaşık bir görünüm kazanmıştır.

Çağmuzda toplumsal sınıf sorunu demokratik ve siyasal iktidar sorunu ile ilişkili olarak ele

alınmış, fakat verilen cevaplar bu iki soruna da açıklık getirememiştir. Toplumsal farklılaşma

ve toplumsal tabakalanma nicelemelerinin bir etkisi de toplumsal statü ve toplumsal

hareketlilik gibi siyasal iktidarla dolayh bağlantılı kavramlara dikkat çekmesidir. Belirli

toplumsal eylemlerin, özellikle belirli siyasal eylemlerin olasılığını kestirmekle bireylerin

mülkiyetle ilişkileri açısından içinde bulundukları toplumsal konumlarına bakmak gerekir.

Her toplumsal grup üyesinin davranışlarını düzenlemek, toplumsal gruplar arasındaki çelişki

ve çatışkıları gidermek ve grubun kendi değer ve tutumlarını toplumun tüm katmanlarına

yaymak gibi eylemleri dengelemesi gerekir. Davranış düzenlemesinde ve grup tutumunun

sürdürülmesinde toplumsal kontrol ile güç kullanımı arasındaki ilişki önemlidir. Toplumsal

kontrol için gelenek, ahlâk, din ve hukuk işlev görmektedir. Hukuk, bir yandan güç

ilişkilerinin ve üstün tutulan çıkar durumlarının formüle edildiği uygulamayla biçim

kazanırken, diğer yandan da ona karşı gelenlere bunun kabul ettirilmesine yardımcı olur.

Toplumsal norma aykırılık durumunda zarar ya da aykırı davranışla yaptırım arasındaki

bağlantının bir irade aracılığıyla kurulması gerekir. Belli davranışlar kendiliğinden, davranış

failine zarar verdiği için değil, yasa koyucu onu mahkûm ettiği için cezalandırılır. Böylece

hukukun toplumsal yaşamda statüler kurduğu ve korunmaya değer menfaati, statü

çerçevesinde bütünleştirdiğini görüyoruz. Toplumsal yaşam içinde insanlar ısmmaya çalışan

kirpiler gibidir. Bir yandan soğuktan korunmak, diğer yandan ancak birbirlerine zarar

vermeyecek kadar yakın olmak zorundadırlar. Toplumsal yaşam koşullarının güçlüğünün

doğurduğu zorunlu dayanışma ve iş bölümü toplumda farklı güç ilişkileri kurar. Bu güç

ilişkilerinin toplumsal yaşam içinde “hukuk” aracılığıyla bi- çimlendirildiğini görüyoruz.

104

Hukuk Toplumsal Geleneklerle Belli Bir Uyum Kurar

Bazı şeylerin belirli yapılış tarzlarına bağlı oluşu, bireyi her zaman karar verme yükünden

kurtarır ve yaşamını kolaylaştırır. Bireysel alışkanlıklar da aynı noktadan başlamaktadır ve

bunların genelleşmesi toplumsal yapış tarzlarım ortaya çıkartır. Aslında hukukun ilk menşei

araştırıldığında onun örf-âdetlerle ilişkisi açık bir biçimde gözükmektedir. Hukukun bu ilk ve

temel kaynağı olan örf, bugün de onun biçimlenmesinde önemli bir rol oynar. Teknik olarak

tüm hukukun bilinmesindeki güçlüklere rağmen kural olarak insanların hukuka uygun

davranmalarının temel bir nedeni de bunun öyle olması gerektiği konusundaki tutumlarıdır.

Hukuk düzeni, ana çizgilerinde toplumsal ilişkilere uygun düşer. Verilen sözün tutulması,

yakın akrabalara bakma yükümlülüğü, yaş küçüklüğü, mağdur olanların gözetim altında

tutulması ve tehlike yaratıcı eylemlerden kaçınma gibi düzenlemeler herkesin onayını alır.

Aynı şekilde adam öldürme, hırsızlık, kötü muamele, aldatma ve tehdit etme gibi

davranışların yasaklanması da insanların onayım almaktadır. Hukuk böylece toplumsal

yaşamda yaptığı düzenlemelerle, o toplumsal yaşamın katlanılabilir olduğunu ve toplumsal

yapıdan gelen talepleri göz önüne aldığını da göstermektedir. Ancak gelenek kökenli normlar

uzlaşımsal (conventional) yani rızaya bağlıdır. Bu kurallara tabi olanlarm rızalarına dayalı

olarak yürürlük kazanır. Bu açıdan hukuktan farklılaşır. Gelenek olarak düşünülen, hukuksal

formasyona sokulduğunda artık bu yönü ağır basacaktır. Hukukun bu bütünsel görünümüne

bir istisna olarak yabancı bir hukukun alınmasını gösterebiliriz. Bu nedenle yabancı hukukun

iktibası yani resepsiyonun başarısı ancak zaman içinde o toplum tarafından benimsenmesine

bağlıdır. Başarılı resepsiyon çalışması olarak 1926 Medeni Yasası’m gösterebiliriz. Türk

Hukuk devriminin en önemli yasası olan Medeni Yasa bazı bölümlerindeki değişiklikler

dışında genel ilkeleri ve bütüncül yapısı açısından günümüzde de etkin ve başarıh bir yasadır.

Sürekli değişim ve gelişim içinde olan toplumlar, başka toplumların buluşu ya da ürünü olan

kurumlan benimseyebilirler. Türk hukuku açısından yabancı hukukun kabulü (resepsiyon)

ayrı bir Önem taşımaktadır. Burada, var olan geleneklerle hukuk arasındaki uyum başlığı ile

bir çelişme durumunun olup olmadığı üzerinde durmak gerekir. Sadece resepsiyonla alınan

yasalar değil, toplumsal yaşama düzeninin programı olarak hukuk alanında yapılacak her türlü

değişim, toplumun bütününden ya da yasaların getirdiği düzenlemelere uyum gösteremeyen

çeşitli kesimlerden tepki alabilir.

Toplumu oluşturan sınıf ve yapı farkları ile birlikte bulunan birçok toplumsal katmanın, her

zaman birlikte hareket etmesini beklemek olanaklı değildir. Buna ek olarak, zihniyetin

gelenekçi veya yenilikçi oluşu da önemli bir etkendir. Bu nedenlerle resepsiyonla ilgili

değerlendirmeler yapılırken, resepsiyonun sadece hukuksal bir değişim olarak ele alınması

yeterli değildir. Bu önemlidir, ancak bunun yam sıra, tarihsel, toplumsal ve politik nedenler ve

bunlara eşlik eden diğer pek çok şart da göz önüne alınmalıdır.

Tarihi perspektife fazla girmeden bu tür büyük bir resepsiyonun yapılış gerekçeleri olarak

şunlar gösterilebilir:

- Oluşturulan yeni ulus-devletin tek tip hukuk gereksinimini karşılamak,

- Yenilik ve gelişmeleri karşılamak,

105

- Bağımsızlık aracı olarak hukuksal kimlik oluşturmak.

Türkiye açısından, Tanzimat’tan itibaren özlemi çekilen “zamanın ihtiyaçlarına uygun

yasalara ulaşma hedefi ulusal kurtuluş hareketi ile bütünleşmiştir. Aslında resepsiyon bir

hukuksal kırılmadır. Yasalar bazında yapılan bu tür bir değişim, hele hukuksal zemini

tümüyle farklılaştırıyorsa, hukuksal yürürlükten sosyolojik yürürlüğe geçiş o denli zor olur.

Resepsiyonla alınan yasalarda, iktibas öncesi koşullar ve daha sonra ortaya çıkan

gereksinimler doğrultusunda yapılan değişiklikler de hukukun ulusal kimliğini belirginleştirir.

Prensipte aynı olan hukuklar arasında farklı uygulamaların çıkabiliyor olmasının, bu yasaların

hem sosyolojik yürürlüğünün hem de ulusallaşmış olmasının doğal bir sonucu olduğunu kabul

etmek gerekir. Ancak Türk uygulaması açısmdan bakıldığında, alman kaynak yasadan

(mehaz) bütünüyle bir kopuşun olmadığını değil, aksine, uygulamada örneğin, İsviçre Federal

Mahkemesi kararlarının ve doktrininin de dikkatle izlendiğini görmekteyiz.

Yargıtay çeşidi kararlarında bunu açıkça göstermiştir. Resepsiyona yöneltilen en temel

eleştiriler, resepsiyonun var olan değerlerle çatışacağı ve benimsenme açısmdan yaratacağı

sorunlar yönündendir. Ancak günümüzde hukukta birleşme eğilimlerinin artışı bu eleştirileri

geçersiz kılmaktadır. İnsan hakları öğretisi, uluslararası ticaret hukuku gibi konular da hukuk

birliği kavramı çerçevesinde değerlendirilmektedir. Avrupa Birlik Hukuku gibi ortak

kurallarla yeni hukuksal ve ekonomik birlikler oluşturulurken, ülkelerin kendi hukuk

kurallarından vazgeçmesi her zaman gündemdedir.

106

IX. BÖLÜM : HUKUKUN İŞLEVİ

Genel Olarak Hukuk sosyolojisi toplumsal yaşamda yürürlükte bulunan veya bir şekilde

yürürlükten kalkmış normların oluşum nedenlerini ve toplumsal yaşam içindeki

uygulamalardan doğan sonuçlarını inceler.

Toplumsal yapı, gelenek ve görenekler, ilişkiler, sistem ve iktidar anlayışı, hukukçu kimliği,

hukuksal karar, uyma ve uymama davranışları, hukuka aykırı eylemlerin sonuçlarının

değerlendirilmesi gibi pratik konularla da ilgilidir. Genel olarak toplumsal olayların akışı, bu

olayların tabi olduğu kuralları incelemek sosyolojinin alanmdadır. Toplumsal olaylar içinde

Özel olarak hukuksal nitelik taşıyan olaylarla hukuk sosyolojisi ilgilenir. Hukukun toplumda

sosyo-ekonomik yaşamın ve düşünce sisteminin bir ürünü, yani üstyapı unsuru olması da en

geniş anlamda sosyoloji ve hukuk sosyolojisinin konusunu oluşturmasına yol açar.

Toplumsal ortam topluma egemen olan felsefi eğilimin biçimlendirilme- sinde etkin rol

oynar. Sosyolojinin yönteminin temel koşulları olarak; gözlemlenebilir olma, toplumsal olaym

konu ve kapsam sımrlaması ve yöntem konusu hukuk sosyolojisini hukuk felsefesinden

ayırarak bağımsız ve ampirik bir çalışma alamna çevirir. Gözlemlenebilecek olan toplumsal

olaydır. Toplumsal olay ise toplumsal anlamı olan eylem, tutum ve davranışlardır. İnsanın

eylemlerini bilinçli eylem ve bilinç dışı eylem biçiminde bir sınıflandırmaya tabi tutabilir.

Bilinçle eyleyen bireyin diğer bireylerin alam üzerindeki etkisi de sosyolojinin konusudur.

İnsanların toplum halinde yaşama olgusu bir zorunluluktur.

Robinson Crusoe bile belirli bir bilgi birikimi ile yalnız yaşamayı bir süre başarabilmiştir.

Tarzan, insanca niteliklerini diğer insanlarla buluştuktan sonra kazanabilmiştir. Toplumsal

olgularm bir akış içinde ve belirli bir tarzda gerçekleştiriliyor olması hem sosyo lojinin

düşünsel ve tarihsel kavranışına hem de sınıflandırmalara olanak tanır. Bu yaklaşım Kuhn’mı

paradigma anlayışının sosyolojiye yansımasıdır. Sosyolojide determinist ve aksiyonist iki

paradigmadan söz edebiliriz.

Durkheim’ın sosyolojiyi nitelendirirken kullandığı “her toplumsal olay bir önceki toplumsal

olaya bağlı olarak gerçekleşir” yaklaşımı determinist sosyolojik açılımın bir ifadesidir. Bu

yaklaşım hem toplumsal olgular arası iç bağlantı kurmamızı hem de kolektif bilincin varlığını

açıklayabilmemizi sağlar.

Toplumsal olgunun içeriğinin bireyin eylemi tarafından belirlendiğini söyleyen aksiyonist

paradigma ise olurken oluşma sürecini öncelemektedir. Weber’in sosyoloji anlayışını eylem

teorisi nedeniyle bu paradigmaya örnek olarak gösterebiliriz. Eylemlerin karşılıklılığı

toplumsal olguyu oluşturur, bu nedenle davranışların sadece dış yönlerinin değil, anlamlarının

da araştırılması gerekir. Böylece asıl etkin olan anlama ulaşırız ve toplumsal olguyu

kavrayabiliriz. Bu iki temel paradigmanın çelişik olduğunu söylemektense bugün modern

sosyoloji anlayışlarının karma bir yolu benimsediklerini söylemek daha uygun olacaktır. Bu

bağlamda hukukun toplum içindeki insanların birbirlerine karşı yükümlülükleri olarak

tanımlanmasından, hukukun hem kendiliğinden bir süreçte insan eylemleriyle oluştuğu hem

de ortaya çıkan hukukun insan davranışlarını belirli bir doğrultuda belirleyip zorladığı

çıkarsamalarına ulaşabiliriz.

107

Tam bu noktada toplumsal yaşamın diğer normatif kategorileri olarak din, ahlâk, örf-âdet ile

moda kuralları ile hukukun ne gibi bir farkı olduğunu da belirterek hukuk sosyolojisinin

konusunu saptayabiliriz. Her normatif olgu kaynağı ve yaptırımları açısından gösterdikleri

fark dolayısıyla hukuktan ayrılabilir. Din kurallarıma doğaüstü niteliği, örf-âdet kurallarının

yerelliği ve gevşekliği, modanın değişkenliği hukuktan ayrılmayı kolaylaştırmaktadır. Asıl

sorun tıpkı hukuk felsefesi alanında olduğu gibi hukuk sosyolojisi alanında da ahlâk ve

hukukun ayrılmasındaki güçlüktür. Durkheim hem hukukun hem de ahlâkın kolektif bilinçle

olan ilişkisini gösterdikten sonra hukukun kolektif bilincin güçlü yanı olduğunu belirtir.

Hukukun davranışların dış yarn ile ahlâkın ise iç yanı ile ilgilenmesi, hukukun heteronom

ahlâkın otonom olması gibi kriterler yanında sosyolojik açıdan hukukun bir sistem görünümü

ve yaptırımla desteklenmiş amaçlı bir bütün oluşu asıl kriterdir. Hukukun sosyolojik olarak

kavranmasında bu kriter de göz önüne alındığında pozitivist bir yaklaşımın ağırlık taşıyacağı

da anlaşılmış olur.

Hukukun Kural Olarak ve Hüküm Olarak İşlevi

Toplumsal yaşamda yer alan diğer normatif kurallar olarak din, ahlâk, örf-âdet ve moda

kuralları ile hukuk arasındaki fark üzerinde durulabilir. Buna göre güçlü yaptırımı ve

biçimselliği ile hukuk bir sistem olarak görülür. Bu nitelikleri nedeniyle toplumsal sistemin

bir yapı olarak anlaşılmasında hukukun önemli işlevleri vardır. Normların ortaya çıkması ile

ilgili süreç alışkanlıklardan başlatılarak, gelenek, örf-âdet, teamül ve hukuk kurallarına uzanan

ortak öğrenme alanının bir öğesidir. Normatif kategorilerin nitelikli hale gelmesi hatta

normların birbirinden ayrdması ve sistemleşmesi belirli bir toplumsal gelişmişlik düzeyi ile

yakından ilişkilidir. Hukuk normunun objektifliği “uzmanlık” ve “devamlılık” kriterlerine de

bağlıdır.

Kurallar çerçevesinde bir değerlendirmenin yapılması gerekir. Bireyin davranışım kim

değerlendirecektir? Yasaları kim koyacaktır? Yasaları kim bilecektir? Ortaya çıkan yaptırım

nasıl uygulanacaktır? Benzer olaylar için benzer sonuçlar öngörülerek bir adalet tasarımının

oluşması nasıl sağlanacaktır? Bu sorular bize hukuk normunun yani “kuralın” aynı zamanda

“hükme” götürücü özel bir yanına daha dikkat etmemiz gerektiğini gösterir. Hem kural olma

hem de hükmün ortaya çıkmasını sağlama hukukun toplumsal yaşamdaki işlevleridir.

Hukukun işlevinin iki temel argümanı olarak kural ve hüküm bazı özellikler gösterir. Bu

özellikler açısından hukukun sosyolojik değerlendirmesi farklı olduğu için ayrı ayrı ele

alınmasında yarar vardır.

Kural Olarak Hukukun İşlevi

Hukukun kural olarak işleviyle hukukun karar olarak işlevinin farklılaşması, sebep ve yöntem

olma arasındaki bağlantıyla ilişkilidir. Hukuk kural olarak kanun kitaplarında bulunabilecek

bir şeyken, hukuksal karar ise ilgili maddeyi bulmak ve belirli bir duruma bu maddeyi

uygulamaya yönelik düşünce sürecidir, Bu sürecin sonunda ürün olarak karar ortaya çıkar.

Ancak hukuk hem kural hem de hüküm işlevleriyle şu temel gereksinimleri karşılamaktadır:

- Davranışların düzenlenmesi.

108

- Sisteme ilişkin organizasyonların işleyiş ve yetki alanlarının belirlenmesi yani örgütlenmesi.

- Sistemin işleyişinin garantilenmesi ve gelecek tasarımı.

- Uyuşmazlıkların çözülmesi.

Her dört alan da hem norm hem de hüküm açısından anlamlıdır. Bu değerlendirmeyi normun

önce, hükmün ise norma bağlı olarak sonra gerçekleşeceği bilgisiyle bir arada ele almak

gerekir. Bir eylemin hukuka aykırılık oluşturup oluşturmadığını yasa koyucu ve dolayısıyla

yasalar belirler. Yasalarda hukuka aykırı olarak tanımlanmayan bir eylemin cezalandırılması

mümkün değildir. Aynı zamanda her aykırılık hah hukuka aykırılık olarak da ele alınmaz.

Din, ahlâk, örf- âdetler alanları da çeşitli aykırılık halleri ile hukuk dışı alanda iş görebilir.

Tarihsel olarak hukuk kuralları kazuistik yani olgu için hüküm biçiminden soyut ve genel

olana doğru kaymıştır. Bunun rasyonel nedeni toplumsal olguların çokluğu ve çeşitliliği

karşısında benzer sonucun garantisinin ancak aynı başlık altmda benzeşen olayların genel ve

soyut düzenlemeyle daha başarılı temin edilebilmesidir. Kazuistik yöntem ve hukukun ne

olduğunun bilgisinin gizliliği (örneğin Roma Hukuku'nda erken dönemlerde preatorun işlevi

gibi) zamanla terk edilerek açıklık, genellik, soyutluk ilkeleri ile geçerlilik ve yürürlük

koşulları önceden tespit edilmiş hukuk kuralları yöntemine ulaşılmıştır. Bu dönüşüm örgütlü

siyasal yapı ve güç kullanımı ile de bütünleşmiştir. Ancak sosyolojik anlamda bir kuralın gücü

sadece bu yönden kavranamaz. Hukuk sosyolojisi özellikle kendiliğinden süreçler yani

spontan hukuk ve örf-âdet hukuku ile de çok yakından ilgilidir. Yani dogmatik hukuk

alanından bazen daha dar bazen de daha geniş bir kural tammlaması hukuk sosyolojisi için söz

konusudur. Dogmatik hukuktan dar oluş özellikle “etkinlik” açısmdan hukuk kuralının

değerlendirilmesidir. Etkinlik hukuk kuralının etkin olarak uygulanmasıdır. Burada teknik

anlamda etkinlikten ne anlaşılacağı sorusuna örneğin Kelsen’in en az bir kez uygulanmış

olmanın anlaşılacağını söyleyerek minimum etkinlikle ilgili bir kabulünü örnek verebiliriz.

Dogmatik hukuk açısından bir normun geçerli ve yürürlükte olmasına rağmen uygulanmaması

yani etkin olmaması kabul edilebilir bir şey değildir. Aslında hukuk güvenliği ve hukukun

saygınlığı açısmdan bu tür kuralların sistemden temizlenmesi en uygunudur. Etkinlik hukuk

kuralının sosyolojik anlamda uyma konusunda yarattığı etki kadar sistemin amaçlan açısından

gerekliliğinin de kriteridir. Hukuksal düzenlemenin bir öğüt ya da güzel söz söyleme sanatı

olmayıp belirli bir amaçla konulduğu göz önüne alındığında hukuk kuralının bir şeyin

yapılmasını veya yapılmamasını istemesinde bir etkinlik beklentisini içermesi gerektiği de

anlaşılmış olur. Hukuk sosyolojisinin dogmatik hukuktan daha geniş anlamda kural kavramını

ele alışını ise hukuk sosyolojisinin örf-âdet kurallarından örf-âdete geçişe verdiği önem, yani

uyuşmazlıklar için hukuk dışı çözüm arayışları ile spontan hukuk uygulamalarını da inceleme

alanmda saymasını örnek olarak gösterebiliriz. Kural olarak hukukun işlevine ilişkin bir başka

nokta üzerinde de yani hak-statü ilişkisi üzerinde de durulabilir. Haklar ve rol, statü ilişkileri,

toplumsal düzenleme ve toplumsal düzenlemeye zorlama arasındaki bağlantıdır.

Rol ve statülerin toplumda yarattığı beklentiler her zaman aynı şekilde ortaya çıkmaz.

Toplumun ve toplumsal grupların toplumsal kurallara uymaları gönüllülük esası ile değil de

bir zorlamayı gerekli kılıyorsa burada sisteme ilişkin bir beklentinin karşılanmaması durumu

ortaya çıkar.

109

Toplumsal kurallara uyma üç tür beklenti tipinin ayırt edilmesini doğurur: zorunluluk,

gereklilik ve ihtiyari beklentiler, Zorunlu beklentinin en önemli örneğini hukuk oluşturur.

Hukukun bir tavsiye ya da rica değil de, bir emir olması, somut düzenleme biçimi olarak

ortaya konulan yasaların ve yasaların pratik yönünü gösteren kararların uyulmasını temin

edecek olanakları da sisteme dahil etmesini gerektirir. Hukuk zorlayıcıdır, hukukun yerine

getirilmemesi yaptırımı ortaya çıkarır. Gerekli beklenti ise, toplumsal gruplar içinde uygulanır

ve zaman içinde değişebilir. Davranış tarzları bu başlık altında değerlendirilir. Kınama,

ayıplama, en şiddetli hallerde ise grup dışına itilme şeklinde bir tepkiyi doğurur. İhtiyari

beklenti ise daha yakın ilişkiler için oluşturulan rol modellerine karşılık gelir. Beklentilerin

karşılanması ile toplumsal açıdan bütünleşme güçlenmiş olur. Beklentiler alanında hukukun

zorunlu beklentilere yönelik en temel kurucu toplumsal norm bloğunu oluşturduğu ve önemini

de buradan aldığını belirtelim. Bir düzen olarak, daha doğrusu normatif bir çerçeve olarak

hukuk toplumsal yaşamın hem girdisi hem de çıktısı sıfatıyla zorunlu beklentiler alanını

doldurmaktadır. Hukukun zorlayıcı beklentiler açısından bir toplumsal kontrol aracı oluşu

denetim yeteneğine bağlı olarak ortaya çıkar. Toplumsal kontrolün biçimi toplumun türü ile

yakın ilişki içindedir. İlkel, ataerkil, feodal, burjuva ya da komünist toplumlar için farklı

denetim sistemleri vardır. Bunun yanında toplum içinde aile, dinsel kurumlar, meslek grupları,

okul ve derneklerin de kendisine özgü denetim mekanizmaları işlettiklerini görürüz. Hukuk ve

hukuk dışı alanm belirlenimi, “kontrollü bir toplumsal kontrol” sisteminin ras- yonalitesine

bağlı olarak vücut bulmalıdır. Sosyolojik bakışla hukukun salt kodlanmış âdetler olarak

tanımlanması ile hukuk sosyolojisinin hukukun niteliğine ilişkin değerlendirmesindeki fark

burada belirleyici bir hal alır. Sonuç olarak hukukun zorlayıcıhğmm toplumsal formasyonda

ortaya çıkış biçimleri hem toplumsal-siyasal yapılanma ile hem de diğer zorlayıcılık

mekanizmaları ile karşılıklı ilişki içindedir. Ancak hukuk tüm spontan etkilere rağmen iradi,

yani rasyonel bir tutum olarak ki düzen ancak böylece varlık kazanabilir- zorlayıcılık alanını

kurar.

Hüküm Olarak Hukukun İşlevi

Hukukun toplumsal yaşam içindeki işlevini daha çok hukuka aykırılık hallerinde, yani genel

çerçevesi çizilmiş haksızlık hallerinde -hukuk dışı olanakların kullanımı ile de sonuca

ulaşılamayan haller görürüz. Bunun anlamı hukuka uygun davranışın yaygın, hukuka

aykırılıkların ise istisna oluşudur. Genellikle toplumsal karmaşa ve siyasi kalkışma

hallerindeki belirsizlikler bir yana bırakıldığında -ki bu iki halde de aslında bir otorite boşluğu

söz konusudur- hukuka aykırılığın istisna oluşu geçerliliğini korur.

Bu nedenle hak fikrinden çok hukukun alanmm belirlenmesinde hak sizlik fikrinin temel

alınması gerektiği yönündeki düşünceleri önemsemek gerekir. Hukukun temel ilkelerinden en

önemlisinin hukuka aykırılık hallerini etkili ve tarafsız bir prosedürle çözmesi olduğunu

belirtebiliriz. Hukuksal uyuşmazlığın çözümlenmesi iki yönlü etki yaratır: İlki belirli bir

uyuşmazlığın öngörülmüş hukuk kuralları çerçevesinde çözümlenmesidir. İkincisi ise benzer

hukuksal uyuşmazlıklar için benzer sonuçları garanti edebilecek tutum olarak ortaya bir

hükmü çıkarabilmektir. Bu fonksiyon hukukun emsal teşldl etmesi fonksiyonudur. Eşitlik

ilkesine, yani doğrudan hukukun idesi ve ideali olan adalete bağlı bir durumdur.

110

Hükmün emsal oluşturma fonksiyonunun psikolojik kökenini alışkanlık, tutarlılık ve tatmin

duygularıyla ilişkisini bir yana bırakacak olursak rasyonel temelinin de eşitliğe dayanacağım

görürüz. Adaletin en azından biçimsel olarak gerçekleşmesinin garanti edilmesi rasyonel bir

temel kuracaktır. Hükmün bir karar olarak ortaya çıkması sürecinde, teknik, bilgisel ve

yarışmalı, en azından iki boyutlu bir ilişkinin tarafsız kişi ya da kişilerce gerekçeli mantıksal

bütünlük olarak şekillenmesi beklenir. Nizasız kaza ya da çekişmesiz yargı dediğimiz basit

yargılama usulleri bunun dışında kalır. Kişinin doğrudan kendi alanma ilişkin olan veya

yargılama aşamasında hükme esas oluşturacak dar kapsamlı kararlar olarak daha çok sulh

mahkemelerinin ele aldığı bu haklar bir istisnasıdır. Hükmün bu özellikleri herhangi bir karar

alma haline oranla onu farklılaştırmaktadır. Son derece şekilci ve katı görünen muhakeme

hukuku süreci aslında taraflararası eşitliği ve yargılama sürecine özeni teşvik eden, yıllar

içinden süzülerek gelmiş belirlenimlerdir.

Usul hukukuna yöneltilen şekilcilik eleştirisi bir tutarlılık ve eşitlik alanı yarattığı için asgari

anlamda adaleti de garanti eder. Biraz yukarıda sözünü etmiş olduğumuz benzer çalışmalarda

benzer sonuçları garanti etme açısmdan konunun hukuk kuralı-hüküm ilişkisi açısmdan da

irdelenmesi gerekir. Şöyle ki; eğer hukuk işlemleri fazla yoruma yer vermeyen, önceden her

türlü kural boşluğunu öngörmüş kapsamlı bir bütün olsaydı hüküm ile benzer olgular üst üste

gelebilecekti. Oysa hukuk sistemi birçok aksaklığı kendi içinde barındırır. Bunların bir

kısmının kaçınılmaz olduğunu da işaret edelim. Çünkü toplumsal yaşam alanı ile hukukun

zaman içindeki geçerliliği ve etkinliği süreç olarak farklılık gösterir. Bir başka önemli neden

ise hukuk normunun kazuistik oluşundan zorunlu olarak ayrılma gereğinin, normların giderek

soyutlaşmasına ve belirsizleşmesine yol açmasıdır. Siyasi örgütlenmenin bir görünümü olarak

yargılama faaliyeti hukukun hüküm olarak işlevini ortaya çıkarır. Hukuk insanın hangi

davranışlarının hukuk açısından değerlendirme konusu yapılacağı, hangi davranışlarının ise

toplumsal yaşamın akışma bırakıldığım görünür kılar.

Hukukun hak-haksızlık çatışkısında neyi kendi alanı içinde sayacağı ise hem bir hukuk

politikası hem de bir uzmanlık alanı olarak görülmelidir. Önce bir tasarımla hangi

davranışların hukuksal açıdan ele alınacağı geleceğe yönelik olarak genel ve soyut şekilde

belirlenir. Yani hüküm için önceden hukuk kuralının ve bu kuralı değerlendirecek bir yapının

kurulmuş olması gerekir. Hukuksal değerlendirme bir mantıksal çıkarımla somut olayla hukuk

kuralı arasında bağlantı kurmak ve subsumsion yöntemi ile somut olaya karşılık gelecek

hukuksal sonucu hüküm olarak belirlemektir. Bu nedenle hüküm geçmişe yönelik, belli bir

somut olayla ilgili ve hukuksal belirlenimle sınırlıdır. Gelişmiş hukuk sistemleri için

örneklediğimiz bu hüküm süreci sistem tarafından çeşitli güvenceler aracılığıyla desteklenir.

Yani hüküm denetime tabidir ve keyfi değildir. Temyiz süreçlerini hüküm denetiminin bir

örneği olarak belirtebiliriz. Yazılı ve gerekçeli olma zorunluluğu da bu güvenceye dahildir.

Ancak hükmün değerlendirilmesi, bir ölçü ile sınırlıdır. Olağanüstü haller dışmda (örneğin

karar yenileme) hüküm, yargılama süreci bütünü ile bittiğinde kesin hüküm halini alır ve

sistem artık bu sonucu, gerçekliğin yerine koyar. Bu hukukun biçimsel özelliğine ve güvenlik

fikrine de uygundur. Hüküm, hukuk tarafmdan önceden konulmuş kurallar aracılığıyla

davranışların sürekli ve düzenli denetlenmesinin temel aracıdır. Hukukun kurumsallık özelliği

hüküm aracılığıyla görülür.

111

Hükmün sadece verilmesi yeterli değildir. Aynı zamanda gereğinin yapılması da hukuk alam

içindedir. Yani zorlama da hukukun karakterine dahildir, öyle ki zorlama yeteneği olmayan

bir sistemi hukuk olarak isimlendirmek mümkün değildir. Ancak burada şuna da dikkat etmek

gerekir. Hukuk kurallarına genel olarak uygun davranılıyor olması, davranılması, yani kuralm

hukuka uygunluk, istisnanın hukuka aykırılık olması istenen bir şeydir. Bunun temini ise

genel olarak insanlarm kolektif bilinçlerinde yer eden adalet ve eşitlik anlayışına paralel

hukuk kurallarının varlığım gerekli kılar. Bunun bir istisnası olarak devrim zamanlarını

gösterebiliriz. Hukuktaki radikal değişiklikler, salt değişiklik olmaları dolayısıyla başlangıçta

gösterilen tepkileri aşarak toplumsal kabul biçimini de alabilir.

Zaten bu sonuç da ya devrim sonrasını ya da devrimin bir süreç olarak geçiciliğini gösterir,

Toplumsal Yapı Olarak Hukuk

Toplum halinde yaşayan insanlar, toplumsal ve ekonomik problemlerinin çözümünde, ister

ilkel toplumlardaki gibi sadece gelenek ve göreneğe, isterse de modern bir toplumda olduğu

gibi gelenek ve görenek yanında yazılı hukuk kurallarına dayansın bir toplumsal

organizasyona gereksinim duyar. Buradan bir açılım yapabilmek için toplumsal

organizasyonun bir tanımını vermek gerekir. Toplumsal organizasyon “toplumsal ilişkiler ve

işlevlerin kurumlaşmış düzeni”dir. Gelenek, görenek, Örf-âdet, toplumsal alışkanlıklar,

kanunlar, aile tipleri, akrabalık grupları, yaş gruplan, toplumsal sınıflar, politik, toplumsal,

ekonomik ve dinsel kurumlar, toplumsal organizasyonun içeriğini oluşturur. Toplumsal

organizasyon aynı zamanda; “bir toplumun üyeleri ya da toplumsal grup üyeleri arasındaki

belli görev ve yükümlülükleri yerine getiren ilişkiler düzenidir”.

Daha önce değinmiş olduğumuz hukukun fonksiyonları açısından bu konu ele alındığında,

hukukun öncelikle bir düzen olarak görülmesi onun tipik yapısal özelliğini ve toplumsal

organizasyon oluşunu gösterir. Aslında toplumsal yapıda “yöneten-yönetilen” ayrımı da bu

yapısal özelliğin göstergesidir. Yönetimin biçiminin değişiyor olması toplumsal düzen

arayışını değiştirmez.

İnsanlık için kaos-düzen karşıtlığından birisini seçmek her zaman öngörülmüş bir düzeni

kurmak anlamını taşıyacaktır. Hukukun sosyoloji ile ilişkilendirilebileceği “toplumsal yarar”

fonksiyonu açısından da hukukun bir yapı, yani düzen olarak görülmesi mümkündür. Hukuk,

toplumsal yaşamda insanlar arası ilişkilerin düzenlenmesi için vardır. Hukuk toplumsal

gerçeklikle bağlıdır ve toplum içinde fonksiyonunu görebilmek için, onun gereksinimlerini

karşılamak, onun koşullarına uymak zorundadır. Hukuk, toplumsal yarar fonksiyonunu

toplumsal yaşamda ortaya çıkan gereksinimleri karşılamak için de kullanacaktır. Hukukun

karşıladığı bu gereksinimler bir üst başlığın altmda anlatılmıştı. Bu gereksinimlerin toplumsal

yapıdaki öğelerle de ilişkisini kurabiliriz. Bunun için, öncelikle, toplumsal yapıyı oluşturan

parçaları ifade etmek gerekmektedir. Toplumsal yapıyı oluşturan parçalar beş başlık olarak

şöyle sıralanabilir. Statü, Rol, Grup, Toplumsal kurumlar, Değer ve normlar.

Bunlardan özellikle ilk üçüne yoğunlaşacak olduğumuzda şunları ifade etmek mümkündür:

112

Statü: Statü ve rol kavramlarım Ralph Linton sistematize etmiştir. Linton statüyü soyut olarak

belli bir kalıba sahip bir pozisyon olarak tanımlar. Rol ve statüyü birbirinden ayıramayız. Rol

statünün aktif tarafıdır. Dışarıdan bir etki olmadıkça normal olarak bireyler toplumsal yaşam

içindeki rol ve statülerinin gereğini yerine getirirler. Statü bireyin toplum içindeki

pozisyonudur. Bireyin statüsü onun toplumda tuttuğu yeri ve ilişki odaklarım belirler.

Kişilerin sahip olduğu statü zamanla değişebilir ya da kişiler birden fazla statü sahibi

olabilirler. En baskın statüye temel statü ya da master statü denir. Toplum içinde bireyin

tutacağı yer bu temel statüden anlaşılabilir. Statüler aktif ya da pasif biçimde bireyin alanında

yer alabilir. Pasif statüler edinilmiş statülerdir ve bireyin doğrudan bir çabası olmadan kendi

dışındaki faktörler tarafmdan bir olanak olarak elde edilirler. Yaş, cinsiyet, ırk ve benzeri

statüler böyledir. Aktif statüler ise kazanılmış statülerdir. Annelik, babalık, meslek sahipliği

gibi bireyin ek gayretle elde ettiği statülerdir.

Rol: Rol bir grup ya da toplum içindeki insanların sınırları belirlenmiş olarak oynadıkları bir

oyundur. Tıpkı tiyatroda olduğu gibi kişiler genel olarak içinde oldukları statünün rol

modellerine göre davranırlar. Eğer rol modelinin gereğini yerine getirmezse toplumdan tepki

alır. Roller beklenti yüklediği kadar bazı imtiyazları da sağlar. Bu diyalektik ilişkinin asıl

sebebi rol ve statü arasındaki ilişkidir. Grup: “Grup en az iki kişiden oluşan, benzer değer ve

beklentilere sahip olan bireylerin düzenli etkileşimleridir.” Grup özellikleri tesadüfen bir

araya gelmiş insan topluluklarından fark lıdır. Örneğin otobüs bekleyenler, sinemaya gidenler

vb. gibi tesadüfen bir araya gelenler grup değildir. Grup sosyolojik araştırma yaparken

metodolojik olarak en çok tercih edilen birimdir. “Toplumun temeli ailedir” denilirken,

toplumsal yapının en önemli grubu olan aile ile karşılaşırız. Aile öyle önemli bir kategoridir ki

toplumsal yapının türünün belirlenmesinde bile etken olarak gösterilir. Grubun en küçük

biçimi iki kişilik gruptur. İki kişilik gruba dyad denilir. İki kişilik grupta hem ilişki yoğun hem

de taraflardan birisi diğeri için vazgeçilmezdir. İkili gruplarda liderlik genellikle söz konusu

olmaz. Grup sayısının değişnni grubun yapısını doğrudan etkiler, üye sayısı arttıkça grubun

niteliği ve yapısı değişir.

Lider; grubu başarıya götüren önemli kişilik özellikleri olan ve diğerlerini etkileme gücü

yüksek olan etkin kişidir. Küçük gruplarda araçsal liderlik ve etkin liderlik durumları vardır.

Araçsal liderlik daha çok grubun amacmı gerçekleştirmek için davranışları organize etme

işlevi yüklenir, çok güçlü bir liderlik değildir. Etkin liderlik ise daha çok karizmatik nitelikler

gösterir, hem amacı hem de grubu bir arada tutmayı başaran gerçek liderlik halidir. Burada bu

sorunun sorulması anlamlıdır, acaba grup içinde birisinin Üder olmasını sağlayan

mekanizmalar nelerdir? Liderlikte otoriter, demokratik ve iş takipçisi liderlik tipleri vardır.

Otoriter liderlik baskın liderliktir. Demokratik liderlik karar almada fikir soran, damşan

liderdir. İş takipçisi liderlik olağan akış içinde organizasyondan daha çok sonuca kitlenmiş

liderliktir. William Graham Sumner gruba ilişkin olarak iç grup-dış grup ve referans grup

ayrımı da yapmıştır. İç grubun etkin duygusu “biz” olmadır ve bu grup fark yaratan bağların

sıkı olduğu gruptur. İç gruplar aynı zamanda birincil gruplardır. Dış grup ise dışarıda olan ve

çoğu zaman negatif etki yaratan gruplardır. Örneğin suçluluğa ilişkin gruplandırmalar ve

fanatik taraftarlıklar bu anlamdadır. Referans grup ise örneklenen gruptur. Referans grup

üzerinde Herbert Hyman durmuştur.

113

Statü beklentileri açısından birden fazla grup da bu anlamda kişiler için referans olabilir.

Referans grubu kişilerin düşünce değer ve davranışlarını örnek olarak benimsedikleri özenilen

gruplardır. Grubun en önemli dayanağı duygular ve katılan insanların aidiyet göstermeleri

aracılığıyla güçlenir. Bu karşılıklı iletişim süreklilik gösteriyorsa ortak bir toplumsal gruptan

söz etmiş olabiliriz. Aynı zamanda kişilerin bu aidiyete yapacakları vurgular grubu grup

yapar. Yani bü de grup bilinci aranacaktır. Sadece mekânsal birliktelik değil aynı zamanda

duygusal birliktelik de grubu bu bilinç aracılığıyla tan imlaya bilmemize olanak sağlar.

İşbölümü ve çağdaş üretimin teknolojik yanı da günümüze özgü gruplaşmaları ortaya çıkarır.

Grubun bir iç yapısı bir de dış yapısı vardır. Grubun iç yapısı grup üyelerinin etkileşimi ile

grubun değer norm ve üyelerinin rol ve statüleri ile oluşur. Grubun gevşek ya da sıkı olmasına

bağlı olarak iç yapısına ulaşılabilir ya da kapalı kalır. Grubun kapalı yapısı üyelerinin

birbirine benzerliğini arttırıcı etki yaratır. Grubun toplum yapısı içinde bir başka önemli

fonksiyonu ise tek başı na gerçekleşmesi güç olan ancak birlikte yapılabilecek faaliyetler için

yarattığı ortamdır.

Bu özelliklere bağlı olarak grup sınıflandırmaları Charles Honton Cooley’in birincil ikincil

grup sınıflandırmasıdır. Birincil gruplar yüz yüze ilişkilerin yoğun olduğu gruplardır. Bu

gruplarda hâkim olan “biz duygusu”dur. Duygusal göndermenin yoğunluğu nedeniyle birincil

gruplarda yoğun bir dayanışma vardır. Birincil grupların bir başka özelliği ise küçük gruplar

oluşudur. Oyun grubu, akrabalık ve komşuluk gruplarım birincil grup sayabiliriz. Bu gruplar

bakım ve korunma yeri olarak ifade edilebilecek bir ortamda gerçekleşir. Güven belirleyici

duygudur. Bu özelliklerin dışında kalan tüm gruplan ikincil grup olarak sayabiliriz.w İkincil

grupların en önemli özellikleri resmî ve büyük gruplar olmalarıdır. Rol-işbölümü ilişkisi

açısından bir başka değerlendirme daha yapacak olursak yüz yüze gelme halleri rol olarak,

arka plan ise işbölümü olarak belirlenebilir.

Rol ve işbölümü ile şekillenen toplumsal yapı, aynı konuda grup içi ilişkiler ve tercihlerle de

belirlenmektedir. İşbölümü ve uzmanlaşma, tarih boyunca her tür toplumsal yaşama

biçiminde ortaya çıkmakla birlikte en geniş ilişki ağı endüstri toplu- mundadır. İşbölümü

artışının toplumsal bütünleşme açısından her zaman olumlu olarak algılanmadığım da

görmekteyiz. Örneğin Durkheim, Weber, Marx-Engels ve Parsons modern toplumdaki yoğun

uzmanlaşmanın, toplumsal birliğin bozulması yönünde potansiyel bir tehlike taşıdığına da

dikkatimizi çekmektedirler. Aşırı işbölümü hem yabancılaşmayı, hem de katılım konusundaki

bütünleşmeleri güçleştirici bir etki de yaratabilir. Durkheim’m belirttiği anlamda işbölümünün

art ması hallerinin bu tür grupların ortaya çıkmasına etki ettiği kabul edilir. Şirket, banka,

sendika ve birlikler ikincil grup sayılır. Yüz yüze ilişkilerin yerine rol ve statülerin belirleyici

olması da ikincil grup özelliğidir. İkincil gruplar üzerinde çeşitli odaklanmalar, yüz yüze

ilişkilerin artması sonucu birincil gruba dönüşebilir. İşbölümü ve organizasyon ağırlıklı

olduğu için ikincil grupların modern endüstri toplumlarınm bir görünümü olduğu, birincil

grupların ise geleneksel toplumlarda daha yaygm olduğu kabul edilir, örneğin üretim

geleneksel toplumda aile içmde gerçekleşirken sanayileşmeyle fabrikalar aracılığıyla

işbölümü ve ikincil ilişkiler artmıştır. Organizasyon olarak ikincil grup özelliği gösteren resmî

kuramların karakteristik özelliklerim şu şekilde belirtebiliriz:

114

- Bütünlükçü yapısal özellik. Bütünlükçü yapısal özellik alt yapılar ve sınırları belirlenmiş

görev tanımlamalarıyla organizasyonu güçlendirecek bir yapının ortaya çıkmasını sağlar.

Örneğin adli mekanizmayı ele aldığımızda, tanımlanmış alt grup ve rol modelleri belirli bir

amacm gerçekleşmesi içindir. Avukatlık, hâkimlik, sanıklık, tanıklık, müdafilik vb. görevler

vardır. Amaç somut olayda adaleti gerçekleştirmektir. Yani toplumsal ortamdaki uyumsuzluk

halleri için öngörülmüş model uygulanarak hem denge hem çözüm bulunabilir.

- Resmî organizasyonlar amaç kaymalarını yeniden organize edebilirler. Aynı örnek

üzerinden gidersek yönetmelik, yasa değişimi, çalışanların yeniden yerleştirilmesi ve benzeri

argümanlar yeniden organizasyon için kullanılabilir. Amaç değişimi de resmî

organizasyonların rasyonalize ederek sorun çözme biçimi olarak denediği olanaklardır. Adli

sistemin bilgisayar üzerinden yapılandırılması olarak UYAP projesi bu anlamda yeniden

organizasyon örneği olarak verilebilir.

- Bütünlükçü yapısal organizasyon aym zamanda başarı ve yetenekleri idare etmesi

konusunda etkindir. Liyakat kavramının resmî yapıdaki etkinliğini bu özellikle açıklayabiliriz.

Liyakat; belirli bir işte uzmanlaşarak uzun süreli çalışma başarısı anlamındadır. Tayin yerinin

yıl esası üzerinden belirlenmesi, ücret artışı ve hizmet yılı ilişkisi, Yargıtay’da kararların

onanarak dönmesinin asaleten atanmaya etkisi olumlu dönüşüm olanakları olarak

değerlendirilebilir. Bunun karşıtı başarısız ve amaca katkı göstermeyenlerin organizasyon

dışına atılmasıdır. İkincil grup olarak toleransın da son derece dar olduğu resmî

organizasyonlar, örneğin mazeret tasarımlarını kabul etmez.

Resmî organizasyonlar aynı zamanda gayriresmî ilişkileri de içerir. Resmi organizasyonlarda

alt gruplar arası ilişkiler aracılığıyla gayriresmî bağlantılar da kurulur. Stres ve bilgi

paylaşımı, duygusal destek ve yakınlık duyguları aracılığıyla bu informel alan doldurulur.

Organizasyon başarıları için resmi kurallar kadar, insanların kendileri arasında

gerçekleştirdikleri gayriresmî kurallar da başarı için destekleyicidir. En genel anlamıyla grup

normu ise bir grup içinde hangi tür davranışların uygun, hangi tür davranışların ise istenmedik

olduklarım belirten kurallardır. Grubun fonksiyonları ve grup bütünlüğü grup normları

aracılığıyla gerçekleşir. Örneğin dernek veya sendika biçiminde şekillenen gruplar hukuk

sistemi içinde varlıklarım normatif sisteme eklemlenmiş olmakla güçlendirirler. Bunun

yanında gruplar için normlar, ortak tutum ve davranış biçimleriyle, inançları aracılığıyla

oluşan yazjlı olmayan normatif bir çerçeveyi de içerir. Hatta bu yapıya grubun kendi içinde

geliştirdiği dili de dahil edebiliriz. Bu dil aracılığıyla da salt grup içi iletişim güçlendirildiği

gibi farklılığa yapılan vurgu ile dayanışma da güçlendirilir.

115

Hukuk Sosyolojisinde Araştırma Düzeyleri

Sosyolojik araştırma üç düzeyde yapılır. İlki, en genel anlamda ‘toplum’ kavramı içerisindeki

büyük teorilerdir. Bunları ‘Sosyolojik Büyük Teoriler’ olarak adlandırabiliriz. Sosyolojik

büyük teoriler çok geniş açıdan toplumu irdelerler, ancak sosyolojinin analitik yöntemi bu

genişlik için çok kullanışlı değildir. Çünkü büyük teoriler gözlem ve deney konusu olmaktan

çok değerlendirmeyi gerektirir. Özellikle sosyolojinin kurucu babalarının üzerinde durduğu

çalışmalar bu alandadır. Ancak yine de sosyolojinin biçimlenmesinde belli kavramları belli

konumlarla ilişkilendiren bu çalışmalar hem teknik uygulanabilirliği hem de sonuçların

verimliliği açısmdan önemlidir, ikinci çalışma alam grup düzeyidir. Örneğin, kadm suçluluğu,

çocuk suçluluğu, göç, belli sözleşme tiplerinin kullanımı, karar, içtihat gibi konuları örnek

verebiliriz. Bu düzey en verimli çalışmaların yapıldığı alandır. Orta ölçeldi çalışma alanları bu

düzeydedir. Bir de toplumsal yaşamın kurucu unsuru olan insanın toplumsal davranışları

üzerinden yapılan küçük ölçekli çalışma alam vardır. Burayı daha çok psiko-sosyolojik

çalışma alam olarak isimiendirebiliriz. Ayrıca sorumluluk, pişmanlık, otorite, itaat ve

dayanışma vb. gibi konularda hem hukuk sosyolojisi hem kriminoloji, başarılı infaz teknikleri

üretmede, suç ve ceza ilişkisinde yeni modeller kurmada mikro düzey yani sosyo-psikolojik

teknikler kullanmayı seçmektedir, özellikle ‘uyma’ davranışına verilecek anlam hukuk

sosyolojisinin en temel konusudur ve daha çok mikro düzeyde değerlendirilebilir. Davranışçı,

psikanaliz kaynaklı ve bilişsel hukuk sosyolojisi yaklaşımları da mikro düzeyde araştırmaları

benimser. Bir taraftan teorik diğer taraftan problematik toplumsal çalışmalar, hukuk

sosyolojisinin diğer toplumsal bilimlerdeki gelişmelerden etkilenmesini ve hukukun doğası

üzerine görüşlerinin genişlemesini sağlamıştır. Hukuk sosyolojisi için yukarıda işaret

ettiğimiz yöntemler en geniş anlamda toplum düzeyi, grup düzeyleri ve birey düzeyi konunun

şekline göre yöntemlerden birisi seçilerek çeşitli araştırmalar yapılmaktadır. Farklı yöntemin

seçilmesini hukuk sosyolojisine farklı hizmetler olarak değerlendirmelidir. Herhangi bir

yöntemin hukuk sosyolojisi için merkezî bir yaklaşım olduğunu söylemek zordur. Yine de,

tüm hukuk sosyolojisi yaklaşımlarının tipik bazı özellikleri vardır. Bu özellikler öncelikle şu

üç ana başlıkla ilgilidir:

- Bir düzen olarak hukuk yani siyasal sistemin norm çerçevesi, toplumsal gereksinimlerin

cevaplandırılması,

- Toplumsal uyuşmazlıkların çözümlenmesi olarak hukuk ve hukukun içselleştirilmesi

süreçleri,

- Uygulama olarak hukuk, yargılama ve infaz uygulamaları da geniş anlamda hukuk alanı

içinde yer alırlar ve hukuk sosyolojisinin ilgisini hak ederler.

Bu üç başlık da yöntemsel olarak sosyolojik açıdan bazı kriterler çerçevesinde değerlendirilir.

Genellikle sosyolojik hukuk yaklaşımlarında, hukukun bir dizi toplumsal kontrol yönteminden

sadece bir tanesi olduğu inancı vardır. Bu boyutuyla hukuk, toplumdaki işlevi ve yeriyle diğer

toplumsal kontrol kanallarıyla birlikte iş görür. Hukuk sosyolojisi alanında hukukun kapalı bir

kavramlar, standartlar ve yapılar sistemi olduğu ve işleyişinde kendi kendine yetebileceği

görüşüne genel bir karşı çıkış söz konusudur. Hukuk, belirli toplumsal etki ve tepkilere

116

açıktır. Bu boyutuyla hukuk sosyologları, “dogmatik hukuk biliminin” yetersizliğine

gönderme yaparlar. Kalıplaşmış teorik hukuk bilimi hukuk sosyologlarınca eleştirilmektedir.

Ancak geçerli ve yürürlükteki normların bir toplumsal ürün olarak etki ve etkinliğiyle de

ilgilenmek durumundadırlar. Hukuk sosyologları, ders kitapları ya da temel kaynaklar yerine

hukukun gerçek doğasının kendisinin ilan ettiği gerçek işleyişine yani “etkin hukuk”a analitik

anlamda da vurgu yaparlar. Sonuçlar istatistiksel açıdan ve çeşitli sorgulama yöntemleriyle

denetlenir.

Hukuk sosyologları, hukukun yapı taşlarını ortaya çıkarmada, kesin değerleri tanımlayan

belirli ilkeler kümesi olduğunu ve bu ilkelerin daha sonra hukukun temeli haline geldiğini ya

da gelebileceğini ileri süren doğal hukuk okulu ile farklılaşır. Hukuk sosyolojisi, hukuku

toplumsal olarak inşa edilmiş bir ürün olarak gören göreceli bir yaklaşımı kabul eder.

Hukukun temellerini, toplumdaki insanların durumlarım ve yerlerini ne şekilde gördüklerinde

ve toplumun karşılaştığı sorunlara nasıl tepki gösterdiğinde bulunacaktır. Bu hukuka ilişkin

bir karşı okuma olarak da algılanabilir.

Hukukun doğasım anlarken sosyal bilimlerden yararlanmak ve böylece hukuku toplumsal

adalet için daha etkin bir araç haline getirmekte genel yarar vardır. Ancak, adaleti neyin

oluşturduğu ve bunun nasıl en iyi şekilde başarılabileceği konusunda görüşler birbirinden

ayrılmaktadır. Bu tartışma daha çok hukuk felsefesi alanında yapılmalıdır. Hukuk sosyolojisi

var olan şekli ile adaletin anlaşılması, onaylanması veya hoşnutsuzluk yaratması açısından

ampirik verileri değerlendirir. Bütün bu sonuçlar dikkate alındığında hukukun üç boyutlu

kavranmasında temel alınarak farklılaşan yöntemlere işaret edebiliriz. Hukukun interdisipliner

anlamda üç boyutluluğu ise hukukun bir yandan bir düzen fonksiyonu olması ve bu düzen

fonksiyonunun hukukun biçimsel yanı ile aktüalize oluşu, teknik yapısal bir açılımla hukuk

uzmanlarının tanımlayıp çalıştığı bir meslek olması açısından hukuk alanıdır. Bu alanı

dogmatik hukuk bilimi doldurur. İkinci alan hukukun bir kültür görünümü olarak değer yanım

gösteren adalet fonksiyonu açısından kavranmasıdır.

Bu tarihsel anlamda hukukun incelenmesi kadar hukukun adalet değeri açısından hukuk

felsefesi tarafmdan değerlendirilmesidir. Üçüncü olarak hukukun toplumsal yaşamda

karşıladığı çeşitli ihtiyaçlar dolayısıyla pratik yanı yani toplumsal yanıdır. Hukuk sosyo lojisi

hukukun asıl bu yamyla ilgilidir. Tüm bu boyutlar açısından hukukun ele almış tarzları

farklılaşır. Bu yöntemsel farklılaşmalar nedeniyle kullanılan temel kavramlar hakkında

yapılacak ayrıştırma önem taşımaktadır. Aynı zamanda hukukun ilk bakışta görülen dışsal

yanı ile hukukun nitelendirilmesinde kullanılacak derinlemesine bakış için gerekli olan içsel

boyutuna ilişkin de açılım yapma gereği vardır. Hukuk, toplumsal bir ürün ve toplumsal bir

organizasyondur. Bireyleri, istemi doğrultusunda davranmaya zorlar; böylece davramşları

düzenleyici etken konumundadır. Bu açıdan ele alındığında sosyolojik olarak “hukuksal”

olamn belirlenmesi kolay görülmektedir. Yasa, hüküm ya da idari işlemm hukuksal nitelikte

olduğu açıktır. Ancak salt bu alanla sınırlı kalan bir hukuk sosyolojisi “dar anlamda hukuk

sosyolojisi”dir. Bugün için hukuk sosyolojisinin “geniş anlamda hukuk sosyolojisi ”ne

dönüşmüş olduğunu görüyoruz. Açık ya da örtülü hukuksal alanla bağlantısı bulunan pek çok

konu hukuk sosyolojisi içine taşınmaktadır. Mülkiyet, sorumluluk, aile, yabancılık ve yeni

sözleşme tipleri vb. alanlar da artık doğrudan hukuk sosyologlarınca incelenebilmededir.

117

Başlangıçta sosyolojik çalışmalar büyük ölçüde hukuku, yasalar ve mevzuatla özdeş

saymışlardır. Bu yaklaşımın ilk göstergesi ilkel toplumlarla uygar toplumlar arasındaki

farklılığın, hukuklarının yazılı olup olmaması kriteriyle ölçülmesidir. Oysa hukuk sosyolojisi

salt bu göstergeden hareket etmez. Böylece modern anlamda hukuk sosyolojisinin alanının

giderek genişlediğini görüyoruz. Geniş anlamda sosyoloji, hukukun bir yapı olarak ele alınıp

hem ortaya çıkış süreçlerim hem de ürünlerini değerlendirmeyi olanaklı kılar.

Ancak yapı kavramına verilen önem, bugün daha çok değişim olarak anlaşılan toplumsal

olgunun reddi anlamına gelmeyip, bilakis değişimi açıklamak için de toplumsal yapının

kullanılabilir olduğunu göstermektedir. Toplumsal yaşamın varlığım koruyabilmesinin

“olmazsa olmaz” koşulu, insanlar arası ilişkilerin bir düzene bağlanmasıdır. Hukuk sosyolojisi

ise temel soru olarak insanın toplum içinde bir düzen çerçevesinde yaşamayı nasıl

gerçekleştirdiği veya gerçekleştiremediği şekline çevirdi ğini görüyoruz. Bu soruların cevabı

iki kategori halinde ele alınabilir. Aslında toplum insana bir şey katmaz, insan zaten neyse

odur. Diğeri ise, insan bir oluşum süreci içinde değişir ve zamanla farklılaşır. Bu kategorik

hazır cevapları bir tarafa bıraktığımızda elimizde bir etkileşim alanı kalmaktadır. Çünkü hem

sosyoloji hem de hukuk sosyolojisi kişi-toplum ilişkisini bir zorunluluk olarak alır.

Toplumdan soyutlanmış bir kişi olamayacağı gibi kişilerin olmadığı zaman da bir toplumdan

söz edemeyiz. Toplumu oluşturan unsurlar arasmda belli bir işlevsel bağlantı vardır. Eğer

toplumsal yaşam devam ediyorsa bunun nedeni bir düzen olarak devam edebilmesidir. Bir

makinenin işlemesi için çarklar ve düzenekteki uyuma benzer bir uyumun toplumsal düzen

içinde bulunması gerekir. Uyma, bir toplumsal alışkanlık biçiminde anlaşılmalıdır ve

toplumsal yaşamın bir düzen olarak anlaşılmasında temel kavramdır. Radcliffe-Brovvn bu

bağlantıyı şu şekilde açıklamaktadır. Bir toplumsal alışkanlığın işlevi, toplumsal sistemin

işleyiş bütünü olarak kabul edilen toplumsal yaşama yaptığı katkıdır. Bu tanım, bir toplumun

yapısını yansıtan ve devamlılığının güvencesi olan yapısal bir bütünlük olarak toplumsal

sistemin varlığına dayanır. Bu aşamada uyma davranışı düzen kurucu işlevi açısmdan

onaylanır, uymama halleri dışlanır, bu süreç öğrenmeyle de yakın ilişkidedir. Toplumsal

yaşamm kendiliğinden gerçekleştiği sanılmamak dır. Bencil ve özgecil duygularla yüklü olan

insan, toplumsal yaşamı sürdürebilmek için birtakım davranış kuralları ile kendini bağlı

kılmıştır. Farklı biçimlerde ortaya çıkabilen bu davranış kuralları incelendiğinde, insanların

ilkel devirlerde belirli ayırımlara gitmedikleri anlaşılmaktadır. Her birisi toplumsal düzenin

gerçekleşmesi için ayrı bir değeri hedeflemiş olan bu davranış kurallarının aralarında ayırım

gözetilmemesi, toplumsal yaşamı karmaşık bir bütün halinde görmemize neden olmaktadır.

Gerek yaptırım açısından, gerekse bireyin toplumsal düzene yönelik davranışlarındaki

özgürlüğü açısmdan böyle bir bütünlük bazı zorluklarm doğmasına neden olmaktadır.

İnsanların belli davramş biçimlerine uymalarının nedeninin ne olduğu sorusu çoğu bilim

adamı tarafından sorulmuş ve çeşitli cevaplar verilmiştir. Bu sorunun yanıtlanması hukuk

sosyologlarını ve hukukçuları da çok yakından ilgilendirmektedir. Çünkü hukukun uygulama

alanının ne olacağının belirlenmesi biraz da bu sorunun doğru olarak yanıtlanmasına bağlıdır.

Toplumsal yaşamda insanlarm ve grupların tavır ve davranışları bazı kurallara ve otoriteyi

belirten standartlara göre örgütlenmiştir; bu standart ve kurallara “toplumsal norm” adı

verilmektedir.

118

Her insan grubunda, davranışlar üzerinde toplumu oluşturanların bir tür uzlaşmaya varmış

olmaları gerekir. Bu uzlaşma sonucu normatif bir toplumsal yaşama biçimi doğar. Toplumsal

yaşama düzeninin korunması için toplumsal yaşamı düzenleyen ve farklı kategoriler içinde

yer alan toplumsal normlara aykırılık, farklı nitelikler gösteren yaptırımlara bağlanmıştır.

Bu mekanizmalar “toplumsal kontrol mekanizmaları” adım alırlar. Soruna sosyo-psikolojik

açıdan yaklaşıldığmda, kişisel farklılıklardan çok, benzer davranışların nedenleri üzerinde

durulduğu görülmektedir. Bu nedenlerin temelinde ise “toplumsal etki” olayı yatmaktadır.

“Toplumsal etki” sonucu ortaya çıkan gruba uyma davranışı kişilerin benzerliğini ve

dolayısıyla davranış düzenliliğini yaratır.

Toplum içindeki eylemlerin eski çağlara inildikçe düzenli ve alışılmış olana yöneldiğini

söyleyen Weber, alışılmış olandan sapmanın, ruhsal bakımdan ortalama insan için, organik

bozukluklar kadar rahatsızlık verici olduğunu ve muhtemelen bu nedenle, düzenli olanın

(alışılmış olamn) sürekliliğinin bu şekilde güvence altma alındığım söylemektedir.

İnsan Davranışı Ne Zaman Bağlayıcılık Kazanır?

İnsan davranışlarının alışılmış şekillerinin ne zaman bağlayıcılık niteliğini kazandığı,

etnografik araştırmaların yetersizliği nedeniyle açık ve kesin olarak belli değildir. Davranışçı

yaklaşım kişilerin toplumsal davranışları şartlanma yoluyla kazandıklarmı belirtir. Örneğin bir

davranış ödül- lendiriliyorsa teşvik, hoş görülmüyorsa çekinme yaratacaktır. Buna karşılık

insanların eskiden beri belli eylem şekillerine karşı kuvvete dayanan tepkiler gösterdikleri

bilinmektedir. Fakat bu tepkiler için ilkel insanların aralarında önceden bir uzlaşma olup

olmadığım saptama olanağı yoktur. Weber, ilkel insanın, belli bir “kural”ı bağlayıcı saydığı

için değil, alışılmış olana aykırı eylemler onu psikolojik açıdan rahatsız ettiği için, eylemlerini

belli düzenliliklere bağlı tuttuğunu belirtmektedir. Yeniliklere karşı duyulan kuşkular, belli

eylem şekillerinin “bağlayıcı” bir nitelik kazanmasını sağlayabilir.

Bu psikolojik eğilime rağmen bazı yeniliklerin ortaya çıkışı “dış yaşama koşullarının

değişmesi” gerekçesine bağlanabilir. Toplumsal yaşamın belirli düzenlilikler içinde sürmesi,

bireyin düzen içinde yaşantısmı sürdürebilmesini ve bir davranış standardı beklemesini sağlar.

Böyle bir ortam toplumsal etkileşimin genellikle çatışmasız ve uyum içinde sürmesi sonucunu

doğurur. İnsanlarm benzer davranışlarının çoğu erken yaşlarda başlayan ve yaşamları boyunca

devam eden “ortak öğrenme”nin bir sonucu olarak ortaya çıktığı söylenebilir.57 Birey

üzerindeki toplumsal etkilerin yoğunluğu ve toplumca yaratılmış “toplumsal yaşama

kurallarına” uymaya ilişkin örnek oluşturabilecek nitelikte üç ayrı deneyin verilerini kısaca

göstermek istiyoruz.

Böylece uyma davranışının kökenlerinin aydınlatılması mümkün olacaktır.

Benimseme (Otokinetik) Deneyi

Grup normunun oluşturulması ve benimsenmesi deneyi olarak da adlandırılan Muzaffer

Sherif’in deneyi: Yapay olarak yaratılmış belirsiz bir fiziksel ortamda fiziksel gerçekliğin

yerini toplumsal gerçekliğin alıp almayacağı konusu üzerine yapılan bu deneyin verilerinden,

grup normunun, birey tarafından kabul edildiği sonucuna varılmıştır. Sabit bir ışık kaynağının

119

tamamen karartılmış ortamda belirli süreler izlendiğinde denek tarafından hareket ediyormuş

gibi algılandığı, bu algılama sonucu saptanan yer değiştirmelerin, deneklerin grup halinde

deneye katılmasında, grubun ortaklaşa bir yargıya yaklaştığı saptanmıştır. Fiziksel gerçekliğin

belirsiz olduğu kişi, durumunu belirlemek, bir yere tutunmak ister ve bu amaçla bir sanal

gerçek yaratır.Bu gerçek, kişi yalnız ise onun tarafından, eğer başkaları ile beraberse etkileşim

sonucu grup tarafmdan yaratılır ve bu standartlara birlikte uyulur.

Uyum Deneyi

Asch tarafından yapılan uyum deneyi: Laboratuvarda belirli sayıda bireyden meydana gelmiş

gruplara, sırayla birçok kart çifti gösterilmekte, her çift kartın birinin üstünde eşit uzunlukta

üç çizgi, diğerinde ise tek bir çizgi bulunmaktadır. Tek çizgi diğer karttaki üç çizgiden birisi

ile aynı uzunluktadır. Deneklere tek çizginin uzunluğu bakımından diğer karttaki hangi

çizgiyle aym olduğu sorusu yöneltilmektedir. Deneye katılanlann sadece biri gerçek denek,

diğer ikisi araştırmacımı! asistanıdır. Asistanlarm her defasmda ne diyecekleri önceden

saptanmıştır. Ve gerçekten tek çizgi diğer karttaki üç çizgiden birisi ile aynı uzunluktadır. Bir

süre doğru seçeneği gösteren asistanlar deneğin güvenini kazandıktan sonra apaçık fiziksel

gerçeğin varlığına rağmen yanlış seçenekleri gösterirler. Sıra kendisine en son gelmekte olan

gerçek deneğin yanlış olmasına rağmen asistanlarca gösterilen seçeneği benimsediği

saptanmıştır. Bu davranışta, uyma % 35 oranındadır.

İtaat Deneyi

Üçüncü deney ise Milgram’m “itaat” deneyidir: Tammadığı bir bireye zarar verme emri alan

bir bireyin bu emre uyup uymayacağı ya da ne dereceye kadar uyacağı laboratuvar deneyi

ortamında incelenmiştir. Bu deneyde 40 denekten 26’sı suçsuz bir insana emre itaat sonucu

zarar verebilmiştir. Rastlantısal olarak belirlenmiş deneklerin kişisel niteliklerine bağlı olarak

bu olayı açıklamak mümkün değildir. Deneyi bir toplumsal etki olayı olarak yorumlamak

daha gerçekçi olacaktır. Milgram’m laboratuvar deneyi de, grubun küçük ya da büyük

oluşunun uyma davranışına etkisini göstermektedir; özellikle laboratuvar ortamında kişinin

çevresindekilerin fikirlerine güveni fazla ise, fiziksel gerçek de fazla belirgin değilse, küçük

grupların büe denek üzerindeki etkileri çok yüksek olmaktadır. Bu deney de, deneklerden

birisinden araştırmacı tarafmdan verilen emre uyarak (diğer deneğin deneye katılma olayında

yapacağı yanlışlıklara tepki olmak üzere) diğer deneğe elektrik şoku uygulandığım sanmasıyla

ilgilidir. Aynı eylemi sürdürmekte olan insanların varlığı, deneği uyma davranışına itmektedir.

Her üç deneyin sonuçları birlikte değerlendirildiğinde, Sherif’in deneyinde, birey gerçeği

tanımlamak için grubun kararma gereksinim duyar, çünkü grup tavrından başka ona bilgi

sağlayacak bir kaynak yoktur.

Asch’ın araştırmasında apaçık fiziksel durum, bireye gereken bilgiyi sağladığından, bu bilgiyi

edinmek için, bireyin gruba ihtiyacı yok demektir. Sherif’in araştırmasında birey grubun

fikrine doğru olduğuna inandığı için, Asch’ın araştırmasında ise yanlış olmasına rağmen uyar.

Böylece Sherif’in deneyinde hiç yoktan bir norm oluşumu, Asch’de ise, ortaya çıkan bir grup

normuna uyma İncelenmektedir. Birey toplum içindeki yaşantısını sürdürebilmek için hangi

davranış biçimleri ile toplumsal reaksiyon dışında kalabileceğini ve karşı taraftan hangi

120

davranış biçimlerini bekleyebileceğini bilmek durumundadır. “Ortak öğrenme” işte bu alamn

aydınlatılmasını sağlayacaktır. “Ortak Öğrenme”nin alanında itaat, özdeşleşme ve benimseme

bulunmaktadır. İtaat ile toplum içkideki birey, başkaları tarafmdan kabul edilebilmeyi

sağlamaktadır.

Özdeşleşme; idealize edilebilir bkey veya davranışların seçilerek o yönde hareket edilmesini

doğurur. Böylece toplum içerisinde birbirine benzeyen bireylerin çoğalması ve toplumsal

düzenin kurulmasında kolaylıklar sağlamr. Benimsenme, gerçeği anlama biçiminde kişiye

psikolojik bk rahatlık sağlar. İtaat, Özdeşleşme ve benimseme ile birey oluşturacağı tutumlarla

ve kalıplaşmış toplumsal normlar aracılığıyla sahip olduğu bilgilerle tepkilerim önceden

ayarlayabilme olanağına kavuşur.

Ortak öğrenme dayanışma olarak işbölümünün de ortaya çıkmasını sağlar. Bireyin davramş ve

tutumlarmda toplumsal yaşamın önemli etkisi vardır; yani birey, toplumsal yapı

değişikliklerine göre değişir ve gelişir. Kişi olma, doğal haklar teorisinde olduğu gibi, ahlaksal

bir fiksiyon olmayıp, toplu yaşam içinde işlevsel bir roldür. Kişinin haklarmm belirli bk çevre

ile birlikte algılanması hem işbölümü hem de toplumsal organizasyon ve rol, statü

beklentileriyle birlikte değerlendirilmelidir. Durkheim, bireyin toplumsal bütün tarafından

dışarıdan belirlenmesi ve toplumsal gerçekliğin ayırt edici niteliği olarak anlaşılmasına vurgu

yapar. Toplum, bireylerin sayısal toplamından oluşan yığın değildir; onların dışında, onlardan

üstün, kendine özgü niteliklere sahip, bireylerin kestiremeyeceği hedefi de kapsar. Böylece

toplum, bireyleri aşan bir gerçeklik olarak kendine özgü koşulların ortaya çıkmasına olanak

sağlar. Hukuk sosyolojisi toplumsal yaşamın normatif çerçevesinin daha doğrusu uyma

davranışının kökenlerini araştırıp bulmak durumundadır. Bir arada yaşamamn başarılması içm

bazı şeylerin benzer şekilde yapılmasının yaratacağı benzeşme kadar, ne tür tepkilerin

alınacağım bilerek kendini önceden ayarlamanın da toplumsal anlamda bireyi rahatlatıcı bir

alan oluşturacağı açıktır.

Bu duruma örtülü bk sözleşme olarak örf- âdetler örnek gösterilebilir. Örf-âdet ya da teamülen

belirli şekilde davranma, örtülü bk rıza sayılabilir. Bu örtülü rıza da toplumsal yaşamın

gerçekleşmesinde kurucu temellerden birisidir.

Örtülü rıza olarak örf-âdet hukukunu dayanışmamn önemli bir alanı ve uzlaşma için de iyi bir

zemin sayabiliriz. Alışkanlık ve tercihler sonucu ortaya çıkan teamüller alanına bakıldığında,

teamülleri zımni sözleşme olarak ele alma olanağımız da vardır. Burada teamül terimi Özel

olarak seçilmiştir. Yakın terimler olan örf-âdet, gelenek veya anane seçilmemiştk. Çünkü

teamülde bir yapış tarzı hali söz konusudur. Örf, bugüne kadar devamlı benimsenmiş olan

şeylerin, gelecekte de benimsenmesi gerektiği düşüncesine bağlıdır. Ortalama insan örf

anlamında ideal insandır. Weber’in de belirttiği gibi buradaki ideal kavramında orijin

açısından tipleme esas alınmaktadır. Aynı zamanda “normal” olan, Örf-âdet nazarında

normatif karakterdedir. Örf normlarının ortaya çıkışı rasyonalite- ye dayalı değildir; alışkanlık

kökenlidir ve rastlantısaldır. Ancak, her alışkanlık düzeyinden otomatik örf-âdete geçiş söz

konusu olamaz. Bazı alışkanlıklar sadece bir kolaylık ve tercih olarak kalırlar. Bu tür

alışkanlıklara bir “olması gereken düşüncesi” eklenmemiştir.

121

Bir “olması gereken düşüncesi”nin eklenişi, bunlara uyulmadığmda toplumun tehlikeye

gireceği kanısını doğurur. Günlük yaşamı düzenleyen çeşitli davranış kuralları da kendi

aralarında çeşitli kategorilere ayrılırlar. Bunlar karşılaşmada, konuşmada, oturup kalkmada,

bayram, düğün, ölüm ve doğum günlerinde nasıl davranılacağını gösteren kurallarla

smırlandığmda görgü kuralları olarak isimlendirilirler. Görgü kurallarının yaptırımı tuhaf

karşılama, gülünç bulma ile sınırlıdır. Görünüş tarzı ve görünüm biçimini aldığında bu

kurallar moda kuralları adını alır. Moda kurallarının bir özelliği de yenilikleri oranmda geçerli

oluşlarıdır. Eski moda, moda için bir kınama hükmü olduğu halde, örf-âdet kuralları eskidikçe

kuvvetini arttırır. Örf-âdet kurallarının toplum yaşamındaki temel yararı, aynı kurallara uyan

insanlar arasmda daha yakın ve sağlıklı ilişkilerin kurulmasının sağlanmasıdır. Örf-âdetler

toplumsal ilişkilerle ilgili ve hukuk da bu toplumsal ilişkilerle yakından bağlantılı olduğundan

hukuk ve örf arasında yoğun bir ilişki olacağı açıktır. Her toplumsal olan, hukuk formunu

alabileceği gibi, örf-âdetler de zaman içerisinde hukukun kaynaklarının bir kısmını

oluşturabilir. Toplumsal yaşam içerisinde örf-âdet normları ile düzenlenmekte olan bir konu,

hukukun alanı içine alınabileceği gibi tam tersi de söz konusu olabilir. Örneğin; selam vermek

sivil kişiler için bir görgü kuralı olduğu halde, asker kişiler yönünden iç hizmet kanunu

gereğince bir hukuk kuralı haline gelmiştir.

Aynı şekilde fes giymek bir örf-âdet kuralı iken kanunla yasaklanmış ve hukuk alanı içine

sokulmuştur. Bunun gibi, düğün ve törenlerde herkesin parasal ve toplumsal durumuna uygun

harcama ve ikramda bulunması örf-âdet kuralı iken, Men-i İsrafat Kanunu ile bu gibi azami

harcamalarm yapılması yasaklanmıştır. Toplumsal alışkanlıklarla ortaya çıkan örf-âdetler,

çevre ve gruplara göre kişisel olarak, kültürel dönemlere göre zaman bakımından, uluslara ve

ülkelere göre de yer bakımından değişiklik gösterirler. Olamn ifadesi anlamına gelen

toplumsal alışkanlıklara, örf-âdetin “olması gereken” boyutunun eklenmesi ile bir norm

kimliği kazanması, toplum düzenini oluşturan diğer davranış kuralları ile karşılaştırılıp

ayrımlarının ortaya konulması gereğini doğurur.

Teamüllerin aynı zamanda metaforik olduğuna dikkat etmek gerekir. Burada her ne kadar bir

uzlaşma hali varsa da bu gevşek bir uyma halidir. İradi bir tutumla özgürce karar verme bir

yandan herkesin özgür seçiminin yaratacağı kaosu ortaya çıkartır. Diğer yandan birlikte

yaşamanın getirdiği geri çekilmeler ve uyma davranışı olarak teamülü var eder. İşte bu iki

tutum arasındaki dengenin toplumsal yaşamın bîr uygarlığa dönüşebilmesinin temel

anahtarlarından birisi olarak sunulduğunu görmekteyiz ve bu tespit çok da haklıdır. Aslında

hukuk, özellikle eşitlikle ilgili sabitleştirici tutumuyla hem toplumu bir arada tutar hem de

teamül ile özgür seçim arasındaki farkı belirginleştirir, tercihlerin sınırlanmasına yol açar.

Teamülün spontane ortaya çıkışı ve bilinçli seçimlerin dengeli bir biçimde normatif düzene

dönüşmesi, hukukun toplumun harcı oluşunun da bir göstergesidir.

122

Geçerlilik, Etkinlik ve Adalete Uygunluk Kriterinin Hukuk Sosyolojisi Açısından

Değerlendirilmesi

Şu soruların cevaplandırılması hukukun fonksiyonlarının kavranması açısından önemlidir:

Hukuk olarak nitelendirdiğimiz şey geçerli midir?

Hukuk olarak nitelendirdiğimiz şey etkin midir?

Hukuk olarak nitelendirdiğimiz şey bir değeri gerçekleştirmekte midir? İlk soru, doğrudan

hukukun düzen fonksiyonu ve formel yanı ile ilişkilidir. Yanıt daha çok ilgili hukuk düzeninin

kendisi ile bağlantılı olarak ortaya koymuş olduğu temel yasalar çerçevesinde verilebilir.

İkinci soru, geçerlilik açısından tartışma konusu yapılmayan bir uygulamanın gerçekten bir

uygulama olarak iş görüp göremediği sorusudur.

Bu, hukukun toplumsal yarar fonksiyonu ile daha yakından ilişkilendirilebilecek bir alandır ve

cevabmı daha çok etkin ya da neden etkin değil biçiminde, “olan” alanına ilişkin yani hukuk

sosyolojisi teknikleriyle verebileceğimiz bir sorudur.

Üçüncü soru ise hukukun, belirli bir değer, bir programı gerçekleştirmesi olarak gerçekten

“iyi” bir uygulama olup olmadığı açısından değerlendirilmesidir. Normun adalete uygunluk

sorunu, o normun belli bir hukuk düzeninin esinlendiği son değerlere veya amaçlara bakmayı

gerektirir. Geçmişteki pek çok düşünürün “hukuk nedir?” sorusuna kesin bir yanıt vermek

isteyen çabaları, ilgilerini yukarıdaki konulardan sadece biriyle sınırlamalarıyla

sonuçlanmıştır. Hukukun bu çok boyutluluğu, hukukun diğer toplumsal olgularla çeşitli

şekillerde ilişkili, karmaşık bir toplumsal olgu olduğu gerçeğinin de sonucudur. Bu, tekil

birtakım açıklamalarla hukuk nedir sorusuna etkin bir yanıt bulmayı zorlaştırmaktadır.

123

X. BÖLÜM :

KİŞİ, TOPLUM VE HUKUK İDEOLOJİSİ

Genel olarak hukukun sosyolojik ele almış biçimlerinden burada bahsedilecek olan kişi,

toplum ve ideoloji- hukuk ideolojisi başlıkları, özellikle modern toplumlarda hukukun

kapladığı yerin ortaya konulması bakımından Önem taşımaktadır. Bu bağlamda ilk önce

hukuk öznesi olarak kişi kategorisi ve kişilerden meydana gelen modem toplumun hukuk ile

olan ilişkisi ele alınacaktır. Son olarak açıklanmaya çalışılarak ideoloji ve hukuk ideolojisi

kısmı, aslında, kişi ve toplum ile ilgili başlıklarda açıklananlarm bir bilinç durumu haline

gelişinin moderniteye özgü oluşunu ortaya koyacaktır. Bu nedenle kişi, toplum ve hukuk

ideolojisi başlıkları, denilebilir ki, hep aynı meselenin farklı zaviyelerden ve kategoriler

aracılığıyla serimlenmesidir.

Kişi: Hukuk Öznesi

Hukuksal bir kişiliğe sahip olmak, en genel ifadesiyle, haklara ve yükümlülüklere sahip bir

özne olmak demektir ve hukuksal kişiliğe dair en tatmin edici tanımlama, hukuksal kişiliğin

hukuksal ilişkilerde bulunma kapasitesi olarak ifade edilmesidir. Kişi yani hukuk öznesi hem

hakların hem de yükümlülüklerin sahibidir. Roma Hukuku’ndaki kullanımına bakılacak

olduğunda kişi, bir status sahibi olandır; bir insan hukuksal olarak hak ve yükümlülüklere

sahip olduğunda kişi olur ve Romalı hukukçuların deyişiyle hukuksal edimde bulunma

kapasitesini gösteren maskeyi, personel’yı takmış olur. Bu bakımdan, sağ olmak ve devlet

tarafından kişi olarak tanınmak kişi olmayı sağlar. Kişi kategorisinin sosyolojik ve

antropolojik karşılıklarının izini sürdüğü satırlarda Marcel Mauss bu kategorinin ilkel

toplumlardan beri gördüğü işlevleri anlatmaktadır. Ona göre antropolojik veriler şu anki kişi

kategorisinin ilkel toplumlarda yaşayan kimselerin aldıkları ön adlarınki- ne benzer bir işlevi

olduğunu göstermektedir.

İlkel toplumlarda kişilerin aldıkları ön adlar, klanın biçimlenmesinde bir rol oynamaktadır ve

bir temsil niteliğini haizdir. Böylece klan hem belli sayıda kimselerce oluşturulmuş olarak

kabul edilir hem de her bir kimsenin rolü, klanın önceden mevcut olan bütünselliğini temsil

etmektedir. Roma’dan itibaren ise persona salt hukuksal bir kavram olarak, bireyin gerçek

doğasına işaret etmeye başlamıştır. Modern toplumlarda kişi olmak ise, istisnaları bir kenara

bırakırsak, zorunlu bir vatandaşlığı, vatandaşlık unsuru olarak tezahür eden bir kimliği

gerektirir. Burada kişilik hukuksaldır ve modern toplumsal formasyon koşullarmda benlik,

bireycilik ekseninde özerkleştirilirken hukuk ekseninde moderniteyi ve onun hukukunu temsil

eder konuma girmiştir. Yani modernite koşullarında vatandaşlık olarak tezahür eden hukuk

öznesi, kişi, ardındaki hukuksal yapıyı temsil etmektedir.

Moderniteden ayrıca ve özellikle bahsetmemizin sebebi, modern hukuk koşullarında temelde

yer alanın insanın kişilik değerinin korunması olarak ifade edilmesidir; zira kişiliğin en yetkin

konumuna kavuşması modern dönemin eseridir. Burada söz konusu olan, kişinin hak ve

yükümlülüklerinin evrensel görülen ilkelerle sıkı sıkıya örülü oluşudur. Bu ilkeleri genel

olarak eşitlik, özgürlük, kişiliğe saygı ve kişiliğin korunması, kişiliğin toplumsal karakteri ve

belirlilik ve mülkiyet olarak ifade etmek mümkündür. Kişi, yani hukuk öznesine dair bu

124

açıklamaların sosyolojik olarak ele alınması, kişilik’in ardında yatan yapısal ve sosyolojik art

alanın ortaya konulmasını zorunlu kılmaktadır. Modern toplum, karakteristik olarak, kapitalist

üretimin baskın ve belirleyici unsuru teşkil ettiği bir toplum türüdür. Modern toplumun bu

niteliği, modern hukukun da sosyolojik art alanının söz konusu üretim ilişkilerinde ve

örüntülerinde aranmasını gerektirir. Bu konuda yazdıklarıyla sosyolojik zaviyeye işaret eden

Pasukanis’e göre hukuksal ilişkiler, her durumda, doğrudan doğruya insanlar arasındaki

üretim ilişkileri tarafından yaratılmaktadır. Modern toplumun ve hukukun rasyonel kişisi de

kapitalist mübadele ilişkilerinde tüm olası taleplerin taşıyıcısı ve hedefi olan temel hukuksal

birimdir. Zira tüm hukuksal ilişkiler, kişiler, yani hukuk özneleri arasındadır ve kişi, hukuk

teorisinin en küçük, basit ve bölünemez unsurudur. Kişi, nesneler üzerinde pazarda (rasyonel

biçimde) tasarruf edebiliyor olmanın en iyi ifadesidir ve bu bakımdan toplumsal ilişkilerin saf

bir ürünüdür.

Toplum-Hukuk İlişkisi

Hukuk öznesi olarak kişi’den sonra, bu kişilerden meydana gelen modern toplumun hukuk ile

olan ilişkisinin de irdelenmesi gerekir. Kapitalist üretim biçimiyle karakterize olan modern

toplumlarda hukuk, kişiye ve kişilerden oluşan topluma dair sosyolojik ve politik inceleme

için uygun bir araçtır. Bu yapılmadan önce, modem öncesi, yani geleneksel toplumlara

değinilmesi gerekir. Modern öncesi geleneksel Batı toplumlarında siyasal iktidar meşruiyetini

dinden almaktaydı ve hukuk da dinî metinler ile temellenen kilise hukuku (kanonik hukuk)

olarak anlaşılıyordu. Ancak kapitalist üretim biçimi geliştikçe durağan toplum modelleri için

uygun olan dinsel meşruiyet sürdürülebilir olmaktan çıkmıştır.

Kapitalist piyasa ilişkileri ile artık toplumun ekonomik yapısını merkeze alan kurallara ihtiyaç

doğmuş ve bu da durağan geleneksel toplumun kural modelinden farklılaşmayı beraberinde

getirmiştir.

Kilisenin itibarının ve iktisadi alandaki etkisinin azalmasıyla din daha ziyade bireylerin özel

alanlarında yaşanmaya başlamış ve toplumsal kontrolün sağlanmasmda kanonik hukuk

yetmez hale gelmiştir. Dolayısıyla modem toplumlarda toplumsal kontrolün sağlanması için

kanonik olmayan bir hukuka ihtiyaç duyulmuştur.

Her ne kadar, toplumsal düzenin yasalarla sağlandığı toplumlar modern toplumlarla sınırlı

değilse de, toplumun yönetenler ve yönetilenler tarafmdan, meşruluğunu kendisinden üreten

(en azından böyle olduğunu iddia eden) bir bukuk üzerinden tariflendiği model modern

toplumlara özgüdür. En gelişmiş hali de hukuk devleti isimlendirmesidir. Öyle ki, hukuk

devleti bir şekilde normatif düzeye ulaşmış hukukla hem yöneten hem de yönetilenlerin bağh

olduğu bir model biçimini almıştır. Hukuk devletinde yönetenler meşruiyetlerini hukuktan

temin ederken hukuk devleti mensupları da kendi yaşamlarını hukuk üzerinden algılarlar.

Bireyin kendisini öncelikle bir kişi, vatandaş olarak tanımladığını görürüz.

Vatandaşlık bir insanlık statüsüdür ve istisna içermez. Dolayısıyla bu tür bir hukukun geçerli

olduğu toplumlarda anlaşılması gerekenin, kendilerini hukuk üzerinden tanımlayarak kişi

kategorisine giren bireylerin kendileriyle beraber içinde yaşadıkları toplumu da hukuk

aracılığıyla algılayıp tanımlamaları olduğunu ifade etmek mümkündür.

125

İdeoloji

Çıplak haliyle toplumsal gerçeklik, insanların anlamlandırması için karmaşıktır. İnsanlar

toplumsal gerçekliği anlamlandırmak için çoklukla bir rotaya ihtiyaç duyarlar. Bunu yaparken

kendi bireysel ve toplumsal varlıklarını da bir toplumsal bağlama oturtma ve meşrulaştırmayı

gereksinirler. Böylece hem dünyayı anlamlandırmış hem de kendilerine ve diğerlerine bir

kimlik yüklemiş olurlar. İşte ideoloji, insanların toplum içinde hareket etmelerini ve

yaşamalarını, toplumsal gerçekliği anlamlandırmalarım kolaylaştıracak bir rota çizen, aynı

zamanda, bir “olması gereken”i, sosyo-politik bir ideyi içeren inançlar, normlar ve değerler

bütünüdür. İdeoloji kelimesi ilk olarak, 1797 yılında, Antoine Destutt de Tracy tarafından

kullanılmıştır. Ondaki kullanımı ile ideoloji bütün diğer bilimlere temel olacak yeni bir

düşünceler bilimi anlamında, yani olumlanarak gerçekleşmiştir. İdeoloji kavramına bir içerik

kazandırma bakımından en önemli açılımı getirmiş olan isimler Marx-Engels ile başlayan

Marksist gelenekte yer alır. Marx-Engels’te ideoloji iki anlamlı bir içeriğe sahiptir. Bu

anlamlardan ilkini, materyalist felsefelerinden temelini alan, idealizmle bağlantısı içinde

ideoloji oluşturur.

Başka deyişle Marx-Engels, materyalist felsefelerinden hareket ederek, idealist cephede

gördükleri ideolojiyi eleştirmişlerdir. Zira, onlara göre ideolojilerin felsefi temeli idealizme,

yani düşüncenin maddeyi belirlediği kabulüne dayandırılmakla materyalizmden

uzaklaşılmaktadır. Marx-Engels’te ideolojilerin yanlış bilinç olarak tespit edilmesi, onların

materyalist felsefelerinin bir sonucudur. Genel olarak maddeyi düşünceden, özelde ise

toplumsal gerçekliği kavramdan ya da bilinçten çıkarmaya çalışan idealist çizgiyi eleştiren

Marx-Engels, yaşanılan toplumsal gerçekliğin bu çizgi ile anlaşılmaya çalışılmasını yanlış

bilinç olarak nitelendirir. İnsanlar, içinde yaşadıkları toplumun, yani içine gömülü oldukları

toplumsal formasyonun dışına çıkıp bakamadıklarmda o toplumsal formasyonca kendilerine

sunulanları gerçeklik sanırlar ve böylece gerçeği yani olguyu baş aşağı görürler; yanlış bilinç

bu baş aşağı görme halidir.

Marx- Engels ideolojiyi yanlış bilinç olarak tespit edip bu ilk anlamı vurguladıklarında

yapmaya çalıştık ları şey, aslında, insanları, oynadıkları rolleri ve içinde yaşadıkları toplumsal

gerçekliği anlayabilecekleri hakiki aracı (buna bilim diyebiliriz) tespit etme sorumluluğuyla

baş başa bırakmaktır.

Marx-Engels’in ideoloji kavramına kattıkları ikinci anlam ise ideolojinin toplumsal

kaynakların ve zenginliklerin eşitsiz dağılımıyla ilişkilendirilmesinden çıkmaktadır. Burada

ideoloji toplumsal gerçekliği çarpıtarak toplumdaki gerçek çelişkilerin, eşitsizlik ve

adaletsizliklerin üzerini örtmektedir.

Bu ikinci anlamıyla ideoloji sermaye sahibi zengin sınıfın hâkimiyet araçlarından biridir.

İdeoloji kavramının daha sonra özellikle Antonio Gramsci (1891-1937) ve Louis Althus- ser

(1918-1990) tarafından geliştirildiğini görmekteyiz. Batı Marksistleri ideolojiye ayrı ve etkin

bir konum tanımaktadırlar. Bir üst öğreti olarak ideoloji ile bilimsel düşünme arasına bir

mesafe koymak gerekir. Bilimde, ideolojiden farklı olarak kendi içinde tutarlı formel

işlemlerden kurulu ve göreli olmayan bir iç mantık vardır. Bu sayede erişilen bilgi de

126

nesneldir. Oysa ideolojilerde de bir mantık olmasına rağmen bu mantık tutarlılık kaygısını her

zaman taşımaz ve objektif de değildir. İdeolojilerin ardında, bilimlerden kesin biçimde ayrı

olarak duygular, inançlar ve arayışlar yatar. Bu nedenle mantıksal kurgular ideolojik bilgi

alam esnetilerek yeni durumlara uydurulur. Bilimde ise geçerli bilgi olma işlevi yanlışlanma

halinde ortadan kalkar ve yeni bir bilgi üretilir, o bilgi de sınamaya açılır. Dolayısıyla bilim

olgular arasındaki nedensel ilişkileri yansıtan bilimsel yasaları bulup ortaya çıkarmaya

çalışırken bunları tekrar tekrar sınanmasını ve gerektiğinde değiştirilmesini gerektirirken

ideolojilerde söz konusu olan soruşturulmaya, sınanmaya ve gerekirse değiştirilmeye

kapalılıktır. Bilim ile ideoloji arasındaki bir diğer önemli ayrım noktasını ise bunların yer

aldıkları epistemolojik düzlemler ve ilişkileri oluşturur.

İdeolojileri toplumsal gerçeği anlamlandırmaya yarayan bir rota olarak tanımladığımızda

ideolojilerin açıklayıcılığmdan değil, anlamlandırıcı oluşundan bahsediyor oluruz. İdeolojiler

toplumsal gerçekliğe bir anlam verebilmemizi sağlayan tanımlamaları sunarlar. Bilim ise bu

tanımları, epistemolojik olarak matematiksel düzleme taşır. Başka bir ifadeyle, bilim

hammaddesini ideolojiden alır ancak bu hammaddeyi ideolojik düzlemden ve ideolojik

anlamlandırılışından kurtararak açıklamaya girişir. Bu bakımdan bilimler “Nasıl?” sorusuna

açıklayıcı cevaplar verir, anlamlandırıcı değil. Dolayısıyla, aralarındaki epistemolojik engel

nedeniyle de, bilimsel bilgi ile ideolojik bilgi arasında kategorik bir fark vardır; bilim ideoloji

değildir.

Hukuk İdeolojisi

Hukuka yönelik bir eleştiri olarak saptanan hukuk ideolojisi, yukarıda anlatilmış olan ideoloji

kavramının hukuk ile iliş kil endir ilmesin in bir sonucudur. Bu ilişkilendirmeyi açıklamadan

önce hukuk ideolojisi ile hukukun ideolojisi arasındaki ayrımdan bahsedilmelidir.

Hukukun ideolojisi, hukukun egemen bir ideolojiyi (ki bu ideoloji, kapitalizm koşullarmda

liberalizmdir) yansıtması demektir. Hukukun kendisinin bir ideoloji olması ise hukuk

ideolojisi olarak adlandırılır Dolayısıyla hukuk ideolojisi, hukukun ardında yatan, hukukun

dayandığı ideolojiyi değil, hukukun bizatihi kendisinin bir ideoloji, bir bilinç durumu oluşunu

anlatır. Görüldüğü gibi modern toplumda hukukun ideolojiyle ilişkisi hem bu toplumsal

formasyona hâkim olan genel ideolojiyi yansıtması hem de kendisinin bir ideoloji olması

dolayımıyla kurulmaktadır. Hunt bu ilişkiyi şu sözleriyle çok net bir biçimde anlatır:

“Hukuk, toplum hakkında karmaşık bir tutumlar, değerler ve kavramlar seti taşıdığı ve

yaydığı için ideolojiktir. Onun ideolojik içeriği, egemen ideolojinin bir parçasını oluşturur;

zira bu tutum ve değerler, mevcut toplumsal düzeni dayatır ve meşrulaştırırlar.”

Hukuk ideolojisinin birbiriyle ilişkili üç işlevi olduğunu belirte biliriz:

- Tanımlama

- Gizleme

~ Meşrulaştırma

127

Tanımlama işlevi, aslında, tüm ideolojilerin temel özelliklerindendir. İdeolojiler, her ne

üzerine bir bilinç durumunu oluşturuyorlarsa, o şeylere dair tanımlamaları da zorunlu olarak

beraberlerinde getirirler. Tanımlama, toplumsal gerçekliği anlamlandırmanın da önemli bir

aracıdır. Söz konusu hukuk ideolojisi olduğunda, hukuk aracılığıyla gerçekleşen, yukarıda

kişi, yani hukuk öznesi ile hukuk toplumu tanımlamaları ve bireyler üe toplumun bu tanımlar

üzerinden anlamlandırılmasıdır. Burada ek olarak devletin nasıl tanımlandığına da değinmek

gerekmektedir. Modern toplumlarda devlet, çoklukla, hukuk devleti olarak tanımlanmaktadır.

Modern toplumlarda hukuk ideolojisi, aksi örnekler olmakla birlikte, özerkleştirilen ve

vatandaşlık kategorisi ile içinde yaşadığı toplumu temsil eden kişiliklin hukuk devleti

aracılığıyla güvencelendiği bilgisini iddiasını barındırır. Hukuk devleti rasyonel, objektif,

birey-aşırı olma iddialarıyla muhataplarının bilincinde bir çete iktidarından ayrılır. Hukuk

devleti ilkesi, Eleştirel Hukuk Çalışmaları’nın eleştirdiği hukuksal liberalizmin özelliklerini

taşır. Buna göre hukuk Özerk, içeriksel, ku rumsal, metodolojik ve mesleki açılardan bağımsız

olarak nitelendirilir. İdeolojilerde bir “olması gereken”in içerildiğini başta verdiğimiz ideoloji

tanımında görmüştük. Bu anlamda hukuk devleti, aym zamanda, hiç kimsenin hukuk

düzenince öngörülmeyen yollarla cezalandırılmayacağı ve herkesin formel bir eşitliğe sahip

olduğu/olacağı bir idealdir." Hukuk ideolojisinin ikinci işlevi gizlemedir. Burada söz konusu

olan, hukuka ilişkin gerçeklik ile hukukun yarattığı gerçeklik arasındaki mesafenin

nitelendirilmesidir. Hukuk, mevcut toplumsal gerçekliklerin üzerinde, kendi gerçekliğini,

mantığını ve işleyiş mekanizmalarım haizdir. Dolayısıyla hukuk ideolojisiyle yapılan, gerçek

dünyanın üzerinin hukuksal kavram ve kategorilerle örtülmesi ve hukuk dünyasında yeniden

üretilmesidir.

Örnek olarak, kapitalizm koşullarında gerçek dünyada “çıkar” kavramı ile karşılanan durumun

hukuk dünyasında “hak” kavramı ve kategorisine dönüşmesi ve böylece çıkar kavramının

olumsuz görünen içeriğinden çıkılıp meşru bir içeriğe kavuşturulması gösterilmiştir. Yine,

hukuksal “özgürlük” kavramı kapitalizm koşullarında bireylerin piyasadaki tercihlerinde

özgür oldukları varsayımını, asıl gerçekliği Örtüp, hukuksallaştırmaktadır.

Hukuk ideolojisinin gizleme işlevi bakımından bir görünümü ise, toplumsal gerçekliğin hukuk

aracılığıyla yaratıldığı iddiasmda kendini belli eder. Buna göre hukuk, kendisi ile bireyler

arasında, içinde bireylerin hukuka nesnellik atfettikleri ve kendilerini onun bir nesnesi ya da

yaratımı olarak telakki ettikleri fetişleşmiş bir ilişki de yaratmaktadır. Hukukun biçimsel

eşitlik varsayımı bu etkisini gayrişahsilik ve nesnellik iddialarıyla pekiştirir. Böylelikle

hukukun biçimsel eşitlik varsayımı bireylerin de hukuka nesnellik atfetmeleri yönünde etkide

bulunur. Bu durum, örneğin, alacaklı borçlu ilişkilerinde de kendisini gösterir. Pasukanis bu

örnek üzerinden gider ve alacaklı ile borçlu arasındaki ilişkinin, devletin borcun ödenmesini

güvenceleyen normları tarafından korunduğunu ve fakat hiçbir şekilde devlet tarafından yara

tılmadığmı ifade eder. Hukuk ideolojisinin üçüncü işlevi meşrulaştırmadır.

Hukuk ideolojisinin en önemli işlevi olarak görülebilecek meşrulaştırma, tanımlama ve

gizleme işlevleriyle yakından ilişkilidir. Meşrulaştırma işlevinin en önemli boyutu hukukun

bizatihi kendi yapısından kaynaklanmaktadır. Modern hukuk sistemlerinin en önemli özelliği,

meşruiyetlerini kendi varlıklarından almalarıdır. Hukukun kendi kendini meşru kılan yapısal

Özellikleri hukuk olmanın zorunlu sonucu olarak düşünülmektedir. Buna göre kendisini diğer

128

tüm davranış düzenleyici kurallardan ayrı ve politik mücadelelerden, bu mücadelelerin

taraflarından bağımsız ve bunlara karşı tarafsız olarak sunan hukuk (devlet hukuku) aynı

zamanda rasyonel, nesnel, adil ve soyutluk/genellik iddialarıyla hem kendi otonomisini ilan

eder hem de meşruiyet dayanaklarım oluşturur. Muhataplarında hukukun buyruklarına rıza

gösterme ve hukuku kendileri açısından otoriter biçimde bağlayıcı kabul etme etkisi yaratır.

İşte bu, meşruiyet işlevidir. Bu aynı zamanda hukukun sürdürülebilirliğini ve muhatapların

hukuk düzeni içinde kalmalarını sağlar. Hukuk, böylece, muhataplarına (hem yasakoyuculara

hem hukuk uygulayıcılarına ve hem de vatandaşlara) eşit mesafeden seslenen, kendi içinde

tutarlı ve muhataplarına, kendi sınırları dışında tanımlama imkânı vermeyen çerçeveyi çizmiş

olur. Hukuk ideolojisi aracılığıyla hukukun toplumsal gerçekliğinden koparılıp yukarıdaki

işlevleri görmesini anlatan hukuk fetişizmi kavramlaştırması, yukarıda anlatılan hukuk

ideolojisinin sonucudur. İnsanlarm hukuka ilişkin rasyonel değerlendirmelerini yönlendirerek

ve onları hukuk düzeninin yapısı karşısında güçsüzlük hissiyatıyla donatarak, hukukun

meşruiyet anlamında etkinliğini sağlamaya yarayan mistik araca ve bilinç durumuna hukuk

fetişizmi denilir.

Hukuk fetişizmi ile hukuk, bir sonuç olarak değil, bir neden olarak görülür ve bu, hukukun

nevi şahsına münhasır karakteristiği ve otonomluğuna, zorunluluğuna olan inancın hukuk

devleti idealiyle birleştirilip hukukun formalist yapısının da yüceltilmesi anlamına gelir.

İKTİDAR VE HUKUK

Genel Olarak

İktidar kavramı pek çok farklı açıdan ele alınabilecek özelliktedir. Gerçekten de iktidarın

sosyolojik, antropolojik, politik ve hukuksal tanımlamaları yapılabilir. Burada iktidara daha

ziyade hukuk sosyolojisi zaviyesinden bakılacaktır. Dolayısıyla, sosyolojik olarak iktidarın

nasıl tanımlandığına bakılması ve buradan hukuk sosyolojisine yapılacak geçişin zemininin

kurulması uygundur. Bu nedenle, ilk önce iktidar üzerine düşünen farklı isimlerin kavrama

nasıl baktıklarına değinilecek ve bu tanımlamalardaki ortak nitelikler vurgulanacaktır.

Weberyan sosyolojide iktidar (die macht), bir toplumsal ilişki içindeki eyleyenin (aktörün)

kendi istencini, bu istence direnç gösterilmesine rağmen gerçekleştirme, olasılığı olarak

tanımlanır.

Yine, Russell’a göre iktidar, alınması düşünülen sonuçlara göndermede bulunur. Foucault’nun

tanımlamasında iktidar, karakteristik olarak eşitsiz ilişkiler içinde oluşur ve eylem üzerinde

eylem olarak, daha doğrusu muhatabının mümkün eylem alanlarını yapılandırmak suretiyle

işler. Hukuk sosyolojisi açısmdan bir pencere açabilecek olan başka bir tanımlamaya göre

iktidar, etkide bulunma durumudur ve bu, bir dizi yaptırımı gerekli kılar. Tüm bu tanımları

birlikte düşündüğümüzde iktidarın eşitsiz ilişkiler içinde oluşan ve bir etki olarak davranışları

düzenlemeye ve bu düzenlemenin sonuçlarma yönelen iradî eylemlerin gerçekleşme olasılığı

olarak karakterize edilebileceği anlaşılmaktadır. Bu karakteristik çözümlendiğinde, sosyolojik

olarak, ele almış biçimi ne olursa olsun ortak nüve iktidarın sonuç yaratma etkinliğidir,

129

denilebilir. Bu niteliği yanı sıra iktidar, asimetrik yani eşitsiz ilişkiler içinde denetim ve

bağımlılık ilişkileri oluşturur.

Buradan da anlaşılmaktadır ki, iktidar, küçük ya da büyük Ölçeklerde olsun, hep toplumsal bir

zeminde, diğer insanlarla birlikte işlemektedir ve hiyerarşik bir yapıda tezahür eder. Bunun

siyaset bilimi açısmdan karşılığı yöııeten-yönetilen ayrımıdır. İnsanlar arası her türlü ilişki

açısmdan ise etkinlik erki olarak anlaşılması gerekir. Karakteristik nitelikleri bu şekilde ortaya

konulan iktidar, aynı zamanda, fiili bir olgudur. Dolayısıyla, her ne şekilde tanımlanırsa

tanımlansın, tüm iktidar kavramlaştırmaları gerçek ve gözlemlenebilir olan olgulara

dayanmaktadır. Bu itibarla, iktidar süreçleri toplumsal yaşamın dışındaki ayrık unsurlar

değildir.

İktidar ve Hukuk

İktidar kavramına yönelik saptamalar ve iktidarın toplumsal bir olgu oluşuna dair

belirlemelerin ardından, hukuk sosyolojisi açısmdan iktidar meselesinin nasıl ele alınması

gerektiğinin behr- tilmesi uygundur. Zira toplumsal bir kategori olan iktidar, belirli bir

toplumsal formasyonda yaşayanlar arasmda dolaşımdadır ve bunların yaşadıkları

uyuşmazlıkların çözülmesi, engellenmesi, düzeltilmesi için hukukun devreye girmesi

gerekmektedir. İktidarın toplumsal bir kategori olması, onu salt devlet ve devlet gibi makro

ölçekli yapılarda aramayı da engeller. Başka bir ifadeyle, iktidar, devlet ve benzeri yapılarla

sınırlı olmayacak biçimde, toplumsal yaşamın kılcal damarlarında da işlemektedir. İktidar ile

hukuk ilişkisini iki biçimde ele almak mümkündür:

- İktidarın Hukuku,

- Hukukun İktidarı.

İktidarın hukuku, Eleştirel Hukuk Çalışmaları ve Hukuk İdeolojisi başlıklarında ele alındığı

üzere, klasik Marksist yaklaşımların ve türevlerinin aktarılan içeriklerinde ortaklaştığı gibi,

hukukun hâkim sınıfsal konumda olanların yönetilen kesimi kontrol altında tutmak için

kullandıkları bir araç olduğu kabulünü ifade etmektedir. Ancak yalnızca iktidarın hukukundan

bahsetmek yeterli değildir. Zira hukuk hem iktidar ilişkilerinin bir yansıması ya da ifadesi

olarak görünebilmekteyken, hem de iktidar ilişkilerini biçimlendiren ve düzenleyen bir

mekanizmadır. Dolayısıyla, hukukun iktidar tarafmdan kontrol edildiği ve iktidarın bir silahı

olduğu görüşüne, bu işlevi kabul eden ve fakat hukuksal iktidar ilişkisini yalnızca iktidarm

hukuku zaviyesinden görmeyi engelleyen, hukukun da iktidarı kontrol etmesine dikkat çeken

yönde bir görüşü de ekleyebiliriz. Hukuk devleti bağlamında hukukun hem yöneten hem de

yönetilenler için geçerli ve bağlayıcı olması, bu bağlamda ele alınabilir. Ayrıca hukuk,

özellikle modern Batı toplumlarmda iktidar ilişkilerinin kontrol edilmesinde,

yönlendirilmesinde ve öngörülebilir kılınmasında önemli rol oynamaktadır. Dolayısıyla

hukuk, toplumsal gerçekliğe bir girdi olarak katıldığı Ölçüde hukukun iktidarından bahsetmek

mümkün hale gelmektedir. Hukukun iktidarının araçları olarak şunlar gösterilebilir:

130

- Kural,

- Hüküm,

- Yaptırım Zor,

- İdeoloji.

Bu araçları yukarıda ayrıca ele almıştık. Gerçekten de, bir toplumda yaşayan insanların

uyacakları davranış kurallarının oluşması ve vazedilmesi; bu kuralların ihlaline dair tespitlere

ve hükümlere varılması; bu tespitlerden hareketle yaptırım süreç ve mekanizmalarının

işletilmesi ve muhataplarında tüm bu mekanizmaların meşruiyetinin sağlanması hukukun

iktidarmı ortaya koymaktadır. Tüm bu araçlar, hukuk sosyolojisi bakımından, hukukun

etkinliğiyle (efficiency) il gilidir. Zira sosyolojik bakış açısından hukuksal olgu etkinlik kriteri

üzerinden okunmaktadır ve hukukun iktidarını onun etkinliğiyle birlikte anlamak gerekir.

Hukukun iktidarının araçları bunlarken, sonucu, düzen olarak gösterilebilir.

Hukukun oluşması ve yaratılması sürecinde iktidar bakımından en önemli öğe, diğerine etkide

bulunan kişinin bu etkisinin toplumsal düzeni tehlikeye atması ya da barış içinde bir arada

yaşamayı engelleyebilecek konumda olması olarak sunulmaktadır. Buradan hareketle

hukukun, toplumdaki iktidar ilişkilerini dengeleyici özelliği, aym zamanda iktidarın bir

görünümüdür. Hukukun kural, hüküm, yaptırım ve ideoloji araçlarıyla etkin biçimde kurduğu

düzen, hukukun iktidarının somut karşılığıdır. Dolayısıyla, denilebilir ki, hukukun iktidarı,

hukuk uygulamasının toplumsal gerçekliği etkilemek ve hatta bazen belirlemek anlammda bir

unsur oluşu, onun toplumsal bir iktidar olduğu anlamına gelmektedir. Görüldüğü üzere, hukuk

ile iktidar arasında, bunların birbirlerini sarıp sarmaladığı ve karşılıklı etkileşerek birbirlerini

kuvvetlendirdiği bir formasyon söz konusudur. Beri yandan, bu açıklamaların önemli bir

kısmı devlet iktidarından farklı ölçeklerde olan toplumsal iktidar ilişkileri için de geçerlidir.

İktidar, yukarıdaki ele almış biçimiyle, bir düzen kaygısının güdüldüğü tüm toplumsal yaşam

alanlarında varlık bulabilir. İktidarın hukuku bir makro ölçeğe hapsedilmek zorunda olmadığı

gibi hukukun iktidarı da küçük toplumsal ölçeklerde de geçerli olabilmektedir.

131

XI. BÖLÜM :

TOPLUMSAL DEĞİŞİM VE HUKUK

Genel Olarak

Değişimi, belirli bir zaman sürecinde herhangi bir şey veya alanda gözle görülebilir bir

farklılaşma olarak tarif edebiliriz. İnsan için değişimi hem yaşam savaşı vermede hem de

toplumsal yaşam içinde yer alma pozisyonu açısından iki strateji ile tarifleyebiliriz: “Çevreye

uyum sağlama yeteneğinin geliştirilmesi” ya da “Çevreyi farklılaştırarak tercihini

gerçekleştirmesi.” Toplumsal dönüşüm ise, evrim, gelişme, ilerleme kavramları kadar

yabancılaşma, yozlaşma, gerileme kavramları ile de ilgilidir. Gelişme ekonomik anlamda

büyüme, zenginleşme gibi pozitif anlamlar taşır. Aynı şekilde çağdaşlaşma kavramı da pozitif

anlamlar taşımakla birlikte politik anlamına da dikkat etmek gerekir. Bağımsızlaşma,

laikleşme, modernleşme ve hatta kentleşme kavramlarının da politik çağrışımları gözden

kaçırılmamalıdır.

Toplumsal değişim ile kültürel değişim arasındaki farklılık da önemlidir. Kültürel değişme;

norm, sembol ve değerlerdeki değişmedir. Büyük resmi oluşturan toplumsal değişimin içinde

bir parça olarak kültürel değişimden söz edebiliriz. Toplumsal değişme, toplumun yapısındaki

değişmedir. Kültürel ve toplumsal kurumlarda dönüşüme ulaşan değişim hallerinin dört temel

özellikle belirginleştiğini söyleyebiliriz:

1- Toplumsal değişim kapsayıcıdır;

2- Toplumsal değişim çoğu kez kendiliğinden gerçekleşir, yani her zaman planlı değildir;

3- Toplumsal değişme uyuşmazlıklar ve toplumsal dalgalanmalar yaratır;

4- Bazı toplumsal değişimler nesiller süren bir etki yaratırken, bazısı da gelip geçici olabilir.

Maddi kültür alanında teknoloji, manevi birikim olarak da ideoloji aracılığıyla toplumsal

yaşamın ortaya çıkardığı birikimlerin tamamı toplumsal değişim ve dönüşümle ilişkilidir.

İdeoloji ve teknoloji arasmda karşılıklı bir etkileşim söz konusudur. İdeoloji var olan

teknolojinin yarattığı toplumsal yapı aracılığıyla hem biçimlenir, hem de değiştirerek bir etki

yaratır. Ayrıca değişme iç veya dış güçlerle de ilişkilidir. Değişme doğrudan ve şiddet içeren

savaş ile olabileceği gibi dolaylı olarak düşünce ve geleneksel yapının farklılaşması ile de

olabilir. Toplumun dinamik yapısı bazı gerilimler! kendiliğinden yaratır; değer sapmaları, rol

farklılaşmaları, menfaat uyuşmazlıkları gibi.

Baskılar ve zorlamalar geleneksel yapının argümanlarınca sindiriliyor veya yumuşatmıyorsa

değişim daha yavaş olur. Çözülme hallerinde değişme daha güçlü ve sancılı olur. Parsons,

Luhmann gibi toplumsal yapı analizi yapan düşünürler toplumsal, kültürel, politik ve

ekonomik alanları analiz ederek toplumsal bütünü açıklama şeması geliştirmiştir. Ekonomik

sistem, kaynakların kullanımı ve toplumsal refahın biçimlenmesine etki ederken politik

sistem, güç ve iktidar kııllanımını düzenler. Kültür aracılığı ile toplumun değer yargıları ile

bireyler ilişkilenir ve toplumsal uyum ortaya çıkar. Böylece toplumsal sistem bütünleşmiş

132

olur. Değişimin toplumsal formasyona yansıması ise toplumsal yaşam ilişkileri, düşünüş

biçimleri ve toplumsal karar ve yönetişim biçimlerinin değişmesi şeklinde olacaktır. Burada

değişimle kastedilen kısa süreli veya kriz durumlarındaki geçici tavır almadan çok zihinsel ve

gelecekte de sonuçları devam eden bir değişimin ortaya çıkıp çıkmadığıdır. Bu tür

değişimlerin hukuka etkisi ile değişime hukukun etkisi üzerinde durulacaktır.

Değişime ilişkin ilk akla gelen öğeler üretim biçimi değişimi ve eğitim aracılığı ile insan

tipolojisinin değiştirilmesidir. Üretim biçimlerinin değişmesi ya da insan tipolojisini

değiştirecek eğitim gibi alanlardaki değişimler hem çok güç hem de zaman alır. Bu nedenle

siyaset daha çok yasaların değiştirilmesi yoluyla kısa sürede sonuç alma yolunu seçmektedir.

Bu nedenle değişim politikaları hukuk aracılığı ile gerçekleştirilmeye çalışılır. Hukuk

aracılığıyla toplumsal yaşamın değiştirilip değiştirilemeyeceği ile toplumsal değişimin

hukuksal değişimi zorunlu olarak ortaya çıkarıp çıkarmayacağı sorusunun cevabı önemlidir.

Hukuk toplumsal yaşam içinde “kural koyucu sistem” ve düzenin temel araçlarından birisidir.

Hukukun düzen, toplumsal ihtiyaçlar ve adalet işlevleri bakımından toplumsal yapının

girdilerinden beslendiği, diğer yandan bu fonksiyonların toplumsal yaşama çıktılar olarak

yansıdığı açıktır. Hukukun toplumsal bir kurum oluşu bir yandan toplumsal düzenin

organizasyonundaki etkisi diğer yandan bireylerin ve grupların birbirleriyîe değişen ilişkilerini

içeren toplumsal değişimin sıkı bağlantısını gösterir. Bu nedenle toplumsal yapının hem bir

girdisi hem de çıktısı olarak hukuk, etkin bir konumdadır. Varolan statünün korunmasına

ilişkin önlemler de hukuk düzeni içinde yer alır. Toplumsal bir sistem olarak toplumsal düzen

kriz anları ve değişime ilişkin çıkabilecek krizleri kendi iç mekanizmaları ile çözüme

ulaştıracak Önlemlerle sistemin devamını garanti eder. Modern devlet yapılanmasında

olağanüstü hallere ilişkin örneğin; afet, sıkıyönetim, savaş hali gibi düzenlemelerin yer

almasını bu anlamda değerlendirebiliriz. Değişme veya kriz anlarında alternat if çözümleri

veya esneme paylarını içermeyen sistemler devam etme yeteneklerini sürdüremezler.

Toplumsal Girdi Olarak Hukuk ve Hukuk Politikası

Toplumsal Girdi Olarak Hukuk

Hukukun amaçlarının anlaşılması ile hukukun girdi olarak değerlendirilmesi arasında

doğrudan bir ilişki vardır:

“İnsan davranışı ve yaratıcı çabası ne kadar çok dış koşullarla belirlenmiş olursa olsun, bir

tinsel yapının muhtevası ile onu belirleyici her dış koşul arasında yine de insan aklının, onun

tinsel yanının etkisi bulunur, onun izlediği amaçlar yer alır. Bundan dolayı hukukun

nitelediğini anlamak için insanın hukuk aracılığı ile izlediği tipik amaçların araştırılması

zorunludur; hukuk ancak böyle anlaşılabilir.”

Aral bu saptamayı yaptıktan sonra düzen, pratik yarar ve adaletin hukukun amaçları olduğunu

da ifadesine eklemektedir. Hukukun genel olarak bir kurallar bütünü olduğu gerçeği aynı

zamanda en güçlü yanıdır. Hukukun toplumsal işlevi, bu kural ve ilkelerin niteliği ile de

paralel olarak tasarlanmak durumundadır. Klasik sosyolojik yaklaşımlar toplumsal bütünü

anlamlı parçalara ayırarak konuyu irdelemektedir. Bu ayrımda özel olarak ekonomi, siyaset ve

hukuk belirginleşir. Bir sistemleştirme çabası olarak böyle ayrımların iş görebilmesine rağmen

133

hukuk, ekonomi ve siyasetin birbiri ile olan yakın ilişkisi hukukun bir girdi olarak

nitelendirilmesinde önem taşıyacaktır. Eğer ekonomi bir alt yapı kurumu olarak ele alınırsa,

gerekleri açısından belirli bir üst yapı ile uyumlu bir biçimde varlık kazanacaktır.

Üretim ilişkilerinin gerektirdiği hukuksal profil önemli bir siyasa olarak toplumsal yapıda

uyumlu bir biçimde ortaya çıkacaktır. Biraz yukarıda ele aldığımız hukukun çok boyutlu

kavramşı çerçevesinde belirlenen fonksiyonlar olarak düzen, pratik yarar ve adalete ilişkin

belirlenimleri de bu tablo ile ilişkilendirebiliriz. Ancak bazı teoriler örneğin Luhmann’ın

sistem teorisi, hukuku “normatif davranış beklentilerini istikrarlı hale getirmek” olarak sınırlı

bir biçimde tanımladığında, hukukun işlevleri bir girdi olarak sistemdeki fonksiyonları

daraltılmış şekilde olacaktır. Sistem teorisinin tanımındaki davranış beklentisi bir hukuksal

program olarak ele alınabilir. Serbest bir tanımla davranış beklentisi geleceğe ilişkin

öngörülerdir. Ancak tüm beklentilerin bir girdi olarak hukuk tarafmdan karşılanamayacağı

sadece normatif beklentilerin hukukun girdisi olabileceğini de göz önünde tutmak gerekir. Bu

durumda siyasal ve ekonomik bek lentilerin karşılanmasına ilişkin başkaca girdi alanları da

yaratılmalıdır. Hukuk normu beklentilerin bir genellemesidir. Uymama yani norma aykırılık

hallerini de bu kapsamda düşünmek gerekir. Bir strateji olarak tespit edilip ilan edilen hukuka

aykırılık halleri, hukuka aykırılığa konu olan eylemin hiç gerçekleşmeyeceğinin değil,

gerçekleşmesi halinde bir yaptırımla karşılanacağına ilişkin bir düzenlemedir. Başlangıçta

öngörülen normatif düzenlemenin zaman içinde anlamının genişlemesi veya daralması halleri

de aym normun girdi olarak özelliğinin değişmesine yol açabilir. Bu fonksiyonun daha çok

muhakeme aşamasında, yani karar düzeyinde ortaya çıktığını da belirtelim. Hukuka aykırılık

düzenlemesi ile korunmuş olan menfaat, bu düzenlemeye rağmen korunamaz halde ise burada

artık hukukun değil hukuk politikasının bir zaafından bahsedebiliriz. Böyle bir durumda

hukuk, amacına uygun bir biçimde ortaya çıkmamış olacaktır, Siyasetin sisteme norm olarak

yönlendirdiği programın bir başka özerk kurum olarak yargı, yani mahkemeler tarafından

karar olarak yeni bir girdiye çevrildiğini de eklemek gerekir. Burada konu adil bir sonucun

garanti edilmesi açısından tartışılacaktır. Hâkimler hukuka uygun karar vereceklerdir. Tanıma

normları olarak da isimlendirebileceğimiz anayasal ilkeler kadar, usul hukuku da kararın

gerçekleşmesinin ön koşuludur.

Ancak mahkemelerin yanı sıra sözleşmeler, kuramların ürettiği hukuk, alternatif çözüm

yöntemleri vb. gibi sisteme dahil ama kenarda olan uygulamalar da toplumsal sistemde

hukukun işlevini gerçekleştirmek için girdi fonksiyonu görürler. Son aşamaya gelindiğinde

mahkeme, önüne gelen herhangi bir uyuşmazlıkla ilgili kural bulunsun veya bulunmasın,

mutlaka bir karar oluşturmak durumundadır. Bu hukukun güvenliği açısından ve bir düzen

olabilmesi için zorunlu koşuldur. Hukuksal uyuşmazlıklar muhakeme edildiğinde bir şekilde

mutlaka karar girdisi olarak toplumsal formasyona dönmüş olması gerekir. Kararın

muhataplar kadar kamuoyu açısmdan hem açıldık hem de kabulün gücü açısmdan gerekçeli

yazılması zorunluluğu da yeni bir girdidir ve adalete ilişkin genel düşüncenin desteklenmesi

aracılığı ile siyaset, hukuk ve adalet ilişkisini güçlendirir.

134

Hukuk Politikası

Hukuk politikası, bir hukuk ve toplumsal sorunları çözme yaklaşımıdır. Hukuk politikası,

hiçbir teorik temele sahip olmaması ile hukuk sosyolojisinden farklılaşmaktadır. Hukuk

politikası, hukuk sosyolojisinin ampirik bilimsel yönteminden farklı olarak belirli düşünsel ön

kabullerle uygulama başarısı açısmdan ne tür bir düzenlemenm uygun olacağına ilişkin hukuk

siyasasıdır. Bu nedenle hukuk politikası toplumsal mühendislik olarak da isimlendirilir.

Hukuksal çalışmaların hukuk politikası alam özellikle son yıllarda değer kazanmıştır. Hukuk

politikası, hukuk ve toplum sorununa yaklaşımında hem ideolojik hem de metodolojik olarak

hukuk sosyolojisinden farklılaşır. Hukuk sosyolojisi ve hukuk bilimi hukukun doğasının

anlaşılmasını belli toplumsal olgular aracılığıyla sağlamaya çalışırken, hukuk politikası,

toplumun doğasını, bir toplumsal kontrol aracı olarak hukukun araştırılmasıyla açıklamaya

çalışır. Hukuk politikası, hukukun doğasımn açıklanması ya da hukukun toplumdaki yeri veya

devletle olan ilişkisi ile ilgili değildir. Diğer toplumsal kurumlar ve hukuk sisteminin özünde,

toplumsal yaşamın merkezî unsuru olduğuna ilişkin genel bir kabul hukuk politikasının temel

yöntemidir. Hukuk politikası, hukuksal sistemin işleyişinden kaynaklanan sorunlara olgusal

bir yaklaşımı ve “kitaplardaki hukuk” yerine “uygulamadaki hukuk”u göz önünde bulundurur.

Bu nedenle de reformisttir. Hukuku toplumsal bağlamı içinde değil, bir ürün olarak gördüğü

için pratik kaygılarla hareket etmektedir. Hukuk politikasını siyaset sosyolojisinden de

ayırmak gerekir. Daha çok iktidar sorununa odaklanmış olan siyaset sosyolojisi, “siyasal” ve

“toplumsal” ilişkisini irdeler ve planlamadan çok olgusal verileri izler.

Toplumsal Çıktı Olarak Hukuk

Hukuku salt bir yasa koyma olarak ele aldığımızda bazı kurumlarm gündelik politik işlevi

olarak görülebilir, ancak bu hukuku çok daraltıcı ve hatalı değerlen dirmedir. Ayrıca salt bu

fonksiyondan yola çıkıldığında bile konunun anlaşılması son derece karmaşıktır. Sistematik

bir code'lar bütünü olarak geçerli ve yürürlükteki normdan, normların hiyerarşik yapısına ve

“karara” dönüşerek yeniden normlaşmaya ilişkin süreç çok sayıda kurumun bir arada

faaliyetidir. Bu nedenle, salt geçerlik ve yürürlükte oluş açısından sorgulanma, hukuku bir

kurum olarak anlamak için yeterli olmayıp, aynı zamanda hukukun yetki ve örgütlenme

biçimi olarak gördüğü fonksiyonun da dikkate almması gerekir.

Toplumsal sistemin düzenleme modeli olarak hukuk daha önceki bölümlerde de belirttiğimiz

gibi düzen ve adalet fonksiyonunun yanı sıra toplumsal yaşamdan kaynaklanan ihtiyaçları

karşılama fonksiyonuna da sahip olmalıdır. Bu, hukukun pratik yanı olarak tarif edilir.

Yasaların gündelik ihtiyaçlarla ilgili olarak uyumlaştırılması anlamındaki değişimler de bu

başlık altında kastedilen değişim anlamında değildir.

Nihayetinde, ihtiyaçlarla hukuk arasındaki uyumu sağlamak için yapılan sistemi kökten

etkilemeyen yasa, yönetmelik, genelge değişiklikleri sistem içindeki yerleri açısmdan

önemlidirler. Ancak code niteliğindeki yasalar olan anayasa, ceza yasası, medeni yasa ve özel

hukuk yasalarına ilişkin bütünlüklü değişimler veya Türk hukukunda olduğu gibi sonuçları

itibariyle sistem bütünlüğünü bozucu olabilen değişiklikler -örneğin parlamenter sisteme sahip

1982 Anayasası modelinde Cumhurbaşkanlarının seçimle gelmesi ile ortaya çıkan sorumsuz

135

ama aşırı yetkili seçilmiş Cumhurbaşkanı modeli- burada sözü edilen etkiyi yara tan bir

değişiklik olarak ele alınmalıdır.

Bu tür hukuksal değişimler toplumsal değişim anlamına gelebilir çünkü siyasi sistem modelini

etkileyici güçtedir. Birinci önemli nokta; hukuku dışarıdan etkileyebilecek olan savaş, istila,

sömürgecilik gibi zorlayıcı, uluslararası birliklere veya ekonomik çevrelere katılma veya

çıkma ile farklı hukuk çevrelerine ait hukuk modellerinin gönüllü kabulü anlamına gelen

yabancı ülke hukukunu benimseme, yani resepsiyon halleri de belirleyicidir. Toplumsal düzen

üzerinde etki yaratabilen tüm bu nedenlerden bazıları daha güçlü etki yaratarak “değiştirici

etken” gücüne ulaşır. Bu durumda hukukun toplumsal bir etmen olarak yaşamın kurucu

girdisine dönüştüğünden söz edebiliriz. Burada hukukun toplumsal düzeni etkileyici bir

değişken olarak kullanılması söz konusudur. Türk hukuk devrîmini bu bağlamda örnek olarak

gösterebiliriz. Japon hukuku gibi Türk hukuku da dünyanın en kapsamlı toplumsal dönüşüm

argümanı olarak hukukun kullanıldığı modellerden birisidir.

Hukuk ve toplumsal değişimin anlaşılması modern toplumda hukukun rolünün anlaşılmasıyla

yakından ilgilidir. Hukukun toplumsal kontrol fonksiyonu ile hukukun, toplumsal değişime

yol açacak şekilde örgütlü bir toplumsal eylem aracı olarak gittikçe artan kullanımı, modern

toplumun en önemli özelliklermden birisi sayılabilir. İkinci önemli nokta, toplumsal değişimin

hukuksal değişime yol açacağı gibi hukuksal değişimin toplumsal değişime yol açıp

açmayacağı da sorgulanmalıdır. Marksizm ve Tarihçi Hukuk Okulu’nun bu sorunun ikinci

kısmına olumsuz cevap verdiklerini görmekteyiz.

Marksizm toplumsal değişimin üretim biçimi ile olan güçlü ilişkisi nedeniyle, bu alan

değiştirilmeden salt hukukun değiştirilmesinin toplumsal bir dönüşümün yaratılabilmesi için

yetersiz olacağı gerekçesine dayanır. Tarihçi Hukuk Okulu ise hukukun toplumun ruhundan

geldiği içrn sadece bir tespit faaliyeti olduğu noktasından hareket etmektedir. Hukukun

toplumsal değişim fonksiyonunu gerçekleştirme biçimini modern devlet yapılanması içinde şu

şekilde sistematize edebiliriz: İlk olarak özellikle yasama meclisleri aracılığıyla öngörülen

siyasi değişime uygun yapıyı oluşturacak teorilerle ilgili yasa önerileri hazırlanacaktır.

Farklılık yaratacak yasal önerinin sistem bütünlüğü ve yaratması beklenen etki açısından gücü

siyasi tercihlerle ilgilidir.

Örneğin eğitim kurumlan ile ilgili yapısal değişiklikler -müfredat, model, diploma etki alanı,

yaş, cinsiyet ve yaygınlık ilişkisi gibi alanlarda olabilir- tümü ile eğitim sistemini etkiler

ancak, sonuçları son derece uzun süreli etki doğuran eğitimin kurumsal yapısı nedeniyle ancak

bir kuşağın mezuniyeti ile sonuçları değerlendirilebilir. Yani değişim çok uzun vadede

gerçekleşir. İkinci olarak, bu yasal değişim aynı zamanda örgütsel bir etki de yaratır. İdari

kuruluşların yani kamu idaresinin çerçevesinin de değişimle paralel yapısal farklılığa

uğratılması gerekir. Yani yasal değişiklikle görevlendirilen ya da yaratılan yeni kurumlar m da

söz konusu yenilik ge tirici fonksiyonlar] gerçekleştirme olanağına sahip olması gerekir.

Bürokrasi ve kaynak arttırımı şeklinde vücut bulmalıdır.

Üçüncü olarak, yasal ve örgütsel bu değişikliklerin ortaya çıkaracağı yükümlülüklerin ve yeni

tanımlanan kamusal hizmetin denetlenmesi süreçlerinin de öngörülmüş olması gerekir. Diğer

136

yandan, hukuksal düzenleme ile uyma davranışı olarak tarif edilen yaşamın içerisinde

gerçekleşen eylemler bir gerilim yaratır. Zaten hukukun bir önemli fonksiyonu da, hukukun

yapılmasını yasakladığı ya da izin verdiği davranışın sonuçlarının kontrol edilebilmesidir.

Ancak hukuka aykırılığın'yaygınlaşması hukuk normlarına duyulan genel yükümlülük hissinin

kaybolmasına yol açacak düzeye geldiğinde toplumsal bozulma ile karşılaşabiliriz. Bu her

zaman kontrol edilebilecek bir durum da değildir çünkü hukukun yön vermeye çalıştığı

toplum, pasif bir varille değildir.

Yani hukuksal değişim aracılığıyla diğer tüm toplumsal sorunlar göz ardı edilerek bir

toplumsal mühendislik faaliyeti sürdürmek de mümkün olmayabilir. Modern toplumlarm

hemen hepsinde süregelen yüksek toplumsal değişim devlet adamlarının hukukçulara, toplum

bilimcilerin becerilerine ve kabiliyetlerine ciddi bir şekilde meydan okumaktadır, onları

zorlamaktadır.

Zira bunlar arasındaki işbirliği, modern teknolojik kültürün dinamik yapısıyla gelen zor

sorunlara yönelik olarak, en azından kısmi çözüm bulmanın asli bir ön koşuludur. Bunlar

arasında işbirliği olmadan yaşamın olağan akışının getirdiği sorunlara kısmen bile o lsa çözüm

bulmak imkânsızdır. Diğer yandan, yönlendirilmiş toplumsal değişimi başlatmanın ve kontrol

etmenin daha önemli araçlarından birisi hukuktur. Hukuk öyle bir araçtır ki, ona başvurmak

ilk bakışta eğitime başvurmaktan, ekonomik gelişmenin ve yönlendirilmiş toplumsal

değişimin diğer araç ve yollarına başvurmaktan daha ucuz ve hızlıdır. Toplumsal ve ekonomik

gelişme değişimleriyle hukuk arasındaki ilişki bir planlama ilişkisidir. Soru, toplumsal

değişim sürecinde planlamanm nasıl olacağıdır. Toplumsal değişim sürecinde yapılacak

düzenlemelerin etkili olabilmesi için öncelikle düzenlemenin kendisinin dönüştürülmesi

gerekir. Normatif çerçevenin politikayla uyumlaştırılması gerekir çünkü toplumsal düzenin

işlerliği ve genel politika araçlarının etkinliğini arttırıcı kurumsal ortamın oluşturulması ve

korunmasından başlanacaktır. Toplumsal düzenin işlerliği için yasal ve kurumsal kapasitenin

geliştirilmesi devletin düzenleyici etkinliğinin geliştirilmesine bağlıdır. Bu bağlamda ekonomi

ile siyaset arasındaki en temel bağ düzenleyici etkinliktir. Yeni oluşturulacak yapı kurumsal

olarak ve uygulamada şu ilkeleri içermelidir:

- Düzenlemelerden yola çıkarak politikayı planlamak,

- Yapılan normatif düzenlemenin bütünlüklü bir ulusal-ulusüstü bir nitelik kazanmasını

sağlamak,

- Uygulamada alacağı biçimle ilgilenmek, yani yönetişimin tespiti.

Sonuç olarak hukuk düzeni ve genel olarak hukuk, var olan ekonomik politik sistem üzerinde

önemli etki yaratır. Toplumsal sistemde hukuk bir yandan siyasi iktidarın meşrulaştırılmasın!

sağlar. Politik iktidarın varlığını ve devamlılığını salt şiddet tekeli üzerinden sağlamlaştırmak

mümkün olmadığı için toplumsal onaya dayanan bir resim olmak durumundadır. Bunun en

kestirme yollarmdan birisi hukuk devleti ve insan haklarıyla ilgili yönetime ilişkin itaat

süreçlerinin olağanlaştırılmasıdır.

137

Herhangi bir hukuk düzeninin içinde var olduğu ekonomik ve siyasal düzenden bağımsız bir

varlık kazanabileceğim söylemek de güçtür. Hukukun bir maske olarak mevcut sistemin

kendiliğinden yarattığı sorunları görünmez kılması durumu da söz konusu olabilir. Hukukun

yapısal karakteri, hukuk normlarının sadece egemen gücün çıkarlarını korumak dışında,

egemen güce karşı kullanılabilirliğinin olanaklarını sağlar. Bu da güvenceye alınmış haklar ve

bu hakların icrası aracılığıyla hukuk devleti pratikleri olarak varlık kazanır. Her türlü ifade ve

sivil itaatsizlik eylemi ile sistemi hukuk devleti standartlarına yöneltme konusundaki sivil

inisiyatife bağlıdır. Bu vatandaşlık bilinci olarak da psikolojik zeminini bulur. Hukuk, eylem

biçimleri aracılığıyla özgürleşme imkânları da sunar.

Çok sayıdaki özgürlüğün insan haklan düzeyine çıkması veya kazanılmış hakların turnike

sistemi aracdığıyla tekrar kaybının engellenmesine ilişkin hukuk devleti pratikleri hukuksal

değişim ve politik tavır alma arasında bir dengenin kurulması zorunluluğunu da beraberinde

getirmektedir.

Hukuk politika, ekonomi, toplumsal ilişkiler, tarihsel birikim gibi bir dizi gerçekten

soyutlanamaz. Hukuk tüm bu süreçlerden etkilendiği gibi bu süreçleri de güçlü bir biçimde

etkiler.

Hukuk sosyolojisi açısından küreselleşme

Genel Olarak

Toplumsal yaşama düzeninin bir programı olarak hukuk, toplumsal yaşamdaki gerek düşünsel

gerekse fiili gelişme ve değişimlerden doğrudan doğruya etkilenir. Ancak hukukun toplumsal

değişme trendine oranla tutucu ve hantal oluşu, bu etkilerin daha çok uyuşmazlık olarak

yaşanmasına yol açmaktadır. Değişim karşısındaki hukukun direnci güçlü olsa bile

değişimler, özellikle ekonomik ve siyasi alanlardaki değişimler, hukuku zorlar. Bugün için

üzerinde durulan değişim çeşitli biçimlerde adlandırılmaktadır. Ancak sorunun dönüp dolaşıp

küreselleşme başlığı altmda toplandığım görmekteyiz. Küreselleşme toplumsal yaşamın

ekonomik, politik ve kültürel alanlarında yaşanmakta olan bir süreçtir. Ancak bu sürece kuşku

ile bakıldığından söz edebiliriz. Küreselleşme tıpkı modernleşme gibi Avrupa kültürünün ve

Batı’nın 16.-19. yüzyıllar arasmda yaşamış olduğu toplumsal dönüşümün tüm dünyaya

dayatılmasında kullanılan bir araç gibi görülmektedir.

Küreselleşme sürekli genişleyen, şiddetli ve düzensiz bir değişime uğrayan kapitalist dünya

pazarınca ilerletilen ve bilimsel buluş, sanayileşme, demografik dönüşüm, kentsel büyüme,

ulus-devletler ve toplumsal hareketlilikler olarak sıralanan süreçlerin bir toplamıdır.

Gerçekten de küreselleşmenin kapitalist gelişme süreci ile sıkı bir bağı vardır. Batı’nın kendi

arasında birleşme yönünden göze aldığı hedefler, ülke sınırlarının önemsizleşmesini ve uluslar

üstü çeşitli organların kurulması sonucunu doğurmuştur, Tüm bu alanlarla ilgili değişim

ilişkilerinin boyutu ve hızı teknolojik gelişmelerle yakından ilgilidir.

Günümüzdeki değişim rüzgârımn ne yönde gelişeceği ortalama insan kadar akademisyenler

için de oldukça ilgi çekicidir. Küreselleşme olgusunun kavranmasına yönelik en yoğun

katkıların, fütürist toplum bilimcilerden geldiğini söyleyebiliriz. Geleceğin tahmini olarak da

138

isimlendirebileceğimiz bu çalışma alanı var olan verilerden yola çıkarak geleceğe ilişkin ön

deyilerde bulunma amacını taşımaktadır. Burada klasik fonksiyonalist teorinin, her toplumun

kendi üyeleri tarafmdan yapılmış rasyonel tercihlerle ortak toplumsal koşullara doğru evrim

geçireceği görüşü irdelenebilir. Küreselleşmenin toplumsal yaşam alanındaki ekonomik,

siyasal ve kültürel yansımaları bu kavrama ilgiyi arttırmaktadır. Mal, hizmet ticareti, emek ve

sermaye dolaşımı gibi alanlarda yoğunlaşan ekonomik değişim, güç ve otorite kontrolü,

destek ve baskı oluşturma gibi politik ve her türlü iletişim olanaklarının kullanılması ile veri

aktarımı ve kültürleme yollarıyla kültürel değişim düzeylerinde globalleşmenin etkileri yoğun

bir biçimde hissedilmektedir.

Küreselleşmenin hızlanmasının yol açtığı değişim çok Önemlidir. 20. yüzyıl sonunda politik

kurumlar göz ardı edilerek, doğrudan ekonomiler ve kültürler arası ilişkilerin gerçekleşmesi

açık bir olgudur. Bu uluslararası ilişkilere dair teorik çalışmaların yönünü köklü olarak

değiştirmiştir. Artık uluslararası ilişkilerin kavranmasında yeni bir bakış açısı gerekmektedir;

o da uluslararası ilişkiler yerine dünyanın bir bütün olarak kavranması gereğidir.

Ulrich Beck, Siyasallığın İcadı başlıklı ünlü eserinde modem toplum ile risk toplumu

ayrımına dikkatimizi çekmekte, böylece daha basit sosyoloji anlayışından karmaşık

sosyolojiye geçilmesi gereğini vurgulamaktadır. Rasyonalizmin doğayı denetim altına alma

hedefi, üretimin doğa için yarattığı riskleri bertaraf etme gereksinimi sınırına dayanmıştır ve

maliyet de giderek yükselmektedir. Risk toplumunda “risk” faktörünün gerekçesi, giderek

genişleyen üretimin pazar- lanması, çevre-merkez çatışması ve aşırı üretimin dünya için

yarattığı sorunlardır. Modern olarak adlandırılan dönemin rasyonalizmi, özne-nesne

ayrımından yola çıkarak olabildiğince alan açma esasına dayanıyordu. Bu nedenle de risk

toplumunun sınırlarını belirleyen şeyin sanayi toplumunun rasyonalitesi olduğu ileri

sürülmektedir. Marx-Engels’in ya da Weber’in analizlerindeki gibi, sanayi toplumunun

sınıfsal yapısını ve statüleri arasındaki farklılaşma ve hiyerarşiyi ön görürken veya olguları

açıklamaya çalışırken, risk toplumunda statü ve sınıfların toplumsal karmaşayı açıklamaktaki

yetersizliğinden söz edilmektedir. Bu değişimi iki gerekçeye bağlı olarak açıklama olanağı

vardır;

- İlki iletişimdeki olağanüstü hızlanma ve çok boyutluluktur. Çağın iletişim çağı olarak

adlandırılması bunun açık göstergelerinden birisidir,

- İkincisi ise üçüncü sanayi devrimi olarak adlandırılan serbest piyasa ekonomisi olanaklarının

serbest dış ticaret ve serbest sermaye dolaşımına dönüşmüş olmasıdır.

İkinci gerekçedeki şartlara özellikle de ekonomik ve teknik olanaklara en çok Amerika

Birleşik Devletlerinin sahip oluşu, bu değişim rüzgârının başının onun tarafmdan çekilmesini

sağlamıştır. Bu olanakların uluslararası kuruluşlardaki etkinlikle sağlandığı kadar güçlü

sermaye ve birebir anlamdaki sermaye hareketleri ile de desteklendiği görülmektedir. Ancak

bu süreçte ABD’nin tek başına algılanması da doğru değildir.

Sanayileşmiş ve gelişmiş, bilgi çağı olanaklarım kullanma yeteneğine ulaşmış etkin olabilen

ülkelerle ABD’yi bir arada düşünerek, bu grubu “merkez” olarak ve bu gelişim çizgisini

yakalayamayıp dışanda kalan ve daha çok merkez için pazar oluşturma işlevi gören ülkeleri de

139

“çevre” olarak adlandırabiliriz.Merkez-çevre ilişkisinde ortaya çıkan değişimler, hem

ülkelerin içinde hem de ülkeler arasında küreselleşmenin yarattığı birçok çelişkiye neden

olmaktadır. Merkez, teknolojik gelişmelerin sağladığı olanakla tekel oluşturma gücünü

kullanmakta ve tekel olmaktan kaynaklanan olanaklarla gittikçe daha da güçlenmektedir.

Teknolojik buluşlara bağlı olarak, iletişim ve ulaşımda kaydedilen gelişmeler dinamik bir

değişime yol açmaktadır. Nüfuz ve yüzölçümü açısından dünya savaşları dönemindeki

emperyal güçlere oranla bugün merkez oldukça daralmıştır. Genişleyen çevredir ve bunun

yarattığı çelişkiler küreselleşmenin en büyük handikaplarından birisi olarak görülmektedir.

Merkez, çıkar birliğinde gösterdiği bütünleşmeyle birlikte daha güçlü hareket etme

olanaklarını arttırırken, çevre tekil hareket etmekten ve bir türlü birlikte hareket etmeyi

başaramamaktan dolayı ortaya çıkabilecek gücünü kullanamaz durumdadır. Bütün bu sürecin

başlangıcına yeni ekonomik düzen kavrammı oturtma olanağı vardır. Sosyal bilimler alanının

bilimselleşmeyi en fazla başarmış çalışma grubu olarak iktisat bilimi, bu tarihi değişimin iç

şartları ile ilgili geniş ve önemli bilgileri sosyal bilimlerin her alanına özellikle de konu ile

oldukça yakından ilgilenmekte olan hukuk ve siyaset bilimi alanına da sunmaktadırlar.

Ekonomideki yapısal değişmeler tüm yapıları derinden etkilemektedir. Ortaya çıkan yeni

gelişmeler ile sorunların toplumsal yaşama modeli, sürekliliğin garantisi olarak hukuk alanına

da yansımasına neden olmaktadır. Küreselleşme kavramı, modern dünya sistemini oluşturan

devletleri ve toplumları aşan bağlarla evrensel bir süreç veya süreçler dizini olarak da

tanımlanmaktadır. Bu nedenle küreselleşme kavramının bir yandan uzamsal bir çağrışımı,

diğer yandan da derinlemesine bir tarafı vardır. Yani küreselleşme, yatay ve dikey boyutları

içeren bir süreç olarak algılanır. Diğer yandan yerel yaşamlar tipikleştirilebilirken, olgusal

dünyalar gerçekten de pek çok açıdan globaldir. Böylece küreselleşme, yer ve tekillik

özelliklerine sahip global insanlık durumunun artan bir karşılıklı nüfuz edişiyle iç içedir.

Dünyanın belirli bir yerinde ortaya çıkan olay ve olgular bir sistem olarak dünyanın bir başka

yanındaki gelişimi esaslı bir biçimde etkilemektedir.

Ulus-Devlet - Uluslararası Piyasa İlişkisi: Ülke Hukukunda Deregülasyon

Konunun teknik boyutlarını iktisatçılara bırakmakla birlikte, bu yeni ekonomik düzenin ilk

işaretlerini 1970’li yılların sonunda başlayan ve Reagan dönemi ile güçlenen deregulation

yani “piyasa ekonomisini kamu müdahalesinden arındırma” çabalan olarak ABD’deki iç

politik gelişmelerde görebiliriz.

Bu süreç 1980’li yılların ikinci yarısından itibaren merkezi oluşturan ülkelerin kendi

pazarlarını yaratma konusundaki kıyasıya mücadelesi ile yeni bir boyut kazanana kadar hızlı

bir biçimde devam etmiştir. Ancak bu süreç zaman zaman kısa duraklama dönemlerine de

girmiştir. Merkez içi çelişkileri bu duraklamaların nedenidir. 1990’li yılların başında merkez

yoğunlaşan durgunlukla koşut bir biçimde hem aralarındaki kozları paylaşacak, hem

sermayenin kâr haddini arttıracak, hem de “çevre”ye kendisinin istediği biçimde

kalıplaştıracak bir dizi kuruma son biçimini vermiştir. Önceliği her bir merkez ülkesi kendi

bölgesel bütünleşmesine verkken yeni arayışlarını da büyük ölçekli ekonomik toplantılar

yoluyla ortaya koymaya çalışmaktadır. İşleyen bu ekonomik sürecin faturası sürekli olarak

“çevre”ye çıkmaktadır.

140

Öyle ki hızlı nüfus artışı, yabancı sermayenin serbest piyasa olanaklarının kullanılması

yoluyla ulaşılabilecek Özel sermaye girişimlerinin bile büyüme yaratması olanaklarını ortadan

kaldırmaktadır. Çevrenin gelir artışı sınırlı kalırken dış borçların katlanarak artması sadece

çevre için değil, dünya finans sistemi için de tehlike yaratmaktadır. Küreselleşmenin hukuk ve

ekonomi açısından yarattığı en önemli sonuçlardan birisi ulus- devlet kavramı ile uluslararası

piyasa kavramı arasındaki gerilim ilişkisine getirdiği yeni bakıştır. Ancak bu tartışma

değerlendirilirken devletin her zaman çok düzlemli bir bütün olduğu gözden kaçırılmamalıdır.

Devlet sosyolojik olarak ele alınırken, onun tek aktör olmadığı, daha çok toplumsal ve

ekonomik bağlamda iç içe geçmiş güçlerin bir birliği olduğunu gözden kaçırmamak gerekir.

Bugün için bu konuya ilişkin tartışma “yeni bir ulus-devlet anlayışı mı yoksa ulus-devletiıı

yıkılışı mı?” sorusunun odağında yoğunlaşmaktadır. Küreselleşmenin ulus-devlet kavramına

getirdiği tehditleri aşağıdaki başlıklar altında toplayabiliriz:

- Ulus-devletin yeterli ve gerekli oluşuna yönelik tehdit. Uluslararası piyasanın etkinliği, ulus-

devlet sınırları siyasi perspektifi ile ulusal sorunların çözülebileceği konusundaki görüşleri

ciddi olarak sarsar. Ulusal karar alma mekanizmaları bu dış etkiler çerçevesinde ve

uyumlaştırılma olanakları içinde çözülebilecektir görüşü giderek etkinleşmektedir.

- Devletin biçim olarak değişmesi. Ulusal karar alma mekanizm alarmın bu arada egemenliğe

ilişkin en etkin kategorilerden birisi olan hukuk alanında bile uluslararası standartlar temel

kriterler olup, ulusal ölçülerin üstüne ve önüne geçer. Uluslararası antlaşma ve forumlar her

türlü siyasi kararda giderek daha çok etkili olmaktadır.

- Özerklikle ilgili sorunlar; özellikle ekonomik alanda karar alma süreçleri uluslararası

baskılar tarafmdan belirlenmektedir. Ülkenin gelişmişlik düzeyi düştükçe dış baskıların

şiddeti artmaktadır, Devlet, “politika üreten” olmaktan “politika uygulayan” olmaya doğru

değişmektedir.

- Devlet otoritesinin zafiyeti globalleşme ile devletin yeterlilik ve özerkliğinin tartışılması

doğal olarak egemenliğe ilişkin tartışmaları da tetikler. Bu tehditler çerçevesinde küreselleşme

ve ulus-devlet kavramı arasındaki ilişkinin bir yandan ulus-devletin ölümü bir başka açıdan

ise yeni bir ulus-devlet anlayışı, yani ulus-devletin değişerek yeni şartlara uyumu biçiminde

iki odaklı ve henüz çözülememiş yeni bir tartışmaya zemin oluşturduğunu görmekteyiz.

Genelde uluslararası güçler ve özelde globalleşmiş piyasa ekonomisi hem iç hem de dış

politikada devletlerin serbestliğini kesin biçimde sınırlamıştır. 1970’li yıllara kadar dünya

kapitalist sistemi, yayın ve sınır tanımayan bir dünya ekonomisi ve birbirinden bağımsız ulus-

devletlerden oluşan bir politik düzeyin birbirine eklenmesi olarak gelişmiştir. Uluslararası

örgütlerin özelhk- le de siyasal ya da siyasal-ekonomik Örgütlerin hem sayısının hem de

etkinliğinin artması özel bir önem taşımaktadır. Dünya Bankası, Uluslararası Para Fonu,

Birleşmiş Milletler ve Avrupa Birliği bunlar içinde seçilmektedir. Koşullara rağmen dünya

ekonomisi ulus-devlet içinde biçimlenmektedir. Bu nedenle de daha çok ulusal kapitalizmlerin

eklemlenmesi ile oluşan bir dünya ekonomik sistemi görünümündedir.

141

Ancak bir yandan da giderek dünya kapitalizmi ulusal kapitalizmlerin toplamı olmaktan

çıkmaktadır. Tüm dünyayı kendi üretim alanı olarak gören, tüm kaynakların kullanımını

ekonomik çıkarlarına en uygun şekilde örgütlemek isteyen, kendi hareketliliğine engel

tanımayan şirketlerden oluşan bir sisteme dönüşmektedir. Artık ulusal işleyişe değil, küresel

işleyişe sahip bir dünya ekonomisi yükselmektedir. Bu nedenlerle ulus-devletin güç ve

otoritesi giderek azalmaktadır. En genel anlamda devletin belirli stratejik yeteneklerinin

kesinlikle zayıfladığı ve bu zayıflamanın da devletin faaliyetlerinde sadece niteliksel değil

ayrıca niceliksel bir değişimi doğurduğu açıktır.

Küreselleşmenin bir başka boyutuna daha dikkat çekmek gerekir; o da ortaya çıkarmış olduğu

“olgusal küçülme”dir. Özellikle teknolojik gelişmelerle her anlamda ortadan kalkmış olan

uzaklık kavramı, yeni bir algılayışı ve etkilenim sürecini de başlatmıştır. Naklen izlenen

savaşlardan birbirlerini eş zamanlı izleyen borsalara kadar bu, küreselleşmenin yarattığı bir

olgudur ve doğal olarak dünyayı küçültmekte ve birebir etkilenimi arttırmaktadır. Dünyanın

global bir köye dönüşmesinden de bunu anlamamız gerekir. Bir başka etkileyici sonuç

karşılıklılık ve küreselleşme ilişkisidir. Dünyanın her yerinin açık bir piyasaya dönüşmüş

olması, ucuz üretimle ilgili maliyetin bütün dünya için doğuracağı risklerin de göze alınması

gereğini doğurmuştur. İnsan haklan söylemi artık protestan beyaz haklan olmaktan, en

marjinal olanlardan en az gelişmiş olanlara kadar genişlemiştir. Bu iki yanı kesen bıçak artık

kimin elmde olursa olsun dikkatle izlenmeye başlanmış görülüyor. Ancak kitle iletişim

olanakları ve propaganda yöntemleri ile bu olumlu gelişimin yine anlaşılmak istendiği gibi

anlaşılabileceği noktasına ne yazık ki dönüştürülebileceğini de gözden kaçırmamak gerekir.

Dünyanın bu anlamda küçülmesinin bir başka sonucu da dünyanm tüketilebilir bir şey

olduğuna dikkatimizi çekmesidir. Ucuz üretim olanakları adına dünyanın çevre olarak zarar

görmesini önleyici tedbirler bu iletişim olanakları ile birlikte dikkatle izlenmektedir. Öyle ki

bir dünya vatandaşlığı fikri özellikle “yeşil” hareketlerle birlikte ortaya çıkmış ve smır

tanımayan hizmet ve protestolar yoluyla tüm dünya üzerinde etkin bir izleme oluşturmaya

çalışılmaktadır. Küreselleşmenin bir yandan yeni bir güvenlik anlayışının ortaya çıkmasını

sağladığından bir yandan da yeni riskler oluşturduğundan da söz edebiliriz. Somut ve kabule

bağlı hak ve özgürlüklerle kuşatılmış olan ve haklarının takibi için kendisine güvenle dolu

olan modern çağ insanının yerini artık gittikçe küçük yazılarla yazılan ve anlaşılması belirli

bir bilgi birikimi ve uzmanlığı gerektiren son derece kapsamlı bir prosedürler zinciri ile

donatılmış olan postmodern insan arasında açık bir fark vardır. Bir taraftan kapitalizmin

devletler üstü bir işeyişe doğru ilerlemesi, bir taraftan halk kitlelerinin giderek zorlaşan

koşullara yönelik eleştirileri, bugün için devletin egemenlik sınırlarım aşındırmaktadır. Yeni

ekonomik gelişmeler siyasi otoriteden sadece piyasanın yapmak istediği ya da yapamadığı

faaliyetlerde yoğunlaşmasını ve üretimle ilgili kararların piyasaya bırakılmasını talep

etmektedir. Uluslararası boyuttaki şirkeder yeni teknolojinin sunduğu olanaklarla ve dünyanın

dört bir yanda kurdukları ortaklıklara bağlı olarak çok hızlı karar alabilmektedirler. Bu

nedenlerle iletişim ve ulaşım olanakları girişimde bulunulacak yeni mekânlar için ön koşul

olarak aranmaktadır. Bütün bu sorun ve sonuçlar bu sürecin içinde ve çevrede yer alan

Türkiye’yi de yakından etkilemektedir. Değişim sürecinin her anlamda oldukça yoğun bir

biçimde yaşandığı ülkemizdegenel olarak küreselleşme sorunlarının yanında özel olarak

142

Avrupa Birliği hedefi ve Birlik’teıı, 1963’de başlayan hukuksal ve siyasal antlaşmaya halen

istenen cevabın alınmaması da bu sorunları arttırmaktadır.

Muasır medeniyetler seviyesi olarak cumhuriyetin başında konulmuş hedefin gerçekleşmesi

olarak da Avrupa Birliği’ne üyelik istenmektedir. Ancak sürecin uzaması ve Avrupa Birliği

standartlarının sağlanamamış olması ya da standartların sağlanamadığının Birlik tarafından

sürekli gündemde tutulması gerilimi arttırmaktadır. Artık gerçekten de Avrupa Birliği’ne

girilmesinin gerekli olup olmadığı tartışmaları eskiye oranla daha farkh bir boyutta gündeme

gelebilmektedir. Buna ek olarak bu hızlı değişim, temel konsensüs belgesi olan anayasanın

bile çok sık değişmesine yol açmıştır.

Burada sadece değişimin etkili olduğunu söylemek de çok başarılı bir tespit olmayabilir.

Yapısal anlamdaki değişimlerin gerçekleştirilememesi, çözülemeyen sorunların sanki salt

yasal metinlerin değiştirilmesi yolu ile yapılabileceği konusundaki tutum, bu değişimlerle

çözümlerin üretilememesi hukuka olan güvenin sarsılması neticesini de ne yazık ki

doğurmuştur. Siyasi iktidarlar toplumsal değişimi kavrayacak değişiklikler yapamadıkça

sistem olarak hukuka müdahale etmek bir gelenek halini almıştır. Sanki yasalar değiştiğinde

sorunlar da çözülecekmiş gibi bir hava yaratılmıştır. Her yasanın aslında bir amaç kapsamında

çıkarıldığı ve bir sistem olduğu göz önünde tutulduğunda o yasanın yasa olarak başarısının

tam ve bütün şartlan ile uygulanması ile sağlanabileceği de gözden kaçırılmıştır.

Hukukun çağdaş gelişme eğilimlerini karşılayabilmesi için çağdaş devlet kavramının “hukuk

devleti” olarak taçlan dirildiğini ve hukuk devleti olmanın koşullarının hem insan haklarının

garantisi hem de siyasi iktidarın hukuk açısından denetlenebilmesi bir esneklik getirmiş,

ancak çok yeterli olmamıştır.

143

XII. BÖLÜM :

YASAMA SÜRECİ, HUKUK PROFESYONELLERİ VE UYUŞMAZLIK

ÇÖZÜMLERİNE YARGI ALTERNATİFLERİ

Yasama Süreci

Devletin rolü tartışmalarında yeni odağın kurumsal kapasite ve kapasite oluşturma yeteneği

olarak tarif edilmesinin bir önemli sonucu da ortaya çıkan çok yönlü gelişmeler karşısında

uyumlu politika ve stratejiler oluşturabilmek için yasa yapmanın en önemli argümanlardan

birisi olmasıdır. Modern devlet planlı devlet biçimini aldıkça yasanın hem sistematik

tutarlılığı hem de plan dahilinde gerçekleştireceği beklentileri bir bütünlük arz etmelidir.

Kalkınma planları, beş yıllık planlar veya yıllık strateji beklentileri temel politika ve tercihleri

gösterecektir. Yasaların hazırlanmasına ilişkin “etki analizleri” veya yasa yapımına gerek

doğuran “sorun analizi” yeterli ve güvenilir veri ile birlikte ölçülebilir hale gelecektir.

Sorunun doğru saptanması, önerilen normatif çerçevenin sorun çözücü özellik göstermesi ve

gerçekçiliği önemli analitik kriterlerdir. Yasa yapım sürecindeki katılımın fazlalaştırılması ile

yasal düzenlemeye konu olacak hususun çok farklı boyutlarla ele alınmasının yanında

yarattığı etki açısından “derinleştirici analiz” gereksinimi de vardır. Yasanın aslında ne olduğu

sorusu bir tarafa itilip gündelik sorunların bile ve operasyonel olan şeylerin yasa düzenleme

alanına dahil edilmesi, yasanın soyutluk ve esneklik kapasitesini kaybettireceği için sürekli

güncelleştirmeyi gerekli kılan bir yasa değişiklikleri zincirine yol açabilir.Yasalar operasyonel

düzeyde değil stratejik düzeyde ve planlı bir bütünlük içinde yapılmalı, ihtiyaçlar geniş

perspektiften kavranmalıdır.

Yasa yapma süreci metodolojik olarak da disiplinler arası çalışmayı gerektirir. Genel hukuk

bilgisi, adalet değeri açısından hukuk felsefesine yönelik bilgiye siyasi ve toplumsal

menfaatlerin anlaşılması açısından siyaset bilimine, yasaların topluma etkisi ve dönüştürücü

gücü açısından sosyolojiye ve özel olarak da hukuk sosyolojisine, üst yapı kurumu olarak da

hukukun ekonomi alanındaki etki ve kabulüne ilişkin iktisada, düzenlenecek alana ilişkin

teknik ve mühendislik bilgisine, uygun yazım tekniği ve mantık açısından Türkçe dilbilgisine

ihtiyaç duyulmaktadır. Mevzuat hazırlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğimiz ilgili

bakanlık, kamu kurum ve kuruluşlarının görüşlerinin aranmasını öngörmüştür. Buna göre

örneğin ekonomik toplumsal tedbir ve politikalarla ilgili yeni bir kurum oluşturuluyor ise

Devlet Planlama Teşkilatı’nın bilgisine başvurulur. Gerekli görüldüğü hallerde taslak internet,

basın ve yayın aracılığıyla kamuoyunun bilgisine sunulabilir.

Ayrıca yönetmeliğin 24. maddesi uyarınca yürürlüğe konulması halinde etkisi 10 milyon

TL’yi geçeceği tahmin edilen düzenleyici taslakların “etki analizinin” yapılması zorunludur.

Kamu düzeni, kamu yararı ve kamu güvenliği gibi kamu hukuku alanının amaçsal zeminini

oluşturan kavramlar, yasa yapma sürecinde de temel gerekçeler olarak kullanılır. Bu

kavramların tüketici bir tanımını yapma imkânı olmamakla birlikte devletin iktidar biçimini

şekillendiren ana gerekçeler olarak kullanıldığım hemen hemen tüm kamu faaliyetleri içinde

görebiliriz. Aslında her birisi bir tercih sorununa da dönüşür. Modern devletin tarif ediliş

biçimlerinden birisi olarak rasyonelleşme eğilimlerinin otomatik çıktısı olarak bürokrasi ve

144

yasalaşma faaliyetleri organizasyon olarak ve planh eylem olarak hukuk aracılığı ile şekillenir.

Hukuk bir yol haritası olarak ana ekseni çizer.

Chicago iktisat okulunun önemli temsilcisi George Stiegler “Regülasyonun Ekonomik

Teorisi” isimli makalesinde yasal düzenlemelere etki eden faktörler arasmda kamu çıkarı veya

ekonomik rant yaratan yasalaştırma hareketlerinin kimler tarafından niçin desteklendiğini

açıklarken çıkar gruplarına atıfta bulunmuştur. Stigler’e göre geleneksel olarak yapılan yasal

düzenlemeler ilgili endüstrinin kendi yararına hizmet edecek biçimde endüstri tarafından

belirlenir, örneğin, çeşitli sübvansiyonlar, yeni tarife biçimleri, yasak olanlar ve benzeri

sonuçlar için önde gelen sektör temsilcileri yararına sonuçlar öngörülür.

Kamu tercihi teorisyenleri, siyasi karar alma süreçlerinde seçmenler, politikacılar ve

bürokratlar gibi siyasi aktörler ve çıkar gruplarının ortak amacımn özel menfaatin maksimize

edilmesi olduğu, bu nedenle son derece muğlak olan “kamu yararı” kavramının daha kenarda

kaldığını ileri sürmektedir. Mevzuat hazırlama sürecinde birlik sağlamak amacıyla Mevzuat

Hazırlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik çerçevesinde 2005 tarihinden itibaren

İçişleri Bakanlığı’nda Strateji Geliştirme Başkanlığınca bu faaliyetler yürütülmektedir. Yasa

taslaklarıyla ilgili üniversite, sendika, kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları ve sivil

toplum kuruluşlarının görüşleri alınmaktadır. Akademik araştırmalar, kamu yararı gözetilerek

toplumun gereksinimlerine yanıt vermek amacıyla oluşturulan kanunların kalite düzeyi

yüksek kanun olduğunu göstermektedir. Bir kanunun genel olarak kalite düzeyini o kanunun

hazırlanış şekli ve süreci ile birlikte katılımcı, tutarlı, şeffaf ve amaca yönelik olması

üzerinden ölçebiliriz. Kanun tasarı ve teklifleri hazırlanırken bir ön araştırma yapılmasının

uygunluğu açıktır. Hukuk açısmdan söz konusu yasal düzenlemenin ülke tarafından kabul

edilmiş uluslararası andlaşmalara ve Anayasa’ya uygunluğunun gözetilmesi gerekir. Anayasa

Mahkemesinin ilgili konudaki kararlarının da dikkate alınması yasal düzenlemelerin

devamlılığı açısmdan uygun olacaktır.

Ayrıca getirilecek olan hükümlerin ilgili kanun hükümleri ile çelişmemesi ve aynı konuya

ilişkin diğer yasalarla uyumu da göz önünde bulundurulmalı, kanunların sistematiğine özen

gösterilmelidir. Yasa yapım sürecinin arka planı ilgili komisyonlardır. Komisyonlarda gerekli

inceleme yapıldıktan sonra son şekli verilen yasa metni meclis genel kuruluna götürülür.

Komisyonların çalışma usulleri Meclis Genel kurulu’na oranla çok daha esnek ve farklı

görüşlere doğrudan ulaşmaya olanak sağlar. Örneğin, Sivil Toplum Kuruluşları veya yasayla

doğrudan ilgisi olduğu düşünülen meslek odaları veya oluşturulacak uzman bilirkişilerden ek

çalışma raporları istenebilir. Bu aşamada yasanın sosyolojik etkileri ve uygulamasmdan

beklenen yarar bir kez daha derinlemesine incelenmiş olacaktır. Türk yasa yapım süreci ile

ilgili prosedürde yasa yapımı ile ilgili esas ve tali komisyonlar olmak üzere ikili ayrım

yapılmaktadır. Esas komisyonlar tasarı veya tekliflerin bütün ayrıntıları ve maddeleri ile ilgili

çalışma yaparken, konu alanı çok daha fazla daraltılmış olan tali komisyonlar tek bir konu

veya ilgili yasanın bazı maddeleri çerçevesinde görüş bildirirler. Diğer yandan tek bir esas

komisyon varken, bir yasaya ilişkin birden fazla tali komisyon oluşturulabilir. Daha detaylı

bilgi ve uzmanlık gereksinimi nedeniyle uygun biçimde hazırlanmış tali komisyon

raporlarının esas komisyon raporu açısmdan belrleyici olduğunu görmekteyiz. Bir konuya

ilişkin hangi komisyonun veya hangi tali komisyonların belirleneceği hususunda yetki TBMM

145

Başkanlığına aittir. Ayrıca komisyonlar Alt komisyon da kurabilir. Alt komisyon kurulması

yöntem konusundaki sıkıntıları hafifleterek uzman çalışması yapma imkânı sunar. Çünkü alt

komisyonun tabi olduğu çalışma kurallarının dışından kendi ihtiyacına uygun çalışma yöntemi

benimseyebilir. Bu tür komisyonların özellikle toplumsal ihtiyaç ve beklentilerm

anlaşılmasına büyük hizmet edebileceği ve yasa ile toplumsal ihtiyaçların uyumlaştırılmasına

katkı sunacağı açıktır.

Hukuk Profesyonelleri

Modern hukuk sistemleri, mahkemelerin önlerine gelen tüm hukuk uyuşmazlıklarının bir

şekilde çözülmesi gereğine dayalıdır. Çünkü ilke, kanunda boşluk olsa bile hukukta boşluk

olamayacağı, hukuk güvenliğinin gereği olarak düzen bozucu davranışların ve durumların

mutlaka hukuk tarafından nitelendirilmesinin gereğidir. Ancak zor da olsa üretilmiş olan karar

zorunlu olarak gerekçeleriyle ortaya konulacaktır. Muhakeme süreci taraf iradeleriyle de

şekillenecektir. Talepler ve iddialar olacaktır. Karar verme zorunluluğunun önce mahkemeler

sonra hukuk sistemi açısından kilit önemde oluşu, onu nihayetinde birey-hukuk ilişkisini

belirlemeye götürür. Karar verme konumunda olanlar kadar bireyin mahkeme önünde

haklarının profesyonelce savunmasını gerçekleştirecek avukatın rolünün de burada ortaya

çıktığım görürüz.

Karar verme sürecinde hâkimin hükmünün bir tipik özelliği de kolektif oluşudur. Karar verme

sürecinde hükmün oluşmasımn, yani muhakeme sürecinin anlamı birden fazla hükmün

yarışıyor olmasıdır. Davacının, davalının hükümleri ile bu hükümler çerçevesinde hâkimin

hükmünün ortaya çıktığı bir süreçtir bu. Taraf tezlerinin hukuksal güvencesini bir profesyonel

olarak avukat sağlar. Meslek olarak avukatlığın serbest meslek, kamu hizmeti veya teknik bir

görev olup olmadığı konusu doktrinde tartışmalıdır. Ancak avukatlığın profesyonel bir meslek

olduğu konusu tartışma dışıdır.

Avukatlar, mahkemeler, uyuşmazlık çözümleri, idari makamlar, yasa koyucular, toplumsal

kontrol, uyuşmazlık, kamuoyu gibi hukuk sosyologlarının dikkatini çeken hemen hemen her

mesleğin içerisine dahildir.

Avukatların davranışları sosyolojik açıdan analiz edilebilir. Hâkim, idareci ve savcıdan farklı

olarak avukatların davranışları, yalnızca formel kuralların basit bir ifadesi olarak görülemez.

Diğer yandan avukatlar modern toplumdaki hukukun içerdiği deneyimleri yansıtırlar.

Teknik uzmanlığa dayalı bağımlılık ile demokrasi ideali arasındaki koordinasyon zorunluluğu

ile özerklik talebi arasındaki gerilimi dengelerler. Hukukçuluğun bu anlamda bir meslek

olarak ortaya çıkışı Roma’ya dayandırılır. O dönemden beri juris prudentes olarak kendisine

danışılan kişilerdir. Bazı ülkelerde örneğin; İngiltere’de temsil ve savunma hizmetleri ayrımı

nedeniyle iki ayrıgörev olarak tanımlanmakla birlikte, genel olarak hem vekâlet hem dava

hizmetlerinde danışılan olarak avukatlık mesleği icra edilir. Genel olarak serbest meslek

profili içinde yer aldığı için avukatlık hizmeti ücretlidir. Birçok ülkede asgari miktarı ilan

edilmiş ücret ile çalışılır. İstisnai olarak hizmeti alamayacak olanlara avukatların meslek odası

olan Baro, ücretini kendi karşılayarak avukat atar. Bu ücretli oluş ile ücretin yüksekliği

146

nedeniyle avukatlık mesleğinin icrası ile orta ve üst gelir grubu arasında bir ilişki üzerinde de

durulmaktadır.

Tıpkı doktorluk mesleği gibi seçkin profesyonellerin hizmetinin karşılanması için yüksek

ücret ödenmesi pratiğim yaratmaktadır. Ayrıca avukatlık mesleğinin sadece vatandaşlara

özgülenmesi, meslek kuruluşuna bağlı ve avukatlık yasası çerçevesinde yapılıyor olması,

güvenlik açısından özel korunma imkânlarına sahip olması ve ruhsata bağh bir meslek oluşu

üzerinde de durmak gerekir. Avukatlık mesleğinin değişen profili açısından önemli bir odağı

da ücretli çalışan olarak avukatların istihdamıdır. Çok sayıda hukuk fakültesinin açılmış

olması, uzun süreli icra edilme imkânı ve şirketleşme bu arz fazlasının nedenleri olarak

gösterilebilir.Şirketleşme bir yandan da ekonomideki küreselleşme eğilimi ile de bağlantılıdır.

Mesleki hukuk bilgisinin geleneksel formu yerine yeni arayışlar gündeme gelmiştir. Özellikle,

hukukun ekonomik analizi belirli öncelik kazanmış, interdisipliner çalışmalar ve

uzmanlıkların örneğin; banka avukatı, uluslararası şirket danışmanlıkları, yatırım ve ihale

danışmanlıkları konusunda yaygınlaştığını görüyoruz. Bunun yanında davalarda uzman görüş

ya da dava için elde edilmiş delil olarak kullanılabilecek sosyal bilimsel deliller ve istatistikler

veya bilimsel literatür için toplumsal araştırmacılarla koııtakt halinde olma, gerekli

görünmeye başlamıştır.

Özellikle ABD yargı sisteminin özelliği dolayısıyla taraf bilirkişilikleri açısından bu tür

hizmetlerin talep edildiğim görüyoruz. Psikolojik, sosyo-psikolojik deliller, ayrımcılığa ilişkin

göstergeler vb. hususların davalarda bilgi alanına sokulduğunu görüyoruz. Bu çalışmaların

sosyoloji ve sosyal psikoloji ile olan ilişkileri de önemlidir. Sivil toplum örgütleri içinde ve

baskı grubu olarak avukatların bilgi birikimi, sistem kusurlarının ortaya çıkarılması

konusunda önemli etki yaratmaktadır. Barolar, Barolar Birliği ve çeşitli hukukçu gruplarınca

oluşturulan yasa tasarısı veya mevcut yürürlükteki hukuka yönelik eleştirilerin etkili bir odağı

olabilir. Kamuoyunun oluşturulmasma etkisi önemlidir.

Uyuşmazlık Çözümlerine Yargı Alternatifleri

Daha önceki bölümlerimizde normatif yapı ile kişiler arasındaki bağın benimseme,

özdeşleşme ve itaat aracılığı ile kurulabildiğini, ancak yaşamın olağan akışı içinde

uyuşmazlıkların devam edegeleceğini belirtmiştik, Nihayetinde hiç çatışmasız olarak tasvir

edilemeyecek olan sosyal yaşam, değişim ve dönüşümlerin bir bileşkesidir. Hukuk aracılığıyla

şiddetin toplumsal alanın dışına itildiği, yasalar aracılığıyla tanımlanmış otoritenin haklar

sımrı içinde güvenliği sağlama tekelini elinde bulundurduğunu görüyoruz. Yargı siyasal

sistem içinde oldukça büyük bürokratik bir organizasyon olarak yer kaplar ve hukuk devleti

pratiği nedeniyle de giderek artan güçlü bir uygulama sunar. Bu devasa yapının hem

hiyerarşik bütünlüğü hem de bürokratik yükü uzmanlaşmayı ve rasyonelleşmeyi sağlamak

için Weberci anlamda sistemi dönüştürücü bir güce sahiptir.

Ancak sistemin bürokratikleşmesi sonuç almayı geciktirmekte, geciken adalet de muhatapları

açısmdan giderek kabul edilemez, can sıkıcı bir hale dönüşmektedir. Uyuşmazlıkların çözümü

açısından uzmanlaşarak farklılaşan her mahkeme yeni muhakeme süreçleri ve delil kullanımı

ile adaletin biraz daha ölçülebilir hale getirilmesi için kriterler oluşturur.

147

Örneğin; çocuk mahkemeleri, çocuk tutukevleri, çocuk sorgulamasında yer alacak uzman

kişiler, adli tıp kurumunda yer alacak özel yetkili ve yetenekli uzmanlar, bu uzmanların

gereksinim duydukları ortamlar işlemin güvenliği için tekrarı vb. gibi süreci ve maliyeti

arttıran uygulamalar, taraf memnuniyeti ve verimlilik açısından yeni alternatiflerin aranmasma

yol açmıştır.

Bu çerçevede geleneksel kökeni de bulunan pek çok İletişim tekniği ve çözüm arayışının yeni

formüllerle yargı alternatifi olarak öngörülmeye başladığını ve giderek de normatif düzene

eklemlendiğini görüyoruz. Pek çok olumlu yönüne rağmen doğal hâkim ilkesi tarafsızlık ve

bağımsızlığı garanti edilmiş olan hâkimlerce gerçekleştirilen yargımn bir alternatifi olarak bu

tür uygulamaların öngörülmesi, hukuktan beklenen adil ve hızlı sonucun gerçekleşmediğinin

bir itirafıdır. Alternatif çözüm yöntemleri muhakeme sürecine oranla çok daha zayıftır; diğer

yandan ise verimlilik, hız ve maliyet açısmdan avantajları ön plana çıkmaktadır. Toplumsal

uyuşmazlıkların çözülmesi aracı olarak organizasyon ve güç açısmdan hukukun kapasitesi

diğer toplumsal normlara oranla çok daha güçlü ve kapsayıcıdır. Ancak bir sorunun hukuk

aracılığı ile çözülme aşamasına gelmesi taraflar açısmdan uzlaşabilme imkânlarının

daraldığım da gösterir. Sırf bir çatışmanın hukuksal uyuşmazlık haline dönüştürülmüş olması

bile taraflar açısından katlanılması gereken bir durumdur. Konunun üçüncü kişiler önünde

tartışılması, taraf inisiyatiflerinin dışarıda tutulacağı anlamına da geldiği için psikolojik bir

mesafe olarak da görülmelidir. Bu nedenle henüz yargı aşamasına gelmeden önce sorunun

çözümüne ulaşılabilmiş olması veya olabilmesi çok sayıda maliyeti dışarıda tutacak, sırf

davalaşmamış olmanın bile taraflar açısından yaratacağı duygusal mesafeyi azaltacaktır.

Uyuşmazlıktan kaçınma ilk yöntemdir. Ancak taraflar açısından güç farklılığı hallerinde bu

eşitsiz olan tarafın ezilmesine, hakkından feragat etmesine yol açabilir. Oysa hukuk aslında ve

öncelikle güçsüz olanm korunması, haklarının gerçekleşmesi amacma yöneliktir. Bu nedenle,

sırf çatışmasız kalmak için haklardan vazgeçmek uzun vadede düzen bozucu işlevin ortaya

çıkmasına neden olur. Müzakere ikinci bir yöntem olabilir, bir uyuşmazlık vardır ancak

uyuşmazlık hakkında taraflar karşılıklı görüşerek uyuşmazlık alanını daraltabilir veya

uyuşmazlığı yeni bir olanağa çevirebilirler.Üçüncü bir yol arabuluculuktur.

Burada uyuşmazlık üçüncü, tarafsız ve konuyu değerlendirebilecek durumdaki bir kişi

aracılığı ile müzakere sürecinin kazankazan bağlamında yeniden gözden geçirilebileceği bir

mutabakat sürecidir. Yargı ve bazı kanunlarda idari uyuşmazlıkların büyük bir kısmım

çözebilecek güçlü bir organizasyon olarak yapılanmıştır. Bazı suç tipleri kamu düzeni, kamu

güvenliği ve kamu yararı gereği doğrudan yetkili mahkemeler önünde, usulüne göre bir

muhakeme sürecinde ele alınırlar. Bu alanın dışında kalan konularda hukukun faydacı

anlayışlar çerçevesinde verimli ve kısa sürede çözüm bulmasını temin edici alternatif

yöntemlerin arayışma girildiğini görüyoruz. Mahkemelerde resmî yargılama faaliyeti modern

toplumun temel çözüm mekanizmasıdır. Bu muhakeme süreci; Bürokrasi, İlgili ve yetkili

memur, (hâkim, savcı vb.) Geçerli ve yürürlükteki mevzuat, Usul prosedürleri, Mahkeme

ortamı ve standartları, Resmiyet, Merkezilik, Tekelleştirilmiş ve tanımlanmış şiddet kullanımı,

kriterleri ile tipikleştirilir. Alternatif uyuşmazlık çözümü ise, uyuşmazlık çözümünde

kullanılan devlet tarafından izin verilmiş olan yargı dışı ancak kurumsallaştırılmış bir dizi

yöntem olarak tarif edilebilir. Bu tanımdan da anlaşılacağı gibi, mevcut yargı sistemine

148

paralel ne şekilde yapılacağı devlet tarafından belirlenmiş yargı pratikleri söz konusudur.

Geleneksel bağlamda kaçınma, dile getirme, sadakat ve tahammül etme, uyuşmazlığın

sembolik ve doğaüstü kavramlara dönüştürülmesi, zorlama, kendine yardım ve müzakere gibi

daha çok iletişimsel ve psikolojik sorun çözme yöntemlerine burada sadece işaret edilecektir.

Asıl alternatif uyuşmazlık yöntemi olarak seçenek düzeyinde hukuk sistemlerine girmiş

bulunan; Müzakere, Arabuluculuk, Tahkim, Ombudsmanlık, Uzlaştırma, Arabuluculuk, Kısa

duruşma, Özel jüri duruşması üzerinde durulacaktır.

Müzakere; stratejik bir iletişim biçimidir. Geleneksel bir yöntem olarak da soğukkanlı ve

detaylı konuşma önemli bir iletişim olanağı sunar. Nihayetinde bir sözleşme yaratılır,

aşamalar yazılı hale getirdir ve tarafların yüzde yüz uyumu ile imzalanarak çözüm oluşur.

Sonuçlanamazsa müzakere ortamı da sönümlenir.

Arabuluculuk; üçüncü kişi nezdinde soruna çözüm arama yöntemidir. Bazı ülkelerde çok

başarılı uygulamaları vardır. Yargının hantal ve pahalı yapısına karşı, taraf beyanları ve

karşılıklılık esası çerçevesinde sorunların sona erdirilmesi yöntemidir. Çatışmacı değil

uyuşmacı bir tutum almayı gerektirir. Arabulucunun donanımı, sorunun çözülmesine çok

büyük katkı sağlayabilir.

Tahkim; arabuluculuğun resmi delil ve belgelerin bulunması, tarafsız üçüncü kişinin hüküm

kurma veya karar verme yetkisiyle donatılmış bir makamı temsil etmesi bakımından

ayrılmaktadır. Tahkimde taraflar uyuşmazlığı bu konuda deneyimi olan üçüncü bir kişiye yani

hakeme gitme konusunda uzlaşırlar. Tarafların uyuşmazlık halinde tahkime gitmeyi önceden

yazılı olarak kararlaştırdıkları usul daha yaygındır. Bu sözleşmeye dayalı tahkim olarak

isimlendirilir. Bir de yasalarda yer alan mahkeme katılımlı tahkim uygulaması vardır.

Ombudsman; idareyi denetlemekle görevli, herhangi siyasi bir partiye mensup olmayan,

parlamento üyesi, kamunun kötü yönetimine ilişkin şikâyetleri eleştirme yetkisine sahip

kişidir. Uzlaştırma; arabuluculuktan daha etkin rol sahibi üçüncü kişinin iletişim teknikleri

aracılığıyla tarafların karşılıklı birbirlerini anlamalarını sağlama yöntemidir. Kısa duruşma,

alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin içinde oldukça yaratıcı olan birden fazla yöntemin

ihtiyaca göre uyarlanması olarak tarif edebileceğimiz yöntemdir.

Dava özetlerinin ve muhtemel sonuçlarının avukatlarca müvekkillerine verilmesi, sonuçların

öngörülebilir hale gelmesine yol açarak, dava sonuçlanmadan tarafların sonuçlar hakkında

düşünmesini sağlar.

149

XIII. BÖLÜM :

YARGI SOSYOLOJİSİ

Hukuk ve toplum arasındaki ilişkiden doğan temel sorunlardan sıyrılarak münferit sorunları

incelenmek isterken, her alana göre bir fark gözetilmesi gerekmektedir. Yaşayan hukuku,

uygulayanlar bağlamında ele aldığımız için eserin bundan sonraki bölümlerinde eskiden beri

yapılagelen ve yasama, yürütme, yargı şeklinde ifade edilen kuvvetler ayrılığı hukuku

uygulayana makam anlamında hukuk sosyolojisi perspektifinden ele alınacaktır.

Yargıya İlişkin Araştırmaların İkinci Dünya Savaşından Beri Gösterdiği Gelişim

Alman dilinin konuşulduğu ülkelerde deneysel bilime dayalı yargısal çalışmalar geleneksel

hale gelmiştir, Bu gelenek Adolf Wach'ın Bismarck Devletinin Medeni Usul Kanunu'nda yer

alan sözlü yargılama usulü ilkesinin etkilerine dair araştırmalarından başlayarak, Ehrlich ve

Kantorovvicz gibi serbest hukukçuların yargı usulüne dair reform tasarıları üzerinden,

Marksistlerin yargınm sımfsal yargı karakterine sahip olduğunu belirten görüşlerine kadar

uzanmaktadır.

1930'lu yıllardan beri yargısal sosyoloji Birleşik Devletler'e göç etmiş ve burada özellikle

Yüksek Mahkeme'nin (Supreme Court) Franklin D. Roosevelt 'in yeni düzeni anlayışı

aracılığıyla oluşturulan sosyal devlet yasamasma karşı mücadeleci tutumunu tetiklemiştir.

Federal Almanya Cumhuriyeti'nde yargıya yönelik araştırmalar ancak 1960'lı yılların

başından itibaren yeniden görülmeye başlamıştır.

Alman Yargıçların Sosyal Profili

Walther Richter'in yüksek eyalet mahkemesi yargıçları hakkın daki sosyal istatistiklerine göre

o zamanlar Ralf Dahrendorf sınıfsal yargı ithamında bulunmuştu. İleri sürmüş olduğu yarı

toplum tezi ile mahkemelerde "toplumun yansının diğer yarısı hakkında hüküm vermesini"

eleştirmekteydi. Bu ise Alman hukukçuların sosyal profilleri hakkında birçok çalışmanın

doğmasını sağlamıştır. Ancak anketlerin tarzı, özellikle Weyrauch, Kaupen ve Rasehorn'un

bilgi yerine karalamaya dayanan buradan ürettikleri yorumlar haklı olarak çelişkiler

içermekteydi. Bu çalışmalarda Alman hukukçuların tutucu gerici tavır takındıkları, mekânsal

ve sosyal açıdan mobilize olmadıkları, ayrıca, otoriter bir tutum sergüeyerek demokrasiden

uzak oldukları ortaya konmaktaydı. Bu mücadeleci kararların somut ve gözle görülebilir

güvence eksiklikleri, bu Çalışmaların hukuk sosyolojisinin bütün disiplinini karalama ve

hukuk sosyolojisiyle ilgilenenlerin de ilgi seviyesini azaltma tehlikesini içinde barındıracak

kadar fazlaydı. Alman hukuk sosyolojisini savaş sonrasında yeniden inşa eden ticaret

hukukçusu Ernst E. Hirsch, tek başma yargıçların sosyal tutum ve davranışları aracılığıyla

yargısal faaliyetin sosyolojisine varılamayacağı fikrini savunmuştur.

Hirsch, bahse konu çalışmaların meslek sosyolojisine ait olduğunu ve hukuk olgusu hakkında

özel bir ifade içermediğini düşünmekteydi. Muhtemelen yargıçlarda olduğu gibi Alman

doktorlar hakkında da aynı şeyler söylenebilirdi. Yargıçlarla ilgili sosyal istatistikleri başlatan

Bremen Yüksek Eyalet Mahkemesi Başkanı Walther Richter de yargıçların, sosyal görünüm

etkisinin uygulamada kararlarına yansımadığı şeklindeki görüşü reddetmekteydi. Hukuk

150

sosyolojisi, olumsuz sonuçlan 1970'li yılların sonuna kadar uzanan ve 1960'lı yıllarda var olan

bu ideolojik propaganda sona ermeden, kendiliğinden bu çıkmaz sokaktan kurtulmayı

başarmıştır.

Yargıç Profilinden Yargısal Usul Sosyolojisine

Rüdiger Lautmann'ın yargıçlar çalışması bile katılımcı gözlem açısından yargıçların karar

faaliyetlerine dönüşmektedir. Ancak bakış açısının değişmesiyle büyük bir bilgi gelişimi

sağlanmıştır: Yaygın ve toplu bir biçimde sınıfsal yargı isnadında bulunulması, yargıçların

karar düzleminde asılsız ve olumsuz manada ideolojik davrandıklarını gösterilebilecektir. Bu

sonucu esas itibariyle iki gözlemsel çalışmaya borçluyuz.

a) Karl-Dieter Opp ve Rüdiger Peukert, Bavyeralı ceza yargıçlarının, suçlular ile mağdurların

sosyal sınıflarının değiştirildiği hayali davalardaki hükümlerine ilişkin davranışlarını

incelemiştir. Birçok farklı neticelerin elde edildiği çalışmada sonuç olarak, ceza hukukundaki

yüksek tabakaya mensup Alman yargıçların, daha alt tabakadaki yargıçlara nazaran, mahkeme

salonlarında daha az intikam ve daha fazla özel Önleme görülmesini sağladığı tespit

edilmiştir. Ayrıca otoriter yapılı yargıçların genel olarak daha sert, buna karşın liberal

düşünceye sahip yargıçların ise daha ılımlı oldukları sonucuna varılamamıştır. Bu sonuç

Dahrendorfun ceza hukuku alanındaki yarı toplum tezinin etkisini azaltmıştır. Toplumdaki

hukuk bilincine ilişkin çok yönlü araştırmalar da, hukuki meselelerde yüksek tabakaya

mensup olanların alt tabakaya mensup olanlara göre daha liberal bir biçimde hüküm

verdiklerini göstermiştir.

b) Günümüzde dahi Önemi yeteri kadar kavranamamış olan ikinci çalışma adli yargıya

yöneliktir- Bugün Konstanz Üniversitesi'nde görevli olan, o zamanın Stuttgart'ta bulunan

Hukuki Araştırmalar Enstitüsü Başkanı Rolf Bender, Rolf Schumacher ile birlikte Stuttgart

Yüksek Eyalet Mahkemesi'ndeki 8000'e yakın dosyayı dava taraflarının sınıfsal aidiyeti

açısından incelemiştir. Burada su sonuçlara ulaşmışlardır: Sınıfsal dağılımları açısından

hususiyet sahibi olan nesep, nafaka ve kira davaları bir yana bırakıldığında, dosya

araştırmaları "alışılagelmiş" adli süreçlerde davalının kazanma ihtimalinin bütün sınıflarda

ortalama olarak aynı olduğunu göstermektedir. Dava değeri cüz'i olan basit davalarda ki bu alt

sımfa mensup olanların davaları için geçerli dir, alt smıf mensubu davalıların başarı oranı

daha yüksektir. Dava değeri yüksek olan zor davalarda ise, yargıçlar olayın aydınlatılması için

daha aktif davranırlarsa, sıradan olmayan hukuk figürleri geliştirirlerse ve davalılar

savunmalarını daha sık olarak bir avukat aracılığıyla gerçekleştirirlerse, davalıların daha az

olan şansları dengelenecektir. Araştırma davacı açısından değerlendirildiğinde, alt smıf

mensubu davacılar diğer bütün sınıf mensuplarıyla aynı şansa sahiptir.

Burada sosyal bakımdan güçsüz olanların bir vekil aracılığıyla temsil edilmemesi bir Önem

arz etmemektedir. Çünkü temsil olunan davacıların kazanma oranları temsil olunmayanlara

nazaran daha yüksek değildir. Ancak dava tarafları arasında sınıfsal aidiyetle ilgisi olmayan

açık bir dengesizlik söz konusudur. Daha fazla davaya taraf olan firmalar, sadece bir kez taraf

olan özel kişilere göre smıfsal aidiyetlerine bağlı olmaksızın daha başarılıdır. Birçok davaya

taraf olanların (repeat players) tek bir davanm tarafı olanlara (one shotters) karşı avantajı

151

ayrıca Amerikan hukuk sosyolojisi tarafından da tespit edilmiştir. Bunun daha yalandan

incelenmesi gerekmektedir. Her şeye rağmen önemli olan ise peşinen sınıfsal yargı isnadında

bulunmanın yersiz oluşudur.

Bu sonuç haricinde Bender/Schumacher'in 1980 yılındaki çalışması başka bir sebepten ötürü

de Alman deneysel hukuk sosyolojisinin önemli bir yapı taşını teşkil etmektedir: İçinde yer

alan "sade" ancak delil gösterme açısından önemli istatistiklere rağmen, biçimlendirmesi

okuyucuları da araştırmanın dolambaçlı yollarında dolaştırdığı için sürükleyicidir. Bu suretle

aynı zamanda hukuki araştırmaların icrası için yaşayan bir açıklama oluşmuştur. Bu

araştırmalarda olduğu gibi her proje için de dosya araştırmasına Özel 50 memur veya Hukuki

Verileri Araştırma Enstitüsü'nün (Bonn) tüm makineleri emre amade bulunmayacakta.

Bugünkü hukuki araştırmaların birçoğu sınırlı anket kapsamı olan tek kişilik araştırmalardan

ibarettir ve bu durum uzun süre de böyle devam edecektir. Buna rağmen daha mütevazı

faaliyetler için bu çalışmaların dikkatlice okunması faydalı olacaktır, çünkü burada örnek

olarak araştırma stratejileriyle ilgili hata kaynakları ön plana çıkarılmaktadır.

Bu çalışmada neden sadece eğitimli ve pratik tecrübe sahibi hukukçuların yargısal sosyolojiye

ilişkin bu tarz çalışmaları yönetebildikleri de açıklanmaktadır. Nitekim gerçek bağlantıları

çalışma hipotezi olarak ortaya koyan belirli varsayımlara da pratik dava tecrübesi o lanak

sağlamaktadır

c) Bunun gibi niceleyici araştırmalar, istisnai durumlarda yargıda smıfa Özel ayrımların

yapılmayacağı veya yargıçların sosyal görünümlerinin verecekleri kararlar üzerinde hiçbir

etkisinin olmayacağı anlamına da gelmemektedir. Örneğin kendisi de kiracı olan yargıçların,

ev sahibi olan yargıçlara nazaran daha fazla kiracı dostu kararlar verdikleri kanıtlanmıştır.

Günümüzde yaygın olan ve hukuktan istifade edenlerin hukuk normlarının yorumundaki ön

kabulünden yola çıkan metot öğretisi de bundan başkasını kastetmemektedir. Ancak bunun,

hukukun sınıf hâkimiyetinin bir aracı olduğunu belirten genel görüşle hiçbir ilgisi

bulunmamaktadır. Örneğin İsviçre halkının büyük çoğunluğu kiracı statüsündedir, ancak

orada yargının kiracı yanlısı olduğundan bahsedilemez. Çünkü sosyal devlet düşüncesinin

kökleşmiş eski-liberai düşünce karşısında hemen hemen hiçbir şansı yoktur. Bugün

yargıçların sosyal profilleriyle dava başarısı arasında nedensel bir bağlantının bulunmadığı

konusunda hâkim bir görüş mevcuttur. Bu durum hukuk sistemi ve siyasi sistem

(üçüncümercii) arasında özel bir konuma sahip olan anayasal yargıda bile söz konusu değildir.

Bunun yerine hukuki ve mesleki açıklama örnekleri ön plana çıkmaktadır örneğin; mahkeme

hiyerarşisindeki konum gibi mahkeme organizasyonuna yönelik faktörler, performans

değerlendirme ölçütler, kariyer ümitleri veya mahkeme çevresi.

Şüphesiz mahkemeye erişim problemi ve adli kovuşturmadaki seçicilik de farklı bir sorun

teşkil etmektedir. Bu bağlamda sınıflara özel engellerin var olduğu genel olarak kabul

edilmekte ve reform çabalarının konusunu oluşturmaktadır.

152

Yargı Reformu için Hazırlık Olarak Davranış Sosyolojisi

Yargının yükünü hafifletme ve artan dosya yığılmasının üstesin den gelme olanakları hukuk

politikasına dayalı tartışmaların konusunu oluşturmaktadır. Önceleri yargıçlara yönelik olarak

yapılan anketlerin, hukuk stajyerleri için yapılmasının hukuka yabancı sosyologlar tarafından

reddedilmesi nedeniyle yargı aygıtının ideolojik olduğu eleştirisi getirilmiş, 70'li yıllara

gelindiğinde ise mahkeme süreçlerine ilişkin usul hukuku reformlarına hazırlık olarak birçok

kapsamlı anket düzenlenmiştir. Bu anketler Alman hukuk sosyolojisinin başlangıcını sağlayan

Adolf Wach ile bağlantılıdır ve tecrübeli usul hukuku uzmanlan tarafından düzenlenmiş olup

yargının etki alanının artırılmasını hedeflemektedir. Burada söz konusu olan dava süreleridir.

Bu masraflı araştırmaların yapılmasını en başta hukuki araştırmalar üzerine özel bir daire

oluşturmuş olan başta Adalet Bakanlığı ve Barolar Birliği olmak üzere ilgili devlet

bakanlıkları talep etmiştir. Siyasi iktidarın değişmesiyle tasavvurları ve tasarıları büyük

eleştiri gören sosyal-liberal koalisyon "büyük yargı reformu" çalışmalarına yoğunlaşmış

bulunmaktaydı. Tartışmalar çoğu zaman bu, ya da diğer değişikliğin beklenen etkilerini

kapsamaktaydı, Nerdeyse her yerde ön araştırma eksikliği söz konusuydu. Ancak mevcut

hukuki durumun noksanlığı ve siyasi imaj ihtiyacı beklemeye değecek kadar büyüktü.

Böylece 1976 yılında Hukuki Araştırmalar Enstitüsü'nde deneysel hukuk sosyolojisini yargı

reformu bünyesinde geliştiren Stuttgart'lı hâkim Rudolf Bender tarafından Stuttgart modeli

diye adlandırılan bir sadeleştirme yasası hazırlanmıştır.

Bu yasayla birlikte Tübingen davalarında görev almış Fritz Baur'a ait olan ve birçok davada

tatbik edilmiş Stuttgart Modeli, bir usul reformuna dönüştürülmüştür. Bir zamanlar Adolf

Wach'da olduğu gibi burada da davaların hızlandırılması açısından sözlülük usliinün icrası söz

konusuydu. Ancak uygulamaya karşı gösterilen tepkiler üzerine bundan yine vazgeçilmişti.

Bu sadeleştirme yasasını 1980 yılındaki adli yardımı ve danışma yardımını düzenleyen

kanunlar takip etmiştir. Bunlarla beraber sosyal açıdan güçsüz olanlara yeterli hukuki danışma

hizmeti sağlanmış ve gerektiğinde davayı takip imkânı, yani yargı sürecine erişim,

kolaylaştırılmıştır. Ancak bu reform dahi bugün etkilerinden ötürü olumsuz olarak

değerlendirilmektedir. Zira devletin ek mali harcamalarının %85'ini geliri olamayan kadınlar

tarafından açılan ve boşanma hukukundaki yeni düzenlemeler nedeniyle masrafları giderek

artan nafaka ve boşanma davaları oluşturmaktadır. Adli yardımları denetleme ve onay

süreçlerinin artması nedeniyle mahkemeler ile yargı organlarının bütçe yükü gittikçe

artmaktadır. Eski yoksulluk hukuku düzenlemelerinin geçerli olduğu 1980'li yıllarda Federal

Almanya'da yoksullar için yapılan harcamalar 180 milyon Mark iken, yeni düzenlemelerle

birlikte bu rakam 400 milyon Mark'a kadar yükselmiştir. Bunun sebebi ise adli yardımın

onaylandığı davalarda mahkeme masraflarının fazla olmasıydı. Delillerin toplanması,

özellikle bilirkişi raporları, için de devlet hâzinesinin karşılaması gereken masraflar ortaya

çıkmaktaydı. Sonuç olarak adli yardımlar yargı makamlarının bütçelerinde %16-2026

civarında bir ek masrafa yol açmıştır ve bu artışın sonu hala görülmemiştir. Buna karşın

taksitle Ödemelerden gelen meblağlar masraflarm sadece %20'sini karşılamaktaydı. Ancak

olayların %80'inde adli yardımlar geri ödemesiz olarak sağlanmaktadır.

Bu cömertçe gerçekleştirilen adli yardım onayları yasa koyucunun umduğunun aksine sadece

geliri olmayanların değil, yüksek gelir sahiplerinin de adli yardımdan faydalanmalarına yol

153

açmıştır. Aile mahkemeleri davalarındaki adli yardımlar alanında ise, adli yardım onayı sosyal

yardım kurumunun ihtiyaç sahiplerini tespit etmesi ve boşanma davalarının vekille temsil

zorunluluğundan muaf tutulması nedeniyle kamu kaynaklarından ve çalışma saatlerinden

tasarruf edümiştir. Adli yargının yükünü hafifletme bağlamında daha büyük bir başarıya ise

1990 yılında çıkarılan yargı-sadeleştirme yasası sayesinde ulaşılmıştır.

Birçok yayının da yapıldığı bu yaygın reform tartışmaları hukuk sosyolojisi adına tartışılmaz

faydalar sağlamıştır: Bu tartışmalar, yargı sosyolojisinin yargıçların tutumu ve mahkemelere

erişimle ilgili sosyal bilime dayalı çalışmalardan ibaret olmadığını göstermiştir. Reformlar

bakımından dava tarafları, mahkeme organizasyonu ve mahkeme vakalarının, çapı da Önemli

rol oynamakta ve detaylı inceleme gerektirmektedir. Birinci Dünya Savaşı öncesinde başlayan

"Büyük Yargı Reformu"! bir çırpıda istenilen reformu gerçekleştirmeyi sağlamamış, aksine

birçok münferit reform adımı halinde Ön plana çıkmıştır (örneğin 1990 tarihli Yargı-

Sadeleştirme Kanunu, 2001 tarihli Adli Yargı Reformu Kanunu). Bu kanunların fazla etkisi

görülmemiştir.32 Buna rağmen yargı sosyolojisine ilişkin büyük bir reform gerçekleştirme

çabaları sonuçsuz kalmamış, aksine iki açıdan kalıcı etkiler ortaya koymuştur. İlk noktayı,

dava süreleriyle ilgili araştırmaların tetiklediği adli yargının yapısal analizi teşkil etmektedir.

İkinci nokta ise adeta bir "hatalı ürüne" benzetilebilir. Federal Adalet Bakanlığının talebi

üzerine adı geçen araştırmaları desteklemek amacıyla modern bir Adli- İstatistik-Bilgi Sistemi

(JUSTIS) geliştirilmiştir. Bu sistemde 1971'den bugüne gerçekleşmiş adli süreçler yer

almaktadır. Böylece gelecekteki yargı sosyolojisine dayalı araştırmalar ve yasa tasarıları için

önemli bir araç oluşturmaktadır. Veri durumunun bu büyük gelişimi Alman Hükümeti ve

Parlamentosuna yargının çeşitli bölümlerinin dosya birikmeleriyle ilgili kapsamlı çalışmalar

düzenleme imkânı tanımıştır. 1985 yılından bu yana Kuzey Ren Westfalya Adalet Bakanlığı

bünyesinde faaliyet gösteren "Yargısal Araştırma ve İstatistik Dairesi” Çeşitli araştırmalarıyla

büyük faydalar sağlamıştır. Sonuç olarak yargı, veriler açısmdan günümüzde öncesine nazaran

daha donanımlıdır. Bu temel üzerinde 19901ı yıllardan beri süregelen reform çabaları yargısal

idareye de yansımıştır. Nitekim eyaletler, yargısal faaliyetlerini "yeni kamu yönetimi anlayışı"

yoluyla modernleştirme yolunagitmişlerdir. Ancak bu organizasyon modeli yargısal faaliyetin

birçok görev alanıyla çeliştiğinden, yürütme alanmda olduğu gibi sadece modelin münferit

unsurlarının üstlenilmesi söz konusudur. "Bürokrasinin azaltılması planının" ilk projesi olarak

30 Ağustos 2004 tarihinde yargının modernleştirilmesine yönelik olan ilk kanun yürürlüğe

girmiştir. Bu kanun ceza davaları alanmda birçok kolaylıklar getirmiş ve yargı personeline

aslında yargıç ve savalara mahsus olan bazı ilave görevleri tahsis etmiştir. 1 Ocak 2007

tarihinde ise adli idarenin merkezi hizmet organı ve uluslararası hukuki ilişkilerde başvuru

merkezi olarak Bonn'da Federal Adalet Dairesi kurulmuştur. 22 Aralık 2006 yılında yürürlüğe

giren ikinci bir yargı reformu kanunu da ceza davalarında, adli davalarda, cebri icrada ve

harçlar hukukunda büyük gelişmeler sağlamıştır.

154

XIV. BÖLÜM :

İNSANLAR ARASI UZLAŞMAZLIKTAN YARGILAMA SÜRECİNE

İnsanlar arasındaki her bir uzlaşmazlık değil, bunlardan sadece birkaçı mahkemeye

taşınmaktadır. Aslında dava konusu edilenler aysbergin görünen yüzüdür. Tesadüfler ve

kanuna uygunluk hallerine göre uzlaşmazlıkların mahkeme yoluyla giderilmesi, sık sık

araştırmaların konusu olmuştur. Uzlaşmazlıkların bir bölümü doğrudan taraflar arasında

giderilmektedir. Diğer bir bolümü davasız (örneğin bir avukat aracılığıyla) ortadan

kaldırılırken, bazıları da mahkeme öncesi yollarla çözüme kavuşmaktadır (örneğin tahkim ve

uzlaşma sayesinde). Bunların dışında kalanlar ise mahkeme Önünde halledilmektedir. Sosyal

hayatın her alanında uzlaşmazlıklar söz konusu olabilmektedir. "Savaş her şeyin babası ve

kralıdır" (Heraklıt). Uzlaşmazhklar sosyal açıdan asla sadece olumsuz (sosyal hayatın hastalık

halleri) olarak görülmemelidir. Bunlar toplumu normlara aykırı davrananlara karşı

birleştirebilir ve ilgili normu belirgin hale getirebilir. Sosyal dönüşümü tetikleyerek, gelişime

de ön ayak olurlar. Mübalağa etmek gerekirse: Hukuk uzlaşmazlıklardan beslenir. Önemli

olan grup dayanışmasını ciddi tehlikelerden korumak için uzlaşmazlıkları kontrol altında

tutabilmektir. Bir uzlaşmazlığın sosyal düzen dahilinde özgün bir düzen aracı olan hukuka

hitap edip etmediği hususu birçok etki faktörüne bağlıdır. Bir uyuşmazlığın mahkeme Önüne

taşınıp taşınmayacağı konusu da böyledir. Bu faktörler Klaus F. Röhl tarafından analitik

hedefler doğrul hısımda aşağıda on farklı aşamaya ayrılmıştır:

Maddi Hukuk Normları

Birçok uzlaşmazlık yargılanabilir değildir. Hukuki olarak düzenlenmiş ve hukuksuz alanın

ayırt edilmesi zamana ve mekâna göre değişmektedir. Burada etkili olan faktörler hukuk

sosyolojisinde hukuksallaştırma ve hukuksuzlaştırma başlıklân altında tartışılmıştır. "Refah

devleti alanları" bakımından duygular ve önyargılardan uzak gelişmeyen bu tartışmalar,

hukuki düzenlemelerin dramatik artışı iddiasının günümüzde gözlemsel olarak çürütülmesi

sebebiyle, az da olsa nesnelleştirilmiştir. Bunla beraber dramatik bir artış söz edilemez.

Dava Şartları

Bir uzlaşmazlık için hukuki düzenlemeler var olsa da, hukuk düzenine riayetle ilgilenenlerin

de hepsi bunlan mahkeme önünde icra etme hakkına sahip değildirler. Sadece sübjektif haklar

hamilleri tarafından mahkeme önünde icra edilebilir. Sübjektif bir hakkın söz konusu olup

olmadığına ise hem yasa koyucu hem de mahkemenin kendisi yeni sübjektif hakları tanıyarak

(örn. genel kişilik hakkı, kurulan ve işletilen bir ticari işletmeye yönelik haklar) karar

verebilir. Bu ise dava ehliyetinin sübjektif hak sahipleri dışındakilere de sağlanmasının etkili

hukuk icrası için kaçınılmaz olduğu tartışmasına yol açmıştır. Buradaki asıl konu müşterek

hak davalarına imkân sağlatüması gerektiğidir. Bu bağlamda benzer davaların sosyal manaları

da İncelenmektedir. Diğer taraftan sübjektif (şahsi) bir hakkın söz konusu olması halinde bile,

mahkemeler hukuki koruma ihtiyacım ve böylece uzlaşmazlığın yargılanabilirliğini

reddedebilmektedirler.

155

Halkın Hukuki İhtiyaçları

Hukuki niteliğe sahip insanlar arası uzlaşmazlıklarda ne zaman hukuku uygulama

görevlilerinin hizmetlerini talep etme ihtiyacı doğar? Hukuki ihtiyaçların fark edilebilmesi

için hangi etki faktörleri rol oynamaktadır?

Bu alanda çok az araştırma bulunmaktadır.Günümüzdeki avukat fazlalığı, mesleğe yeni

başlayanlara hukuk görevlilerinin ifa ettiğinden daha fazla ihtiyacın mevcut olduğunu fark

etme imkânı sağlamıştır. Doktorlarda olduğu gibi burada da, bir meslek grubunun kendi

istihdam derecesini kendisinin ne derece kontrol edebileceği konusunda meslek etiğine ilişkin

kuşkular Ön plana çıkmaktadır.

Uzlaşmazlık Çeşidi

Uzlaşmazlığın çeşidi de bir olayın mahkeme önüne taşınıp taşınmayacağı hususunda

belirleyici olmaktadır. Özellikle daimi sosyal ilişkilerdeki önemsiz suçlar genellikle hukuki

sonuç doğur onamaktadır. Az bir miktar için bile dava açılabilmesine rağmen, yine de bir alt

sınır mevcuttur. Ayrıca yukarıya ilişkin de bir sınır söz konusudur. Dava değerinin çok yüksek

olduğu hallerde daha çok tahkim ya da benzeri yollar tercih edilir. Bunun dışında ilişkiler

uzlaşmazlıktan etkilenen yaşam alanlarına göre farklılık göstermektedir. Anlaşmazlıkların

fazlalığından dolayı adli yargı alacakların tahsilinde yardımcı olan ve “iş dünyasına hizmet

eden bir işletme" olarak tabir edilmektedir. Davaların bozulmuş sosyal ilişkileri düzeltmek ve

muhafaza etmek açısından hiçbir katkısı bulunmadığı konusu tekrar tekrar dile getirilmiştir.

Tam tersine davalar genellikle ilişkilerin geri dönüşü olmayacak şekilde zarar görmesi halinde

açılmaktadır.

Hukuki Uzlaşmazlıkların Sınıflara Özel Dağılımı

Sınıfsal yargı isnadının gözden geçirilmesi esnasında hukuki uzlaşmazlıkların tarzının

sınıflara özel olduğu olgusuna rastlanmıştır. Alt sınıfa tabi olanların davacı taraf olarak adli

yargı davalarındaki cüz'i temsili nadiren erişim engellerine takılmaktadır. Daha sık olarak ise

mal varlığı ve ticari faaliyetle bağlantılı olarak adli yargıya ait uzlaşmazlıkların sayısının

arttığı görülmektedir. Alt sınıfların ise farklı sorunları vardır (Ceza Hukuku, İş Hukuku, Sosyal

Hukuk, Kira Hukuku). Medeni hukuk alanmda ise alt sınıfa tabi olanların daha çok davalı taraf

oldukları görülmektedir.

Dava Açma İsteği

Uzlaşmazlığa taraf olanların hukuka başvurma istekleri sadece bir tayda maliyet analizine

değil, tarafların uzlaşmazlıklarla başa çıkabilme yeteneklerine de bağlıdır. Bu durum karaktere

ve sahip olunan hukuki kültüre göre farklılıklar göstermektedir. Batı hukuki mücadele

taraftarı iken (R.v. Jhering), 'Doğu sosyal uyuma daha fazla eğilimlidir (Konfüçyüs). İdeal

tipik olarak en büyük farklılıklar, göreceli olarak en çok davanın açıldığı ve kişi başına düşen

avukat sayısı açısından en zengin ülke olan ABD'nin hukuk kültürü ile hukuki yola

başvuranların ayıplandığı Japonya ve diğer uzak doğu ülkelerinin hukuk kültürü arasında

görülmektedir. Bu iki bölgeden gelen raporlar, olayların yavaş yavaş ve farklı sebeplerden

ötürü dönüşüme maruz kaldıklarını ve istatistik! açıdan dava açma eğilimlerinin de farklı

156

yönlere doğru değiştiğini göstermektedir. Buna karşın bireysel olarak dava açma eğilimi

kişinin "adalet duygusu" olarak da adlandırılan psikolojik yapısıyla bağlantılıdır.

Adalet duygusunun hastalıklı bir biçimde artmasına ilişkin olarak hukuk devleti ilkesi

nedeniyle yargının çoğu zaman sadece mecburen kabul ettiği gereksiz yere, iş olsun diye dava

açan kişilerden söz edilmektedir. Bu nedenle davalar, saldırganlık ve bir kur yapma ifadesi de

olabilir.

Erişim Engelleri

a) Objektif ve Sübjektif Erişim Engelleri

Avukatlar ve mahkemelere erişimde engel teşkil eden faktörler yeni gelişmeler ışığında

aşağıda sıralanmıştır:

- İlgililerin psikolojik dalgalanmaları ve çeşitli korkuları, lisan eksikliği, uzlaşmazlığın hukuki

öneminin bilinmemesi, hukuki danışma ve hak takibi imkânlarının bilinmemesi, damşma ve

adli yardım taleplerinden kaçınma, daha güçlü olan taraftan çekinme (ilgili kişinin

karakteristik eksiklikleri);

- Hukuki danışma ve hukuki davanm ücretlerinin yüksek ve öngörülemiyor olması (mali

engeller);

- Hukuki yolun sosyal açıdan uygunsuz görülmesi, avukatlara ve mahkemelere karşı sosyal

mesafe ve bunlara karşı sınıfsal çekince ve önyargılar, önemli bir sosyal ilişkinin kopması

tehlikesi ya da hukuki mücadele sonucunda farklı sosyal sakıncalar (sosyal engeller);

- Hukuki açıdan konu edilmesi zor olan ya da mümkün olmayan ihtiyaçlar, dava

düzenlemelerinin karmaşık oluşu, başarılı olunamayacağı tahmini ya da başarıdan emin

olunamaması, öngörülmesi zor ya da çok uzun olan dava süreleri, mahkeme yerinin uzak

oluşu, zor ulaşılabilir hukuki danışma, avukatların müvekkillerinin ihtiyaçlarını karşılayacak

yetenek ve niyet eksikliği, mahkeme süreci yerine daha cazip alternatifler (hukuki engeller).

Bilindiği üzere yüksek ve tahmin edilemeyen masraflar avukat ya da mahkemeye başvurmayı

engelleyebilir ve hukuki taleplerin gerçekleştirilmesini tehlikeye sokar.

Almanya'da iş mahkemesi davaları dışında davayı kaybeden taraf, karşı tarafın masrafları da

dâhil olmak üzere tüm masrafları karşılamak durumundadır. Masraflarınmiktarı dava değerine

bağlıdır ve liste halinde belirtilmiştir, Bu kurallar sayesinde masraflar sınırlandırılmakta ve

masraf tehlikesi öngörülebilir hale getirilmektedir. Dava değerinin cüzi olduğu durumlarda

masraflar istisnai olarak dava alacağının %50'sini aşmakta ve en kötü ihtimalle de dava

bedelinin %700'üne kadar ulaşabilmektedir. 1990 yılında yapılan bir ankete göre, talepleri

yerine getirmede adli yargının kullanıldığı ve dava sonucunun net bir şekilde tahmin

edilebildiği alanlarda fayda-maliyet Ölçümü açısından dava masraflarının, erişimi engelleyici

bir etkisinin olmadığı ortaya çıkmıştır. Buna karşın davayı kazanma olasılığı yüksek değilse,

bu masraflar nötr ya da caydırıcı bir etkiye sahip olabilir, Dava masraflarının caydırıcılığı,

özellikle dava değerinin daha cüzi olduğu durumlarda söz konusudur. Çünkü orantılı fakat

sabit olmayan harç listesine göre dava masrafları, talep edilen müddeabihin değerine genelde

157

eşit olmakta ya da çoğu zaman onu aşmaktadır. 1994 yılında harç mevzuatında değişiklik

yapılmasına ilişkin kanun ile birlikte uygulanan masraf artışı, devletin yargı giderlerinin ve

maliyetleri karşılama derecesinin dikkate alınmasıyla birlikte mahkeme masraflarının

vatandaşlar nezdinde genel anlamda artışını engelleyebilmiştir.

Avukatlara erişimdeki masraf engelinin -anket sonuçlarına göre Alman vatandaşlarının üçte

ikisi avukat ve mahkeme masraflarının çok yüksek olduğunu düşünüyorlar- aşılması için

atılan önemli bir adım ise Harçlar Mevzuatı Reform Kanunudur. Bu kanun bir tüketicinin

avukatla ilk görüşmesinde talep edilecek danışma ücretinin 190 avrodan fazla olmaması

gerektiğini öngörmektedir (Avukat Ücretleri Kanunu m.34). Hak arayışı içinde olan bir

vatandaşın avukatla olan erken temasının mahkeme dışı çözümleri kolaylaştırdığı da

görülmektedir. Bu şekilde çoğu durumda öngörülebilir ve az bir külfetle hukuki durum ve

dava sonucu hakkında net bir bilgiye sahip olma imkânı doğmaktadır.

Mali masrafların yanında bir de psikolojik masraflar söz konusudur. Mahkeme süreçlerini

atlatmak, özellikle uzun süren davalar nedeniyle herkesin başarabileceği bir iş değildir.

Uzlaşmazlıklarla uğraşmak çoğu insanın yaşama sevincini azaltır. Bu nedenle yoğun bir iş

temposuna sahip hukukçular "müşterilerini" gerektiği gibi saygılı ve lütufkâr karşılamayabilir.

Sübjektif erişim engelleri diye adlandırılan dava açma korkusu genellikle uzlaşmazlıktan

kaçınma ve hukuki bilgisizlikten kaynaklanmamakta, aksine yaşayan hukukun çok iyi

bilinmesiyle de bağlantılı olabilmektedir.

Bunun dışında hukuk ve devlete yönelik olumsuz temel tasavvurlar da sübjektif erişim engeli

teşkil edebilirler. Ancak anket araştırmaları yargının itibarının artmakta olduğunu ve

performansının olumsuz yönde nitelenmesinin insanları yargı hizmeti talep etmekten

alıkoymadığını göstermektedir. Eğitim düzeyleri gittikçe düşen alt sınıf mensupları ise

muhtemelen mahkemelerin anonim organizasyonlarına karşı çaresiz olmaları sebebiyle

mahkemelere başvurmaktan çekinmektedirler.

b) Hukuki Koruma Sigortasının Önemi

Dava taraflarını bir avukata başvurmaktan alıkoyabilecek olan ilk faktör "masraf engeli"dir.

Hak takibini kolaylaştıracak olan önemli bir araç ise Almanya'da her iki aileden birinin

istifade ettiği özel hukuki koruma sigortası sözleşmesi yapmaktır. Hukuki koruma

sigortalarının prim gelirleri sürekli olarak artmaktadır ve 2004 yılında 3,04 milyar avroyu

aşmıştır. Hukuki koruma sigortası avukat damşmanlığı ve masraflarını sigortanın karşılaması

kaydıyla dava açma imkânı sağlamakta ve böylece sigortalı olmayanların kaçmdığı hukuki

takibi gerçekleştirme olanağı sağlamaktadır. Tüketicilerin, kiracıların ya da işçilerin açtığı

davalarda hukuki koruma sigortasından istifade edenlerin avukat ve mahkemelere daha sık

başvurdukları görülmektedir. Hukuki koruma sigortasının dava açma eğilimin ne derece

etkilediği sorusunun incelenmesiyle ilginç sonuçlara ulaşılmıştır. Sadece belli başlı yaşam

alanlarında, hukuki koruma sigortasından faydalanılmaktadır. Bu yola daimi sosyal

ilişkilerden ileri gelen uzlaşmazlıklarda hemen başvurulmamaktadır. Uzlaşmazlık hukuki

yolun sosyal külfetlerine katlanılacak kadar büyümüşse (yani sosyal ilişkinin sonlandırılma

riski göze alınırsa) tamamen maddi olan fayda maliyet analizinden yararlanılabilir: Dava

158

değeri ve başarı ümidi açısından avukat veya mahkemeye başvurmaya değer mi? Hukuki

koruma sigortası sözleşmesinin asli amacı dava olasılığını yükseltmek suretiyle mali

tehlikenin giderilmesidir. Anketlerin de fiilen gösterdiği üzere hukuki koruma sigortası olanlar

daha sık avukatlara ve mahkemelere başvurmaktadır. Hukuki koruma sigortasından istifade

edenlerin de zaten hukuk ve adli kurumlar hakkında bilgi ve bağlantı sahibi olan kişilerden

müteşekkil olduğu görülmektedir. Ancak bu sigortanm trafik suçları haricinde dava açmaya

teşvik edici bir etkisi bulunmamaktadır. Tüm davaların üçte ikismin araç sahibi olunmasıyla

ilgisi bulunmaktadır. Bunların da %40'ı trafikteki davranışlardan kaynaklanan para cezalarına

ve cezai takibata ilişkin savunmayı, %25'i ise trafik kazası sonrası adli yargı alanındaki

anlaşmazlıkları kapsamaktadır. Sigorta aracılığıyla masraf riskinin üstlenilmesi öncelikle

anonim sosyal ilişkiler alanında hukukun mobilize edilmesi olasılığını artırmaktadır.

Hukuki Danışma Müesseseleri

Yargıya erişimde en belirgin rolü oynayan hukuki danışma ve dava vekaleti Almanya'da

avukatların tekelindedir. Gerçi hukuki danışmanlık kuruluşları gibi avukatların da elinde

olmayan özel alanlar ve avukat olmadan da üstesinden gelinebilen, hatta avukatların

katılamadıkları dava türleri de bulunmaktadır. Ancak bu sadece bir istisna teşkil etmektedir.

Bu meslek grubunun parlamentodaki güçlü temsili nedeniyle serbest avukatlığın kilit rolüne

ilişkin tüm reform çalışmalarına rağmen hukuki danışma sisteminde değişiklik

beklenmemelidir. Avukatların ücret bağımlılığı, özel bir kazanç sağlamayan alanların göz ardı

edilmesine yol açmaktadır. Avukatlık bürosunun yüksek giderleri nedeniyle özellikle sosyal

açıdan güçsüz olan çevrelerin davaları ile tüketicinin korunması gibi alanlar, İsviçre'de ise iş

hukuku alanı cazibesini yitirmiştir. Hâlbuki yargısal önlemlere göre haklı bir ihtiyaç olmasına

rağmen bu alanlardan doğan uzlaşmazlıklar mahkemelerden uzak tutulmaktadır. 1980 tarihli

hukuki danışma yardımı kanununun burada bir fayda göstermediği yukarıda bahsedilmişti.

Bunun yerine orta gelirliler için kamuya ait hukuki danışma merkezlerinin oluşturulması

tavsiye edilmiştir.

Yargıya Yönelik Alternatifler

(155) 1980'li yılların başında yargı reformu tartışmaları çerçevesiınde Almanya'da da yargıya

yönelik (Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, ADR=Altemative dispute resolution) alternatiflerin

biçimleri ve reformları tartışması, yani "mahkemeden uzaklaştırma" başlamıştır. ABD'de

Neighborhood Justice Centers gibi yeni alternatifler denenirken ve İskandinav ombudsman

sistemi dünya çapında yayılıp analiz edilirken, Alman gözlemsel araştırmaları şimdiye

kadarki alternatiflerin durum tespiti ve analizi ile iştigal etmiştir. Burada şu sonuçlara

ulaşılmıştır: Daha ziyade danışmanlığa ve aracılığa yönelik faaliyetler (örneğin arabuluculuk)

ile anlaşmazlığın giderilmesine ilişkin şekli süreçler mevcuttur. Danışman ve arabulucu olarak

avukatlar ile noterlerin yanı sıra mali müşavirler ve diğer mali danışmanlık hizmeti veren

serbest meslek sahipleri ancak hepsinden daha önemlisi hukuki danışma kuruluşları, kamuya

ait hukuki danışma merkezleri, tüketici, kiracı, aile danışma merkezleri ve sendika gibi

birliklerin hukuki danışma merkezleri faaliyet göstermektedir. Buna karşın tahkim ve uzlaşma

merkezleri şekli süreçleri uygulamaktadır. Kolektif iş hukuku (İşletme Yönetmelikleri Kanunu

m.76, Federal Personel Temsilciliği Kanunu m.71) ile esnaflarla sipariş verenler arasındaki

159

anlaşmazlıklar (Esnaflar Kanunu m.92 I) için tahsis edilen uzlaşma yerleri gibi kurumlar ise

yasal olarak öngörülmüştür. Buraya dava konusunun 750 avrodan az olduğu mülkiyet

hukukuna dayalı anlaşmazlıklar, komşular arasındaki belirli kavgalar ve insan onurunun

çiğnenmesiyle ilgili anlaşmazlıklardan doğan talepler için en son oluşturulan zorunlu

mahkeme dışı uzlaşma da dahil edilebilir (Medeni Usul Kanu- nu'nun uygulamasına yönelik

kanun m. 15a- Alman Resmi Gazetesi1999 I 2400- uygulanan eyalet kanunlarıyla bağlantılı

olarak). Fakat diğerleri ise (Medeni Usul Kanunu'nun 1025 ve diğer maddeleri) anlaşmalı

iktisadi hakem heyetleri ya da her çeşit dernek mahkemesi (spor veya parti mahkemeleri) gibi

gönüllülük esasma göre çalışmaktadır.

Bu da işletmelerdeki anlaşmazlıklara yönelik yargı olarak adlandırılmaktadır (Betriebsj ustiz) ,

Bunun dışında 1970'li yıllardan bu yana bazı alanlarda servisler ve hizmetlere ilişkin

müşteriler tarafından oluşturulan Özel tahkim ve uzlaştırma kurulları bulunmaktadır. Bunların

en bilinenleri otomobil onarım atölyesi, ikinci el araç işletmesi ve tekstil ürünleri temizlik

endüstrisinin tahkim kurulları ile tıbbi bilirkişilik ve uzlaştırma kurullarıdır.

Yargıya yönelik bu alternatiflerin incelenmesi sonucu ortaya çıkan netice, iç karartıcıdır. Hala

en başarıları olanlar iktisadi tahkim ve uzlaştırma kurullarıdır. Ancak bunlar davaların sadece

%5'i ile ilgilenmektedir. Oluşumları ve karar tutumları bağımsız değildir. İktisadi hakem ve

uzlaştırma merkezlerinin oluşumları yargının ekonomiye zararlı müdahalelerini önleme

arzusuna göre teşekkül ettiğinden, tamamlayıcı olarak görülebilirler, ancak yargının tüketici

haklarına yönelik davalardaki kararlarını yürürlükte olan hukuk bakımından ortadan kaldırma

aracı olarak değerlendirilemezler. Yargıçlar, avukatlar ve hukukçular aradıkları bir ek gelir

olan anlaşmalı iktisadi hakem heyetlerini, yazılı kaynaklarda güzel bir şekilde tasvir

etmiştirler. Bir yandan düşünülenden daha sık ön plana çıkarlarken, öte yandan kaynaklarda

övülen ayrıcalıkları devlet mahkemeleri önünde gözleme dayalı olarak kanıtlanamamaktadır:

Hakemler hayat tecrübelerine dayanarak bunu reddetseler de bu tahkim heyetleri, ne daha

hızlı, ne daha ucuz, ne de daha fazla karar verme yetkinliğine sahiptirler. Hükümleri azaltarak

tahkim usulünde sadeleştirmeye yol açan 22.12.1997 (Alman Resmi Gazetesi, I, 3224) sayılı

tahkim usulü kanununu yenileyen kanun dahi, fazla bir değişikliğe yol açmayacaktır, Bundan

dolayı hakem heyetleri sadece özel durumlarda tavsiye edilebilirler (dış ilişkilere dayalı belirli

uzlaşmazlıklar, özel uzmanlıkalanları). Mahkeme dışı zorunlu uzlaşmanın yeterli olup

olmadığı henüz kanıtlananı amıştır. Bazı eyaletlerde adli davalarda duruşma öncesi uzlaşma

girişimlerine dair yaşanan olumsuz tecrübeler daha çok kuşkuya sebebiyet vermişlerdir.

Geriye kalan anlaşmazlıkların çözülmesine yönelik alternatif süreçler hakkında yargının

kendilerine tahsis ettiği olaylardan beslendikleri söylenebilir.

Şimdilik bunların teklifleri insanlar tarafından benimsenmemektedir. Özellikle komşuluk

mahkemesi fikri ve daha başkaları: Anlaşmazlıkların giderilmesinde yakınlık kuramt sosyal

romantizm gibi gözükmektedir. Bu noktada sabırlı olmak gerekmektedir, zira Almanya'da

yeni şekiller ve dava usullerine yönelik sosyal tecrübeler için daha fazla cesaret

gerekmektedir.Diğer ülkelere göre yargısal faaliyetin Almanya'da hala ayakta kalmış

olmasıyla yetinmek için hiçbir neden bulunmamaktadır.

160

Bu kesinlikle yeterli değildir. Ancak arzu edilen tecrübeler sadece küçük düzeltmeleri

kapsamaktadır. Nitekim bilgi toplumunda samimiyet, anlaşmazlıklar hakkında verilecek

kararlan meşrulaştırmak için bir neden teşkil etmemekte, bilakis neredeyse tam tersini ifade

etmektedir. Klaus Röhl'ün ifade ettiği üzere: "Uzlaşmazlıkların bürokratik açıdan anonim olan

yargı aracılığıyla giderilmesi dönemin modasına uymaktadır.

Cezai Takibin Seçiciliği

Günümüzde usul hukukunda zamanın işaretleri diğer ayrımlar yerine farklı dava çeşitlerinin

standartlaştırılması yönüne işaret etseler de düzeltmelerin denenmesi için farklı dava

çeşitlerinin şartları arasında bir ayrım gözetmek önemli olacaktır.

Ancak mahkemenin ağırlıklı olarak değişik bir hukuki işlev, yani sosyal kontrol işlevini

üstlendiği ceza usul hukukunda her şey farklılık arz etmektedir. Bu minvalde hukuk devletine

özgü özel talepler altında hangi konunun mahkeme huzurunda görülebileceğinin seçiciliği söz

konusudur. Burada münferit olarak neyin vuku bulduğu, ne ile açıklanacağı ve nasıl

düzeltileceği suç bilimi ve suç sosyolojisi açısından araştırma konusudur ve burada

tartışılmamalıdır.

XV. BÖLÜM : MAHKEME SÜRECİ

1. Dava Sayısının Çokluğu

Hukuki açıdan önem arz eden uzlaşmazlıkların sadece %3'ünün mahkemeye taşırtmasına

rağmen bir dava sayısı fazlalığından bahsedilmektedir. Ancak kanunların sayıca fazla olduğu

iddiaları gibi burada da bazı olgular ayırt edilmelidir. Uzun süreli bir gözlem yapmak

gerekirse, Almanya'da görülen toplam dava sayısı nüfus aynı kalmasına rağmen Birinci

Dünya Savaşı öncesi Alman İmparatorluğu zamanıyla aynıdır. Adli yargı davalarında görülen

en büyük artış 1924'lü yıllardan sonra söz konusudur.

Durumu dramatize etmek için hiçbir neden bulunmamaktadır. Kısa süreli gözlem yapıldığı

takdirde ise 1970-1980 yılları arasında adli yargı ve iş hukuku davalarının yarıya kadar arttığı,

Anayasa Mahkemesinde açüan bireysel başvuru davalarının ikiye katladığı, idari ve mali

davaların ise dört katına kadar arttığı görülmektedir.

Son dönemlerde de yargının tüm dallarına artan bir talebin olduğu görülmektedir. 1989

yılından 1995 yüına kadar olan dönemde Almanya'nın eski eyaletlerinde adli ve cezai

vakalara katılımın toplam sayısı %9,2 oramnda artarken, buna karşın ilgili dosyalarla görevli

hâkim sayısı %9,7 oramnda azalmıştır. 1991 yılında yerel ve eyalet mahkemelerinin ilk

merciinde açılan adli vakalara ilişkin dava sayısı eski ve yeni eyaletlerde 1,63 milyon

civarlarındayken, 1995 yılında adli yargının işleme alması gereken 2,15 milyon davası

bulunmaktaydı. O dönemden bu yana sayılarda küçük bir gerileme söz konusudur. 1998

yılında halen daha 2,05 milyon dava görülmüş, ancak 2004 yılında bu sayı yalnız 1,94 milyon

davaya düşmüştür. Savcılıklar ile kamu avukatlarında 2004 yılında 4,98 milyon yeni dava

açılmıştır.

161

Diğer yargı dallarında da 2004 yılma kadar münferit hukuk alanlarında açılan davaların farklı

artışlar gösterdiği gözlemlenmişken, takip eden üç yıl içerisinde dava sayılan az da olsa

gerilemiştir. Yerel mahkemelerdeki adli davaların ortalama işlem süresi 4,5 ay iken, cezai

davalarda bu süre 4,4 aydır. Eyalet mahkemelerinde ise adli davalar ilk mercide 6,5 ay

sürerken, ceza davaları 6,3 ay sürmektedir, Eyalet mahkemelerinde açılan temyiz davalarında

işlem süresi bu sürelerin daha altındadır. Dosya yığılması problemini çözme adına alelacele

davranmaktan sakmılmalıdır. Tabii ki ekonominin konjonktürel yapısı rol oynamaktadır, tabii

ki idari yargı son dönemlerde hukuksallaşma eğilimine maruz kalan meselelere yönelmiştir,

tabii ki erişim engelleri kaldırılmıştır. Ancak bütün bunlar ne uzun süreli gözlem için, ne de

kültürler arası bir kıyas için yeterli açıklamalar değildir. Amerikan Adalet Bakanlığı kendi

ülkesindeki adli yargının kapsamlı bir şekilde araştırılmasını desteklemiştir ve bu araştırmanın

zengin verileri ile ilginç sonuçları neticesinde Alman Adalet Bakanlığında da buna paralel

çalışmalar düzenleme isteği doğmuştur.

2. Dava Süreleri

Hukuki karşılaştırmalar Almanya'daki dava sürelerinin, hukuki istatistik sonuçlarına göre,

muadil ülkelerle kıyaslama yapıldığında çok da uzun olmadığını göstermektedir. Ancak bu

sadece hukukçuların görüşüdür. Davanın tarafları kendi dava sürelerinin doğal olarak hep

uzun sürdüğünü ve en basit işlemi bile gerçekleştiren hâkimlerin kişi başına düşen sayılarının

uluslararası ölçekte en yüksek olduğu Almanya'da adli personelin performansından memnun

olmak için hiçbir sebep bulunmadığını düşünmektedirler. Fransa'da 100.000 kişiye 10 hâkim,

Almanya'da ise 25 hâkim düşmektedir. Yargı maliyeti, vergi ödeyen vatandaş başına

Fransa'da 28 avro, Almanya'da 58 avro, İsviçre'de ise 80 avrodur.

3. Dava Taraflarının Etkileşimleri

Davaların diğer katılımcılarına yönelik olarak yapılan araştırmalar; hâkimlerin, dava

taraflarının ve davalıların araştırılmasının açık bir şekilde gerisinde kalmıştır. Bu durum

sosyal profilleri ve dava açılma sürecine kadarki etkileri hakkında çok az şey bildiğimiz

savcılar için geçerli olduğu gibi avukatlar için de geçerlıdir. Bunların sayılarında hukuk

alanındaki diğer mesleklere nazaran ciddi bir artış olmuş, 1950 yılından 1986 yılma kadar

olan dönemde sayıları dört katma çıkmış ve 2007 yılında 142.800'e ulaşmıştır. Kamuda görev

alamayan hukukçuların avukatlık mesleğini zorlamaları nedeniyle bu gelişmenin sonu

görünmemektedir.

Adli yardımın ve hukuki koruma sigortalarının burada hangi rolü oynadığı, avukatların

kendilerine yeni sahaları hangi şekilde seçtikleri, bunun avukatların mesleki tasavvurlarına

ilişkin ne tür etkileri olduğu ve kendi disiplin hukuklarının buna nasıl tepki göstereceği

konuları detaylı bir araştırmaya tabi tutulmalıdır. Federal Avukatlık Kanununun meslek

hukuku; reklam yasağının esnetilmesi, alanlarında uzman avukatlara izin verilmesi, mali

müşavir ile muhasebecilerle işbirliği ve ortak bir şirketin hukuki yapısının oluşturulması

sonucu değiştirilmiştir. Burada kastedildiği şekliyle dava katılımcılarına bilirkişiler de

dâhildir.

162

Bugün sosyal mahkemelerce birinci mercide görülen davaların yaklaşık yarısı, tıbbi

bilirkişilerden istifade edilerek hükme bağlanmaktadır. Bilirkişinin burada hâkim yardımcısı

rolünden hakim rolüne ne derecede büründüğü, münferit dava çeşitlerinde bilirkişinin

pratikteki öneminin ne olduğu, bilirkişiden istifade edilmesinin dava süresim geciktirip

geciktirmediği ya da neden geciktirdiği, bilirkişi raporlarının ne kalitede olduğu gibi diğer

birçok soruya detaylı cevaplar aranmalıdır. Helmut Pieper'in bilirkişilerin adli yargıdaki

rolüne ilişkin incelemesi bu araştırmalara esas teşkil etmektedir. Bilirkişinin görevi vakaların

tespiti, karara bağlanması ve değerlendirilmesi gibi tecrübe gerektiren konularda aracılık

etmektir. Münferit görevlerin birbiri eriyle kesişmesi nedeniyle kesin bir ayrım yapmak

mümkün değildir. 1990 tarihli Yargı- Sadeleştirme Kanunu ile Medeni Usul Kanunu'na 404a

ve 407a maddeleri eklenmiş ve böylece bilirkişinin ve mahkemenin yükümlülüklerini

düzenleyen bir hüküm getirilmiştir. 2002 tarihli Tazminat Hukuku Reformu ile bilirkişinin

sorumluluğu yasal bir düzenlemeye kavuşmuştur (Alman Medeni Kanunu 839a maddesi)

Mahkeme süreci dava katılımcıları arasındaki etkileşiminden ibarettir.

Bu etkileşim olgusundan yola çıkarak iki noktaya gözlemsel açıdan değinilmiştir. İlk nokta

katılımcılar arasmda gerçekleşen iletişim ve burada gözlemlenen sapmalardır. Diğer nokta ise

hakimler tarafından tercih edilen kıyaslara ulaşmak için belirlenmiş olan stratejilerdir.97 Buna

karşın yargının yükünü hafifletmek adına taraflara haklarının nasıl verileceğini tasvir eden

uzlaşmaların neden olduğu hukuksuzluk başlıklı empirik bir çalışma bugüne kadar söz konusu

olmamıştır. Duruşma esnasında da (mahkeme dışında) uzlaşmalar olabilmektedir, bunun

sonucunda her iki taraf da anlaşarak davayı sonlandırırlar. Son yıllarda uzlaşmazlığın

taraflarına, anlaşmazlığın giderilmesini sağlamaya yönelik olarak, mahkeme dışında

anlaşmaları yönünde yapılan tekliflerin sayısı giderek artmaktadır. Burada taraflar mahkeme

dışı karşılıklı anlaşmanın genellikle daha başarılı olduğunu tecrübe etmektedirler. Adli

davaların %70,6'sı avukatlar tarafından mahkeme dışında çözüme kavuşturulmaktadır." Ancak

bu oran karşı tarafın da avukat aracılığıyla temsil edildiği durumlarda düşmektedir, Avukatlar

tarafından çözüme kavuşturulan mahkeme dışı uzlaşmazlıkların genel şartlan, bir bütün

halindeki önlemler paketinin iyileştirilmesiyle başlamaktadır: avukat uzlaşması uygulaması

(Medeni Usul Kanunu 796a maddesi) yürürlüğe konmuş ancak şimdiye kadar bu

uygulamadan pek fazla istifade edilmemiştir. Avukat Ücretleri Kanunu'nda tutan sınırlı olan

ilk danışma ücreti, mahkeme dışı uzlaşma için toptan fiyat imkânı ve mahkeme öncesi

uzlaşma için ücret tarifesinin artırılması yürürlüğe konmuştur (Avukat Ücretleri Kanunu m.4,

Nr.1000 VV). Bunu mahkeme masraflarını artıran Harçlar Yasası Modernleştirme Kanunu

takip etmiştir (Alman Resmi Gazetesi 20041 718). Bazı organizasyonlar ve ev sahibi- ve kiracı

dernekleri, ticari birlikler, tüketici birlikleri gibi kuruluşlar da bilgilendirme ve kısmen de olsa

hukuki danışma hizmeti vermektedirler (kn.155). Avukatlarla yapmış oldukları gayri resmi

izahlar veya ücret anlaşmalarıyla mahkeme dışı düzenlemeleri destekleyen sigortaların

hizmetleri (özellikle taşıt, zorunlu kaza ve hukuki koruma sigortaları) hukuki danışma hizmeti

verememelerinden ötürü pek fazla önem arz etmemektedir. Bu alanda yapılan hukuki vakalara

ilişkin araştırmaların yanında mahkeme sürecinin etkileşimleri, otonom bir davranış sistemi

olan sistem teorisi aracılığıyla ele alınmaya çalışılmaktadır. Bu ise uzlaşmazlıkları toplumsal

arka planlarından soyutlayarak daha üst bir düzeye taşımaktadır. Bu noktada özellikle Niklas

Luhmann'ın anılması gerekmektedir; Dava aracılığıyla meşrulaştırma (Luhmann, Legitimation

163

durch Verfahren, 3.A, 1993). Ancak sistem teorisinde bazı olgular pratik bir uygulama

imkânını ortadan kaldıran bir soyutluk düzeyinde değerlendirilir.

4. Hâkimin Karar Verme Tutumu

Hâkimin karar verme tutumu da karar teorisi aracılığıyla hiçbir bilgi kazanımı sunmayan bir

soyutluk derecesinde ele alınmak istenmiştir, Buna karşın hakimin tutumuna ilişkin olarak

yapılan yeni uzlaşmazlık araştırmalarında katılımcı olmayan üçüncü bir kişinin uzlaşmazlığı

gidermede yer alacağı dört ayrı seviyeyi ayırt etmekte fayda vardır. Bunlar danışma

(consultation), aracılık (mediation), arabuluculuk (arbitration) ve hüküm vermedir.

(adjudication). Hâkim her davada bu dört seviyenin birinden istifade edebilmektedir. Burada

hâkimin tutumunun işlevinin eski libe- ral-şekli tarafsızlıktan davada şansların eşitliğini

sağlayan tamamlayıcı yargısal faaliyete dönüşüp dönüşmediği günümüze kadar normatif

açıdan tartışılagelmiştir. Ancak bu görüş sosyal devlet prensibine göre kabul görmektedir.

Gerçeğin burada nasıl olduğu çok fazla araştırılmamıştır. Buna karşın yayınlanmış kararlara

ilişkin bir yığın sosyolojik analiz bulunmaktadır.

Bu analizler Özellikle yüksek mahkemelerdeki sosyolojik yargının türü ve çapı ya da sosyal

ideallerin hukuk arayışına etkileri hakkında olmuştur. Ayrıca ceza yargısındaki yanlış

kararların sebepleri hakkında geniş çaplı empirik araştırmalar da vardır. Bunun dışında Edgar

Michael Wenz'in sosyolojik yargıyı bilimsel yüksek mahkemeler oluşturmak suretiyle

kurumsal olarak destekleme düşüncesinin hayata geçirilmesi arzulanmaktadır. Hâkimlere

burada çok fazla yük yüklenmiş ve mahkemelerde bilirkişilerden istifade edilmesi tesadüfleri

ve büyük dezavantajlan beraberinde getirmiştir. Bu dezavantajlar, hukuk dışı ilimlere yönelik

özel kurumlar oluşturulduğu takdirde giderilebilecektir. Ancak bu tecrübeyi yaşamak için

cesaret gereklidir. Bu cesaretin Almanya'da bulunmaması haklı olarak şikâyet konusu

olmaktadır.

5. Başarı Şansları

Yargı reformuyla ilgili başka bir araştırma sahası ise birçok davaya taraf olanların tek bir

davaya taraf olanlara nazaran daha fazla başarı şansına sahip olmaları konusudur. Davanın

özgün kuralları bulunmaktamıdır ve şans eşitliği nasıl sağlanabilir? Birçok davaya taraf

olanların davalardaki başarısının farklı birçok nedeni bulunmaktadır.

(1) Nedenlerden bir tanesi dava yükünün dağılımıdır. Nitekim davadaki başarı, tarafların

rollerine bağlıdır. Adli davaları genellikle davacılar kazanmaktadır ve davacılar ise genel

olarak birçok davaya taraf olmuş kişilerdir. Bunun nedeni sadece bu kişilerin davaya erişim

engellerinin daha az olması değil, aynı zamanda duruma göre kendilerinin dava yükünü

taşımamalarıdır. Anlaşmazlığın nedeni mal veya hizmet ya da kiralık bir ev ise; tedarikçiler

veya ev sahipleri genellikle statüko gereğince davacı pozisyonundadırlar.

Buna karşın iş mahkemelerindeki davalarda, işçinin işten çık anim aya itiraz ettiği ya da mal

ve hizmetlerin alıcısının ön ödeme yapmak zorunda olduğu hallerde bu durum farklılık

göstermektedir. Bu nedenle istatistiklere göre birçok davaya taraf olan kişilerin genelde davacı

oldukları görülmektedir.

164

Davacının davalıya nazaran davaları neden daha çok kazandığı detaylı bir biçimde

araştırılmalıdır. Burada hâkimlerin davalının kurallan çiğnemiş olma eğilimi nedeniyle davacı

lehine güven duyduğu ve uydurma bir olaydan ötürü dava açmanın, mesnetsiz bir iddiaya

karşı savunma yapmaktan daha ihtimal dışı olduğu düşünülmek tedir. (2) Birçok davaya taraf

olan kişilerin davalardaki başarısı, ister uzmanlaşma sayesinde isterse de uzmanlık alanları

gereği edinilmiş hususi bilgiler ve dava tecrübesinden doğan bilgi farklarından

kaynaklanmaktadır.

(3) Birçok davaya taraf olan kişiler genellikle dava için gerekli malzemeleri bürokratik rutin

içinde toplayan ve yargı bürokrasisi bağlantılarım kolaylaştıran bir iç organizasyona

sahiptirler.

(4) Birçok davaya taraf olan kişiler genellikle tek bir davaya taraf olan kişilere göre münferit

davaların riskini taşımalarını mümkün kılan ve çok sayıdaki küçük çaplı davayı kazanmalarını

sağlayan iktisadi güç avantajına sahiptirler.

(5) Birçok davaya taraf olan kişilerin tek bir davaya taraf olanlara kıyasla, ilgili olaya

kendilerini duygusal olarak pek fazla kaptırmamalarından Ötürü stratejik bir avantajları

bulunmaktadır.

(6) Birçok davaya taraf olan kişiler, mahkemeler ve avukatlarla daha iyi bir ilişki içinde

olmaları dolayısıyla da avantajlıdırlar.

(7) Birçok davaya taraf olan kişiler, delil sunma konusunda genellikle daha başarılıdırlar,

çünkü rutin bir biçimde dosya sunmakta ve belgeleri daha sık ibraz etmektedirler. Mahkemeye

tanık sunarken de beraber çalıştıkları kişileri tanık olarak belirleyebilmektedirler. Bu da tek

bir davaya taraf olanların eşlerini veya akrabalarım tanık olarak mahkemeye sunmalarından

genellikle daha inandırıcı olmaktadır. Birçok davaya taraf olan kişilerin davalarda daha

başarılı olmalarının yukarıda sayılmış olan nedenlerine bakıldığında, her halükarda şu sonuç

ortaya çıkmaktadır: Bütün bunlann sınıfsal yargı veya yarı toplumla Hiçbir ilgisi

bulunmamaktadır.

6. Davanın Sonuçlandırılması

Yargı sosyolojisi için Önemli hususlardan bir diğeri ise mahkeme süreçlerinin

sonuçlandırılma biçimleri ve sebepleridir.

Örneğin trafik kazalarına ilişkin olarak açılan davalardaki davayı geri çekme hususunun çok

yüksek olması dikkat çekmektedir. Bunun nedeni sigorta şirketlerinin dava açılma baskısıyla

anlaşmaya ikna olmalarıdır. 163. paragrafta da bahsedildiği gibi, uzlaşma daha detaylı

incelenmelidir.Yetki sözleşmelerine yönelik yasal sınırlamaların, geciken kararlara bir

etkisinin olup olmadığı konusunun tespiti ilgi çekici olabilir. Hâkim kararlarına karşı

başvurulan kanun yollarının analizi, yüksek mahkemelerin yükünü hafifletmek adına

periyodik olarak yapılan çalışmalar nedeniyle büyük önem taşımaktadır. Doğrusu burada ilk

olarak adli yargı süreci hakkında bilgi sahibi olmaktayız.

165

Davayı sonuna kadar götürme niyetinde olan dava tarafları azınlıktadır. Bunların da büyük bir

kısmı davayı temyiz etmektedir.

Eyalet mahkemelerince verilen ilk merci kararlarının %30'u ve iş mahkemelerinin kararlarının

%23'ü hakkında Almanya'da hukuki yollara başvurulmaktadır. Yerel mahkemelerde görülen

davaların %12'si ve aile mahkemelerinde görülen davalarm %16'sı daha üst derece

mahkemesine taşmmakta ve ilk derece sadece bir "geçiş evresi" olarak görülmektedir.

Yargının her üç alanında da yapılan temyizlerin üçte birinden fazlasının en azından kısmen de

olsa başarıyla sonuçlanması nedeniyle doğal olarak hukuki yolun "denenmesi"ni teşvik

etmektedir. Aile mahkemelerinde açılan boşanma davaları talebin karşılanacağı (%10

oranındaki geri çekilen ve görülmeyen davalar hariç) beklentisiyle mahkemeye gidilmiş olan

tek dava türü olduğu için temyiz yoluna genel olarak başvurulmamaktadır. Böylece ikinci

yargısal itiraz merdi olan istinaf yoluna sadece istisnai durumlarda gidilmektedir.

Dava Hedefleri Ve Bunların Gerçekleştirilmesi

Her yargı sosyolojisinin son merhalesi, mahkeme sürecinin takip ettiği hedefleri

gerçekleştirip gerçekleştirmediği ve ne ölçüde gerçekleştirdiği sorusu olmalıdır. Bu da ilk

olarak dava ile güdülen hedeflerin açıklanmasını öngörmektedir. Mahkeme süreçlerinin

taraflar için üstlendiği işlevlerin en ayırt edici sıralaması şimdiye kadar ABD'de ortaya

konmuştur.

Bu sıralama mahkemelerin uzlaşmazlıkların çözümü için sağlayabilecekleri yedi katkıdan

oluşmaktadır:

(1) Mahkemeler ilgililerin kendi uzlaşmazlıklarını, çözmekte istifade edebilecekleri

düzenlemeler oluşturmaktadır.

(2) Hâkimler özel anlaşmaları, hukuki açıdan bağlayıcı olarak tasdik etmektedirler.

(3) Mahkemeler uzlaşmazlıklara ilişkin masraflı ciddi bir biçimde yükselterek özel anlaşma

yapılması baskısını artırmaktadır.

(4) Hâkimler benzer olaylardaki kararlarla ilgili bilgi vermekte ve bu şekilde potansiyel dava

taraflarının hukuki güvensizliklerini azaltmaktadırlar.

(5) Hâkimler arabulucu rolünü üstlenmektedirler (Uzlaşma).

(6) Mahkemeler münferit uzlaşmazlık alanları hakkında karar vererek dava taraflarının farklı

alanlarda birbirleriyle mutabakata varmalarını sağlamaktadır.

(7) Mahkemeler tarafların birbirleriyle mutabakata varamadıkları uzlaşmazlıklarda nihai bir

biçimde karar vermektedirler. Buna karşın cezai yargının ceza amacı, icrası ve etkileri gibi

hususi yargı hedefleri bulunmaktadır.

Dava hedeflerinin çeşitliliği göz Önünde bulundurulduğunda yargı sosyolojisinin

mahkemelerin yayın uygulaması ve içtihat değiştirme gibi fenomenlerle de iştigal etmesi

gerektiği sonucu ortaya çıkmaktadır.

166

Mahkemelerin nihai karar işleviyle sınırlandırılıp sınırlandırılamayacaklan ve yukarıda

zikredilen işlevleri kimin üstlenebileceği de incelenmelidir. Buradaki esas mesele detaylarda

gizlidir. En nihayetinde değiştirilmiş yayın uygulaması yardımıyla mahkemelerin

uzlaşmazlıkların giderilmesinde daha büyük bir katkı sağlayıp sağlayamayacağı

değerlendirilmelidir. Günümüzde yayınlar, genel olarak ilginç hukuki sorunlar açısından

yapılmaktadır.

Uzlaşmazlıkların kaynaklarının ve uzlaşmazlıklardan kaçınılması imkânının yayınlarla

duyurulması tesadüflere kalmıştır. Eskiden Alman Demokratik Cumhuriyeti'nde öne sürülmüş

olan mahkeme eleştirisini, hukuk ilkesi nedeniyle bugün üstlenemeyiz. Ancak bizde de

mahkemelerin bir geri bildirim formülü aracılığıyla, toplumdaki uzlaşmazlıkların önlenmesi

noktasında daha fazla sorumluluk alıp alamayacaklarının düşünülmesi gerekmektedir.

XVI. BÖLÜM :

İDARENİN SOSYOLOJİSİ

İDARENİN GÖREVLERİ VE GÖRÜNÜM BİÇİMLERİ

Kurumsal anlamda kamu idaresi, hem hukuk oluşturmakta hem de hukukun icrasında hukuk

ve toplum arasında merkezi bir temas noktası olarak işlev görmektedir.

2 İdarenin faaliyeti dört temel soruyla ele alınabilir:

(1) Hangi görev alanına dâhildir?

(2) Bu görev alanı içerisinde hangi işleve sahiptir? Siyasi (yönetim, standartlaştırma) veya

yönetimsel (icra) bir işleve mi sahiptir?

(3) İcra eden idari faaliyet olarak şartlı olarak mı, yoksa hedefe yönelik mi programlanmıştır?

(4) Burada hangi vasıtalardan istifade edilmektedir?

1. Devlet işlevleri öğretisine göre (devletin varlık nedeni?) idarenin beş farklı görev alanı

ayırt edilir/ bunlar;

(1) Toplum ile sosyal çevresi arasındaki ilişkilerin düzenlenmesi (dış güvenlik, uluslararası

ilişkiler, genişleme çabaları),

(2) Toplum üyelerinin münferit ya da grup ilişkilerinin düzenlenmesi (iç düzen),

(3) Siyasi-idari sistemin eylem yetisinin gerekli kaynakların oluşturulması suretiyle güvence

altına alınması (vergilerin tahsili, askerlik görevi olanların denetlenmesi).

(4) İç ve dış güvenliğin sağlanmasının dışında kalan kamusal hizmetler.

(5) Ulusal bütünleşme, küreselleşme, demokratikleşme, ekonomik büyüme, halk sağlığı gibi

belirli hedefler doğrultusunda toplumsal gelişmenin yönetimi. Kamu idaresinin beş değişmez

yetkisi, ilk üç görev alanı dâhilinde sınırlandırılmıştır. Bunlar dış güvenlik (Dışişleri Bakanlığı

167

ve Savunma Bakanlığı), iç düzen (İçişleri Bakanlığı ve Adalet Bakanlığı) ve vergi tahsilidir

(Maliye Bakanlığı). Buna rağmen liberal hukuk devleti ("daha az devlet", Lassalle: '‘gece

bekçisi devleti") dahi bu görevlerle sınırlı kalmamıştır.

Sosyal devlet düşüncesinin ortaya çıkışından çok daha Önce, düzen ve müdahaleci idareye ek

olarak hizmet idaresi ve planlayıcı idare ortaya çıkmıştır. Nitekim liberal hukuk devletinde

devletin görevleri bağlamında aydmlarımacı mutlakiyetçi anlayış ile refah devleti karşısında

sınırlandırma ile bunları genişletme eğilimi arasında bir çelişki bulunmaktadır.

Önceden kamuya ait sağlık ve eğitim kuruluşları ile sosyal idarede ciddi bir yapılanma söz

konusuydu. Daha sonraki sosyal devlet, sosyal sorunun çözümü için sosyal sorunlarla

mücadeleye dönük gelişiminin doğal bir sonucu olmuştur.

2. İdarenin beş görev alanı dâhilindeki faaliyeti, toplumda siyasi (hedef belirleme, planlama,

standartlaştırma) veya idari (icra, plan uygulaması, norm icrası) bir işlevinin olup olmadığı

sorusuna bağlıdır. İdare ve siyaset arasındaki sınırlar belirgin değildir. Özellikle kamusal

planlamanın artmasıyla birlikte idare sadece tepkisel değil, aktif ve belirleyici olarak da

faaliyet gösterir hale gelmiştir.

3. İdarenin faaliyeti, içerik açısından belirli görevlerinin yerine getirilmesine ve siyasi ya ela

yönetimsel işlevlerine göre tasvir edilebilirken biçimsel olarâk nasıl programlanmışsa öyle

tanımlarınmaktadır.

Niklas Luhmann, idarenin faaliyetlerinin iki ayrı yönetim şeklinden bahseder. Bunlar amaca

ve şarta yönelik programlardır. Amaca yönelik bir program, faaliyet amaçları ile belirli

sınırlamalara ilişkin vasıtaların seçimini belirlemekte ve ancak bu sınırlamalar arasında amaca

uygun olan önlemi seçme özgürlüğünü de kişiye bırakmaktadır. Bundan farklı olan şarta

yönelik program ise neden-sonuç ilişkisine göre işlev görmektedir.

Vakaları (neden olan ölçütler) hukuki sonuçlara (tepki modeli) bağlayan hukuki normlar

halinde formüle edilmiştir ve böylece kişiye çok fazla hareket alanı bırakmamaktadır İdarenin

farklı görev alanları programlama açısından incelendiğinde/ eskiden dış güvenlik ile gelişim

alanlarında amaca yönelik olan programların; iç güvenlik ile kaynakların güvence altına

alınması alanlarında ise şartlı programların öne çıktığı anlaşılmıştır. Buna karşın kamusal

hizmetler alanına bakıldığında bu iki yönetim şeklinin de baskın olmadığı görülmüştür,

Günümüzde yeni kamu yönetimi örneği altında amaca yönelik programa eğilim tüm alanlarda

aşikârdır. Şarta yönelik program ile amaca yönelik program ayrımı Max Weber in değer

rasyonalitesi (doğru hedef ile gerekçelendirme: "Amaca giden yolda herşey mübahür") ve

amaçsal akılcılık (doğru araç ile Önceden belirlenmiş ve böylece tartışılmaya açık olmayan bir

hedef olarak gerekçelendirme) ayrımına dayanmaktadır. Bu aynm üzerine, idarenin yapı

şekilleri Öğretisi inşa edilebilir. Kamusal idare organizasyonunun gerçek görünüm şekilleri

kesintisiz bir şekilde bu doğrultuda tasnif edilmiş idarenin iki ideal tipine; yani, bir taraftan

amaca yönelik programlanmış (değer akılcılığı) ve diğer taraftan şarta yönelik programlanmış

(amaçsal akılcılık) idareye göre tasvir edilir. Amaca yönelik programlanmış idare, kadro

idaresi olarak adlandırılır. Bunun kökenleri, aydmlanmacı mutlakiyetin toplum refahı (guter

policey) örneğine, ayrıca Prusya'daki "yukarıdan reform"un (Stein/Hardenberg) "öğretilmiş

168

zekâ düzeyleri" örneğine ve yakın geçmişte sosyalist idarede Lenin'in proletarya diktatörlüğü

örneğine dayanmaktadır.

Burada idare, toplumsal gelişmenin bir organı olarak anlaşılmaktadır. Eylemlerinin meşruiyeti

eylemlerinin tarafgirliğinden meydana gelmektedir. Buna karşın şarta yönelik programlanmış

idare tamamen farklıdır. Siyasi olarak önceden belirlenmiş kararların yürütme organıdır ve

bürokrasi olarak adlandırılmaktadır. Kadro faaliyeti, tartışılmaya açık olmayan bir hedefe iyi

bir araç teşkil edip etmediğine göre değerlendirilir. Kadro idaresinin hedefe yönelik oluşu

karşısında bürokrasi, sürece yöneliktir (hukuki pozitivizme eş değer olarak). Siyasi karar

(amaç) üe bu karann icrası (araç) arasındaki burada güdülen ayrım sayesinde bürokrasinin

faaliyeti önceden öngörülebilmektedir. Bu ise bürokrasiyi liberal hukuk devletinde amaca

uygun bir idare tipi kılmaktadır.

Kadro idaresi, kontrol mercii olarak kadrodan doğan siyaseten Öne çıkan değer ve hedef

tasavvurlarının içselleştirilmesinden oluşan doğru bir bilinçle faaliyet gösterirken, bürokrasi

idaresinin kontrol mercii, hukuk ve idari faaliyetin yasal düzene göre hukuki dayanaklara

bakılması suretiyle kategorilendirilmesi mantığıdır. Hukukiliğin garantisi yazılılık ilkesidir.

Bu ise idari işlemlerin, hiyerarşik açıdan düzenlenmiş talimat zincirleri halinde iş bölümüne

göre tasnif edilmesini sağlamaktadır. İdari seyirlerin yasal düzen sayesinde sürece bağlı olarak

disipline edilmiş olması ve bürokratik rutinler, siyasi hedefleri göz ardı ederek yükselme ve

kendini ispat etme mücadelesi yerine kariyer şanslarının ön plana çıktığı bir meslek

memurluğunun oluşumuna izin vermektedir. Buna karşın üyelerinin aym esnada konusunda

uzman ve sadık olduğu kadro idaresi, hizmete hazır olma ilkesine tabidir ("kadro

hareketliliği").

Adolph Wagner, kendisinin büyüyen devlet faaliyeti kanununu formüle ederken idarenin

faaliyetinin baskıcı prensipten önleyici prensibe dönüşümünü tahmin etmiştir. Bu da "hukuk

ve iktidar hedefinin" güvence altına alınması yerine "kültür ve refah hedefinin" desteklenmesi

şeklinde bir program değişikliğini ifade etmektedir. Sadece bürokratik idare şeklinin, devlet

faaliyetinin genişlemesini, demokratik kontrol altında tutmaya yetkin olmasına rağmen,

idarenin gerçek eylem ve organizasyon şekilleri, kadro idaresinin özelliklerini üstlenerek

dönüşüme uğramıştır. İdareden düzen ve güvenceden ziyade yönetim ve planlama talep eden,

sosyal devlete ilişkin hizmet anlayışı kamu hizmeti ile vatandaşlar arasındaki ilişkinin

değişimine sebebiyet vermiştir. Esneklik ve anlaşma tarzıyla rutin tamamlanır. Bu ise

biçimlendirilmiş ilamların azalmasına ve resmi olmayan iletişimin güçlendirilmesine neden

olmaktadır. Bunun da kamuoyu nezdinde dil sorunu ve psikolojik sınırlamalar gibi ön planda

yer alan farklı engelleri aşması gerekmektedir. İdare, sadece idarenin kararlarının içeriği

hakkında değil, aynı zamanda sunumunun formaliteleri ve sembolik ayrıntıları hakkında da

söz sahibidir. Bu durum, idari bir davanın açılması ve idare mahkemesi denetimi yoluyla

garanti edilmesi gereken eşit mücadele şartlan ilkesine aykırıdır. Etkileşimin iyileştirilmesi

için izah edici ve açıklayıcı yazılar kaleme alınmakta, vatandaşlara yönelik danışma

merkezleri oluşturulmakta, danışma idarenin bir parçası haline getirilmekte ve belirli aracılık

meslekleri etkin hale getirilmektedir (Mali müşavir, sosyal hizmet uzmanı, idare hukuku

avukatı). İdarenin karşısmda sadece daha büyük bir organizasyon (firmalar veya birlikler) yer

aldığı takdirde idari davalarda eşit mücadele şartları söz konusu olmaktadır. Bu tarz bir karşıt

169

güce, her çeşit halk girişimi örnek gösterilebilir. "Birleşmek güçsüzleri, güçlü kılar" esası

doğrultusunda “orta sınıf radikalizmi" olarak nitelenen protesto hareketleri ile bu insanlar

genellikle özel çıkarların kamu yararından üstün tutulmasına ve "bireysel zenginleşme" ile

"toplumsal fakirlik" arasındaki uçuruma karşı mücadele etmektedir. Yurttaş girişimlerinin

idarenin büyük projeleri karşısındaki muhalefeti bazen o kadar başarılı olur ki adeta idare

yönetemez duruma düşer. Bu tür protesto girişimcileri yurt dışından özel aracılardan yardım

bile alırlar.

idareye karşı direnişin amacı idari faaliyeti siyasileşmeye zorlamaktır. Diğer taraftan sosyalist

kadro idaresi, hukuk devletine ilişkin bürokrasiye yönelik Doğu ve Batı arasındaki ilişki

hakkındaki tartışmalı bir yönetme tezinin tasdiki anlamına gelen daimi bir yaklaşım

sergilemiştir. Ancak günümüzde idare, hukuk devleti bürokrasinin, kadro idaresine

denkleştirilmesi eğilimiyle nitelendirilmiştir.

Bu ise, yeni kamu yönetimi Örneği doğrultusunda, idarenin yeniden yapılandırılması suretiyle

gerçekleşmektedir. İdari faaliyet şekilleri için bu durum, şu anlama gelmektedir: "Büyük

meydan okumalar, işbirliği ve formaliteden uzak kalmaktır." İşbirliği, idarenin; kabulün (=

ilgililer tarafından kararların kabul görmesi)/ katılımın ilgililerin katılımı) ve aleniyetin

sağlanması yoluyla demokratikleştirilmesini amaçlamaktadır.

4. İdari faaliyet nihai olarak idarenin vatandaşlara hitaben kullandığı araçlarla tasvir

edilmektedir. Bu minvalde üç farklı aşama ayırt edilmektedir.

a) Şikâyet ve izin yükümlülüklerini içeren emir ve yasak normları aracılığıyla davranışların

doğrudan yönetimi,

b) Olumlu veya olumsuz mali etkiler aracılığıyla davranışların dolaylı yönetimi

(sübvansiyonlar, vergiler),

c) Mal veya hizmetlerin sağlanması (bunun içinde enformasyon çalışması ile toplumdaki

uzlaşmazlıkların giderilmesi için kurumlar ve kuralların oluşturulması).

İdare Ve Siyaset

Hukuk, genetik bakımdan toplumsal süreçlerin sonucudur. Hukuk oluşumunu biçimlendiren

faktörler aranırken idare, uzun süre görmezden gelinmiştir. Bunun nedeni, idareyi yürütme

yani hukukun icrası ile eşit gören kuvvetler ayrılığının normatif modeli olmuştur. İdare,

tarafsız ve sadık olarak siyasi devlet organlarının iradesini icra etmekle yükümlü olmuştur. Bu

ise idare ve siyaset alanlarının bariz bir biçimde ayırt edilmesini sağlamıştır. Bu modelin

gerçekliğinden sapma bir "hataydı''. İdare ile siyaseti birbirinden ayıran idarenin bu normatif

modeli, sosyal bilimlerin idarenin, siyasetin sadece bir “objesi" değil, aynı zamanda "süjesi"de

olduğunu kabul etmesiyle geçerliliğini yitirmiştir. İdarenin buna binaen geliştirilmiş deneysel

bilime dayalı modeli, bunları siyasi karar sürecinde önemli bir aktör olarak kabul etmekte ve

"siyasi idareden" söz etmektedir. Tartışmanın bugünkü durumuna göre, idarenin hangi özelliği

siyaset ve bu siyasi idare arasındaki ilişkiyi tanımlayabilir. Max Weber, idarenin sosyal bilime

dayalı ilk kapsamlı gözlemini oluşturan kendi bürokrasi teorisini geliştirirken, bürokratik

idare ("açıklığa, sürekliliğe, disipline, gerginliğe ve güvenilirliğe yani öngörülebilirliğe...

170

dayanan iktidar pratiğinin en rasyonel hali") ideal tipi ile Bismarck Devleti'nin Prusya

idaresindeki memur sınıfını karşılaştırarak siyaset ve idare arasındaki gerilimli ilişkiyi konu

edinmiştir.

Max Weber'in egemenlik sosyolojisi ile ilgili ifadesi şu şekildedir: "Her bir modern devlette

gerçek egemenlik, ne meclis kürsüsündeki konuşmalarda, ne de hünkârın ifadelerindedir.

Gerçek egemenlik, zaruri ve kaçınılmaz olarak memur sınıfının elindedir. Siyasi yönetim ile

idarenin işleyişinden sorumlu olan tecrübeli memurların kıyası, 'acemi' ile 'uzman' olan

kişilerin birbirleriyle kıyası gibidir.

Mesleki tecrübe sahiplerinin bu üstünlüğünü, her bürokrasi bilgi ve niyetlerini gizli, tutmak

suretiyle artırmayı hedeflemektedir.

Dolayısıyla Weber, gücünü uzmanlık bilgisinde bulan siyasi idarenin bağımsız olma eğilimi

hakkında uyarıda bulunmuştur. Bu konu ilk olarak 60'lı yıllarda Alman dilinin konuşulduğu

bölgelerde Thomas Ellwein'm, hükümet ve idare hakkındaki çalışmalati dâhilinde kuvvetler

ayrılığı ilkesinin normatif modelini sorguladığı ve "idare, gerçekten de uzun süredir büyük

ölçüde otonomdur" tespitine ulaştığında tekrar ele alınmıştır.

Bu tarz bir otonominin en bilinen örnekleri Weimar Cumhuriyetindeki Alman memur sınıfının

demokrasi karşıtı tutumudur. Özellikle de bu tutum, sosyal demokrat Rudolf Hüferding'in

Amerikan memur sınıfının yeni düzen'e (New Deal) veya 1940lı yıllarda Kanada'mn

Saskatchewan eyaletindeki sosyalist hükümet programındaki muhafazakâr memurların

sabotajına karşı ayaklanmalarında görülmüştür. İdarenin siyasi açıdan bağımsız olmasında

aşağıda yer alan sebepler önem arz etmektedir:

1. Her bir organizasyona, organizasyon sosyolojisi tarafından tahsis edilen "mündemiç"

bağımsız olma eğilimi.

2. Federalizmde sosyal devletteki devlet faaliyetinin genişlemesine eşlik eden bürokratikleşme

ve yatay-dikey "siyasi bağlanma".

3- Artan biçimleyici ve planlayıcı idari faaliyetin gerekliliği dolayısıyla tepkisel siyasetten

etkisel siyasete yönelen ve bu şekilde şartlı programdan final programına giden eksen kayması

yoluyla idarenin karar ve hareket alanının büyütülmesi.

4. Hukuksallaşma esnasında idare lehine olan ağırlık merkezinin başka bir noktaya taşınması.

5. Probleme odaklanma, ihtisaslaşma ile yeniden ele alma ve iletim imkânı aracılığıyla

uzmanlık bilgisi kaynaklı bilgi farkları.

6. Gelişmiş kişisel ve nesnel kaynaklar.

7. Toplumsal sorunların çözümündeki baskınlık (siyasi programların gelişimi).

8. İstikrar ve devamlılık.

171

9. Siyasi yönetim ve siyasi kontroldeki eksiklikler. Cari Böhret yukarıda zikredilen hususları

etkilerine göre iki farklı bakış açısıyla ele almıştır: Parlamentonun yürütme karşısında

zayıflatılması (hükümet ile idare) ve hükümetin idare karşısında zayıflatılması.

İdarenin artan siyasi etkisinin güçlenmesi iki farklı şekilde baş göstermektedir: yürütme

dâhilinde hükümete karşı ve yürütmenin bir parçası olarak parlamentoya karşı. Bu

güçlenmenin boyutu üç etken grubuna bağlıdır:

1. İlk olarak idarenin kendisine, özellikle idari personel (meslek ahlakı, sosyal köken ve belirli

çıkar gruplarının tespiti, sosyal durum ve kişisel bağımsızlık), idari yapıya (büyüklük, sosyal

uyumluluk ve merkezileşme) idarenin görevlerine (tekel, planlama ve biçimlendirme

görevlerine).

2. Sosyal çevreye, özellikle de idareye kendi çıkarlarını icra etme şansı veren sosyal açıdan

güçlü olan grupların etkilemesine,

3. Ve nihai olarak ise siyasi sisteme (hâkimiyet, bütünlük, bağımsızlık) bağlıdır. Bu siyasi

idarenin, hukuk oluşturma sürecine olan etkisi nasıldır? Kuvvetler ayrılığı ilkesinin normatif

modeli bir yana bırakıldığında, yasaları oluşturan parlamento ve bunları uygulayan idare

arasmda gerçekte bir ayrım yapılmaması dolayısıyla yasa koyucu, parlamento ve yasama

erkinin eş anlamlı olmadıkları görülecektir. Daha 1967 yılında Thomas Ellvvein şu şekilde

formüle etmiştir: "Yasama sürecinde belirleyici işlemin, çıkarılacak tasarıya düşünülebilir

çözüm olanaklarından hangisinin temel teşkil edeceği kararı olduğu ve parlamenter sistemde

bu işlemin hemen hemen her zaman hükümetin elinde bulunduğu veya daha da ötesi

hükümetin altında yer alan bürokrasinin ilgili bakanlar ve kabinenin alternatif olanaklar

hakkında tartışma bile yürütemediği noktaya taşındığı sürece, yasama sürecinin siyasi açıdan

yürütme erkine dayandığım düşünmek durumundayız... Parlamento, yasa koyucu olarak

hükümet tarafından organize edilmektedir."

Yasamanın gücü maddi açıdan artık parlamentoda değildir. Parlamento yalnızca yürütmenin

kararlarını uygulayan bir organdır. Hükümetin altında yer alan bürokrasi, yürütme dâhilinde

daha baskındır zira yasama sürecinin akışını belirleyen ön kararlar bürokrasi tarafından

verilmektedir. İdarenin “hazırlayıcı iktidar"’’ olarak adlandırılan yasama sürecindeki bu

etkisi, bilgi farkına ve sadece idarenin yasama tarafından muhatap alman çıkar gruplarının

gerekli uzlaşılan sağlamasına dayanmaktadır. Sadece siyasi partilerdeki ve hükümet

politikasının planlanmasındaki siyasi formiilasyon değil, yürütmedeki program gelişimi de

idarenin bilgi sağlaması ve işlemesine bağlıdır. Nitekim (yürütmenin) yüksek hiyerarşik

aşamaları- bölüm şefleri, kadrolu ve parlamentoya bağlı müsteşarlar, bakanlar- dairelerin

çoğunda hala daha temel organizasyondan bağımsız olarak program inisiyatiflerinin gelişimini

sağlayan kişisel ve teknik donanımın en alt seviyesine ulaşamamışlardır. Bakanlık idaresi

bilgi ve karar sistemi olarak fiilen merkezileşmeden uzak olarak nitelendirilmektedir. Ayrıca

siyasi sistem sorunların etkili çözümü için idare aracılığıyla uzlaşı sağlanmasına muhtaçtır.

Zira sadece idare, kendi icra ile problem yakınlığı ve geniş çevre ilişkileri sayesinde ilgili

grupların farklı çıkarlarım, hedeflerini, iktidar kaynaklarını ve etki stratejilerini incelemek ve

böylece somut bir yasama programını icra edilebilir hale getirme kudretine sahiptir. İdare

172

tarafından üretilen bu tarz bir uzlaşı, yüksek bir siyasi maliyeti olmaksızın hükümet veya

parlamento tarafından değiştirilemez.

Sorunların algılanması, hedef belirleme, çözüm alternatiflerinin tespiti ve alternatif tercihler

sunma gibi yasama sürecinin tüm önemli aşamalarında bugün idarenin yönetim iktidarı

belirleyicidir. Sorun ve zaman baskılarına, mesleki yüke, detay düzenlemeler ve bilgiler seline

maruz kalmış ve bu nedenle parti ve hizip bürokrasilerinden bağımlı, idare tarafından

oluşturulan uzlaşma önerisine bağlı olan, oluşumunda memurların baskın olduğu parlamento,

idarenin yasamaya ilişkin kararlarını meşrulaştıran tasdik edici bir organa dönüşmüştür

("siyasi oluşumun parlamentodan uzaklaştırılması"). Farklı bir ifadeyle; maddi anlamda

yasama günümüzde idarenin bir sorunudur.

İdare Ve Hukukun Gerçekleştirilmesi

Yasaların norm programı, sembolik niteliğe sahip olmadığı sürece, gerçekte yaşatılan ve

belirli sosyal hedefleri gerçekleştiren bir düzene dönüştürülmeye yöneliktir. Hukukun

gerçekleştirilmesine ilişkin olan bu süreçte, normatif geçerlilikten fiilî geçerliliğe doğru bir

temas noktası olan idare önemli bir rol oynamaktadır.

Asli normlar olarak adlandırılan normların bir bölümü (davranış normları) doğrudan ilgili

vatandaşlara yönelmektedir. Daha büyük bir bölüm teşkil eden tâli normlar ise (karar normları

ve idari normlar) hukuk görevlilerine yöneliktir. Bu durumdan dolayı yasama büyük ölçüde

devletin kendi kendine konuşması olarak tasavvur edilmektedir. Sosyal devlette devlet

görevlerinin genişlemesiyle, hukukun gerçekleşmek için idareye muhtaç olan kısmı daha da

büyümüştür. Bu sebepten ötürü hukuku toplumsal faaliyetin düzenleyicisi olarak gören

işlevsel hukuk sosyolojisinin, gözleme dayalı incelemelerinde idare hukuku alanını büyük

ölçüde idari bilimlere bırakmış olması hayret vericidir.

Burada ön plana çıkan özellikle, Amerikan tarzı- incelemelerin müdavimi ve 19701i yılların

ortalarından beri Almanca konuşulan bölgelerde siyasi faaliyet programlarının yönetimsel

icrasıyla iştigal eden ve burada tespit edilen tipik yürütme modelleri ve eksiklerini analize tâbi

tutan, uygulama incelemesidir.

Uygulama altında siyasi faaliyet programlarının kullanımı ve icrası anlaşılmaktadır. Burada

siyasi programların yönetimsel faaliyetin sonuçlarını tamamen belirlemedikleri, yani

etkilerinin icra şekillerine bağlı olduğu tespitinde bulunulmuştur. Bu vakarım tespiti, büyük

ölçüde başarısız olarak görülen 601ı ve 701i yıllardaki Federal Reform ve Planlama Politikası

sayesinde önem kazanmıştır. (Bugünkü reform süreçleri yeni kamu yönetimi örneğine göre

gerçekleşmektedir

Yeni bîr disiplin olarak uygulama incelemesi, denenmiş kategoriler ve modellerin eksikliği

yüzünden bir “uygulama teorisi" oluşumuyla ilgili büyük sorunlar ortaya koymasına rağmen,

hukuk sosyolojisine yönelik yönetimsel program icrasına dair bazı sonuçlar içermektedir.

Buna göre idarenin hareket alanları, siyasi programların uygulamasında

173

(a) üst makamın yönetiminin yoğunluğuna

(b) görevin programlama derecesine

(c) kaynakların tasarrufuna bağlıdır.

Üst makamların genel talimatlar veya münferit talimatlar doğrultusundaki yönetim yoğunluğu

genelde hiyerarşik makam yapısından beklenilenin aksine azalmaktadır. Bunun sebebini

aşağıdan yukarı olan bilgi akışının seçiciliği ve eksikliği teşkil etmektedir. Burada seçicilik

yönetim merciinin kabul etme eğilimine ve bilgi arzusundan kaynaklanabilir. Programlama

seviyesi idari faaliyetin yönetim şekline bağlıdır: Amaca yönelik programlar, şarta yönelik

programlara göre daha fazla hareket alanı sağlamaktadır. Kişisel ve nesnel özellikle de mali

kaynakların, idarenin hareket alanını kısıtladıkları gayet aşikârdır. Hareket alanlarının

kapsamı görev alanlarına göre değişmektedir. Bu noktada idarenin verimliliği (etkililiği), bu

hareket alanlarının kullanımının norm programıyla hedeflenen etkilerin gerçekte hangi ölçüde

gerçekleştirilebildikleri sorusuna bağlıdır. Uygulama süreci için organizasyon dahilinde

belirlenmiş hareket alanının yanında birçok farklı faktör daha belirleyici olarak görülmektedir.

Bunlar dört gruba ayrılmıştır.

1. Her uygulamanın çerçeve şartlarını, çözülmesi gereken problemin özellikleri

oluşturmaktadır. Bu problem muhataplar, norm programının icra mercileri ve direktifler

arasındaki etkileşimin nedeni ve bağlamıdır. Buna ilave olarak, icra sonucunun

değerlendirilmesi için bir ölçüt teşkil ederek, ilgili muhatapların çeşidine ve gücüne göre

siyasi olarak mümkün olanın ne olduğunu belirlemektedir.

2. Başarılı. bir uygulama için önemli olan norm programının özellikleridir. Genellikle bütün

önemli muhataplar tarafından kabul edilen uzlaşılarm temel teşkil ettiği bir program, en

başarılı olanıdır. Ancak siyası formülasyonda gerekli olan anlaşmalar çoğunlukla' eksik bir

biçimde müzakere edilmektedir. Net olmayan program içerikleri/ genel hükümler ve belirsiz

hukuki kavramlar yardımıyla icra mercilerine gerçek uzlaşı arayışı yetkisi verilir. Bu da

uygulamada bazı uygulama zorluklarına sebebiyet vermektedir.

Ayrıca program hedeflerinin açık ve çelişkisiz formüle edilmesi, özellikle de farklı icra

mercilerinin birlikte etkileşimleri açısından önem arz etmektedir. Bunun haricinde program

gelişimi ve icra planlamasının önünde ölçülü bir teşhis yer almalıdır. İcra mercilerinin uygun

bir şekilde seçimi ile bunların icra sürecine yatay ve dikey bütünleşme de önemli bir faktör

oluşturmaktadır. Nihai olarak program değişimi, büyük ölçüde problem yapısı ve siyasi

hedefler aracılığıyla belirlenen düzenleyici aracın seçimine bağlıdır (buyruklar, şarta bağlı

izinler, teşvikler, mali transferler vb.).

3. Uygulama başarısı aynı zamanda icra mercilerine bağlıdır. Bunlar çok sınırlı olarak tercihe

açıktır. Genellikle yeni icrai görevlerden sorumlu makamlar belirli bir süredir mevcuttur ve

buna mukabil olarak yerleşik bir yapıya sahiptirler. Görev dağılımı ve federal devlette

makamların yatay olarak bağlanması Önceden belirlenmiştir. İcra mercilerinin eksildiğine

neden olan özellikleri,

174

a) Aşağıdaki maddelerin neden olduğu eksik icra yeteneği,

(1) Kapasitenin aşılması,

(2) Personelin kişisel yetersizlik biçimindeki yetenek eksikliği (basit bir ifadeyle: aptallık),

(3) Makamların ağındaki koordinasyon problemleri,

(4) Giriş kısmında tarif edilen programa, kaynağa ve yönetime bağlı hareket alanı

b) Ancak her şeyden önce aşağıdaki şekillerde yer alan icraya tam hazır olamama durumları

(1) Hukukun uygulanmasındaki eşitliğin ihlali altında ciddi uzlaşmazlıkların giderilmesi

adma hukuka aykırı hallere katlanılması, kişisel kaynakların korunması, "gereksiz"

harcamalardan kaçınılması, meşrulaştıran farklı normatif uygulama ve görev yorumu ile

makamların mevcut durumlarının güvence altına alınma çabası, veya;

(2) İlgili uzlaşı oluşumları ile özellikle de gayri resmi idari eylem olarak (diğer bir ifadeyle

yumuşak yasal uygulama) muhatapların dirençlerine yönelik tepki (kamusal veya özel

baskılar) Son olarak uygulama başarısı icra mercilerinin kendi program uygulamalarıyla etkili

oldukları toplumsal alanların özelliklerine de bağlıdır. Bu gruba program muhataplarının yanı

sıra ilgililerin yer aldığı diğer bazı gruplar, bunlar ile muhatapları arasındaki bağlantılar ve

ilgili sosyal bağlam da dahildir (örneğin sosyal yardımlardan istifade etmenin ahlaki açıdan

değerlendirilmesi). Muhatap gruplar ne kadar homojen ve küçük olursa, programdan beklenen

davramş değişikliği ne kadar az olursa ve muhataplar için bununla bağlantılı olan masraflar ne

kadar az olursa, uygulama da o kadar kolay olmaktadır. Sınırlayıcı normlarda muhatapların

uyum için hazır olması, daha doğrusu "fayda tahmini, kişisel problem bilmci ve hukuki

anlayış nedeniyle direnç eğilimi önemli bir rol oynamaktadır". Buna karşın hizmete yönelik

programlarda Öncelikle muhatapların sunulan hizmetlerinden istifade noktasında hazır

olmaları ile yetenekleri Ön plana çıkmaktadır. İkna ve teşvik programları, muhatapların

hedefe yönelik katkılarına ihtiyaç duymaktadır. Muhatapların programa uygun davranışları bu

nedenle her uygulamanın temel şartını teşkil etmektedir. Bahsi geçen faktörlerin birlikteliği

her bir ayrı durumda uygulamanın başarısını veya başarısızlığını, yani ilgili uygulama

eksikliğinin derecesini belirlemektedir. İcra eksikliğinin şekillerine göre dar manadaki icra

eksikliğinden (düzenli bir programın münferit normlarının etkisizliği), hedef sapmalarından

(bir teşvik programı uygulamasında tasarlanmamış hedeflerin ortaya çıkması) ve istenilmeyen

seçiciliklerden (düzenleyici ve hizmet programlarında örneğin norma aykırı davrananların

belirli kısımları müeyyide edilmez veya bazı hizmet muhataplarına erişilemez) bahsedilir.

Bu tarz icra eksikliklerinin tespiti, program gelişimleri ve program icrası arasında bir ayrım

gözetmenin mümkün olmaması nedeniyle münferit durumlarda oldukça zordur, '"Burada

kavramsal da olsa bir çizgi çizmek gerekirse bir evre tasavvurunun hakikatin gelişimine

icrasına hitap etmediğinin açık olduğu görülmektedir. Bir programm doğru hedeflerinin

hangisi olduğu nadiren net bir biçimde tespit edilebilir, Program formüle eden bir üst makam

ile bürokratik icra idaresi ve programa uyumlu muhataplar arasında açık bir hiyerarşik ilişki

tasavvurundan yola çıkan eski "yasa koyucu perspektifi" bugün artık savunulmamaktadır.

Gözlemsel açıdan incelenmiş münferit durumlar ve icra eksikliklerine ilişkin uzman

175

tahminleri korkutucu derecede bir kapsama sahiptirler. Bilim camiası yeni bir teoriyle buna

cevap vermiştir: esnek hukuk tasavvuru. İdare hukukunun makamlara tahsis ettiği hukııki

pozisyonlar, makamlara muhataplarla uzlaşılar hakkmda müzakere etme şansını tanıyan

anlaşma pozisyonları olarak idrak edilmektedir (diğer bir ifadeyle yumuşak yasal uygulama).

Bu tasavvur sadece sosyal bilimsel açıklama modeli olarak değil normatif düzen modeli

olarak da ortaya çıkarsa bunun hukuk ve devlet anlayışımıza önemli etkileri olacaktır. Burada

söz konusu olan Hukuki eşitlik bakış açısından bununla ilgili hukuk devletine ilişkin en ağır

mülahazalar bulunmaktadır. Bunun arkasında yatan devlet anlayışı, anti-otoriter eğitim

modeline bağlıdır ve bilimsel tartışmalara daha fazla konu edilerek, eleştirilere açık olmak

durumundadır.

Müşterek bir yasa olması nedeniyle esnek hukuk (soft law), binbir farklı güzelliğe sahip

çiçeğin açmasına vesile olmuştur. Ancak yabani bir otun doğal güzelliğine erişmek için son

tahlilde düzen ve eşitliğe yönelik olan hukuka ihtiyaç yoktur. Hukuk ve toplum arasmda

merkezi bir temas noktası olan idarenin Önemi, hiçbir şekilde görmezden gelinmemelidir.

Yeni Kamu Yönetimi Örneği Doğrultusunda İdare

Yumuşak yasal uygulama gibi idarenin yeni kamu yönetimi örneği doğrultusunda yeniden

yapılandırılması da bağımsızlaşması manasına gelmektedir. İşletme ve idari bilimlere ilişkin

esaslara göre oluşturulan reform projeleri İngiltere'de 'Sonraki adımlar', Hollanda'da 'Anlaşma

Yönetimi' ve ilk ve en istikrarlı yemden yapılandırmaların uygulandığı Yeni Zelanda ile

Avustralya'da ise 'Yeni Kamu Yönetimi' olarak adlandırılmaktadır. Almanca konuşulan

bölgelerden Almanya'da 'yeni yönetim modeli' ve İsviçre'de 'etkin idari yönetim'' kavramları

her geçen gün daha fazla kullanılmaktadır.

Medyada ve siyasi tartışmalarda ise yeni kamu yönetimi ifadesi yer bulmaktadır (bundan

sonra YKY olarak adlandırılacaktır). Yeni kamu yönetimi bir yönetim teorisi değil, farklı

Örnekleri ve kökenleri olan bir modeldir. Bunlardan bir tanesini 'yönetişim' kapsamında

görmek mümkündür. Yönetim öğretisinin ağırlık noktası, son yıllarda kişisellikten arındırma

ve eşit muameleden sıyrılarak etkililik ve verimliliğe doğru kaymışür. Başka bir ifadeyle iyi

kurallara olan güven "iyi yönetimin gücüne" olan güvene doğru yön değiştirmiştir, Yönetişim

idareye de uygulanabilmekte ve özel sektöre özgü merkeziyetçilikten uzaklaşma girdi

yönetimi yerine çıktı yönetimi, yeni kontrol mekanizmalarının devreye girmesi, büyük

yapıların ayrılması, finansal teşviklerin oluşturulması ile etkililiğin vurgulanması gibi yönetim

ve icra metotlarının üstlenilmesi demektir. YKY ile büyük Ölçüde bağdaşan bu hedeflere

ulaşabilmek için kamu kumullarının yöneticilerine, kararlarında mümkün mertebe serbestlik

tanınması gerekmektedir.

YKY taraftarlarının kendileri de burada hukuki bir alt yönetim tehlikesi görmektedirler ancak

bununla gerekli kontrol mekanizmalarıyla mücadele edebileceklerini düşünmekte ve YKY'yi

koordinasyonculuk bilinçsiz yapılabilirlik inançlarıyla eş değer görmek istememektedirler.

Bununla birlikte idari kurumlar kendilerini yenilemeli ve yetkin kurumlar olarak toplumun ve

çevrenin güncel meydan okumalarına cevap vermelidirler. YKY'nin bileşenleri 1930'lu

yıllarda geliştirilen yalın yönetim konseptinden alınmıştır, Frederik W. Taylor ve Henry Ford

176

iş bölümü kavramını oluşturdukları sırada, denemeler daha o zaman her çalışanın takım

çalışması üe bireysel sorumluluğunun oluşturulmasının işbölümüne dayalı yöntemlerden daha

iyi sonuçlar verdiğini göstermiştir.

Ancak ilk olarak ellili yıllarda Japon otomobil üreticileri bu yaklaşımla büyük başarılar elde

ettiklerinde buna yeniden daha fazla Önem verilmiştir. Yalın yönetimin birçok fikri, Örneğin

toplu olarak değerlendirilen iş gruplarının oluşturulması, müşteri odaklılık prensibi ya da

çalışanların, müşterilerin ve toplumun geri bildirimlerinin gözetilmesiyle sürekli iyileştirme

çabaları, YKY' ye dâhil edilmiştir. Ekonomiden devralman diğer ve YKY için karakteristik

olan prensipler, eşdeğerlik ve uyum prensipleridir. Hukuk bilimine ait eşdeğerlik kavramından

farklı olan ekonomi bilimine ait eşdeğerlik ilkesi, bir kararın kalitesinin ancak bir hizmetten

faydalanan kişinin o hizmetin bedelini ödediği ve bu kararın gerçekleşmesini takdir ettiği

halde en iyi olduğundan yola çıkmaktadırYKY bu prensibe merkeziyetçilikten uzak, müşteri

odaklı ve şeffaf kararlarla ve vergi hizmetl. erinin finanse edilmesiyle ulaşacaktır.

Uyum ilkesi, yöneticilerin görevlerini ancak yetkileri görevleriyle örtüştüğü müddetçe

hakkıyla yerine getireceklerini ifade etmektedir. Bu prensip yetkilerin idareye devredilmeleri

ve küresel bütçeyle gerçekleştirilecektir.

Geleneksel İdarenin Eksiklikleri

Başlangıçtaki reform taleplerinin yarattığı coşku, yerini bir nevi hayal kırıklığına bırakmıştır;

zira neyin ters gittiğini ortaya koyan ilk araştırmaların sonuçlan mevcut bulunmaktadır.79

Ancak reform ihtiyacının bulunduğu hususu tartışmasızdır. Gözlemsel araştırmaların ortaya

koyduğu üzere, çevre hukukunun büyük kısmı hiçbir şekilde uygulamaya konulmamıştır.80

Buna ek olarak idare, acil sorunlara ortak çözümler sunmak için ekonomiyle hep daha fazla iş

birliği içinde olmaya başlamıştır. Bu gayri resmi idari eylem sıklıkla hukuk devletine ve

demokrasiye ilişkin esaslarla çelişmektedir.

Bu eylem en yüksek düzeyde (yasalar/ parlamento, hükümet) fiiliyatta bir aşırı yönetim (yani

düzenlemelerin yoğun olduğu bir alan) ve aynı zamanda stratejik alanda eksik yönetime

(yönetim imkânı eksikliği) dayanmaktadır. Buna karşın ekonomi temsilcileri hukuk devletinin

her türlü müdahalesini "yasama gürültüsü" olarak esasen kendi iktidar alanlarına yapılan bir

saldırı ("daha az devlet") şeklinde algılamaktadırlar. Düzenleme yoğunluğu hukukun idareye

ilişkin günlük olaylarda (çıkmaza girmiş karar yolları, işletmelerde yönetici eksikliği) daha

fazla vurgulanmasına yol açmaktadır. İdarenin hareketliliği, iş bölümü ve hiyerarşikleşme

doğrultusunda kısıtlanmıştır. İdari eylemler, güven kültürü ve başarı arayışı yerine güvensizlik

kültürü ve başarısızlığı önleme stratejilerinden ("sıfır-hata- tasavvuru") etkilenmektedir.

Yenilikçi fikirler getirenler değil doğrudan hata yapmamış olanlar daha fazla yükselme

şansına sahiptirler. Klasik idare olmaksızın feodal düzenin alt edilemeyeceği ve liberal ve

demokratik anayasal düzenin tesis edilemeyeceği düşüncesi ağır basmaktadır. Klasik idare

kuruma yönelik siyasi bir etiğin esaslarını desteklemiştir; yani iktidarın dağılımı, itidali,

sınırlandırılması ve dengelenmesi (kuvvetler ayrılığı teorisi).

Ancak bu arada özgürlükçü hukuk devleti "müdahaleci refah devleti ve Önleyici devlet"

rolüne bürünmüştür. Devlet, haberleşme, çevre, enerji ve mikro teknik gibi karmaşık, dinamik

177

ve küresel gelişmelere bağlı bazı alanlarda büyük yük altındadır. Ancak eğer reform ihtiyacı

görüşlerine önemli bir itici güç eklenmeseydi, reform denemelerine daha fazla zaman tanınırdı

ve kamusal bütçe krize uğramazdı.

Boş devlet hâzinesi ve Avrupa bütünleşmesi ile küreselleşme yüzünden yaşanan korkular

refah devleti isteğine karşı bir mücadele girişimine sebebiyet vermiştir. Entelektüel çevrelerde

Von Hayek en çok zikredilen yazar olmuştur.

Yeni Kamu Yönetiminin Hedefleri

Yukarıda bahsettiğimiz hayal kırıklığına rağmen aşağıdaki on hedefle YKY geleneksel

idarenin eksikliklerini ortadan kaldırmak iddiasındadır.

a) Müşteri ve Vatandaş odaklı olma

Anketler yoluyla halkın istekleri ve ihtiyaçları tespit edilmelidir. idareyi toplam kalite

yönetimi altında bu istek ve ihtiyaçlara göre ayarlanmalı ve bunları mümkün mertebe yerine

getirmelidir. İmkânlar iâhilinde hizmetler de internet erişimli hale getirilmelidir. Bu şimdiye

kadar personel yönetiminde iş bulma servisinde, vergi bildiriminde ve öğrenim kredisinin geri

ödemelerinde söz konusu olmuştur.

b) Masrafları azaltma ve etkililik baskısı

İdarenin etkililiği, hizmet görevlerinin tespitinde masrafları hizmet birimlerine göre düşürmek

ya da masrafların aynı kalması suretiyle kaliteyi yükseltmek amacıyla sıklıkla daha fazla

talimat verilerek artılmalıdır.

c) Girdi- yönetimi yerine çıktı yönetimi

İdare, şimdiye kadar olduğu gibi artık daha fazla mali ve kişisel araçlarla yönetilmemelidir:

Bütçe ve kadroların oluşturulmasının yerini masraf kontrolü aracılığıyla hizmet ve etkiler

almıştır. İdari faaliyetin yönetimi şarta bağlı hukuki normlarla bastırılmak ve hukuk normları

şeklinde amaca ve şafta yönelik programlar içeren hizmete ilişkin görevlerle tebdil

edilmelidir.

d) Stratejik yetkilerin uygulamaya ilişkin yetkilerden ayrımı

Siyası makamlar artık sadece stratejik kararlar vermelidirler. Uygulamada ilgili idari organ

bağımsız olarak karar verir. Bu, bir yandan açık bir görev dağılımı ve idare ile siyasetin

yetkilerinin ayrıştırılmasına sebep olmaktadır. Öte yandan idare dâhilinde her alanda

planlama, uygulama ve kontrolde benzer değerlerle çalışmak için aynı masraf-, hizmet ve etki

belirtileri uygulanmaktadır.

e) Hizmet sahipleri ve hizmeti finanse edenlerin işlevlerinin ayrımı

Masraflar konusuna açıklık getirmek için, hizmeti finanse edenler, hizmetin alıcıları, hizmete

aracılık edenler hizmet sunanlaryı ve hizmetten istifade edenler arasında kesin bir ayrım

yapılmalıdır. Farklı işlevlerin bu kesin ayrımı, iç ve dış rekabet gibi piyasa unsurlarım

178

sunmak, vatandaşlara vergilerinin kullanımını değerlendirme ve parlamento ile hükümete

kararlan için daha iyi esaslar hazırlamak ve idareden bağımsız kılmak için kaçınılmazdır.

f) Holding benzeri yapıların ortaya konması

İdarenin hiyerarşik yapısı, mümkün olduğu kadar basit bir hiyerarşide teşkilatın alt birimleri

üzerinde gerekli kontrolü sağlayan holding benzeri bir organizasyona dönüştürülmelidir.

Bunlar acenteler olarak mümkün olduğunca yönetimi bağımsızlık ve Özerklikle

donatılmalıdır.

g) Ortak ekonomik ihtiyaçlar için hizmet görevleri

Ortak ekonomik hizmetlerin hedefleri siyaset ve idare arasındaki sözleşmeler ve hizmet

görevleriyle bağdaştırılır. Bu hizmet görevlerinde ilgili idari daldan beklenen "ürünler"

(hizmetler) ve "hedefler” (etkiler) dönüştürülür. Bu hizmet ve etki şeffaflığı için gelişmiş bir

kontrol sistemi ve sorumluluğun geliştirilmesi ile devredilmesi gereklidir (mali-, hizmet- ve

personel kontrolü). İdare, özel ortak ekonomik hizmet sunanlarda olduğu gibi gerekli araçları

hazırda bulundurmaksızm hiçbir görevi üstlenmemektedir. İdarenin araçları, idarenin siyasi

merciler tarafmdan sunulan görevlerin icrasında bağımsız olarak işlev görmesi dolayısıyla

görev başına küresel bütçeyle sağlanmaktadır. Böylece idare toplumun ve çevrenin

gelişimlerine karşı daha dinamik olarak tepki gösterebilmektedir,

h) Rekabet

İdare dâhilinde hizmetler gerçek masrafla pahasına hesaplanmalıdır. Bunun ötesinde idareye

bazı piyasa unsurları eklenmelidir. Bunlar bir hizmet sunanların farklı kamusal sınıflarının

dâhili kıyası dâhili ve harici hizmet sunanların rekabeti ve belirli bir kamusal hizmetin dâhili

ve harici talimatı.

i) Kapsamlı etkililik ve usule uygunluk denetimi

Muhasebe ve bütçeye riayetin usule uygunluk denetimine ek olarak masraf-, hizmet-, ve etki

ölçümü gibi yeni parametreler getirilmelidir. Böylece ekonomiklik (tahmini masrafların

gerçek masraflarla ilişkisi), verimlilik (araçlarla sonuçların ilişkisi), etkililik (talep edilen

hizmetle mevcut hizmetin ilişkisi), etkinlik (hizmet ve masraf arasındaki ilişki) ve hizmet-

kalite (talep edilenle gerçek kalite ilişkisi) tespit edilmektedir. Bu değerler elektronik

bilgiişlem sayesinde günümüzde hesaplanabilir hale gelmiştir," (94. paragraf ile de

karşılaştırınız).

k) Hizmet teşviklerinin desteklenmesi

Maddi ve manevi hizmet teşvikleri olmadan100 idarede nerdeyse hiç motivasyon

olmadığından, mali, mali olmayan, toplu ve bireysel teşvikler gayet önemlidir. Burada

bireysel ve toplu hizmetlere yönelik verime bağlı ücretler ve destekler ve de örneğin bir

hizmetin mükemmel bir şekilde ifa edilmesi durumunda -tek bir çalışana veya topluluğa-

verilen mükemmellik mükâfatı düşünülmüştür.

179

Yeni Kamu Yönetimi Anlayışının Sonucu Olarak İdaredeki Değişmeler

Zikredilen hedeflerle ilgili olan YKY- Modeli sadece idarenin bu hedefleri gerçekleştiren

önlemlerine değil, aynı zamanda bunun dışında sonuçlarına yönelik olan dönüşümünü

öngörmektedir.

a) Yapılar

Teşkilat araştırmalarının daha altmışlı yıllarda gösterdiği üzere değişken piyasa şartlarında

merkeziyetçilikten uzak yapılar hiyerarşik olanlardan daha başarılı olmaktadırlar. Bu bilgi

YKY teorisine göre idareye de uygulanabilir: Çevre daima daha hızlı değiştiğinden, idari

görevlerin sayısı, çeşidi ve karmaşıklığı arttığından gerekli hareketliliği garanti altına almak

amacıyla merkeziyetçilikten uzak yapılar oluşturulmalıdır. Ancak merkeziyetçilikten uzak bir

idari yapıyı yönetebilmek için tüm alanların daimi denetimini sağlayan yeni kontrol yapıları

yaratılmalıdır. Nihai olarak ise bilinen hizmet ve üretim yapıları denetlenmelidir. Burada

hizmetin idare tarafından mı yoksa üçüncü kişilerce (özel şirketler veya kamuya yararlı

kuruluşlar) mi daha iyi ve daha uygun şekilde ifa edileceği sorusu ön plana çıkmalıdır.

b) Kültür

Yapı ve süreç reformları idare kültürünün dönüşümüne yol açmazsa, YKY etkisiz kalmış

demektir. Merkeziyetçilikten uzaklaşma, hizmet merkezlerinin yetkilerinin genişletilmesi ve

sorumluluğun bireylere devredilmesiyle, münferit görevlerin ifasında daha fazla özgürlük

alanına ulaşılmışür. Bu şartlar ve artan bir kalite bilinci çalışanların hizmete dönük

iyileştirilmesine yol açmakta ve bu şekilde idareyi ''bürokrasi çöplüğünden vatandaş odaklı

bir olgu haline getirmektedir. Ancak bu tarz kültür gelişmelerinin yönetimi oldukça zordur.

Burada belirtildiği şeküde yeni bir kültürün gelişmesi için ilk etapta güvensizlik veren-

reformlar idarenin çalışanlarınca en azından kabul edilmelidir. Aksi takdirde bireyler

belirsizliğin verdiği bir korkuya kapılacaklardır.

Kabul görebilmek için temponun fazla yüksek olmaması ve atılan adımların hesaplanabilir

olması gerekmektedir. Kültürel dönüşüme önemli bir katkı da uzlaşma unsuru sağlamaktadır:

Çalışanlarla olan ilişkiler iş birliğine dayalı olmalı ve çalışanlar işverenleri olarak idareye

taleplerini yönelten gruplar olarak görülmelidirler. Bu minvalde tehlikede olan insani ilişkiler

tipik hiyerarşilerde bile iyileştirilecektir.

c) Personel

Kamusal hizmet hukukuna bağlı olarak YKY daha fazla esneklik ve hizmet odaklı olma

talebinde bulunmaktadır. Memur sınıfı, eşitliği amaçlayan gelir sistemi ve hizmetlilerin idare

hukukuna ilişkin hukuki korumaları kara listeye alınmıştır. Ancak meslek memurluğunun

kurumsal bir güvencesini içeren Alman Anayasası'nm 33, Maddesi bunun karşısında yer

almaktadır. Maaş ve bakım talepleriyle ilgili ise bazı gelişmeler söz konusudur, Bununla

ilintili olarak 21. Haziran 2002106 tarihli maaş sisteminin modernleştirilmesi hakkmdaki

kanun memur maaşla- nnın esnekleştirilmesini ve aday memurlara ödenen ek ücretlerin

yeniden düzenlenmesini de beraberinde getirmiştir. Bunun yanında Federal İdarede süreli

180

yönetici fonksiyonlarının getirilmesi ve başarıya endeksli ödemelerin iyileştirilmesi

hedeflenmektedir.

Bazı eyaletlerde buna ilişkin iyi örnekler bulunmaktadır. Buna karşın İsviçre, anayasasında

buna engel olan bir durum bulunmadığından konfederasyonda ve kantonlarda memuriyeti

büyük ölçüde ortadan kaldırmıştır.

Reformun Almanya’daki durumu

Bu konuda Almanya için bir -ara- bilanço çıkarmak oldukça zordur.108 Yasa koyucu şimdiye

kadar birçok reform denemesinde bulunmuş olsa da daima beklentilerin gerisinde kalmıştır.

Görevlerin, organizasyonların ve süreçlerin Özelleştirilmesi, hizmet hukuku reformu, idare

reformu ve idare hukuku ve idari yargı için hızlandırılmış yasama hususlarına da

değinilmelidir. Özellikle de yeni bir yönetim modelinin gerçekleştirilmesi konusu

vurgulanmalıdır.

İdari eylemlerin harici olarak değerlendirilmesi istisnai bir durum teşkil etmektedir. Daha da

zoru, -siyasilerin ve üst düzey bürokratların kendilerini tanıtımlarıyla yetinilmediği takdirde-

fiili başarı kontrolüdür. Esasen bunların siyaset ve idaredeki tutumları ve tasavvurlarında

henüz kapsamlı bir değişiklik görülmemiştir. Klaus König bunu şu şekilde dile getirmektedir:

"Çöplerin imhasıyla gorezıli bir belediye tesisi özel tesislerle rekabet edecek kapasitede

olduğundan bahsederse, bu en yüksek noktadır. Şüphesiz bazıları bu tesisin neden özelleştir

ilmediği sorusunu kendilerine yöneltecektir.”

Buna karşın vatandaşların idareye karşı tasavvurları ve tutumu değişmiş bulunmaktadır.

Vatandaş kendisini idare karşısında bir "müşteri" gibi, münferit idari birimi ise hizmet sunan

bir işletme gibi görmektedir. Ancak vatandaşın bu aşırı artan talep düşüncesme göre devlet

kaynakları yeterli değildir. İdari işlemlerin artarak vergiler yardımıyla finanse edilmesine

rağmen, devlet hâzinesi hala daha yetersiz bulunmaktadır. Bu ise Almanya'daki idari reformun

esas noktasının maliye yönetimi alanında yer alması için bir sebep teşkil etmektedir. Sonuç ise

tasarruf potansiyeline ilişkin bir "küçülmedir". "Bürokratların" tutumu bireysel faydalara ve

bütçeye göre belirlenir, personel ve teşkilat alanlarında tasfiye yoluna gidilir. Burada önemli

olan kamusal masraflardan kaçınmaktır.

Ayrıca daimi bir personel politikası ve gelişimi, teşkilat kültürü, kalite yönetimi ve kamusal

idarede masraf yönetiminin stratejik yönlendirmesi hususları eksik bulunmaktadır. Buna ek

olarak bazı piyasa mekanizmalarının ve rekabetin genel olarak reddedilmesi eğilimi daha sık

olarak baş göstermektedir ve kamusal idarede ekonomik yaklaşımlara karşı toplu eleştiriler

yapılmaktadır. Örneğin İsviçre'nin Zürih kantonunda bir elektrik santralinin özelleştirilmesi

10.06.2001 tarihinde yapılan halk oylamasıyla reddedilmiştir. Almanya'da da halka yönelik

bir hisse şirketi olan Telekomun kaderi Özelleştirme konusunda bir düşünce değişikliğine

sebebiyet vermiştir.

181

Eleştiri

YKY'nin metotlarma yönelik en etraflı eleştiriler en başta hukukçular ve özellikle de kamu

hukukçuları tarafından getirilmiştir. YKY'nin temel talepleri: stratejik ve sonuç doğurmaya

yönelik yetkiler ayrımı ve parlamentonun açık hedef tasavvurlarım tanımlayacağı stratejik

alanda sınırlandırılması odak noktada bulunmaktadır.

Nitekim hukukun şarta yönelik programdan nihai yönetime yönelmesi ve görevlerin böylece

tebdil edilmesi, hukuk devleti ilkesi ve demokrasi gibi (öncelikle hukuki eşitlik ve hukuki

güvenlik) geçerli olan anayasal esaslarla zaten bağdaşmamaktadır. Yapılan isnatların

ayrıntıları nelerdir ve YKY'nin propagandacıları bunlara nasıl cevap vermektedir?

a) Etkililiğin üstünlüğü

Özel sektörde pozitif manadaki değerler -eleştirilen noktalardan biri- kamu sektörüne hemen

aktanlamamaktadır. Tarihin bize öğrettiği üzere: "Tüm egemenlikler piyasanındır" olgusu tüm

sorunların çözümü değildir.

Böylece tüm idari işlemler yüksek bir verimlilik ve etkinlik derecesine sahip olmalı, yani

hedefe ulaşma ve hedef belirleme ve masraflar arasında uygun bir ilişki ihtiva etmelidir.

Zürihli hükümet görevlisi Ernsî Buschor verimliliğe Örnek olarak devlet hastanelerinde "tıbbi

bir tedavi sonucunda şikayetsiz geçen yılların tahmini sayısına ulaşmayı" verirken, etkinliğe

örnek olarak da "şikayetsiz geçen yıllar ve tedavi masraflarının ilişkisini" göstermektedir. Bir

insanın yaşlı olması, hastalıktan iyileşme ümidinin az olması (örn, HIV- bulaşması) veya

pahalı bir tedaviye ihtiyaç duyması, bu ifadeyi boşa çıkaracaktır. Bu etkenlerin hepsi bir

kişide aynı anda görülürse, kişinin yardımcısı sadece Tanrı"dır. Kuno Schedlerm) buna

YKY'nin sadece siyasetin koyduğu hedefleri en az masrafla ve mümkün olduğu kadar fazla

kaliteyle gerçekleştirmesi sebebiyle karşı çıkmaktadır. YKY'nin sadece amaca giden yolun

kuramı olduğundan bahsedilmektedir. Hedeflerin kendisi hakkında YKY'nin bir etkisi yoktur

ve siyasi açıdan tarafsızdır. Erişilmesi gereken hedefler siyaset tarafından açıkça belirlenmek

zorundadır. Mevcut hizmetlerin ve masraflarının doğru bir şekilde ele alınması sebebiyle idare

daha iyi denetlenebilecektir ve eylemlerinden sorumlu olmaları dolayısıyla kişiler belirlenen

hedeflere ulaşma çabasını gösterecektir. Ancak etkililiğin güvenilir bir şekilde ölçülüp

ölçülemeyeceği ayrı bir konudur.

Toplum içerisindeki hizmet kıyasları sıklıkla sadece masraflar ışığında ölçülebilmektedir. Bu

durum tembelliğe ve görevlerle sorunların başka idare alanlarına, örneğin maliyet

merkezlerine taşınmasına sebep olacaktır, Örneğin birçok dairenin ortak bir fotokopi makinası

varsa ve bu makinanın kâğıdı biterse her bölüm diğerinin makinaya kâğıt koymasını

bekleyecektir,

b) Başka bir deyişle bir tasarruf çeşidi olarak yeni kamu yönetimi anlayışı

İdareye yönelik başka bir isnat ise günümüzün idari reformlarının yalnız boşalan devlet

hâzinesinden doğan baskıdan ibaret olduğu yönündedir. Buna karşı yeni kamu yönetimi

anlayışının savunucuları bunun asla bir tasarruf programı olmadığını, YKY'nin sadece

tasarrufa yol açabilecek, ancak buna mecbur olmayan bir (çev. en uygun olan) optimalleştirme

182

potansiyeli olduğunu öne sürmektedirler. Bu şekilde orta vadede manasız doğrusal

kesintilerden kaçınılabileceği düşünülmektedir. Tasarruf ve YKY'nin çalışanlar tarafından bir

bütün olarak, başka bir ifadeyle YKY'nin bir tasarruf çalışması şeklinde görülmesi, sonucu

belli olmayan bir ikilemden ibarettir. Doğru yöne doğru atılan bir adım ise Federal Hükümetin

"modern devlet- modern idare" modelidir. Geçmişte var olan "zayıf devlet" konsepti, açıkça

bir tasarruf programı olarak değerlendirilmiştir. Artık kamusal görevlerin basit bir şekilde

zayıflatılması öngörülmeyecektir. Aksine Federal Hükümet koalisyon anlaşmasında

etkinleştiren devlet örneğini ön plana çıkarmıştır. Toplumsal sorumluluğun üstlenilmesi

mümkün olduğu takdirde gerçekleştirilmelidir. Etkinleştiren devlet, toplumun kendini

düzenleme potansiyelini desteklemek ve bunun içiıı gerekli hareket alanım sağlamak

demektir.

c) Bir girişimci olarak devlet

YKY'nin gündeme getirilmesiyle, devletin sosyal hedefleri olan bir topluluktan kar amacı

güden bir müesseseye dönüştürülmesi de yapılan isnatlardan biridir. YKY'nin savunucuları bu

eleştirilere, devlet yönetiminin daima siyasi kalacağını iddia ederek karşı koymaktadır. Ancak

devletin bu hedefleri gerçekleştirmek adına ihtiyaç duyacağı şey, iyi yöneticilerdir- burada

kastedilen iyi müesseseler değildir.

d) Hukuk devletinden vazgeçme

İdarenin hareket alanının genişletilmesiyle yasaya uygunluk ilkesinin terk edilmesi gerekmez.

Bu YKY savunucularının kamu hukuku safından gelen eleştirmenlere yanıtıdır. İdari

yönetimin tek hedefi eskiden olduğu gibi sadece hukuk devleti ilkesi olmamalıdır. Aksine

hukuk devleti, demokrasi, hizmet devleti ve ekonomi devleti gibi ilkelerin farklı aktörlere

meşru ve meşrulaştırılmış bir hareket alanı sağlayan dengesi elde edilmeye çabalanmalıdır.

Ekonomistler tarafından oluşturulan YKY modeli, hukuki bir çerçeveye taşınmalıdır. Halkın

ne derecede yönetim felsefesine dâhil edileceği, yasama ve yürütmenin faaliyet alanlarının

nasıl sınırlanacağı ve hangi kontrol mekanizmalarının oluşturulabileceği sorulan, projeler

süresince araştırılmalıdır. Şimdiye kadar olduğu gibi sorumluluk parlamentoda da kalsa,

yeterli kontrol mekanizmalarının mevcut olup olmadığı sorusu ön plana çıkmaktadır. Eski

sistemde dahi yasamanın idaredeki uzmanları kontrol altmda tutma kapasitesi aşılırsa, burada

YKY sayesinde bağımsız hale getirilmiş idari birimlerin etkili kontrolü nasıl sağlanacaktır?

e) Sosyal devlete veda

Sosyal devletin YKY ile el altından tasfiye edildiği ve her şeyi ekonomikleşt iren bir

liberalizmle tebdil edileceği eleştirisi de oldukça sık olarak Ön plana çıkmaktadır. Demokratik

ve hukuk devleti esaslan faydaya yönelik eğilimler sayesinde sarsılmaktadır. Bu eğilimlere

sadece YKY modelinin yol açtığı söylenemez. Tasarruf gerektiren durumlara devlet her

zaman özelleştirmelerle, bütçe kesintileriyle ve sosyal hizmetlerin kısıtlanmasıyla cevap

vermiştir. YKY ilk etapta etkililik ve verimlilik talebinde bulunmaktadır. Esasen bu talepler

ekonomik krizleri atlatabilen bir sosyal devlette de yerine getirilmelidir. Ancak maalesef

azınlıkların ve genel bir ifadeyle temel hakların korunması yararlı değildir. Burada serbest

piyasa anlamında ekonomik görüşlerin uygulanması yanlış hatta kötüdür, çünkü "piyasa

183

yanılgılarında" sadece devletin müdahalesi adaleti sağlayacaktır. Anayasanın öngördüğü gibi,

sosyal devlet anlayışında ısrar edersek, bu YKY modelinin genel bir reddini değil sadece

mantıklı bir sınırlama talebini teşkil eder.

Sonuç

Amaca yönelik programların şarta yönelik programların yerine geçmesinin yararı, zaten

tamamen kapasitesi aşılmış olan parlamentoların artık şekli olarak da yerine getirmekten aciz

oldukları görevlerden de muaf tutulmalarıdır. YKY'ye göre organize edilmiş bir idareyle

parlamento ve hükümet yeniden siyasi hedefler için çaba gösterebilecek ve şeffaflığın artması

sayesinde kısıtlayıcı durumlar nedeniyle idareyle yetinmek zorunda kalacaktır. Böylece

parlamento siyasi bir organ olarak kendi temel yetkilerini yeniden hatırlayacaktır. Bu temelde

şüphe çeken bir nokta YKY'nin reform çabalarının ardında idarenin kendisinin yer aldığıdır,

Zira idareler idareyi ille de vatandaş için değil idare için iyileştirme amacını gütmektedirler.

YKY'nin çoktan beri sosyal devleti horlayan ve artık iktidar sırasının kendilerine geldiğini

düşünen sağcı çevreler tarafından savunulması endişelere yol açmaktadır.

YKY İngilizce deyimlerden oluşan kelime hâzinesiyle, üretken sermaye ile sermaye birikimi

arasında ayrım gözetmeyen üçte iki topiumunun hissedar değeri bencilliği yönündeki siyasi

hedefleri için suiistimal edilmeyi göze almaktadır.

Piyasa ekonomisi küreselleşmedeki bölgesel avantajlara dayanarak kendi çevreleri şartlarını

belirlemektedir: "Ekonomi kendi toplumunu kendisi yaratmaktadır, toplum ekonomiyi değil."

Ekonominin kendi kamusal idaresini oluşturması durumu da ihtimal dahilindedir. Kamu

görevlileri toplumun hizmetlisi olarak değil aksine ekonominin bir uzantısı olarak işlev

görmektedirler. Ayrıca "vatandaşın" "müşteriye" dönüşmesi de kısmen sorunludur.

Vatandaşın müşteri rolü postada, su ve enerji hizmetinde veya yolcu trafiğinde uygundur. Bu

durum vatandaşın vergi mükellefi, öğrenci, seçmen, polisi rahatsız eden veya sosyal yardım

alıcısı olması halinde farklıdır. Böylece YKY'nin tamamen değil, sadece kısmen, hukuk

devletine dayalı bir çerçeve düzenleme dâhilinde ve münferit devlet görevleri le hükümet

görevlerinin farklılıklarını. dikkate alarak üstlenilmesi gerektiği anlayışı ön plana çıkmaktadır.

Dolayısıyla gelecekte YKY örneğinden, P. Mastonardi'nin de belirttiği gibi, sadece olaya göre

uygun unsurlardan yerinde bir idari model oluşturmaya yarayan bir 'taş ocağı" gibi istifade

edilmelidir.

184

XVII. BÖLÜM :

YASAMA SOSYOLOJİSİ

Hukukun kurumsallaşmış bir yasama süreci sayesinde yazılı hale getirilmesiyle, yeni hukuk

alışageldiği gibi değil bilinçli bir yöntem dâhilinde oluşmaktadır. Hukukun bu şekilde

oluşturulması, modern hukuk devletinde var olan kuvvetler ayrılığı ilkesine uygun olarak

yasama dâhilinde gerçekleşmekte ve bunun yanında esasen farklı görevleri ifa eden

yürütmede (tüzük ve yönetmelikler) ve yargıda (içtihatla) da ortaya çıkmaktadır.

Hukuk sosyolojisinin Eugen Ehrlich tarafından kuruluşundan beri hukuk ile toplumun

karşılıklı bağımlılığı olgusunu inceleyen genetik bakışa sahip olması nedeniyle, uzun zaman

yasama hakkında araştırma yapılmamıştır. Hukuk sosyolojisi, daha ziyade yargının kuvvetler

ayrılığına ilişkin normatif model karşısında, sadece boşluğun doldurulması yönteminde değil,

aynı zamanda hukukun uygulanması durumunda da somut normlar ortaya koyduğunu ve

böylece maddi olarak hukuk oluşturduğunu kanıtlamaya odaklanmıştır. Yargının hukuk

yaratma sürecine olan bu yönelimi, yasamanın uzun süre siyasal bilimler veya siyasal

sosyoloji gibi başka disiplinlerin araştırma alanında yer almasına sebebiyet vermiştir.

İlk olarak son zamanlarda büyük ölçüde hukuk sosyolojisinin bir dalı olarak görülebilecek bir

yasama bilimi geliştirilmiştir. Bu gelişim H. Sinzheimer ile başlamıştır: (Yasama teorisi)

Theorie der Gesetzgebung, Haarlem 1949, ve Peter Noll'un öncü eseri (yasama öğretisi)

Gesetzgebungslehre, 1973, günümüzün örnekleri olarak ise şu eserler gösterilebilecektir:

Burkhardt Krems: Grundfragen der Gesetzgebungslehre, 1979; Klaus von Beyme: Der

Gesetzgeber. Der Bundestag als Entscheidungszentrum, 1997 (2002); Minoru Matsukavva;

Die Gesetzgebung, 1998; Georg Müller: Elemente einer Rechtsetzungslehre, 2.A. 2006; Hans

Schneider: Gesetzgebungslehre, 3. A.2002.

Düzenleme İhtiyaçlarına Cevap Olarak Yasama

Plana uygun bir toplum inşası olarak yasama, sorunların karmaşıklığı bakımından ve yasa

koyucunun aşırı yoğunluğu dolayısıyla kapsamlı bir sistem değil, sadece Özel düzenleme

ihtiyaçlarına karşı bir tepki olarak ortaya çıkmaktadır. Yasama normatif açıdan sadece devlet

kurumlarınm birlikteliğini realist bakış açısına göre ise "birçok devlet organı ile değişken

bağımlılıklar dâhilinde birbiriyle bağlantılı bir ortak eser yaratmaya çalışan sosyolojik yasama

gücünün işbirliğine dayalı sürecini" teşkil etmektedir. Lautmann'a göre yasama güçleri üç

farklı "faktör alanına" ayrılmaktadır. Bunlar 1. ekonomik şartlar, 2. siyasi şartlar, özellikle

devlet iktidarının kendini koruma eğilimi ve 3. ideolojik-kültürel şartlardır. Tüm bu alanlar

birbiriyle bağlantılıdır, ancak "ekonomi alanının ağırlık merkezi yasamaya ilişkin ideolojik

menfaatlerin ön planda gözükmeleri halinde dahi apaçık ortadadır." Ekonomik faktörlerin

üstünlüğü, Marxist hukuk düşüncesinin özünü oluşturmaktadır. Tarihsel-diyalektik kurama

göre şimdiye kadar ki toplumlarm tarihi sınıf savaşlarının tarihidir. Bunun sebebi üretim

güçleri (insani iş gücü, beceriler, iş araçları) ve üretim İlişkileri (üretim araçlarına yönelik

mali ve egemenlik ilişkileri) arasındaki çelişkidir. "Bu üretim ilişkilerinin toplamı, toplumun

ekonomik yapısı ile hukuki ve siyasi bir üstyapının belirli toplumsal bilinçlere uygun olan

gerçek temelini oluşturmaktadır. Maddi hayatın üretim şekilleri sosyal, siyasi ve manevi

185

hayatın akışının şartıdır. İnsanın varlığını belirleyen bilinci değil, tam aksine bilincini

belirleyen, insanın toplumsal varlığıdır Marxist hukuk öğretisi, ekonomik yapının ideolojik

üstyapıyı ve böylece hukuku da belirlemesi nedeniyle, kanunun halkın Özgür iradesine

dayandığını düşünmenin bir yanılgı olduğunu belirtmektedir.

Bununla birlikte alt yapının sınıf savaştan nedeniyle ikiye bölünmesi ve sınıfların hukukta

kendini göstermeleri dolayısıyla, hukukun hâkim olan sınıfın iradesi ile çıkarlarını ifade ettiği

ve böylece sınıfsal hukuk olduğu düşünülmektedir, Bu tarz evrensel kuramların zayıf yanı,

soyutluk dereceleri nedeniyle açıkça belirsiz olmaları ve çok yönlü yorumlanabilmeye ve

gözlemsel somut denetlemeye açık olmamalarıdır. Ancak münferit kanunların dönüşümüyle

ilgili araştırmalar veya münferit düzenlemeler içinde kaybolmamak için, orta dereceli

teorilerle yapılan çalışmalar önerilmektedir. Burada münferit araştırmalann sonuçlarından

faydalanılmalıdır.

2. Yasama sürecini tetikleyen, düzenleme ihtiyaçlarının kendisi değil, belirli kişiler ve kişi

gruplarıdır. Kanunların oluşmasını sağlayan menfaatler, halk ruhu veya üretim ilişkileri değil,

yasamayı etkileyen inisiyatifler sayesinde fiilen bir nebze de olsa devlet iktidarı uygulayan

belirli kişilerdir.

Yasama inisiyatifi şekli olarak daima devlet teşkilatı alanından, genellikle de parlamentodan

gelmektedir. Maddi olarak ise parlamentoya sunulmaktadır, İdare sıklıkla yasamanın

tetikleyicisidir, ancak maddi olarak sadece teşkilatlanmış gruplar tarafından

gerçekleştirilmeyen alanlarda veya mevcut kanunların uyarlanması ile iyileştirilmesinde yer

almaktadır. Ayrıca mahkemeler de yasamaya yol açan kurumlardır. Bunlar ya yasa koyucuya

baskı uygulayan ve bu yolda ona direktifler veren anayasa mahkemeleri ya da yargılarının

hukukun iyileştirilmesine katkı sağladığı diğer mahkemelerdir.

Ancak genel olarak devlet organlarının yasama faaliyeti, kendilerine dışardan sunulan

etkenler tarafından gerçekleştirilmektedir.

3. Devlet aygıtının tembelliği açısından önemli olan, dışardan gelen baskının bu aygıtı

harekete geçirip geçirmeyeceğini belirleyen etkenlerin gücüdür, "Problem etkenlerinin gücü

için, bu problemlerin amellerinin gerçek veya farazi olup olmadığı değil, yasama mercilerin

ardında fayda ve zararları olan hissedilir bir iktidarın bulunup bulunmadığı hususu önem arz

etmektedir. Bu iktidar, tek bir kişi Krupp hastalığına iyi gelen, Almanya'ya da iyi gelir) veya

birçok kişi çiftçi, şöför, vb.) olabilir. Sadece bilinç yeteri kadar canlıysa, bir gerçeklik bağı

bulunmak zorunda değildir." Yasamayı harekete geçirenlerin iktidarı, her iktidar gibi üç farklı

aktöre dayanmaktadır: Kişilik, mülkiyet ve örgütlenme. Kişiliğe bağlı faktör, ille de zekâyla

ilgili olmak zorunda olmayan ikna kabiliyetidir.

Burada önem arz eden husus, kişinin kendisinin yeterli derecede ikna olup olmadığıdır:

"İktidar bilenin değil, bilgisine güvenen ve diğerlerini ikna edebilenindir." İktidar, otoritenin

etkileyici gücüne dayanmaktadır. İktidara doğru en kolay (Marxistlere göre tek) erişimi

nülkiyet ("mal varlığı") sağlamaktadır. Bugün iktidar temsil edilen .işilikler ve mülkiyet

186

tarafından belirlense de, iktidarın en Önemli aracı örgütlenmedir. Taleplerin yerine getirilmesi

şansı, teşkilatın iç disiplin derecesine paralel olarak artmaktadır.

Bu durum, teşkilatlanma baskısına ve bir teşkilata ait olmayan taleplerin hakir görülmesine

sebebiyet vermektedir. Örgütlenme ne kadar büyükse, yasama sürecine olan ilgisi de o kadar

büyük olur. Nitekim teşkilatlanmış grubun büyüklüğü sayesinde farklı talepler denkleştirilir

ve böylece "kamu refahına" yönelmeyle yasamaya katkı sağlanır. Ancak tüm talepler değil,

sadece talebin gerçekleştirilmesi için gerekli araçları sağlayan sosyal bir grubun özel

ihtiyaçları teşkilatlanmaya elverişlidir,

4. Yasama yolunda takip edilen talebin teşkilatlanmaya elverişliğinin yanında, talep sahibinin

uzlaşmazlıkları gidermesi de önemlidir. Bu özellik genellikle taleplerinin dikkate alının aması

durumunda ellerinde hiçbir yaptırım imkânının bulunmaması dolayısıyla ev hanımları, işsizler

veya emekliler gibi sosyal açıdan güçsüz gruplarda eksiktir. Bu durum ekonomi hayatında var

olan kuruluşların bariz bir şekilde dikkate alınmalarım da açıklamaktadır. Yani önemli olan

halkın talep durumunun gerçekte nasıl olduğu değil, taleplerin yerine getirilmeye elverişli

olup olmadığıdır.

Özellikle de mevcut durumu değiştirmeyen yasa tekliflerinde teşkilatlanmaya (örgütlenmeye)

ve uzlaşmazlığa elverişli olmayan talepler dikkate alınmaz. Bu sayede - muhatapların

ideolojilerinden bağımsız olarak- "şekilsel nedenlerden doğan bir tutuculuk" (cultural lag’ ~

kültürel gecikme, 41.Paragraf) ortaya çıkar.

Yasa İçeriğinin Belirlenmesi

1. Normatif yasama modeline göre, parlamento özgür tartışmalar çerçevesinde halk iradesinin

tecelli ettiği ve halkın temsilcilerinin kendilerini parti dışı menfaatlere odaklamak durumunda

oldukları yerdir, Alman Anayasası'nm 38.maddesinde belirtildiği üzere: “Alman Federal

Meclisi'nin milletvekilleri bütün halkın temsilcisi olup, kendilerine verilen temsil yetkisi ve

talimatlarla bağlı olmayıp yalnız vicdanlarına karşı sorumludurlar." Bu normatif modelin

acilen düzeltilmesi gereklidir. Nitekim tüm gelişmiş demokrasilerde yasanın maddi açıdan

incelenmesi genellikle anayasa hukukuna göre düzenlenen "yasama" haricinde

gerçekleşmekte ve "parti disipliniyle" garanti altına alınmaktadır. Sadece büyük Ölçüde

siyasallaşmış sorunlar örneğin kürtaj, içerik bakımından parlamentoda hükme bağlanmaktadır.

Normatif model ve gerçeklik arasındaki tahammül edilmez çelişki halk arasındaki demokrasi

büincini zayıflatmaktadır ve böylece siyasi tahrip gücüne sahip olmaktadır. Bugün de büyük

ölçüde savunulan saf demokrasi kuramı, düşünen insanları hayal kırıklığına uğratmaktadır.

Modern bir yasama teorisi hakkında çalışan Kurt Eichenberger, durumu şu şekilde tasvir

etmiştir: "Gerçekte ne parlalento komiteleri, ne de genel kurul; içeriği ve şekli belirleyici

organlardır. Doğaları gereği zaten bu onların görevi olamaz.

Nitekim büyüklükleri, donanımları, misyonları ve pratik imkânları itibariyle buna yetkin

değildirler. Parlamentonun yasaların içeriğini belirlediğini iddia etmek bu görevi yerine

getiremediğinde yetersiz olduğu ve üçüncü kişilerden haksız destek gördüğü

düşünüleceğinden dolayı büyük bir yanılgıdır. Bu şekilde parlamentonun itibarı öldürülmektir.

187

Ya da eğer parlamento becerikliliğinin veya beceriksizliğinin farkındaysa, İsviçre'de sıklıkla

görüldüğü gibi, sürekli bir yanılgı söz konusudur."

2. 179. paragrafta belirtildiği üzere, maddi manada yasama yürütmenin elindedir. Yürütmeye

bağlı çalışan idare, gerekli bilgileri, siyasi partilerin uzlaşmasını sağlamak, etkili ve uzlaşma

yanlısı kuruluşları oluşturmak suretiyle karar aşamasına kadar tüm tasarıları hazırlar

(“hazırlama iktidarı"). Ancak parti politikalarına göre, gerçekte idarenin değil partilerin

yasama sürecine hâkim oldukları söylenilmektedir.

Partiler ve bazı kuruluşların devlet iradesine katılımı, eskiden 'parti devleti” olarak demokrasi

kuramı tarafından kuşkuyla karşılanmış, günümüzde ise çoğulculuk kuramı çerçevesinde

devlet kuramı bağlanımda düzen ilkesi olarak tanınmıştır. Yasalar bazı güçlerin parlamento

dışı oluşturulmuş paralelliklerinin sonucudur. Parlamento genelde idarenin kararlarını

uygulayan organıdır. İdare bu kararlar üzerinde partiler ve çıkar gruplarıyla uzlaşır ve

parlamentoyu bir onay veya veto mercii olarak sınırlar. Siyasi partiler platform parti ler olarak

çıkar gruplarından içlerinde çelişen menfaatleri gidermeleri dolayısıyla ayrılmaktadır. Ancak

bu büyük çıkar gruplarında da görülebilen bir olgudur.

Çıkar gruplarının devlet aygıtı karşısındaki egemenliği Avusturya ve İsviçre gibi küçük

Avrupa ülkelerinde çok güçlü olabilmektedir. Bu ülkelerde personel işlev dağılımı, ilişkilerin

açıklığından dolayı fazla gelişmiş değildir. İsviçre'de var olan milis sistem diye de

adlandırılan devletin en önemli işlevleri "tecrübesizler" tarafından, özellikle komisyonlar veya

konseyler halinde, ek faaliyet olarak gerçekleştirilmektedir, Modem devletin bu tarz

acemilikleri kaldıramayacağı düşünülmesine rağmen, bu sistem demokrasi yanlısı olarak

övülmektedir. Ancak bunun gibi personel karmaşıklıkların olmadığı yerlerde bile kamusal

hizmetlerin parti politikasına göre dağılımı ve uzmanların etkisi sayesinde yasama sürecinde

partiler ve çıkar gruplarının egemenliği büyük ölçüde sağlama alınmıştır. Uzman olarak

adlandırılmaları nedeniyle kendilerine sehven toplumda bilinen uzman kişilerin gücünün

vehmedildiği, konularında usta olan çıkar gruplarının temsilcileri, sadece gerekçelerinin ikna

kabiliyeti sayesinde değil, aynı zamanda temsil ettikleri çıkar grubunun gücü sayesinde etkili

olabilmektedirler. Sonuç olarak bu kişilerin etkisi, “münferit durumlarda çıkar grubu

bürokrasisi uzmanlarının yasama tartışmalarırıın her kademesinde daimi bir etki ve danışma

faaliyetine sahip oldukları söylenecek kadar büyüktür.

Çıkar gruplarının yasamaya etkisi, eğer temsilcileri parlamenter olarak seçilmeyi başarırlarsa

daha da büyük olacaktır. Parlamenterlerin bu tarz çıkar gruplarına yakın olmak konusunda

Özel ilgileri mevcuttur, çünkü bunlar kendilerine kariyer ve ek gelir sağlayabilmektedir.

Ayrıca parlamenterler ve çıkar grubu temsilcileri arasındaki kişisel ilişkilere güvenilmektedir.

Burada dolaysız veya dolaylı bir şekilde mali destekler sağlanır. Bunlara örnek olarak seçim

kampanyası yağışları, konferans ve danışmanlık hizmetleri için verilen yüklü meblağlar örnek

verilebilir. Çıkar gruplarının egemenliğini engellemek adına siyasi partiler mali kaynakları

hakkında şeffaf bir şekilde bilgi vermek zorundadır. Flick şirketinin parti bağışı skandali ve

her yerde Öne çıkan " siyah sınıflar" var olan yasa dişiliğin sadece küçük bir kısmım ortaya

çıkarmışlardır. Eğer gerçekliği korku uyandıran bir günah olarak görmek istemiyorsak,

188

manevi temizlik açısından parlamentonun sadece toplum refahına dayalı olduğu şeklindeki

inançtan acilen sıyrılmamız gereklidir.

3. Çıkar gruplarının yasamaya etkisinin mutlaka faydaları da vardır. Bu grupların

dinlenilmesi dikkate alınması gereken talepler ve yasaların kabul edilebilirliği açısından bir

bilgi kaynağı teşkil etmektedir. Parlamenter demokrasi Örneğine göre, çıkar grupları ve idare

arasındaki menfaatlerin dengelenmesi esnasında aleniyet sağlanmalıdır. Kant'ın da ifade ettiği

üzere; "Ölçütleri aleniyetle bağdaşmayan, diğer insanların haklarına yönelik tüm davranışlar

adaletsizdir."lobi faaliyetleri, deneyimden arzu edildiği şekilde istifade etmeyi gerekli

kılmaktadır. Ancak bunlar da en az duruşmalarda olduğu kadar aleni olmalıdır.

Ancak burada da tüm demokrasi taleplerinde radikallikten uzak durulmalıdır. "Aleniyet aynı

zamanda gizlilikten de beslenmektedir. Sınırsız aleniyet de sınırsız gizlilik gibi özgürlüklerin

yitirilmesine yol açar. Bu, sadece diyalektik süreçte söz konusudur." İdarede bir yasa

tasarısının oluşma şeklinin ve gerekçelerinin açıklanması yeterlidir. Çıkar gruplarının yasama

sürecine katılımlarının ne derece olduğunun açıklanması, sadece siyasi' kontrolün

iyileştirilmesini değil aym zamanda halkın yasaları daha rahat kabullenmesini sağlayacaktır.

Hükümet ve halk arasında şeffaflığın olmamasından ötürü, halk kendilerini yönetenlerin

kafalarına göre davrandıklarını düşünmektedir. İsviçre'de yapılan anketler doğrultusunda

devletin halk tarafından demokrasi olarak kabul edilmesinin söz konusu bile olmadığı

görülmektedir. "Devleti destekleyen güçler" bu mesafenin mevcut sistem yüzünden değil,

eleştirmenler yüzünden meydana geldiğini vurgulamaktadır. Medyada özellikle de sola

yakınlığıyla bilinen kanallarda yer alan eleştirel söylemlerin, devlet kurumlan hakkmdaki

olumsuz düşüncelerin ve yöneticilere karşı olan güvensizliğin müsebbibi oldukları

düşünülmektedir.

4. Lobi faaliyetlerinin açıklanmasının yanında, yasama sürecinde siyasi görüşlerin bilimin

suiistimal edilmesi suretiyle çarpıtılması da engellenmelidir. Farklı görüşleri toplum refahına

uygun olarak tanzim etmek ve kısıtlayıcı durumlar yaratmak için bilimsel otorite sayesinde

yasa tasarılarının rasyonel olan tek çözüm olduğunu gösteren uzmanlardan (bilirkişiler)

istifade edilmektedir. Bu uzmanların taleplerinin tarafsız olmadığı düşüncesinden kaçınmak

için, "büyük uzman komisyonları yerine hangi fikirlere ve taleplere eğilimli olduğu önceden

bilinen iki küçük uzman grubu tercih edilmelidir." "Uzmanlar" olarak adlandırılan, genellikle

sadece sınırlı malumatı bulunan, neredeyse tarafsız ve aslında halkla ilişkiler uzmanı olan

bilgi sahiplerinden farklı olarak yasamanın bilimsel danışması olarak ortaya çıkan hukuki

araştırmalar söz konusudur. Hukuki araştırma, yasa koyucunun kararlarının çıkış ve varış

noktası olan, Özelikle de yasaların etkisini sonradan kontrol ederek (yasaların değer-

endirilmesi) devletin ahlaki veya hukuki görevlerini yerine getiren reform yasalarının

çıkarılmasına hizmet eden uygulama araştırması seklinde algıladığı, hukuki gerçekliği

incelemektedir. Münferit soruların çözümü için bu alanda yasamanın kendilerinden çok az

istifade ettiği olağanüstü çalışmalar yapılmıştır, örneğin haksız rekabetle mücadele, işten

çıkarılmaya karşı koruma, tüketici kredisi, iflas hukuku veya borçlar hukukunda yeni

sözleşme tiplerinin tespiti alanında. Federal Adalet Bakanlığının Hukuki Araştırmalar Dairesi

yasama ilanında öncülük etmektedir. Bu araştırmaların kabulü nedeniyle yasama gücünde

projelerin siyasi anlayışları birbirinden farklı olan iki ayrı araştırma grubuna bölünmesi

189

istenmektedir. Ancak yasa koyucu bilimsel olarak araştırılması gereken verilerin araştırmalar

yoluyla hizmete sunulmasını her zaman beklemek durumunda değildir. Burada yasama gücü

"yasa koyucuyu" siyasi alarak zaman baskısı altına almaktadır veya yasa koyucu kendisini

zaman baskısı altına almaktadır ("gelecek seçimler kapıda"). Böyle olunca yine geriye sadece

"karanlığa atılan yumruk" dışında bir şey kalmıyor.

Parlamentonun Karar Ölçütü

Etkili çıkar grupları dahi kendi özel taleplerini yasama sürecinde sadece gerekli siyasi desteği

aldıkları takdirde gerçekleştirebilirler. Çıkar gruplan bunu farklı alanlardaki taleplerini

desteklemek veya "herkesin yararına olan" kendi taleplerini toplumun talepleri gibi göstermek

suretiyle münferit durumlarda “hileli ticaret" aracılığıyla gerçekleştirmektedir. Adam Smith'e

göre herkesin yararına olan bir düzen herkesin kendi çıkarının peşinde koşması suretiyle elde

edilir. Çünkü "görünmeyen bir el" (Tann'ın) birçok bireysel davranıştan toplum refahına en

uygun olan bir düzenin oluşmasını sağlamaktadır. Bu tasavvur en geç Garrett Hardın'in

kamusal mülkiyet trajedisi paradigması ile çökmüştür: Umum için anlamsız ve tehlikeli olan

bir davranış, bireyler için anlamlı ve faydalı da olabilir. Burada aktüel bir örnek çevre

kirliliğidir: "Ortak mülkiyete zarar veren herkes aynı zamanda kendine de zarar verir, ancak

bu zarar bu mülkiyetten faydalanan herkes tarafından aynı oranda üstlenilirken, bu davranıştan

doğan fayda yalnız zarar verenin payına düşer." 1. İdare ve parlamentonun partiler ve çıkar

grupları aracılığıyla yasama sürecine sızması toplum refahına dair çıkarların takibini önlediği

takdirde engelsiz çıkar takibinin önü nasıl kesilmelidir? Bu ancak umumun şimdiye kadar

algılanmamış olan çıkarlarının uzlaşmaya uygun ve karşı güç uygulayabilecek çıkar

gruplarına dönüşmesi suretiyle etkili olarak gerçekleşebilir.

Bunlar gerektiğinde sivil itaatsizlikle tehdit edebileceklerdir; zira geniş halk çevrelerinin

yasatasrılarına mani olması ve bunları sadeleştirmesi bütün parlamenter demokrasilerde

görülen siyasi yönetim eksikliğine bir örnektir, Günümüzde yerleşmiş büyük siyasi partiler

tarafından bile menfaatçi nedenlerden ötürü bir moda hareketi olarak benimsenen yeşiller

hareketi, gençlerin gerçekleştirdiği protestoların ve halk hareketlerinin Kenneth Galbraith

tarafından teşhis edilen bireysel zenginlik ile toplumsal fakirlik arasındaki uçurumu gidermek

adına mutlaka bir değşime yol açma kudretine sahip olduğunu göstermektedir.

Yasama ile kısıtlanamayan piyasa mekanizmalarınca ortaya konan bu uçurum, genellikle

"mümkün olduğu ölçüde daha az devlet" talebinde bulunarak ve yasamaya ilişkin düzenleme

ihtiyaçlarını reddederek, kültürel kötümserliğe dayalı şikâyetlerle gerekçelendirilmektedir.

Bu slogan kendisini dile getiren kendi çıkarlarına yarayan yasaları talep etme hususunda

şimdiye kadar asla engellememiştir. Ayrıca günümüzde de dramatik derecede artan yasa

çokluğu tasavvuru, İsviçre ve Almanya için gözlemsel açıdan çürütülmüştür. "Çokluk" büyük

ölçüde yasa değişikliği silsilesinden ibarettir. Yasa çokluğunun -dünya çapında mevcut olan

bir eğilim- engellenmesi talebi, içerik olarak sosyal devlet düşüncesinin tasfiyesi ve ihmaliyle

sonuçlanmakta ve böylece açık bir anayasa görevine ters düşmektedir.

2. Toplum refahının dikkate alınmasının yanında, değerlendirmelerin ölçütü olarak yasama

dâhilinde tavsiye edilen normların etkinliliği düşünülmelidir. Burada bir düzenleme

190

tavsiyesinin halk nezdinde kabul edilmemesi, bunun gerçekleştirilmesine engel teşkil

etmemektedir. Usule ilişkin kurallara riayet edilmesi ve daha sonradan uzlaşma sağlanması

yeterli olacaktır. Her sosyal gelişme, ilk olarak gönülsüz bir çoğunluğa karşı başanlı olmak

durumunda kalmıştır. Sosyal dönüşümün yasama aracılığıyla mümkün olacağı düşüncesi,

elitlere siyasi kararlan uzman bilgisi ve nesnellikle verme şansı tanıyan temsili demokrasi

yapısının bir hilesidir. Çoğunluğun düşüncesi eğer gerçekten Önemli olsaydı, bugün hala daha

idam cezası olurdu. Devlet aygıtının görevi, dolaysız veya dolaylı araçlarla devlet yönetimi

tarafmdan doğru olarak görülen olguların halk nezdinde kabulünü sağlamaktır. Hukuk sadece

herkes tarafından zaten kabul edilenin kaleme alınması değil, aynı zamanda halk nezdinde

yenilikleri gerçekleştiren bir planlama ve yönetim enstrümanıdır.

Toplum olarak belirli düzenlemelerden kaçınmak için, bu düzenlemelerin tüm çabalara

rağmen etkisiz olacağı düşüncesi ikna edici bir dayanak olabilir. Ancak bazen, çıkar

temsilcilerinin parlamentoda gerekli olan çoğunluğunu sağlayanların ve etkisiz olan bir

düzenlemenin hiçbir düzenleme olmamasından daha iyi olması dolayısıyla bu düzenlemeye

kendini adayanların etkisizliği karşısında, yüksek bir etkisizliğe göz yumulabilir. Burada İş

hukuku, çevrenin veya tüketicinin koruması gibi vesayet ya da uygulama makamlarının

etkisiz olduğu alanlar verilebilir. Bu makamların etkisizliği ya personel ve araçların

eksikliğinden -İsviçre'de olduğu gibi- ya da birçok kantonu İsviçre Konfederasyonuna ait

hukukun fiili geçerliliğinin haricinde tutarak uygulamanın kantonlara bırakılmasından

kaynaklanabilir. Bu yasalar, hukukun etkisine güvenilmesi hali dışında sadece bir sembol

işlevi görmektedir. 3. Nihai anlamda önemli olan başka bir husus da yasamanın ek sonuçlarnı

öngörmek ve hesaba katmaktır. Bu açıdan yasama hâla büyük ölçüde başarısızdır. Yasamanın

hedefini tersine döndüren, istenilmeyen ek sonuçlarına İsviçre'de halk oylamasının

uygulanması örnek verilebilir. Bu da demokratik güçlerin geliştirilmesindeki hedefi teşkil

etmektedir. Parlamento tarafından konulan yasaları bir halk oylamasına tabi kılma imkanı

halka verilmelidir. Ancak gerçekte yanlız büyük çıkar gruplarının referandum için gerekli olan

imzaları bir araya getirme gücüne sahip oldukları ortaya çıkmıştır. Bu sebepten ötürü bu çıkar

grupları, taleplerini uygulama hususunda yasamada desteklenmektedir. Sonuç olarak bu da

referandumun işlevinin oligarşik unsurun güçlendirilmesi için, gerçek bir dernek hukukuna

dönüşmesine sebebiyet vermekte ve böylece arzu edilenin tam aksine ulaşmaktadır.

Dolayısıyla bu modelin Avrupa için neden örnek verildiği şaşkınlık yaratmaktadır. Yasamanın

ek sonuçlarına verilecek dünyaca bilinen başka bir Örnek ise Birinci Dünya Savaşandan sonra

ABD'deki alkolizmi baskı altına almak yerine ülkeyi organize haydutluğa terk eden yasakçı

yasamadır. Günümüzdeki örnekler, iş hukukunda, kira hukukunda, boşanma hukukunda vb.

sosyal devlete ilişkin bazı düzenlemelerdir. Muhataplar, sosyal açıdan güçsüz olanlar için

hukuki bağlayıcılıktan uzak durarak bu düzenlemelerin yükünden kaçınabilirler.

Burada birçok şey düzeltilmeli veya tamamen geri alınmalıdır.

4. Yasamanın kabulü, etkililiği ve istenilmeyen ek sonuçlarının tahmini siyasetin bilimsel

danışmasının bir görevidir. Ancak doğa bilimlerinin üst düzey hizmetleri, sosyal bilimlerin

yerine getiremeyeceği beklentiler oluşturmaktadır. "Sosyolojinin öngörüler ve ilgileşimden

(korelasyon) oluşan dev bir hâzineye atıfta bulunmasına rağmen, planlayıcılar bununla

yetinemeyeceklerdir. Sosyolojik sonuçlar bunlar için oldukça belirsiz ve çok geneldir. Ayrıca

191

bunlar düzenli olarak olayları "sonunda hiçbir kararın doğru olarak savunulamayacağı bir

karmaşıklığa götürmektedir. Sadece bilmek değil, bilmemek de siyasi bir davranış

kaynağıdır." Fakat bu düzenlenmesi gereken olayın bilimsel olarak aydınlatılmasından

mümkün olduğu kadar kaçınmak şeklinde anlaşılmamalıdır. Sosyal bilimler aracılığıyla somut

karar olanakları ve etkileri ne kadar doğru olursa, siyasi değer kararlarının alanı da o kadar

küçük olur. Bu tarz bir yasama, faydalı bilgilere sahip olduğumuz sürece sosyal bir "deneyim'

olarak meşrudür. Sosyal deneyimler insanlarca etik açıdan şüpheli görüldüğünden bu yasama

ilgili durumla sınırlı kalmalıdır.

5. Ancak -sosyal olgulara dair kapsamlı aydınlatmadan sonra kim sürekli gerekli olan siyasi

değerlendirmeyi yapacaktır? Hedefe ilişkin uzlaşmazlıklarda, örneğin daha düşük enflasyon

oranları veya işsizliğin azaltılması konusunda kim karar verecektir? Demokrasiyle romantik

bir tasavvur oluşturan "elitlerin" değil halkın yönettiğini belirten saf demokrasi teorisi bugün

artık pek de ikna edici değildir. Çünkü bu demokrasinin eşitliği amaçlayan güç paylaşımına

dayalı modeli, "tecrübesizliğin çoğulcu demokrasiye dayalı diktatörlüğü" ne yol açmaktadır.

Bu, Friedrich Schüler'e göre: "anlayış sadece bazı insanlarda mevcuttur" ve Immanuel Kant'a

göre: "Halk ahmaklardan ibarettir" şeklinde ifade edilmiştir. Buna karşın bizim bugün

gerçekte gördüğümüz ise "organize olmuş bir azınlığın çoğulcu demokrasi görünümündeki

diktatörlüğüdür". Zira yasamanın organize olmuş azınlıklardan ibaret olduğuna yönelik bu

tutum, yetki eksikliği ve de vatandaşların kamusal olaylarla aktif katılım ilgisi açısından

değişmeyecektir. Ancak azınlıkların davranışlarının şeffaflığı ve aleniyeti, sadece hukuki

yapının değil, gerçekte bu davranışın da demokratik açıdan meşru olduğu ve böylece

diktatörlük niteliğini yitirdiğini vurgulamaktadır. Bu söz konusu olduğunda, hem çoğunluk

hâkimiyetinin (girdi olarak halk egemenliği) hem de çoğunluğun çıkarlarının hâkimiyetinin

(bir çıktı olarak halk menfaati) bir tabiri olan demokrasinin hala daha yarısı, yani girdisiz

çıktılar dışarıda kalmaktadır.

192

XVIII. BÖLÜM :

YASAMAYA İŞLEMLERİNİN "TESİRLİ DEMOKRASİSİ” ARACILIĞYLA

MEŞRULAŞTIRILMASI

Şayet siyasi sınıf devleti paylaşılacak bir ganimet olarak görmekten ve demokratik kararların

yaratılmasını ve meşrulaştırılmasını tesirli demokrasi olarak organize etmekten kaçınırsa,

özgürlükçü bir hukuk düzeni güvence altına alınabilecektir.

1. Hukuk sosyologu Theodor Geiger "Dogmastz Demokrasi" (Demokratie ohne Dogma)" (4.

Baskı 1991) adlı klasik eserinde "tesirli demokrasi" ifadesiyle (adı geçen eser S.368)

siyasilerin kendilerini belirli çıkar gruplarının tercümanı olarak açığa vurmak ve kamuoyunu

objektif bir şekilde bilgilendirmek yerine, ideolojik boş formüllerle çalışarak mümkün olduğu

kadar çok inşam çıkarları bağlamında harekete geçirmeyi denemeleri gerektiğini dile

getirmiştir. Halkla ilişkilerin reklamcılık için geliştirilen propaganda yöntemleri sayesinde

anlayışı aşan ve telkin edici bir şekilde tesirlere ve duygulara seslenen ideolojiler

oluşturulmaktadır. Demokrasi modelinden sapmanın zararlı etkileri özellikle iki şekilde ön

plana çıkmaktadır: Parlamento ile hükümetin oy verenler tarafından demokratik olarak kontrol

edilememesi ve devlet hayatında değer topluluğuna yönelik köktenci çabaların yol açtığı

totalitarizm tehlikesi. Her ikisi de günümüz demokrasileri için kalıcı bir devlet krizine yol

açmaktadır.

a) Kritik bilgilendirmeden yoksun olmasından ötürü ortalama bir vatandaş kendi karar

esaslarını belirsiz tesirlerden ve genel doktrinlerden sağlamaktadır. Bu, duygusal teknikler

yardımıyla bir fikir manipülasyonuna yol açmakta ve siyasetçiyi popülizme yani kitlelerin

onayını kazanmak adına durumun demagojik tasvirine davet etmektedir. Günümüzde tesirci

demokrasi yerine aşağılayıcı manada televizyon demokrasisinden de bahsedilmektedir.

Başkasını ikna etmek bahanesiyle açılan aleni tartışmalar gerçekte sadece "halkın gözünde

birbirini karalama" amacına hizmet etmektedirler.

Alman Parlamentosu'nun veya Alman partilerinin görüşleriyle ilgili haber programlarının

televizyonlarda yayınlanması ancak böyle nitelendirilebilir. Siyasi sınıfın karar süreçlerinin

seçmenler tarafından kontrolü bu sayede ortadan kalkmıştır; nitekim seçmenler halkla ilişkiler

uzmanlarının yanıştmalarmm kurbanlarıdır. Halkın görüşü gerçekte yayımlanmış olan

görüştür. Dolayısıyla tesirli demokraside egemenliği yönlendiren "hükümdar" değil, görüş

oluşturanlar, yani medya ve siyasi sınıftır.

b) Vatandaşlarının entellektüel davranış eksikliği dolayısıyla tesirli demokrasi, seçmenlerini

değer topluluğunun kurallarına göre organize eder. Sadece kendi değerlerini gerçekleştirmek

için normatif talepler oluşturan değer topluluklarının karşısında, farklı hedefleri olan başka

değer toplulukları inatçı ve düşmanca durmaktadır. Kürtaj veya hemcinsler arası evlilik

tartışması burada birçok örnekten sadece biridir. Uzlaşmalar değerlerin inkarı olarak algılanır.

"İnsanların değer duygularına sesleniş etrafında toplandığı bir yerde içeriye yönelik bir birlik

değil, dışarıya karşı bir nefret oluşudur. Değer duygularına sesleniş, güçlü bir patlayıcı

maddeye yani topluma zarar veren bir güce dönüşür".

193

2. Bugünün tesirli demokrasisi tehlikeli bir biçimde devletin demokrasi modelinin dışında

kalırsa, Geiger'e göre bu topluma ait bir apı hatası yerine insanın uyum hatasına dayanır.

Toplamsal duygular ve içtenlikle birbirine bağlı olan topluma ait küçük çaplı oluşumlar,

teknik-iktisadi medeniyetin gerekli bir görülümü olarak nüfus gelişimi altında topluma ait

geniş çaplı oluşumlarca bütünlenmişlerdir (iktisadi işletmeler, idareler, kiliseler, hastaneler,

üniversiteler, mesleki birlikler vb.). Büyük devletler dâhilinde faydalî bir birlikte yaşam ve

yeterli hizmet faaliyetleri sadece rasyonelite yani bilimsel bilgiye dayalı etkililik düşüncesiyle

sağlanır. Böylece özel ve kamusal varlık alanları birbirinden ayrılır. Topumun işlevsel açıdan

özel ve kamusal olarak ayrılması duygusal psişik ihtiyaçlarını büyük bir toplumda yani aile ve

arkadaş çevresi dışında gidermek isteyen ve bu bakımdan "kitle toplumunda" küçük grubun

duygusal modellerine göre hareket eden ortalama bir insan tarafından anlaşılmamaktadır.

Büyük grupların grup üyelerini kişisel olarak kapsamadıklarından ötürü, burada dayanışma

ortak bir çıkar sayesinde bir uyum olgusu olarak ön plana çıkmaktadır. Büyük gruplarda var

olan kolektif duygular, başka insanlara karşı sempati duymak için değil, ortak bir eşyaya olan

duygusal sesleniştir. Bu bir ideale dönüşür ve bir düşman imgesi tarafından tamamlanır.

Duygusal seslenişin saldırgan yapısı ortak çıkarları bir değere indirgemeye dayanmaktadır.

Ancak Geiger'e göre değerler gerçek dünyanın konusu değil sadece bir tasavvur, bir (yanılgı)

illüzyondur. Değer kararları veren bir kişi, kendisini Geiger tarafmdan pozitif veya reddedici

kişisel algı olarak tanımlanan bir değer konusuna olan duygusal ilişkiyle sınırlandırmamakta,

aksine bu kişi kişisel meşru duygusal ilişkisini gayri meşru bir şekilde değer konusu

dâhilindeki özelliklere uyarlamaktadır. Bu kişi ayrıca tarafsız bir şekilde geçerlilik arz eden

kendi asli değerlendirmesini nesnellik düzeyine taşımaktadır: "Benden farklı bir şekilde

değerlendirme yapan kişi haksızdır, bu kişi ya cahil ve yanıltıcı ya da tam bir alçaktır".

Dolayısıyla değer ideası inatçıdır. Asli değerlendirmedeki farklılıklar hiç bir şekilde

uzlaşmazlıklara meydan vermezken, başkalarına dayatılmak istenen değer idealan ("insani

mutluluk") için ölüme dahi gidilebilir. Bu minvalde önemli olan ortalama bir insanın,

duygusal seslenişi büyük toplumlarda "hayati tehlikeye" müptela kılan objektif değerlerin

illüzyon niteliğiyle alakalı bilgi sahibi olmamasıdır. Bu duygusal ağırlıklı değer

uzlaşmazlıklarından kaçınmak için duygusal tepki gösteren ve bilgi kuramı bakımından

aydınlanmamış ortalama bir insan ile büyük çaplı oluşumlara sahip modem toplum yapısı

arasındaki çelişki ortadan kaldırılmalıdır.

3. Bu iki ihtimal doğrultusunda gerçekleşebilir, ya toplumsal yapının ortalama bir insanın

psişik ihtiyaçlarına uyumu ya da ortalama insanın medeniyetin gelişimine uyumuyla, Geiger'e

göre ilk ihtimal devre dışı kalmaktadır, çünkü büyük toplumun rasyonel varlık aygıtının

gelişimi hatalı bir gelişim değil, aksine vahim sonuçlar olmaksızın mevcut nüfus kitlesinin

hayat standartları için nesnel olarak gerekçelendirilmiş bir aşamadır. Nitekim rasyonalite ve

teknikten sıyrılma halinde sadece hayatta kalma mücadelesi geriye kalmakdır.

Bundan dolayı sadece ''insanın kişisel gelişimini toplumun yapısı ve araçlarına uyumlu olan

bir seviyeye taşıma" imkânı önem arz mektedir. Bu da kişisel gelişimin kültüre bağlı ve

etkilemeye açık oluşundan ötürü Geiger'e göre gerçekleştirilebilecektir.

Geiger tarafından entelektüel hümanizm olarak adlandırırılan bu tarz bir eğitim sürecinin

amacı, insanın plana uygun bir şekilde entelektüelleştirilmesi ve duygusal çilekeşlik

194

doğrultusunda uysalaştırılmasıdır. İki varlık alanının düalizminden etkilenen ayrıştırılan,

soyut – gayri şahsi kitle toplumu dâhilinde sadece entelektüel bir insan tipi gelişmiştir. Zira

bireyin kendi varlık alanlarına ve müşterek şekillerine dönüşmesi veya bireyin kendilerini

oluşturmak için demokrasiye başvurduğu toplumsal bağlantıları tanıması, olağanüstü üzeyde

bir anlayışı gerekli kılmaktadır. Burada önemli olan zaten hızlı bir şekilde eskiyen bilgi

içeriklerinden ziyade düşünce metotlarının geliştirilmesi, hissiyatın siyasi faaliyetin motifi

olarak akılcı muhakeme lehine bastırılması, kısaca entelektüel davranıştır.

Bağımsız bir fikir oluşumunun demokratik esasma yetebilmek için irey otonom görüşüyle,

değer topluluklarını talep eden otoriter ve geleneksel dogmalar sayesinde meydana gelen

boşlukları doldurmak durumundadır. Eğer değerden tarafsız olarak, topluma adapte olmak

için gerekli olan motif ve gereklilikler sosyal bağımlılık dahilinde görülürse topluma zarar

veren değer uzlaşmazlıkları ortadan kalkacaktır. Bu bağlamda Eugen Ehrlich "toplumsal

ilişkilerden" bahsetmektedir. Bir düzenin muhtevası önceden belirlenmiş değerlere değil,

toplumsal iktidar ilişkilerine yöneliktir. Aynı düşüncede olanların çıkar gruplan dâhilinde

dayanışması, bu iktidar ilişkilerini değiştirmektedir. Ancak değişim çabaları toplumsal açıdan

dürüst bir şekilde değer farklılıklarından ve tesir oluşumlarından uzak olarak gerçekleşmelidir.

Entelektüel tutum, değerden uzaklaşma ve duygusal çilekeşlik demektir. Metafizik olmadan

bir yaşam sürmek mümkündür, duygular küçük gruplara aittir (duygusal hayatın

özelleştirilmesi. İnsanlara yararlı olması gereken büyük grup larda, sevgi ve sempatinin yerine

sadakat ve dayanışmanın geçmesidir. Burada gerekli olan nesnel-rasyonel manevi tutuma,

ideolojik eleştiri sayesinde erişilebilir. Değer yargısı, kişisel bir duygu ilişkisini nesnel bir

ifade yargısına dönüştürmesi suretiyle gerçekliğe ulaşamayan ideolojik ifadenin Öncülünü

oluşturmaktadır. İdeolojik eleştiri meselenin çarpıtılmış olduğunu açığa vurmakta ve

toplumsal etkisini kanıtlamaktadır. Bu, devlet hayatında ideoloji sahiplerinin demokratik

seçmen kitlelerine özel çıkarlarını çok değerli olarak şekillendirmesinden oluşmaktadır. Bu

görüşe karşı çıkmak için entelektüelleşme aracılığıyla ideoloji ve propagandaya karşı ortalama

insana bağışıklık kazandırmak gerekir.

Kritik aydınlanmanın amacı her türlü beyan şekline ve değerlerden ve emirlerden bahseden

her peygamberin sahte olduğuna dayalı bir bilgiye eğitim hedefi olarak inançsızlık: karşı

radikal bir güvensizlik duymak olmalıdır. Metafizik ve pragmatik iddiaların esasen

reddedilmesi yeterlidir, "Yanılgıyı kritik bakımdan deşifre etmek" için tecrübesizlerin

anlayışını aşan bir yetenek gerekli değildir.

Eleştirel bakımdan aydınlanmış olanlar değerlerin hayali niteliklerinden haberdar

olmalarından ötürü genellikle teorik olarak değer nihilisttirler. Bunlar sürekli olarak

kendilerini tüm değer yargılarından uzak olan değer nihilistleri olarak geliştireceklerdir çünkü

bulundukları konumu yüce bir hakikatin vahyi olarak görmemektedirler. Bu aydınlar kendi

çıkarları bağlamında duygu ve arzularını açığa vuracaklar, ancak bunu teorik bir donanımdan

uzak olarak gerçekleştireceklerdir. Bu şekilde Örneğin sosyal açıdan zararlı olan bir davranış

artık iyi ve kötü kategorilerinde değerlendirilmeyecek, aksine ilgili yaptmm, karşılıklı

bağımlılık ile gerekçelendirilerek ahlaki bir kınamadan kaçınılacaktır. Peki, bunun demokratik

bir toplumda kamusal hayata ne tür yansımaları olacaktır? Asli değerlendirmelerin sosyal

olgularında, yani insani arzular ve çıkarlarda, nesnel değerlerin hayali nitelikleri hakkında

195

bilgi sahibi olmak manasma gelen değer nihilizmi, bir değişiklik meydana getirmemektedir.

Kendine yararlı olan çıkarların peşinde koşmak zaten yakışıksız bir durum değildir. Ancak

"çıkarların sahte ve hileli ideallerin ardında saklanması" nahoş bir durum arz etmektedir.

Eleştirel bakımdan aydınlanmış bir toplumda, tarıma bir partinin sözcüsü iktisadi bir tartışma

esnasında hububat fiyatlarının artırılmasının vatana ilişkin ortak çıkarla gerekçelendirilmesini

yerinde bulmayacak, bir işçi temsilcisi ücret tarifesi tartışmalarında artık daha fazla "emeğin

bütün ürünlerine sahip olma hakkı" veya sosyal adaletten bahsetmeyecektir.

4. Geiger tarafından İkinci Dünya Savaşandan sonra faşist rejimin etkisi altında oluşturulan bu

aydınlanma talebi, günümüzde kötü bir durumdadır. Farklı kurtuluş öğretileri revaçta olup, bir

irrasyonalizm ilgası dünyayı sarmış bulunmaktadır: Hippi ve uyuşturucu kültürü birçok

gruplaşmanın oluşmasına sebebiyet vermiştir. Piyasadaki kitapların % 15'ini ezoterik eserler

teşkil etmekte, dini ve siyasal aşırılık alabildiğince yayılmaktadır.

Doğu'daki halk demokrasilerinde var olan sosyalizm yerini fanatik milliyetçiliğe bırakmış ve

Ortodoks ve Katolik kiliseleri -dogmaları ne kadar saçma olursa olsun eski ihtişamını

korumaya çalışmaktadır. Bu bağlamda bizim için gerekli olan Theodor Geiger'in "entelektüel

disiplininden" başkası değildir. Yeni bir dünya düzeni, Doğu ile Batı veya Kuzey ile Güney

arasında bir eşitlik bunun dışmda nasıl yaratılabilir? Çok kültürlü bir AB riski başka nasıl

göze alınır? Bilim toplumunun araçlarıyla ortaya çıkan siyasi sınıfın "demokrasi maskaralığı"

ancak kamu nezdinde hiçbir yarar sağlamadığı takdirde sona erebilir.

Bu ise bu maskaralığın eğlendirebilirliği açısından sadece siyasi sınıfın çıkarlarını Geiger'in

gösterdiği entelektüelleşme yolu çerçevesinde etkileyebildiğimiz halde söz konusudur. Zira

sadece bu şekilde hukuk sosyolojisi bilgisinin uzun vadede toplumun insanileşmesine katkı

sağlayabilmesi güvence altına alınmıştır.

Pratik Hukuk Sosolojisi Örnekleri

Suç

Toplumsal yaşantının karşılıklı beklentilerle belirlendiği beklentilerin ise karşılanması veya

karşılanmaması ile yaratılan iletişimin düzen ortamının kurulmasındaki etkisi açıktır. İşte bu

etkiler rol ve statü kavramları ile tanımlanır.

Rol ve statü aracılığıyla bireyin toplumdan beklentileri ile toplumsal yaşamın bireye yüklediği

görevler arasmda bir ilinti kurulmuş olur. Rol ve statü hem toplumsal değerlerin bir yansıması

hem de yetenek ve istekler çerçevesinde bireylerin istemlerini içerir. Böylece toplumsal

etkileşim aracılığıyla bireyler, içinde yaşadıkları toplumsal gerçekliği oluştururlar. Toplum az

çok belirlenmiş toplumsal durumlar ve yerine getirilmesi gereken rollerle çeşitlenmiş

pozisyonlar sunar. Her rol ve her pozisyon diğer roller ve pozisyonlarla ilişki içindedir.

İnsanlar günlük yaşamlarında durumlar tarafmdan belirlenen ilişkiler içindedirler ve rollerini

oynamak ve pozisyonlarının gereğini yapmak için karşılıklı hareket ederler. Toplumun tipi de

rol ve statüleri etkiler. Örneğin geleneksel toplumlarda ana roller vardır ve bunlar baskındır.

Örneğin aile reisi aynı zamanda tarımsal üretimin lideri, öğreticisi ve değerlendiricisidir.

Kadm ve çocuk hem bu rollerin hem tarım işçisinin konumunu taşır. Farklılaşmış ve

196

endüstrileşmiş toplumlarda, birbirinden daha kolaylıkla ayrılabilen çok sayıda rol ve karşılıklı

ilişki söz konusudur. Bu nedenle toplumdaki değişimin bazen de bazı rollerin değişmesi, bazı

rollerin kaybolması ve bazı yeni rollerin çıkışı olarak da betimlendiğini görürüz. Toplumun

üyesi olarak bireyler, birbirleri ile etkileşime girdikleri anda diğerlerinin tutum ve

beklentilerini dikkate almak zorundadırlar. Her bir bireyin davranışı diğerinin davranışı ya da

kendi davranışına karşı göstereceği tepki ile belirlenecektir. Bu tepki ise statü ve rol ile

tipikleşir. Statü toplumsal yapıda içinde olunan pozisyondur. En geniş anlamda toplumda,

çevrede veya grupta bireyin yeri statüsüdür. Örneğin anne, baba, çocuk, öğrenci, arkadaş vb.

gibi haller toplumsal statülerdir. Statü aynı zamanda bir karşılıklılık halidir. Anne-çocuk,

doktor-hasta, karı- koca, yönetici-işçi gibi. Bir smıfa girildiğinde öğretmenin statüsü gereği

yapacakları ile öğrencinin statüsü gereği yapacak oldukları belirlidir. Belirli olarak yapılması

gerekenler statülere ilişkin normlarca belirlenmiştir.

Statülere ilişkin normlar ise şunları belirler:

- Haklar

- Görevler,

- Ayrıcalıklar

- Zorunluluklar.

Bazı hallerde rol gerilimi ortaya çıkabilir. Rol gerilimi toplumsallaşma sürecinde karşılaşılan

rol geçişlerindeki süreklilik ve esneklikle ilişkilidir. Rol gerilimleri, verilen rollere dirençle de

ilişkilidir. Statü ve rollere ilişkin haklar, görevler, ayrıcalık ve zorunluluklardan bahsetmiştik.

Şimdi bu bağlantıları teker teker ele aldım. Statü ve roller hem benimseme hem de rol

gerilimleri nedeniyle toplum içinde çeşitli çekim merkezleri yaratır. Burada bir karşılıklı

etkileşimden bahsedebiliriz. Bir yandan rol ve statüler aracılığıyla davranış kalıpları

yaratılırken diğer yandan benzeşmeler dolayısıyla gruplar şekillenmektedir. Gruplar toplumsal

örgütlenmenin en önemli öğesidir. Her toplumsal örgütlenme grup ve alt gruplardan oluşan

parçah bir bütündür. İnsanlar çeşitli grupların doğal üyesidirler ya da çeşitli statüleri

kazanarak belirli gruplara sonradan dahil olurlar. Bu bağlamda grupları işlevsel gruplar ve

betimsel gruplar olarak da sınıflandırılabiliriz. İşlevsel gruplara dernekleri, betimsel gruba ise

toplumsal sınıfları Örnek gösterebiliriz.

Görevler ise zorunlu beklentiler, gerekli beklentiler ve ihtiyari beklentileri kapsar. Zorunlu

beklentiler için vatandaşlık görevlerini belirtebiliriz. Gerekli beklenti ait olduğu meslek

grubunun, örneğin meslek odasmın öngördüğü rol modeli yerine getirmektedir. İhtiyari

beklenti ise örneğin hastanenin hastaya göstereceği özel ihtimamdır. İhtiyari beklenti bazen

gerekli beklenti alanı içinde ele alınabilir. Bu durumda sınırın aşılması hukuksal takibi

gerektirebilir. Statü ve rollerin ayrılmaz bir parçası olarak normları görürüz. Hukukun

normatif karakteri zorlayıcılığı, emrediciliği ile bağlantılıdır ve bu özellikleri hukukun

biçimsel yönüdür. Ancak normatif olarak görünme sadece hukuka özgü değildir. Çeşitli değer

yansımaları olarak din, ahlâk, örf-âdet de normatif özellikler gösterir. Norm bir olması

gereken yansımasıdır. Normların bir kısmı toplumdaki bütün bireylere uygulanırken, bir kısmı

197

da rol ve statü bağlantıları çerçevesinde bazı kişilere uygulanır. Haklar-görevler ve ayrıcalık-

zorunluluklar ayrımı rol ve statü olarak ortaya çıkan beklentilerin sağladığı bir alanı

göstermektedir. Ancak dünyanın hiçbir yerinde bütünü ile düzenli bir topluma rastlanamaz.

“Uyma”dan ne anlaşılabileceği kültürden, kültüre değişmekle birlikte hak lar alanına ilişkin

bir belirlenim her türlü toplumda bulunmaktadır. Uygulanması gereken normlar kültürden

kültüre değiştiği kadar aynı kültürün alt parçaları açısından da değişebilir. Hatta bazen

uymama davranışı belirli rol veya statüye kabulün açık işareti şayılabilir. Uyma-uymama

davranışları hukuk sosyolojisi ve kriminolojinin ortaklaşa çalışma alanı olarak görülebilir.

Burada hukuk sosyolojisinin suç sosyolojisi olarak yeniden isimlendirildiğini de belirtelim.

Uyma-uymama davranışları rol ve statüler yanında toplumsal kontrol mekanizmaları

tarafından da biçimlenir. Toplumsal kontrol, toplumsallaşma süreci olarak öğrenme alanı

içinde bireyler için bir etkileşim ve kişilik özelliği biçimine dönüştüğünde içselleşmiş olur.

Uyum gösterme takdir edilip onaylanan bir davranışken, uymama halleri en basitinden

itaatsizlik ve saygısızlıktan başlayarak hukuksal açıdan cezalandırmaya kadar genişler.

Toplumsal kontrol; bütün kültürel modellerin ve toplumsal sembollerin örneğini betimleyen

ve aynı zamanda toplumun ve onun parçası olan grupların ve üyelerin karşılıklı çelişkilerini

giderme aracıdır. Toplumsal kontrol, toplumsal bütünleşme sürecinin çok Önemli bir

parçasıdır. İnsan, yaşamda bazı değer, inanç ve toplumsal ilişkileri öğrenerek toplumsal bir

varlık haline gelir.

Bütün bu öğrendiklerimiz kültür kavramı içinde değerlendirilebilir. Kültür, toplumda yaşayan

insanların bütün öğrendikleri ve paylaştıklarını kapsayan bir bütündür. Kültür bize neyi yapıp

neyi yapmamamız gerektiğini söylerken değer taşıyıcı bir yapı olarak da görünür. Değerler

hangi toplumsal davranışın iyi, doğru ve arzulanan olduğunu belirten, paylaşılan ölçü ve

fikirlerdir. Toplumsal yaşamın sürdürülebilmesinin zorunlu koşulu olarak ortaya çıkan ve her

zaman her toplum için geçerli olacağı öngörülebilecek değerlerin varlığı yadsınamaz. Böylece

olgular önce gözlemlenmekte; sonra akıl, mantık, ahlaksal duygular ve adalet gereksiniminin

süzgecinden geçirilerek nelerin yapılması ya da yapılmaması gerektiği belirlenmektedir.

Toplumsal ilişki, formel ya da informel toplumsal ilişki olabilir. İn form el toplumsal ilişki

kutsal kavramı, mit ve geleneklerle biçimlenirken formel olan, rasyonel bir kararla ortaya

çıkar. Formel, informel olma, “uyma” kavramına verilen anlam ve uymanın derinliğini

göstermesi açısmdan yapılmaktadır. Batı toplumlarmda formel toplumsal ilişkilerin etki-

alanının güçlü olması, yani bir kutsallıkla değerlendirilmemiş olmasına rağmen toplumsal

kurala uymanm neden bu denli güçlü olduğu ilginç bir paradoks olarak gözükmektedir.

Şu halde toplumda yaşanmış olaylara ilişkin bir yargının oluşturulmasının ve bunların “iyi” ya

da “kötü” olduklarının belirlenmesinin ardından, yargıda dile getirilen değerleri güvence

altına alacak dışsal kurallar somutlaştırılmaktadır.4 Suç, bir uymama halidir. Uymama halleri

en geniş anlamda ele alındığında toplumsal normlara itaatsizliğin her türünü kapsar. Bu

anlamda toplumun büyük bir çoğunluğunca benimsenen toplumsal normlara karşı uyumsuz

olan davranış, sapkın davranış olarak isimlendirilir ve sapkın davranış suçtan daha geniş bir

alanı kapsar. Hukuka aykırılık kavramı ise suçtan daha geniş bir alandadır. Özel hukuk

anlamındaki uymama halleri veya sorumluluk hukuku gereğince ortaya çıkan sorunlar hukuka

aykırılıktır. Hangi tür davranışların suç hangi tür davranışların ise sapkın davranış olduğu

198

konusu için farklı değerlendirmeler yapılmaktadır. Hukuk sosyolojisi ve kriminoloji açısından

suç olanla olmayanın ayrılmasına ilişkin tartışmalar bir yana bırakılırsa temel ölçü pozitif

hukuk tarafından ortaya konulmuş olan çerçevedir. Ceza hukukunun ihlali ile ortaya çıkan ve

devlet organlarınca belirlenip cezalandırılan fiiller suçtur. Toplumsal düzen açısından suç

kontrol edilmelidir. Biyolojik, psikolojik, sosyolojik ve sosyo-psikolojik teoriler tarafından

suç olgusu açıklanmaya çalışılmıştır. Suçun normatif değerlendirmesinde ceza, ceza usul

hukuku, ceza infaz hukuku, disiplin hukuku ve kriminoloji gibi özgün normatif çalışma

alanları da vardır. Tüm bu yaklaşımlar arasında kriminolojinin suça yaklaşımı özel önem

taşımaktadır.

Kriminoloji; suça ilişkin tüm bu disiplinlerin üretmiş olduğu teori ve araştırmaların kapsamh

bir biçimde ele alınıp suç olgusunun anlamlandırılmasına hizmet eden bir bilim dalıdır. Bu

geniş perspektif nedeniyle kriminolojinin bir inter-disipliner alan olduğu da açıktır.

Kriminoloji; “İnsanın sapkın davranış ve eylemleri arasında suçu doğuran, yapan ve suçu

kontrol etme amacım güden süreçleri açıklayan, suçun neden ve faktörlerini belirlemek

amacıyla insana ve suç işleyen insana ilişkin bilgilerin bütününün sentezini oluşturan bir bilgi

dalıdır” tanımı ise bu çalışma alanının içeriğini göstermektedir. Suç-sosyoloji ilişkisi en az

suç-ceza hukuku ilişkisi kadar eskidir. Timasheff suç olgusunun kriminolojik olarak

irdelenmesinin hukuk sosyolojisine olan katkısına dikkat çekmektedir. Çünkü toplum içinde

normal olmayan davranış tanımlaması, irade ile suç arasındaki ilişki, kişinin iradesinin

toplumsal kabullerden farklılaşması gibi sorunlar sosyoloji alanıyla da ilişkilidir. Toplumun

bütünleşmesi açısından bir tehdit olarak suçun yaratacağı etki de sosyolojik olarak

irdelenmesinin bir gereği olarak kabul edilmektedir. Her kültürde toplumsal düzeni sağlayan,

bireylere yol gösteren doğru ya da yanlış, olumluyu ya da olumsuzu belirleyen kurallar,

standartlar ve fikirler bulunur. Bütün bunlara norm adı verilir. Normu, yargılama ve

değerlendirmenin kendisine göre yapıldığı ölçüt, uygulanması gerekli olan kural, yönerge

olarak tanımlayabiliriz. Normlar yaptırımı olan kurallar sistemidir. Normlar ve değerler

arasındaki en temel farklılık değerlerin soyut ve genel kavramlardan oluşması, normların ise

belirgin ve yol gösterici oluşlarıdır. Toplumsal değerler kültürel ve özgün olmalarına ve çok

dalgalı bir formülle gösterilmelerine rağmen, normların belirli, karmaşık ve özgün davranış

süreçlerine dayandığmı görüyoruz. Diğer yandan normların bağlayıcılıkları farklılaşabilir,

çünkü aralarında derece farkları vardır. Yapmak zorundasın, yapılmalı ve yapılabilir

biçiminde formüle edebileceğimiz beklentilere göre ayrılırlar. Toplumda yaşayan insanların,

ne biçimde hareket edeceklerine ilişkin kuralları gösterirler.

Normlar toplumda yaptırımlarla güvence altma alınmıştır. Toplumsal düzen, bu düzeni

yürüten etkili bir toplumsal kontrol mekanizmasıyla sağlanır. Toplumsal kontrol

toplumsallaşma süreciyle başlar ve her dönemde bireyler topluma uygun olan ve olmayan rol

ve kuralları öğrenerek bu süreci gerçekleştirirler. Toplumun büyük bir çoğunluğunca

benimsenen toplumsal normlara karşı gelme, uyumsuz davranma toplumsal kontrol

mekanizmaları, özel olarak da hukuk düzeni tarafından engellenmeye çalışılır. Toplumsal

normlara uymayan davranışlara suç ya da sapkın davranış adı verilir. Normatif toplumsal

kontrolün amacı işte en geniş anlamla sapkın davramş olarak isimlendirilen bu alanı kontrol

199

edebilmektir. Suç davranışının olumsuz toplumsal etkileri vardır. Bu etkileri şu başlıklar

altında toplayabiliriz:

- Toplumsal düzenin bozulması,

- Hukuk düzeni ile çatışma,

- Kaynak kaybı,

- Güvenliğin tehlikeye girmesi.

Toplumsal düzenin bozulmasında suçun etkisi özellikle istatistik değer olarak suçun

yükseldiği anlarla ilgilidir. Bu gibi hallerde sistemin sorgulanması, genel hoşnutsuzluk ve

küçük suçların olgunlaşması gibi eğilimler artabilir. Güvenliğe ilişkin riskin büyümesi

hallerinde genel bir depresif hal ve toplu ortamlarda bulunmama gibi içe dönük tepkisizlik

halleri de hâkim olabilir. Malın korunması ile ilgili kepenk kapatma, işyerine gitmeme vb.

durumları örnek gösterebiliriz. En genel anlamıyla bu ve benzeri halleri, güven sorunu

yarattığı için düzen olarak hukukun başarısızlığı olarak kabul edebiliriz. Grafik l ’deki

istatistiklerde 2004-2013 yılları arasındaki seçilmiş suç tiplerindeki artış oranlarını Türkiye

geneli açısından izleyebilirsiniz.

Suç Teorileri

Suçluluğu açıklamaya yönelik teorileri genel olarak biyolojik, psikolojik ve sosyolojik teoriler

olarak sınıflandırabiliriz.

Biyolojik Teoriler

İtalyan düşünür Cesare Lombroso (1835- 1909) biyolojik temelli suç analizleri yapmış,

bazı insanların doğuştan suça eğilimli olduğunu iddia etmiştir.

Biyolojik temelli suç analizleri, örneğin Lombrosso’nun bu konudaki değerlendirmeleri,

suçlunun biyolojik olarak anormal ve doğuştan dejenere olduğu ve ilkel insan tiplemesi ile

suçlu arasında doğrudan bağlantı kurduğu görüşüne dayanır. Hatta Lombrosso ne tip fiziksel

özelliklerle ne tip suçlar arasında bağlantı kurulabileceğine ilişkin somut tarifler vermektedir.

Lombrosso bu fizyolojik özellikleri psikolojik göstergelerle de ilişkilendirir. Örneğin, vicdan,

merhamet ve benzeri duygularla ahlâki değerlendirmeden yoksunluğu ve suçu aynı anormallik

değerlendirmesine bağlamıştır.

Lombrosso suçun nedenlerini biyolojik açıklamalara dayandırarak suç işlemiş insanların

fiziksel özelliklerini belirleyerek bir suçlu tipinin varlığına ulaşmaya çalışmıştır. Örneğin,

kafatası genişliği, yüzde ve bedende asimetri, çeşitli organların büyüklük ve küçüklüğü gibi

fiziksel özellikleri suç işlemiş insanlarda ölçerek “doğuştan suçlu” tipini bulmaya çalışmıştır.

Ancak bu yaklaşım daha 1913 yıllarında yapılan ampirik çalışmalarla, Örneğin, Charles

Goring’in İngiliz Mahkûm isimli çalışmasında kontrol grubu olarak üniversite öğrencilerinin

ve öğretim üyelerinin örneklem olarak kullanıldığı bir çalışma ile ele alınmış ancak kontrol

grubu ile suçlu tipi arasında bir farklılaşma bulunamamıştır. Günümüzde suç açıklanmasına

ilişkin biyolojik yaklaşımlar biyo-kimyasal bir boyut da kazanmıştır. İç salgı bezleri ve

200

kimyasallar aracılığıyla davranış bozukluklarının ortaya çıkabileceği veya düzenlenebileceği

konusundaki yaklaşımları bu başlık altında ele alabiliriz.

Psikolojik bozukluklar ile farmakoloji arasındaki ilişkinin başarısı böyle bir değerlendirmenin

yapılabilmesine olanak sağlamaktadır. Biyolojik ve biyokimyasal yaklaşımlar doğuştan

suçluluk kavramı açısından konuyu algıladıkları için suçun kaçınılmazlığını da savunmak

durumundadırlar. Oysa bu hümanist açıdan çok da kabule uygun değildir.

Psikolojik Teoriler

Suç açısından bir başka açıklama modeli ise psikolojik yaklaşımdır. Psikolojik açıdan ruhsal

sorun ve hastalıklar, zekâ geriliği ile suç arasında ilişki kurulduğunu görüyoruz. Psikolojik

değerlendirmeler kalıtımsal bağlantılar nedeniyle biyolojik değerlendirmelere paralel

görülebilir. Çün|cü bazı psikolojik yatkınlıklar kalıtımsal olabilir. Özellikle zekâ geriliği ile

suç arasmda bir ilişki kalıtımsal açıdan ortaya çıkabileceği gibi zekânın aile ilgisi, toplumsal

çevre, beslenme ve eğitim ile olan ilişkisini de gözden kaçırmamak gerekir. Psikolojik açıdan

özellikle üzerinde durulması gereken şey, suç ile irade arasmdaki bağlantıya hukukun

doğrudan yaptığı atfm çerçevesinin gözden kaçırılmamasıdır. Çünkü hukuksal açıdan yaptığı

eylemin sonuçlarım öngörememe halleri zaten ceza hukuku alanı içinde kalmaz. Burada artık

bir tedavi söz konusu olabilir yoksa ceza değil. Psikolojik rahatsızlıklar üzerinde bu nokta da

dikkate alındığında daha çok nevrotikler üzerinde durulduğunu görürüz. Nevrotik kişilik

sınırlı bir bozukluk ve olumsuzluk halidir. Nevrotiklik, genellikle yetişkin yaşam için gerekli

olan yeteneklerin elde edilememesi ya da uyumsuz davranışlarının öğrenilmesiyle ilgilidir.

Psikolojik yaklaşım kişilik bozukluğu, zihinsel süreçler ve denge sorunları üzerinden suçu

ortaya çıkaran davranış değerlendirmesi yapmaktadır. Zekâ ile suç arasındaki ilişki de

psikolojik yaklaşımlar için belirleyicidir. Psikanalitik teoriye göre suç, zihnî uyuşmazlıklar,

bastırılmış arzular ve diğer eğilimlerin bir toplamıdır. Saldırganlık ve suç ile bastırılmış

cinsellik arasında doğrudan bir bağlantı vardır. Psikanalitik yaklaşım nevroz, psikoz ve

psikopat yaklaşımları farklı açılardan değerlendirmeye tabi tutmuştur. Bunların üzerinde ise

daha geniş bir başlık olarak anti toplumsal kişilik kavramı değerlendirilmiştir.

Biyoloji, psikoloji ilişkisi dışında özgün bir psikolojik değerlendirmeyi Freud yapmıştır.

Psikoloji ile suç arasındaki ilişki Freud tarafından psikanalitik yöntemle incelenir. Psikanalitik

yöntemde, bilinç, bilinç dışı ve bilinçaltı kavramları merkezî öneme sahiptir. Bilüıç

muhakemeyi ortaya çıkaran psikolojik süreçtir. Bilinç dışı ise bir depo gibidir. Dış dünyadan

elde edilen verileri ve içgüdüleri kapsar.

Bilinçaltı ise libidonun beslenme alam, yani yaşam enerjisi alanıdır. Bu üç alan ve bunların

karşılıklı etkileri ile insan bir bütünlük sağlar. Alt benliği oluşturan “id” ile “süper ego”

arasında denge “ego” ile sağlanır. Süper ego toplumsal norm ve yasakları depolar. Egonun

denge kurucu fonksiyonu bozulduğunda nevrozlar ve suç eylemi ortaya çıkar. Psikolojik

yaklaşımların bu şekilde kişilik yapısı ve ruhsal bütünlük üe olan bağlantı üzerinden suçu

nitelendiren değerlendirmeleri tek tek eylemler için uygun bilgi sağlamakla birlikte bazı

insanların neden suç işlediği, bazılarının ise aynı koşullar altında olmalarına rağmen suç

işlemediklerini açıklamakta yetersizdirler.

201

Sosyolojik Teoriler

Üçüncü ve konumuz açısından önem taşıyan bir başka açılım ise, sosyolojik suç teorileridir.

Suçun toplumsal yapı, bu yapıdaki çelişki ve çatışmalarla ilişkisini merkeze alan bir yaklaşım

olarak sosyolojik suç teorileri farklı açılardan bu ilişkiyi irdelemektedirler. Her sosyolojik

çalışma kendi bakış açısı doğrultusunda suça ilişkin nitelendirmeyi farklı farklı ele aldığı için,

sosyolojik suç teorileri değişik isimler altında sınıflandırılmıştır. Örneğin Shoemaker,

toplumsal çözülme ve anomi, sınıfsal kaynaklı, kontrol ve damgalama teorileri

sınıflandırmasını yaparken örneğin, Adler-Mueller-Laufer, alt kültür teorileri ve toplumsal

kontrol teorileri ayrımı yapmaktadır. Bu ayrımların tamamını tüketmek anlamlı olmayacağı

için, suçun nitelendirilmesinde toplumsal yapı, toplumsal süreç, çatışma ve etkileşim temelli

bir ayrıma gitmeyi tercih ediyoruz.

Toplumsal Yapı Teorileri

Sosyoloji-suç ilişkisi açısından klasik yaklaşımın örneği olarak Durkheim’m üstünde

durabiliriz. Durkheim, doğrudan bir suç teorisi oluşturmamakla birlikte dayanışma, suç

ilişkisi ile öğrenme ve taklit etme bağlantılarını kullanarak suç teorisine bir giriş yapmıştır.

Toplumbilimsel Yöntemin Kuralları’nda suçun “normal” bir toplumsal olgu olduğunu ileri

sürmüştür. “Normal”i “toplumsal bir olgu, belirli bir toplum tipi açısından evrimin birbiriyle

uyumlu olabilen her tür aşamasında toplumlarm ortalamasında meydana gelen olaydır”

biçiminde tanımladığı için suç da bu kapsamda yer alır. Yani Durkheim’da suç belirli oran

ilişkisi dahilinde normal bir toplumsal olgudur.

Durkheim dışında hem sosyologlar hem de kriminologlar tarafından suçun patolojik olduğu

genel kanısı hâkimdir. Durkheim’m bu genel kanıdan ayrılmasının gerekçeleri olarak şunları

ileri sürdüğünü görüyoruz:

- Suç tüm toplumlarda gözlemlenen bir olgudur;

- Toplumun gelişim seviyesi farklarına rağmen suç varlığım sürdürür;

- Suç aynı zamanda kamusal sağlığın bir unsurudur. Çünkü suç işlenemez toplum ya aşırı

baskının ya da insanın gerçek kimliğinden kopmuş olduğunun ifadesidir.

Bu gerekçeleri de göz önünde tutarak Durkheim suçu, “Özel bir güç ve açıklığa sahip bazı

toplu duyguları zedeleyen edim” şeklinde tanımlamıştır. Tanımında merkeze aldığı “Toplu

duygular” olgusunu ise bireylerin farklı biçimde yaşayabileceğine bağlı olarak değişebilir bir

kriter olarak göstermektedir. Fizik çevre, kalıtımsal özellikler, toplumsal etki gibi dış etkenler

kişilerin toplu duygulardan ayrılmasına neden olur. Durkheim, suç tipleri ile toplumsal yapı

arasında da ilişki kurmuştur. Durkheim’a göre cinayet ve mala karşı suçlar kırsal kökenli

suçlardır ve uygarlıkla birlikte azalmıştır. Toplu duygular, bir suçun işlenmediği, yani bireysel

olarak suçun seçilmediği bir toplumun olanaksızlığı nedeniyle bireyler tarafından zaman

zaman bırakılabilir. Durkheim, örnek olarak Sokrates’m tarihi savunmasını ve ona yöneltilen

suçlamaları irdelemiştir.

202

Durkheim, Atina Hukuku’n un suç isnadında haklı olduğunu ancak Sokrates’m adaletin

yeniden tanımlanmasına yaptığı katkı ile Atina hukukuna hizmet ettiği düşüncesindedir.20

Durkheim’ın suça ilişkin bu değerlendirmelerden, suçun toplumsal yaşamın düzenli bir unsuru

olduğuna, suçun kaçınılmazlığına ve aynı zamanda suçun yarattığı zedeleyici edim nedeniyle

istenmeyen bir eylem olarak mümkün olan en alt istatistik değerde olmasmm gereğine işaret

etmiştir. Durkheim suçu, “Özel bir güç ve açıklığa sahip bazı toplu duygulan zedeleyen bir

edim” olarak tammlayarak suçun alanını daha geniş bir perspektifte sunmaktadır; yani bu

tanım ceza hukukuna oranla daha geniş bir suç profilidir. Durkheim bu tespitle suçun

kaçınılmaz ve normal bir şey olduğunu da ortaya koymaktadır. Çünkü hiç suç işlenmeyen

toplumu bireysel alanı bütünüyle kaplayan bir toplum sayarak eleştirmektedir.

Etkileşim veya Öğrenme Teorisi

Suç davranışmı da toplumsallaşma sürecinin bir parçası olarak ele alan bu yaklaşım etkileşim

ağırlıklı sosyolojik bir teoridir. Suç davranışının öğrenilmesine ilişkin süreçler tıpkı uyma

davranışına ilişkin süreçler gibidir. İnsanın kalıtımsal anlamdaki etkileşimi de dahil olmak

üzere çevresi ile olan etkileşimi son derece belirleyicidir. Tümü ile insanı çevreleyen bu

etkileşim en genel anlamda toplumsaldır.

Suç, öğrenme sürecinin bir sonucudur. Bu nedenle etkileşim teorisinin bir diğer isminin de

öğrenme teorisi olduğunu görüyoruz. Edwin Sutherland, suçun ne zekâ noksanlığı ile ne de

biyolojik ve psikolojik öğelerle bütünü ile açıklanamayacağını, bunları aşan bir şekilde suçun

kültürel etküeşimin bir sonucu olduğunu kabul etmektedir. Kültürel etkileşim teorisi, suçun

bir şekilde ortaya çıkmasına ilişkin başarılı bir bağlantı kurmakla birlikte neden aynı

şartlardaki bazı insanların suç işleyip bazılarının işlemediğini açıklayamamaktadır. Fransız

sosyolog Gabriel de Tarde, Durkheim’dan farklı sosyolojik bir gerekçe ile toplumsal olgu ile

suç arasında ilişki kurmaktadır. Suç olgusunun öğrenme ile olan ilişkisini, Öğrenmenin taklit

ile olan İlişkisinden hareketle açıklayan Tarde, tekrarlanan olgular kavrammı merkeze

almıştır. Suç bu özelliği nedeniyle hem tarihsel bir olgu hem de toplumsal bir olgu olarak ele

alınmalıdır. Suça ilişkin bilgi de iletişim olanakları sayesinde bireyler arasında yaygınlaşır.

Biline- bilirlik ve özenine bunun ana nedenleridir.

Olguların nitelendirilmesinde üç temel boyut vardır. Bunlardan birincisi tekrardır, tekrar

taklidi doğurur. İkincisi, olguların tipikleşmesinin karşıtlıkla sağlamasıdır. Üçüncüsü ise

adaptasyonlardır. Adaptasyon ise yeni hal ve şartlara uyum göstermektir. Bu her üç boyut

içinde suç açısından en önemlisi taklittir. Taklit dışında sınırlı da olsa bireylerin yeni

durumları, yarattıkları buluş halleri vardır. Eğer bu tür bir yeteneği yoksa kişiler taklit etme

yolunu seçerler. Ayrıca yenilik olarak ortaya konan olgunun da diğerleri tarafından

benimsenmesi de bir çeşit taklittir. Tarde bazı suç tiplerinin giderek artmasını da taklide

bağlayarak açıklar. Öyle ki hapishane ortamları suçluların giderek suçlarını nitelikli hale

getirdikleri bir tür taklitle öğrenme yeridir. Hapishaneler toplumsal bütünleşmenin dışında

“anti-sosyal birlik” biçiminde farklı bir örgütlenmedir. Taklitçilik aym zamanda bir salgın

olarak düşkünler ve aylaklar için de söz konusu edilebilir.

203

Bu değerlendirmeleri nedeniyle Tarde’m öğrenme süreçleri ve suç arasındaki ilişkiye olduğu

kadar suç çevresi kavramına yaptığı vurgu nedeniyle de birçok yeni açılım için önemli

ipuçları sunduğundan bahsedebiliriz. Sutherland, sembolik etkile şimcilik kökenli

çalışmasında sapkın davranışların belirli bir kişiyle kurulan toplumsal etkileşimlerle

öğrenildiğini savunur. Sapkın davranışları üstlenen bireyle kurulan iletişimin yakınlığı bu

davranışların belirlenmesini kolaylaştırır. Aynı mekân paylaşımı gibi yaş grupları da bu tür

öğrenmede etkindir. Çete benzeri örgütlenmelerde bu çok daha açıktır. Etkileşimin yoğunluğu

da kültürel iletişimsel suç yaklaşımı için önemlidir. Suçun öğrenme süreci ile olan ilişkisine

vurgu yapan bir diğer yaklaşım ise aykırı pekiştirme (differantial reinforcement) teorisidir.

Aykırı pekiştirme teorisinin, alt kültür gruplarının, toplumsal statü, rol ve nüfus hareketlerinin,

düşük toplumsal uyma hallerinin ve toplumsal çatışma ve çöküntü bölgelerinin suçla olan

ilişkisi üzerinden temellendirme yapan alt başlıkları bulunmaktadır.

Özellikle alt kültür gruplarında gayrimeşru değerlerle temas halinde büyüyen çocuk ve

gençler, kıdemli suçlulara saygı göstermeyi ve suçun inceliklerini öğrenirler. Suç bir kültürel

örüntüye dönüşür. Suçluluk, organize, disiplinli ve rasyonel bir süreç haline gelir. Spergel

1964’de yaptığı bir çalışmada, çetelerin, içinde bulundukları çevrede hâkim olan kültürün bir

görünümüne dönüştüğünü tespit etmiştir. Bir başka etkileşim teorisi ise tanımlama teorisidir.

Tanımlama teorisi, uymama davranışını birey ve gruplar arasmda birtakım karakteristiklerle

değil, uymama davranışı gösteren bireyler arasındaki bir etkileşim süreciyle açıklamaktadır.

Tanımlama teorisi, fiili değil, neden bireylerin bu şekilde isimlendirildiğini önemsemektedir.

Sapma davranışında bulunan birey, suçlu olarak nitelendirilir.

Harold Garfinker bu süreci “aşağılanma süreci” olarak isimlendirmektedir. Bu süreç de bizi

hem kendi hem de başkalarının gözünde suçlu kılar. Edwin Lement ise suçlunun bu süreçte

giderek daha nitelikli suçlar işlemeye itilmeye başladığından bahsetmektedir. Garfinkel

toplumun ahlaksal bir temel düzeni olduğu ve bu temel düzenin toplumsal gerçekliği

açıklamakta asıl argüman olduğu düşüncesindedir, Bireylerin uyma ya da uymama davranışı

için bu argüman gerekçe oluşturur. Gerekçe aynı zamanda yorumlayıcı rasyonalitenin bir

yansımasıdır. Geleneksel sosyolojinin kişilerin yaptıklarını eksik bir biçimde bir sıralamaya

tabi tutmak olarak eleştiren Garfinkel kendi etnometodolojik yönteminin ise kişilerin kendi

dünyalarını nasıl inşa ettikleriyle ilgilidir. Göstergesel açıklamaların rasyonel niteliklerini de

diğer pratikleri araştırması bu noktayı aydınlatacaktır. Bu gerekçeler nedeniyle etnometodoloji

tıpkı sembolik etkileşimcilik gibi bir teori olarak kabul edilmektense bir bakış açısı olarak

değerlendirilmektedir.

Anomi Teorisi

Anomi teorisi sapkın davranışların bireyler üzerinde çeşitli baskılar sonucu oluştuğunu

savunmaktadır. Durkheim’m ortaya koyduğu anomi kavramını bugünkü anlamına Merton

taşımıştır. Anomi, kültür farklılaşması sonucu norm ve değerlerde ortaya çıkan karışıklık

karşısında kişilerin hangi normu kabul edecekleri konusundaki belirsizlikle ortaya çıkan

durumdur. Anomi; toplumda benimsenen amaçlarla bu amaçları gerçekleştirecek yollar

arasında bir uyumsuzluk sonucu oluşmaktadır. Bu teori hem suçluyu hem de toplumsal yapıyı

birlikte değerlendirdiği için daha geniş bir perspektif sunmaktadır. Durkheim toplum ya da

204

gruplarda görülen sınırlı kuralsızlık durumlarını anomi kavramı ile karşılamaktadır.

Merton’un Toplumsal Yapı ve Anomi çalışması konunun sosyolojik açıdan suç kavramını

irdelemek içüı kullanıldığı çalışmasıdır. Anomi kavramım Durkheim’dan biraz daha farklı bir

biçimde ele ajan Merton, toplumun belirlemiş olduğu hedeflere ulaşmada, toplum tarafmdan

belirlenmemiş davranışların kullanılmasının zorunlu olduğu durumlarda, toplumsal ve kültürel

yapı arasmda ortaya çıkan zıtlıklar suçu besler, görüşündedir. Bu zıtlıklar, kültürel yapı,

organize edilmiş değerler grubu, normlar ve töreler ile belirlenmiş alanda değerlendirilir.

Toplumda organize edilmiş toplumsal ilişkiler toplumsal yapıyı oluşturur. Toplumsal yapı ile

kültürel yapı arasında uyum varsa toplum dengelidir. Dengeden sürekli atalet halinde olmak

da anlaşılmamalıdır. Yavaş bir değişme söz konusudur. Toplumsal yapı değişimi, daha

hızlıdır, kültürel yapı değişimi ise bu değişimi izler. Çatışma ya da uyumsuzluk halleri olarak

beliren anomi hafif düzeydeyse toplumsal birçok mekanizma tarafından giderilir. Eğer şiddetli

bir anomi varsa daha derin rahatsızlık ortaya çıkacaktır. Kültürel yapı, toplumun üyeleri için

hedefler koyar. Kişiler bu hedeflere ulaşmak arzusundadır. Merton bu hedeflere ulaşmayı

başaramayanların sapma davranışlarında bulunduklarını belirtir. Ve hedefe ulaşamayan bu

kişilerin genellikle alt gelir düzeyinden gelen insanlar olduğunu da eklemektedir. Toplumsal

yapıyla uyum sağlayabilmek için Merton kullanılan bazı mekanizmalara işaret eder: Bunlar

uyum, yenilik, şekilcilik, geri çekilme ve isyandır. Uyum, yani conformism ile hem kültürel

amaçlar hem de bu amaçların gerçekleşebilirliği kabul edilmiştir. Toplumun büyük bir

bölümünü uyumlular oluşturur. Aksi halde bir toplumsal düzenden söz edilemez. Yenilikçilik,

yani innovation ise kültürel amaçlarla bir uyum olmakla birlikte yeni olanakların arayışına

girişilmesidir. Şekilcilik yani ritualism ise görünürde bir uyumluluktur, bu nedenle kültürel

amaçlarla çatışır, ancak kurumsallaşma açısından önem taşımaz. Geri çekilme, yani retreatism

ise ne kültürel amaçlarla ne de kurumsallaşma ile ilişkide olmamadır; genel bir hoşnutsuzluk

yaratır. İsyan, yani rebellion ise açık bir uyuşmazlık halidir. Doğrudan başkaldırmadır. Baskın

kültürün sembollerine ulaşma olanaklarının daralması, aslında toplumsal yapının iyi

düzenlenmediğini, yani amaç ile araçlar arasında bir uyumsuzluk olduğunu gösterir. Amaç ve

araçların dengeli bir biçimde bulunduğu toplumsal yapılar çeşitli biçimlerde zorlamr.

Merton’a göre örneğin Al Capone, yenilikçi yöntemlerle toplumdaki dikey hareketliliği

zorlama yoluyla suç işlemiştir. Merton’un kategorilerini geleneksel toplumsal yapılardan çok;,

modern kent yaşamı ile bağlantılandırmak daha uygun olacaktır. Yaklaşımının temelinde

toplumun ekonomik durumunun iyiliği ile başarı arasında kurduğu bağlantı vardır. Özellikle

yenilikçi yaklaşımlar aracılığı ile varolan olanaklarla ulaşılamayan maddi başarının alternatif

araçlar yaratarak sağlanabilmesi yolları, bazen sistem dışı olanın, yani suçun da bir seçenek

olmasına yol açabilmektedir. Merton, anominin artışını bazı göstergelerle ilişkilendirmektedir:

- Toplum liderlerinin gereksinimlere duyarsızlığı,

- Hedeflerin gerçekleşemeyeceği duygusu,

- Hedeflerden uzaklaşma duygusu,

- Çaresizlik,

- Bireysel destekten yoksunluk duygusu.

205

Toplum içindeki pozisyona göre bu göstergeler farklı sonuçlar doğuracaktır. Merton’a göre

toplumsal başarının maddi yönlerini vurgulayan, ancak kurumsallaşmış araçların dağılımmda

veya kullanımında belirli bir adalet sağlayamayan toplumlar ister istemez benimsetmeye

çalıştıkları normlardan sapan davranışları doğururlar.

Böylece öngörülen kültürel hedeflere ulaşmak, yani toplumsal ve ekonomik güç kazanmak

için ve hatta yasal alanda illegal yollara başvuran kişilerin sayısının artması ile bu davranış

tipi toplumda giderek yaygınlaşmaya başlar. Merton yaşanılan yerin niteliğinin de sapma

davranışına etkisinin olduğunu belirtmektedir. Örneğin, büyük bir kentte oturan ve alt sınıf

mensubu olan bir çocuğun küçük bir kasabada oturan ve yoksul olan bir çocuğa oranla

uyuşturucu madde kullanmaya ya da hırsızlık suçunu işleme yollarına ulaşma olasılığı daha

yüksektir.

Damgalama Teorisi

Damgalama teorileri, suça toplumun verdiği tepkiyi merkeze alır. Aslında damgalama teorisi

de bir etkileşim teorisi sayılabilir. Ancak damgalama teorisinde ilgi suçtan çok suç olarak

isimlendirilen davranış ve adalet sisteminin verdiği tepki ve bu tepkinin sonuçlarmın

sosyolojik analizine yönelmiştir. Potansiyel suçlu ve normlardan sapmış olanlar için

damgalama neredeyse cezadan daha derin bir etki yaratır. Bu derin etki, bir yandan kişilerin

suç sayılan eylemden kaçınmalarını sağladığı için yararlı sayılabilecekken, diğer yandan bir

şekilde suç işlemiş kişinin cezasım çekmiş olmasına rağmen hâlâ toplumsal açıdan kabul

görmemesine yol açabilir.

Damgalamanın iki işlevi vardır: “Negatif geri besleme işlevi” dediğimiz suçtan kaçınma

etkisi, “Pozitif geri besleme işlevi”, yani suçlunun topluma yeniden kazandırılmasına yönelik

olumsuz etki. Pozitif geri besleme etkisi nedeniyle damgalamanın insan üzerinde yarattığı

etki, bu konuda toplumsal açıdan özel önlemler almayı zorunlu kılmaktadır. Çünkü

damgalama ikinci bir ceza olarak ortaya çıkar. Modern yasalarda bu halin özel düzenlemelere

tabi tutulduğunu görüyoruz; memur olabilme, belli sanat ve mesleğin icrasının yasaklanması,

seçme ve seçilme haklarındaki kısıtlılıklar gibi. Ancak bunun dışında aile etkisi, iş kaybı, yeni

iş bulmada güçlük, isim ve resimlerin yayınlanması, adli sicil kaydı gibi alanlar istenmeyen

damgalanma alanlarıdır ve cezasını çekmiş olan kişiyi toplumla tekrar bütünleşme

olanaklarının dışında tutmaktadır. Bunun dışında sosyolojik anlamda yapılan pek çok ampirik

çalışma damgalamanın yeni suç işlemeye etkisi, kişinin kendine biçtiği rol, grup değiştirme

gibi etkilerini ortaya koymuştur.

Damgalama teorilerinin çatışmacı teorilerle ve radikal kriminoloji ile olan ilgisi ise hukukun

toplumsal ve ekonomik güce sahip olanların yararına uygulanması hipotezi ile de ilgilidir.

Sosyoekonomik açıdan güçsüz olanların ve azınlıkların itham edilme ve cezalandırıl malarının

daha olası olduğunu savunmaktadırlar. Toplumsal açıdan güçlü olanlar veya onlar adına

iktidarı kullananların suçlu damgasını vurmak istediklerine vurabilecekleri savı, suç

kavramının oldukça farklı biçimde yeniden tanımlanmasıdır ve klasik yaklaşımlardan oldukça

farklılık göstermektedir. Ancak bu tür damgalamanın sadece suç ilişkisi açısmdan değil, daha

geniş bağlamda bir toplumsal etki yaratacağı da bir gerçektir.

206

Bir kimsenin toplumsal içici mi alkolik mi olduğu, sinirli ya da nevrotik mi olduğuna ilişkin

damgalar da bilimsel gerçeklerden çok daha geniş bir biçimde toplumsal damga şeklini

alabilmektedir. Damgalamanın yani stigmatizasyonun bir çeşit ayırt etme işlemi olduğunu

belirtmiştik. Damgalama ile kişinin toplumla etkileşimi, toplumsal rolü ve kendisine biçtiği

değere ilişkin bir etki yaratılmış olmaktadır. Bu etki kişiler arası ilişkiler açısından belirleyici

olduğu kadar, kamusal aktörler tarafmdan da bir ayrıştırma halidir. Toplumsal kontrol

damgalama aracılığıyla bir toplumsal ayrıştırma, yani izole etme aracına dönüşür. Damgalama

yaklaşımı, suçlu ya da sapkın olarak nitelendirilen kişinin objektif kriterleri ile, yasalar

çerçevesinde yapılan yargılama süreci arasında sanki hiç bağlantı yokmuş gibi davranır. Bu

nedenle damgalama teorileri salt konuyu ortaya çıkaran sonuç açısından baktıkları için

eleştirilmektedirler.

Radikal Kriminoloji

Herhangi bir adli olay için gerçekleştirilmesi beklenen optimal adalet çıktısının

saptanmasında ortaya çıkacak hatalar adalet hatası olarak isimlendirilerek bu sapmadan

mümkün olduğu kadar uzaklaşmak amaçlanmaktadır. Çünkü ceza adaleti sisteminin hiç hata

yapmadan işleyebilmesi mümkün değildir ancak hatalar azaltılabilir. Eskridge, sistemde en

çok rastlanan hataları,

- Masum olanın cezalandırılması,

- Suçluların cezalandırılmaması,

- Suç ve ceza arasındaki oran uyumsuzluğuna bağlı olarak;

a) Gerektiği kadar cezalandırmama b) Gereğinden ağır ceza verme olarak belirtmektedir.

Radikal suç teorileri bu hataların sistematik olduğunu ve toplumsal yapıda hâkim olan sınıfın

güç kullanmasıyla ortaya çıktığım söylemektedirler. Öyle ki neyin suç olup olmayacağının

belirlenmesini de politik olarak nitelendirmektedirler.36 Bonger, kapitalist bir ekonomik

düzende sermaye ve emeğin takasının belirleyici eylem olduğunu bunun ise toplumsal

dayanışmayı yıkacağını söylemiştir. Örnek olarak aile üzerinde bu etkisini izleyebileceğimizi

ileri sürmektedir. Ebeveynlerin her ikisinin de çalışma yaşamına katılma zorunluluğu,

çocukların da iş gücü olarak zorlanması aile düzenini bozar. Hem zenginliğin hem

yoksulluğun aşın bir biçimde yükselmesi toplumsal barışın bozulmasının ve suçluluğun

artışının bir göstergesi olarak kullanılmıştır. Suçun yapısal Marksist teorisi, suç oluşumunun

süreçlerini toplumun sınıfsal yapısı ve üretim biçimine bağlamaktadır.

Cowling konu hakkındaki çalışmaları uygulanabilir bir Marksist kriminoloji önerisine de

bağlamıştır. Bu saptamaların Özellikle radikal kriminologların yapmış olduğu ampirik

çalışmalarla bir ölçüde doğrulandığını görmekteyiz. Yoksulluk ve şiddet suçları ilişkisi ile

mala karşı suçların artışına ilişkin örnekler bulunmaktadır. Ancak radikal kriminologlar da

suçu Önlemeye yönelik strateji olarak daha adil ve tarafsız bir ceza sistemi önermektedir.

Oldukça yeni bir yaklaşım olarak radikal kriminoloji suçu işleyenden çok suçun işlendiği

ortama dikkat edilmesinin gereği üzerinde durmaktadır. Çünkü suçun tanımı ve suç ortamı

207

etkin toplumsal güçlerin belirlediği bir çerçevedir. Kusurlu bireyin suçlu olarak ilanı yeterli

değildir.

Toplumsal yapının suçun ortaya çıkışına yaptığı etki üzerinde de durulmalıdır. Marksist

argümanla konuyu ele alan radikal kriminologlar kapitalist ekonomik sistemin toplumsal

yapıya ve bu yapıda tutunmaya çalışan bireye yaptığı etkinin suç için asıl belirleyici kriter

olarak incelenmesini öngörmektedirler.

Her alanda olduğu gibi sosyolojik açıdan suçun nitelendirilmesinde de bir depolitizasyona

gidilmiş olmasının yarattığı sakıncalara dikkat çeken radikal kriminologlar sorunun sistem

sorunu olduğunu vurgulamışlardır. Radikal kriminologlar da indirgeniecilikle, ideolojik tutum

almak ve ütopist oldukları için eleştirilmişlerdir. Suçu etkileyen faktörlerin çok

boyutluluğunun gözden kaçırılması başarılı suç analizi yapma olanaklarını daraltmaktadır. Bu

nedenle toplumsal çevre, kişinin iradi tutumu, yaş, cinsiyet ve eğitim ile suç arasındaki

ilişkiler bütünleştirici bir biçimde ele alınmalıdır.

Cinsiyet-Suç İlişkisi Daha önce de değindiğimiz gibi suçun nedeninin araştırılmasmda

biyolojik teoriler, psikolojik teoriler vardır. Bu teorik açılımlar cinsiyet, yaş grubu, yerleşim

birimi ve gelir durumu ile suç arasındaki ilişkileri ikincilleştirerek açıklamaktadır. Kadın ile

erkek arasındaki fizyolojik farklılık ile suç oranları arasındaki ilişkiyi temel alan bazı

çalışmalar, örneğin Lomborosso’nunkiler, kadınm suç işleme oranını doğrudan cinsiyet

kökenli fizyolojik farklılığa bağlamaktadır. Ancak Sutherland kadına toplumsal yaşamda

edindiği rolündeki farklılaşmanın suç oranını etkileyebileceğini, bunu destekleyen argüman

olarak da savaş yıllarında kadın ve çocuk suçluluğu oranlarındaki artışları örnek

göstermektedir. Bu gerekçeden yola çıktığımızda kadının toplumsal konumunda ve

ortamındaki değişimin suçluluğuna etkisini görebiliriz.

Toplumsal rol ya da fizyolojik farklılıkla suç arasındaki ilişki açısından cinsiyet farklılıkları

Önemli kriterler sunmaktadır. Suç istatistikleri değişen toplumsal şartlarla kadın suçluluğunda

önemli artışlar olduğunu göstermektedir. 2013 yılı hükümlülerin % 96,6’sı erkek, % 3,4’ü

kadındır. Kadının toplumsal yaşamdaki rolünün değişmesi ile suç işleme oram arasındaki

anlamlı bağlantı noktaları olarak eğitim, meslek sahipliği, ev dışı ücretli çalışma, toplumsal

yaşama katılım örneklenebilir. Cinsiyet ve suç ilişkisi açısından Adler’in Suçta Kız Kardeşler

[S ister s in Grime) ile R. Simoxı’m Çağdaş Kadın ve Suç (The Contemporary Woman and

Crime) başlıklı 1970 yıllarındaki kitapları önemlidir.

Kadınların gözlemlenebilir suç işleme oranlarındaki artışla ilintili olarak bu çalışmaların,

kadının toplumdaki rolündeki değişiklikleri esas alarak açıkladıklarını görüyoruz.

Kadının daha önceleri neden daha az suç işlemekte olduğunu özellikle sosyo-ekonomik

pozisyonundaki ikincil rolüne bağlayan bu çalışmalar hırsızlık vakalarındaki suçlu kadın

profilindeki artışla çalışmalarını desteklemişlerdir. Dünya genelinde olduğu gibi ülkemiz

açısından da kadın suçlu oram düşüktür. Türkiye’deki hükümlülerin sadece % 7’si kadmdır ve

öğretim düzeyleri düşüktür. Suç işleyen kadınların % 69’u evli, % 90’ı çocuk sahibidir. %

71,5 oranında adam öldürme suçu işledikleri, bunu mala karşı suçların takip ettiği

anlaşılmaktadır. Ayrıca medeni, hal ve suçluluk arasındaki ilişki açısmdan kadınlara ilişkin

208

bulgularda da ilginç sonuçlar gözlemlenmektedir. Boşanmış veya eşi ölmüş kadınlarda suç

işleme oranlan evli veya bekâr kadınlardan daha yüksek çıkmaktadır. Ancak değerlendirmede,

hüküm giymiş kadm sayısının büyük kısmının evli kadın olması ile Türkiye genelindeki kadm

nüfusunun büyük oranının evli olması arasmda yakm ilişki olduğuna dikkat etmek gerekir.

Suça iten neden olarak aile geçimsizliğinin önemli bir faktör oluşu da bu durumla ilgilidir.

Cinsiyet-suç ilişkisi açısından genelleştirebileceğimiz iki başlık söz konusudur:

- Korumacılık (paternalism), - Kadının kötücüllüğü (evil women),

Korumacılık kadınların erkeklerle karşılaştırıldığında adalet sistemi tarafından daha hafif

cezalandırılmalarını savunmaktadır. Aynı şekilde yargılama süreci ve infaz aşamalarında da

kadın oluşa ilişkin farklı uygulamalar bu yaklaşım açısından önerilmektedir. Temel gerekçeler

kadınların eşitlik açısından yetersizliği ya da zayıf ve korunmaya muhtaç olduklarıdır.

Kadınm kötücüllüğü yaklaşımında ise hâkim cinsiyet olarak erkeklerin kadınları daha güçlü

bir biçimde cezalandırdıkları görüşü belirtilmektedir. Aslında aynı sorunun iki farklı açıdan

kavranışı olarak bu görüşlerin bizim için etkisi suç takibinde cinsiyetin önemli bir kriter ya da

far- kındalık olabileceğine ilişkindir. Bir gerçeklik olarak adalet sisteminin işleyişi sırasında

ortaya çıkan toplumsal cinsiyet farklılığının toplumdaki diğer mekanizmalardan bağımsız

olmadığına da dikkat etmek gerekir. Toplumsal cinsiyet (gender) bağlamında kadın

suçluluğunu niceliksel olarak açıklayan görüşleri şu başlık altında gösterebiliriz:

- Centilmenlik teorisi,

- Kontrol teorisi,

- Güç

- Kontrol teorisi,

- Özgürleşme teorisi,

- Yoksulluk, smıf esaslı, toplumsal konum esaslı ekonomik teoriler.

Konuyu açıklamaya yönelik biyolojik teoriler salt kadının suçu olarak kabul edilen suçlara

yönelik açıklamalar geliştirdikleri için bir kenara bırakılmıştır. Centilmenlik teorisi, saklı suç

düşüncesini temel alarak aslında kadınların suçlarınm erkekler tarafından perdelendiğini,

kadınların yakalanmasında güvenlik güçlerinin daha gevşek davrandıklarım savunur, bu

nedenle kadının suçluluğunun istatistik yansımalarının az olduğu görüşündedir.4,5 Kontrol

teorisi ise kadının üzerindeki güçlü toplumsal kontrolün kadının suçluluğunu etkilediği

görüşündedir. Kadınların ev içi alanda tutulması ve belirli davranış kalıplarını içselleştirmeleri

öğretildiği için daha az suç işlemektedir. Özellikle ataerkil aile tipinin esas alındığı bir

açıklama şeması geliştiren güç-kontrol teorisinde tıpkı kontrol teorisi gibi toplumsal öğrenme

süreçleri ve kadm kimliği ile suçluluk arasında bir bağlantı kurmaktadır. Güç kavramı kadının

toplum içindeki sınıfsal konumunu, kontrol kavramı ise ailenin fonksiyonunu göstermektedir.

Özgürleşme teorisi ise kadımn kamusal alanda yer edinmesi ile suç işleyişi arasında bağlantı

kurmaktadır.

209

Özgürleşme teorisi, kadınların özgürlük kazanmaları ile suç işleme olasılıklarının da arttığını

söylemektedir. Ancak bu görüş eleştirilmektedir; kadının kamusal alanda yer almasının, ev içi

sorumlulukları azaltmadığı, eşinden ev içi yardım görmediği için üzerindeki baskının arttığı

da ileri sürülmektedir. Kısaca ekonomik teoriler olarak isimiendirilebilecek yaklaşımlar ise

kadının toplumsal sınıfının ve gelir durumunun suçla ilişkisi üzerinde durmaktadır. Kadınlar

giderek daha çok iş yaşamına katılmakla birlikte düşük pozisyon ve düşük gelir sahibidirler.

Bu durum da onları mala karşı suç işlemeye yöneltmektedir. Toplumsal bağlamda çeşitli

toplumsallaşma biçimleri olarak erkek ve kadınların farklı toplumsal kontrol mekanizmaları

tarafmdan kontrol edilmekte olduklarım da gözden kaçırmamak gerekir. Tarihsel anlamda

kadınların daha çok formel olmayan toplumsal kontrol mekanizmaları tarafmdan kontrol

edildiği, erkeklerin ise yerleşik düzenin normatif yapısı tarafmdan kontrol edildiğini

görüyoruz. Cinsiyet farklılıkları ile toplumsal kontrol arasındaki ilişkinin sanayileşme ile

keskinleşen özel alan-kamusal alan kavramları ile de yakın ilişkisi vardır. İşin ev dışına

taşınması, kadımn ev içine itilmesini sonuçlamıştır. Erkekler ailenin geçimini sağlayanlar

olarak düşünülürken kadınlar da eşine ekonomik olarak bağlı olan ve ev içindeki işlerden

sorumlu olan eşler ve annelerdir.

Sanayileşme ile toplumsal kontrolün merkezi olan aile kavramı da değişmiştir. Ailenin kadın

açısından bir koruma yarattığı sonucu çıkarılabilir. Ancak buradaki koruma kadma değil

toplumsal bir kurum olan aileye ilişkindir. Ailenin parçalanmaması ve çocukların bakımı, ceza

miktarı veya cezalandırılabilirliği etkilemektedir. Erkekler gibi kamusal alanda yer alan

kadmların sayısı giderek arttığı için aile içindeki toplumsal kontrolün etkisinin azaldığını

düşünebiliriz. Kadın için bir olanak olarak görülebilen bu değişimin bazı feministlerce sadece

bir şekil değişikliği olarak anlaşıldığına da dikkat edelim. Yani bu durumda da kadınlar özel

alana ilişkin aile içinde bir toplumsal kontrole tabi tutulurken, kamusal alanın

mekanizmalarınca da kamusal alanda kontrol edilmektedir. Sonuçta kadın üzerindeki kontrol

daha da güçlenmektedir.

Yaş-Suç İlişkisi

Yaş-suç ilişkisi özel olarak çocukluk dönemi ile ilişkilendirilerek ele alınmaktadır. Çocuklar

tarafmdan işlenen suçlar gerek türleri gerekse nedenleri açısından yetişkinlerden farklıdır. Bu

dönemdeki suçluluk kavramım, klasik ceza hukuku kitaplarındaki “Kanunların gösterdiği suç,

bu suçu işleyen kişi de suçludur” şeklindeki tannnlamalarla açıklamak oldukça güçtür. Zira

çocuk suçluluğu derinlemesine incelendiğinde sorunun salt hukuksal bir problem olmadığı

görülecektir. Çocuk suçluluğunun hukuksal boyutun yanında psiko-pedagojik ve toplumsal bir

olgu olduğu açıktır.

Bu dönemde işlenen suçu, yetişkin dönemde işlenen suçtan ayıran en büyük özellik, kişiliğin

oluşma aşamasını içeriyor olmasıdır. Bu noktada sosyo-psikolojik veriler olayı daha net bir

biçimde anlamamıza yardımcı olacaktır. Çocuk da her canlı varhk gibi değişen, çevresi ile

etkileşen ve gelişen bir bireydir. Onun iyi ya da kötü olmasını belirleyen eğitim ve

yaşantılarıdır. Doktrinde çocuğun suçluluğa yönelmesinin nedenleri konusu genel olarak üç

başlık altında ele alınmaktadır:

210

- Çocuğun yapısı, özellikleri ve yeteneklerine ilişkin etmenler,

- Çocuk üzerindeki çevresel etkenler, özellikle içinde yetişip büyüdüğü en yakın çevre olan

aileden başlayarak etkilenmesi,

- Toplumsal çevre ve yaşam koşulları.

Çocuk suçluluğunda bu etmenler birbiriyle çok yakın ilişki içinde olup, suç bu etmenlerin

olumsuz etkisinin bir bileşkesi olarak ortaya çıkmaktadır. Yapılan araştırmalar, çocuğun

yetiştiği aile yapısının tipi, oluşturulan kontrol mekanizmaları, çocuğun toplumsal çevresi,

içinde bulunduğu grubun normları, değer yargıları suça ortam hazırlayan önemli faktörlerdir.

Çocuk Suçluluğunun Nedenleri Çocuğun fizik özelliklerinin ya da psikolojik durumunun

suçla olan ilişkisi birçok araştırmaya konu olmakla beraber her iki etken de tek başına

suçlulukla ilişkilendirmek için yeterli görülmemektedir.

Fizik ya da psikolojik rahatsızlıklar kalıtımsal olarak ortaya çıkabileceği gibi sonradan da

ortaya çıkabilir. Türkiye’de kalıtım ile suçluluk arasındaki ilişkiyi saptamak için yapılmış

araştırma yoktur. Sadece bazı araştırmalarda suçluların ailelerinde görülen ruhsal ve bedensel

aksamalara ait verileri içerir. Çocuk suçluluğunun kalıtımsal olmayan kişisel sebepleri

arasında, annenin hamilelik sırasında yeterince beslenmemesi, ilaç, alkol ve uyuşturucu

madde kullanması, psikolojik ve fizik şoklara maruz kalması, radyoaktif maddeye maruz

kalması, ağır doğum koşulları ve doğum sonrası bakım alamaması gibi nedenler

sayılmaktadır. İstanbul Kriminoloji Enstitüsü’nde yapılan ankette suç işleyen çocukların % 13

gibi önemli bir bölümünün ağır beden ve ruh hastalıkları geçirdikleri saptanmıştır. Bu

göstergeler kişisel sebeplerin çocuk ve çocuk suçluluğu ilişkisinde dikkate değer bir ölçü

olduğunu düşündürmektedir, Akıl hastalığı., uyuşturucu madde ve alkol kullanımı ile suç

ilişkisinin yanı sıra, üzerinde durulan diğer önemli bir alan da zekâ seviyesi ile suç ilişkisidir.

Ailenin Çocuk Suçluluğuna Etkisi Kişiye ve kişiliğe bağlı nedenlerden daha yoğun olarak

çevrenin, özellikle de en belirleyici olarak ailenin suça yönelmede önemli bir etken olduğu

birçok çalışmada saptanmıştır. Aileyi “bireyin en yakın olduğu ve toplumsallaşma süreci

içinde birey üzerinde en etkili olan toplumsal grup” olarak tanımlayabiliriz. Çocuk, ilk ve en

yakın çevresi olan aileden oldukça yoğun bir biçimde etkilenir. Fiziksel psikolojik

gereksinimlerin yanında, aile ortamı çocuk için vazgeçilmez olan güvenlik ve sevgi

gereksinimlerini karşılar. Bu da çocuğun suça yönelmesini engeller.

Bunun yanında aile ortamını oluşturan diğer bneylerin özellikle de anne ve babanın hem

evliliğin getireceği sorumlulukları karşılayabilecek kadar olgun hem de çocuklar için birer

model olabilecek yetkinlikte olması gerekir. Aile yapısına ilişkin olarak ortaya çıkan bir

önemli konu da ailedeki birey sayısı ile suçluluk arasındaki ilişkilerdir. Geniş aile-çekirdek

aile farklılaşması kadar aile içindeki çocuk sayısı ve gene bununla paralel giden gelir seviyesi

düşüklükleri de suçluluğu artırıcı nedenler olarak görülmektedir. Geniş ailenin pedagojik

açıdan negatif etkisi, aile içinde anne babadan başka yetişkinlerin de bulunmasımn çocuğun

değer kavramlarım, suç ve suç olmayan konusundaki düşüncelerini netleştirememesine etki

edebilmektedir. Çocuğun aile içindeki yeri ile çocuk suçluluğunun ilişkisi hakkında kesin

211

veriler bulunmamakla birlikte birçok araştırmada ülkemizde tek çocuklu ailelerin çocuklarımn

suçlulukla bağlantılı korelasyonlarda sıfıra yaklaştığını görmekteyiz. Ancak bu sonucun

ortaya çıkmasmda tek çocuğun aile tarafından fazlası ile kuşatılmasının yanında tek çocuklu

aile sayısının ülkemizde çok az olmasının da payı bulunmaktadır. Birden fazla sayıda çocuklu

ailelerde suç işleme oramnın en büyük çocuklarda daha fazla görülmesi ise daha çok, büyük

çocuğun daha fazla ihmal edilmesi, aşırı yüklenme ile karşı karşıya kalması ailenin yükünü

daha erken yaşlarda taşıması gibi faktörlere bağlanabilir. Çocuğun fizik ve psikolojik

gelişimini etkileyen onu anti toplumsal davranışlara iten en temel sebeplerden birisi de ailenin

ekonomik durumudur. Suçlu çocukların büyük bir kısmı fakir ailelerden gelmektedir. Ancak,

bunun yanında normal ya da normal üstü gelir sahibi ailelerden aile içinde daha önce suç

işlemiş olanların bulunduğu ailelerde bu oramn artması, gelir durumundaki düşüklüğün tek

başma suça yöneltici bir faktör olmayabileceği sonucunu da dikkate almayı gerektirir.

TABLO

Statü ve Çocuk Suçluluğu

Toplam Memur Çiftçi Esnaf Tüccar Diğer Mesleği bilinmeyen

3.758 13 2.419 217 376 237 496

- %0.3 %64.3 %7.2 %10 %6.3 %10.5

Tablo’da gösterilen babanın meslek grubu ve çocuk suçluluğu arasında doğrudan bir ilişki

kurma olanağı bulunmamakla birlikte kırsal kökenli ailelerde çocuk suçluluğunun daha yoğun

olduğu görülmektedir. Ancak, gelir seviyesi ve çocuk suçluluğu arasındaki ilişki daha açıktır.

Ekonomik zorunluluklar nedeniyle ailelerin bölünmesi ve suçluluk arasındaki ilişki ülkemiz

açısından iki önemli göstergeye bağlanabilir: Birincisi, başta Almanya olmak üzere yurt dışına

çalışmak için giden ailelerin çocukları diğeri de büyük şehirlere ya da mevsimlik işçi olarak

farklı bölgelere giden ailelerin çocukları. Konunun çok fazla derinine gitmeksizin ailenin

genişlik ve çekirdek oluşunun yarattığı farklılıkların yanında bir başka farklılaşma da aile

yapısının “kalıplayan” ve “geliştiren” aile olması açısından yapılan ayrımdır. Gerçi geleneksel

aile yapısının “kalıplayan” aile tipi ile çoğu kez çakıştığım görmekteyiz. Aile, çevre ve diğer

toplumsal faktörlerin çocuğun yetişmesinde karşda- dığı gereksinimleri şöyle sıralayabiliriz:

- Değerli olma duygusu: Temel birey gereksinimlerinin ilkidir ve çocuğun tutum alışlarını

doğrudan etkiler. Kalıplayan aile yapısında “Sen olduğun gibi değerli değilsin; ancak benim

sana gösterdiğim kalıplar içerisinde ve o yönde kendini değiştirirsen değer kazanırsın”

anlayışı hâkimdir. Bu, sözlü bir mesaj olmasa bile tutum ve tavırlarla daima çocuğa

hissettirilir.

Değerli olma duygusu karşılanmamış çocuk kendine güven duymaz, çekingen ve pısırık olur.

Başkalarını taklit etme eğilimi onda yanlış modellerin seçimi ile suç işleme eğilimi olarak

ortaya çıkar.

212

- Kişilerin birbirlerine güven duyması: “Kalıplayan” aile çocukta koşullu bir güven

duygusuna yol açar. Kişi ancak belirli kalıplara uyduğu zaman değer kazanacağını, kalıpların

dışına çıktığı zaman kendine hiç değer verilmeyeceğini bildiği için karşısındakine güven

duyup kendisini olduğu gibi göstermez. Bu tür kalıplayıcı aile içindeki çocuk, kendi doğasının

kabul edilmeyeceğini, cezalandırılacağım bildiği için yalan söylemek zorunda kalır. Zamanla

kendi özünden gittikçe uzaklaşarak, başkası bilmediği sürece, yalan söylemekten ve suç

işlemekten çekinmez.

- Yakınlık ve dayanışma duygusu: “Kalıplayan” aile tipinde baskı esas olduğu için yakınlık ve

dayamşma duygusu da yoktur. Bu samimiyetsizlik çocuğu arkadaş gruplarına ve dış model

arayışlarına yöneltecektir.

- Sorumluluk duygusu’. “Kalıplayan” aileler çocuğun kendi duygu, düşünce ve

davranışlarından sorumluluk duymasına olanak vermediklerinden, bu tür aileden çıkan

çocuklarda sorumluluk duygusu gelişmez. Kendi kusurundan doğan olayları kabullenmeyerek

başkasının üstüne atarlar.

- Mücadele etmeyi ve zorlukların üstesinden gelmeyi öğrenme duygusu: Bu gereksinim de

“kalıplayan” aile yapısı içinde karşılanmadığı için, sapmalar görülür.

- Mutluluk ve kendini gerçekleştirme duygusu: “Kalıplayan” aile ortamı içinde kuşku ve

kaygı olduğu için mutluluk yoktur. “Kalıplayan” aile, çocuğa nasıl körü körüne kalıp- lara

uyulacağım öğretirken, "geliştiren” aile, çocuk duygu, düşünce ve davranışlarıyla kendini

yansıtmasını ve kişisel bütünlüğünü öğretir.

- Sağlıklı manevi yaşamın temellerini oluşturma duygusu: Her bir insan kendi yeteneklerini,

düşüncelerini, duygularım keşfedip kendini bulmak ister. Gelişmekte olan çocuğun

“kalıplayıcı” aile yapısı içinde önem verdiği tek konu, kurallara körü körüne uymaktır.

“Kalıplayıcı” aile kurallara körü körüne uymayı bekler. Kişinin vicdani gelişimine, akla,

gözlemlemeye ve toplumsal yaşama önem vermezler.

Bu temel gereksinimlerin karşılanmaması, toplumun geleceğini oluşturan çocukların uygar

yetişkinler haline gelmelerine olanak vermeyecektir. Ailenin bu derece etkin olması çocuk

suçluluğuna gelmeden önce aile yapısının demokratikleşmesi ve eğitim olgularına gereken

önemin verilmesi gerektiği gözden kaçırılmamalıdır. Ailenin çocuk yaşamı üzerindeki bu

derin etkisini gözden kaçırmamakla birlikte bireyin kendine Özgü oluşu ve bütün şartlara

rağmen, bütün olumsuzluklara rağmen kendisini ortaya koyuş olanaklarının bulunduğunu da

unutmamak gerekir. Bu yargı, kişiliğin tanınmasının yanı sıra hukukun gerçek hareket noktası

olan “irade özgürlüğü” kavramının önemine de işaret etmektedir. Çevrenin ilk basamağını

oluşturan ailenin yanında okul, iş ve akranlar arası ilişkilerin çocuk üzerindeki yoğun etkisi,

çocuk suçluluğunun yetişkin suçluluğundan ayrılmasının ne kadar zorunlu olduğunu da ortaya

koymaktadır.

213

Okulun Çocuk Suçluluğuna Etkisi

Çocuk büyüdükçe toplumsallaşma sürecine aile dışında kalan faktörlerin etkisi artmaktadır.

Çocuğun aile içinde kazandığı tutumlar, onun diğer gruplara katılma biçimini de

etkilemektedir. Aile içinde edinilen tutum ve alışkanlıklar, otorite figürlerine düşmanlık ya da

uyma, liderlik ya da edilgen tutum ahş biçiminde kendini gösterecektir. Okul aynı zamanda

çocuk için, toplum tarafmdan oluşturulan ilk kendini deneme yeridir. Toplumun örgütlü bir

kurumu olarak okulda roller, sorumluluklar ve uyulması gereken yazılı kurallar vardır. Okul,

toplumun ve yetişkinlerin çocuk üzerinde doğrudan doğruya etkisinin görüldüğü bir ortam

oluşturur, Böylece toplumsal değerlerin ve normların biçimlenmesinde katkıda bulunur.

Okulun çocuğun toplumsallaşmasında ikinci önemli katkısı, akran grupları ile etkileşim

olanağıdır. Okulun, çocuğun toplumsallaşmasında ve uyumlu bir birey olarak var olan

değerlerin kabulünü sağlamada gösterdiği olumlu etki, okul başarısızlığı ile tamamen ters

orantılıdır. Yapılan pek çok araştırma okul başarısızlığı ile suç arasındaki ilişkiyi açık olarak

ortaya koymaktadır. Okul ve suç arasındaki ilişkinin en önemli göstergelerinden biri de

okuldan kaçma eylemi ile ortaya çıkan durumdur. Okuldan kaçma ve suç işleme arasında çok

anlamlı korelasyonlar bulunmuştur. Bizim ülkemizde bu konuda kapsamlı araştırmalar

olmamakla birlikte özellikle İngiltere ve Amerika’da bu korelasyonların % 94,8’lere ulaştığı

saptanmıştır.

Akran Grubu ve Suçluluk

Aileye göre çocuğun kendisini daha yansız tamyabileceği, kişiler arası ilişkiler açısmdan

gerçeklerle yüz yüze gelebileceği bir ortam ancak akranları ile birlikte iken çocuk için söz

konusudur. Akran gruplarının etkisi özellikle ergenlik çağında en üst noktasına ulaşır. Çünkü

ergen için grup yaşamı, başarmak zorunda olduğu bireysel bağımsızlığını kazanması için bir

olanak sağlar. Aile ilişkisi yetersiz olan suç işleme eğilimindeki çocuklar için akran grubunun

olumsuz etkileri daha baskmdır. Özellikle çete görünümündeki akran gruplarının suçluluğa

etkileri birçok araştırma ile kanıtlanmıştır.

İş Yaşamı ve Suçluluk

İş yaşamının çocuğun belirli bir sanatı kazanması ve sorumluluk duygusunun gelişmesi

açısmdan olumlu etkisi olabilir. Ancak, iş ortamı çocuğun yeni model arayışlarına ve

yaşammda büyük yer tutan oyuna olan gereksinimlerine ket vurulması ile olumsuz sonuçlara

yol açabilir. Ayrıca, iş yaşamının getireceği sınırlı da olsa ekonomik özgürlük, çevrenin

olumsuz etkisine denetimsiz olarak kendisini bırakmasına da neden olabilir. Bunun yanında

çocuklar tarafından yapılan çoğu işin yetişkin koruması ve denetimi nispeten daha az olduğu

için çocuklar denetim dışı kalabilmektedir. Türk hukukunda, yetişkin için suç oluşturan

davranışlar çocuklar için de suç oluşturur. Buna ek olarak çocukta suç işleme eğilimlerini

arttıracak olan evden kaçma, okuldan kaçma, içki içmek vb. gibi davranışlar suç kavramı

dışında tutulmaktadır. Ancak, 1979 tarihli 2253 sayılı Çocuk Mahkemelerinin Kuruluşu,

Görev ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 14, maddesinde yer alan bir ifade, bu

konuya işaret etmekte ve korunmaya muhtaç çocuklar kavramından hareketle “ebeveynine

karşı vahim itaatsizlikte bulunan küçükler için de tedbir uygulamasına” gidebilme olanağı

214

tanımaktadır. Genel çocuk tanımı 18 yaş sınırı ile gösterilmiş olmakla birlikte yasada üçlü bir

ayrıma gidildiğini görüyoruz. On yaşma kadar, on-on beş yaş arası ve on beş-on sekiz yaş

arası bölüm!en- dirme yapılmıştır. Bu üçlü ayrmı çocuklar açısından isnat yeteneği

bakımından dikkate alınacak bölümlemeyi göstermektedir. 12 yaşına kadar olan çocuklar

hakkında ceza kovuşturması yapılamaz. Ancak güvenlik tedbiri uygulanabilir (TCK 31.

madde). Bir önceki Ceza Yasası’ııda on bir olan bu yaşm on ikiye çekilmesi açık bir

gerekçeye bağlanmamakla birlikte gerçekçi olduğu düşünülebilir. On-on beş yaş grubu

çocuklar için ise ceza sorumluluğunun saptanması için “ fiilin hukuksal anlam ve sonuçlarını

algılama, davranışları yönlendirme yeteneği” aranacaktır. Çocuğun bu yeteneğinin olmadığı

kovuşturmada anlaşılırsa ceza sorumluluğu doğmaz. Buna karşın, çocukta bu yeteneğin

varlığı halinde indirimli ceza uygulaması yoluna gidilebilecektir. Ceza sorumluluğunun

doğmadığı hallerde çocuklar hakkında “çocuklara özgü güvenlik tedbirleri” uygulanacaktır.

Çocuklara özgü güvenlik tedbirleri ise 5395 sayılı ve 3.7.2005 tarihli Çocuk Koruma Ka-

nunu’nun 5. ve 11. maddelerinde gösterilmiştir. Bu tedbirler “danışmanlık, eğitim, bakım,

sağlık ve barınma”dır. Ceza sorumluluğunun bulunduğu hallerde ise TCK 31\2 madde

gereğince cezada indirim yapılacaktır. On beş-on sekiz yaş grubunda ise “algılama ve

yönlendirme yeteneğine sahip olup olmadığı ayrıca araştırılmaz” sadece ceza indirimine

gidilir. Ayrıca hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve kamu davası açılmasının

ertelenmesi gibi imkânlar da çocuklar için kullanılabilmektedir. Türkiye’de suç işleyen

çocuğun ilk karşılaştığı ve tutuklama aşamasına kadar sık sık birlikte olduğu resmî görevli

çocuğun yaşadığı yerleşme birimine göre kentte polis, kırsal yörede jandarma olmaktadır.

Polis ve jandarma, suç haberini alır almaz suç işleyen çocuğun kimliğini saptar ve daha sonra

hazırlık soruşturmasına temel olan ifadeleri alır. Suçu işlediğinde 11-15 yaş arasındaki

çocukların suçun anlamı ve sonuçlarını kavrayabilme yönünden “bedeni, ruhi ve akli”

durumlarım uzman kişilerce saptanması işi de “Cumhuriyet Savcısının isteği doğrultusunda

polis ve jandarma tarafmdan yürütülür. Hazırlık soruşturması sonunda cumhuriyet savcılığı

kamu davası açılmasına gerek görmediği takdirde takipsizlik kararı verir. Kamu davası

açıldığı takdirde çocuk, işlediği suçun türüne göre, tutuklu ya da tutuksuz olarak yargılanma

süreci içine girer. İnfaz kurumlarmda, tüm tutuklu ve hükümlülerin yaş ve eğitim düzeyine

bakılmaksızın katıldıkları sosyoloji, psikoloji, tarih, Türkçe ve sanat tarihi gibi derslerin

dışında, çocukların yeniden toplumsallaşması amacına yönelik, sistemli bir rehabilitasyon

programından söz etmek mümkün değildir. Genellikle cezaevinin temizlik, bakım ve onarım

işlerinde çalışarak, bazı spor etkinliklerine katılarak ve televizyon seyrederek günlerini

geçiren bu çocuklar, kapalı cezaevi ortamında sıkı bir kontrol altında yaşamalarına karşın

profesyonel bakım ve yardımdan yoksun oldukları için bir anlamda “gözden ırak” düşmekte,

gerek kendi aralarında, gerekse infaz ve koruma memurları ve yetişkin suçlularla kurdukları

yetersiz olumsuz ilişki sisteminin zararlı etkilerine sürekli açık bulunmaktadırlar. Sonuç

olarak, cezaevinde geçirilen bu dönem, çocuğun kendisine saygısının iyice azaldığı, ailesiyle

ilişkisinin bozulduğu, yeni suçlar için “eğitildiği” ve topluma karşı düşmanlık duygularının

pekiştiği bir süreç haline dönüşmektedir. Çocuk mahkemelerine ilişkin yasanın 37, maddesi,

çocuk tutukluların “küçüklere mahsus cezaevlerine konulacaklarını” ancak, “küçüklere

mahsus cezaevlerine bulunmayan yerlerde büyüklere ait cezaevleri ayrı kesimlerinde de

bulundurulacaklarını” hükme bağlamıştır.

215

Böylece, çocuk mahkemeleri yasası da “çocuk tutukevleri” konusunda bugünkü uygulamayı

değiştirmeye yönelik açık ve kesin bir yenilik ortaya koyamamıştır. Ancak, 2253 sayılı çocuk

mahkemeleri yasasının 3412 sayılı ve 1988 tarihli yasayla değiştirilen 19. md. gereği "... aşağı

haddi 3 yılı aşmayan hürriyeti bağlayıcı cezayı mültezim fiillerden dolayı, kovuşturma ve

yargılama safhasında küçükler hakkında tutuklama kararı verilemez” hükmü getirilmiştir.

Böylece yasa koyucu, bir grup çocuğu cezaevlerinin olumsuz etkilerinden korumak istemiştir.

Bu, tutuklanarak cezaevine konulacak çocukların sayısını azaltacağı için yerinde bir değişiklik

olmuştur. Çocuk içinde yaşadığı toplumdan kopmadan, evinden, okulundan ya da işyerinden

uzaklaşmaksızın, kovuşturma ve yargılama aşamalarını geçirerek, hüküm giydiği takdirde

çocuk ıslah kurumuna doğrudan gelecektir. Ancak, öyle çocuklar vardır ki, aileleri tarafından

ihmal ve istismar edildiği ya da aile parçalandığı ve tek başına kaldıkları için suç işlemişlerdir

ve tutuksuz olarak yargılanırken onları suça yönelten bu koşullar sürecektir. Bu durumda olan

çocukların, çocuk mahkemeleri yasası çerçevesinde, korumaya muhtaç çocuk olarak

değerlendirmesi ve gereken Önlemler alındıktan sonra, tutuksuz olarak yargılanmaları uygun

olacaktır. Çocuk suçluluğunun en aza indirgenmesi için gerekli sistem modellerinin

oluşturulması, politika ve stratejilerinin behrlenmesi, ölçümlenmesinin doğru yapılmasına

bağlıdır. Dolayısıyla ölçümleme, sorunun tedavisine direkt yardımcı olacak teşhisin konması

açısmdan oldukça önem arz etmektedir.

Çocuk Suçluluğunun Genel Değerlendirmesi

2004 yılmda çocuk ceza infaz kurumuna ve eğitimevine giren hükümlü çocuk sayısı 2004

yılında 334 iken 2013 yılında 274 olmuştur. Hükümlü çocuklarm suç türü incelendiğinde; on

yıllık dönem içinde suç türleri oranında değişim görülmekle birlikte son yıllarda hırsızlık ve

yağma suçları öne çıkmaktadır. Çocuk, gerek biyolojik ve psikolojik gerekse toplumsal yapı

göz önüne alındığında kusur yeteneği açısmdan özenle ele alınmalıdır. Gerçi normatif

düzenle, toplumsal düzenin farklılığı açıktır, ancak normatif düzen, hukuk düzeni, içten

onama ve yürürlük kazanabilme açısmdan toplumsal gerçekliklere gözlerini kapatamaz. Bu

nedenle insan onuruna yakışır hukuk, suç ve kusur arasmda bir dengenin bulunması, cezanın

iyileştirici ve topluma yemden kazandırıcı işlev taşıması gibi ilkeler yasa koyuculara yol

gösterir. Olması gereken hukuka ilişkin bu ilkeler bizi pozitif hukuk düzenlemelerinden

ayırmamakdır. Varolan hukuk düzenlemelerinin ele alınmasında da bu ilkelerin elden

geldiğince göz önünde tutulması hâkimlerin en Önemli işlevlerindendir. Türk pozitif hukuku

bu konudaki asıl düzenlemeyi Çocuk Mahkemeleri Yasası ile getirmiştir. Uluslararası alanda

çocuk yargılamasına ilişkin kabul edilmiş olan iki önemli anlaşma vardır. Bunlar Beijing

Kuralları ve Çocuk Hakları Sözleşmeleridir.

Göç, Kentleşme ve Suç ilişkisi

Göç, insanların belirli bir zaman boyutu içinde bir yerleşim alanından başka bir yerleşim

alanına özel olarak toplumsal, ekonomik, kültürel ya da siyasal nedenlerle geçmesidir. Göç bir

hareketlilik halidir; göç verilebilir ya da alınabilir.

Göç grup göçü, bireysel göç veya aile göçü şeklinde olabilir. Her göç hali çeşitli faktörlerm

etkisiyle gerçekleşir. Bunlara genel olarak göçe neden olan faktörler denilir. Göçleri iç göçler

216

ve dış göçler olarak ayırabiliriz. İç göç, ülke içi göçlerin isimlendirilmesidir; dış göç ise

ülkeler arasıdır. Bir de gönüllü göç ve zorunlu göç halleri vardır. En geniş anlamda ülkeler

arası göç olgusu azgelişmiş ülkelerden (nüfusu daha ağırlıklı olarak kırsal kesimde

yoğunlaşmış ülkeler) gelişmiş ülkelere (kent ağırlıklı, endüstriyel ülkeler) doğru gerçekleşen

günümüz göç hareketleri, ülkelerin içinde gerçekleşen kırsal kesimden kente göçle bazı

benzerlikler göstermektedir. Genel olarak göç olgusunda mekân, zaman ve karşılıklı etkileşim

ilişkileri üzerinde durmak gerekir. Etkenlere bakıldığında da göç olgusunun dinamik oluşu

hemen dikkatimizi çekmektedir. Göçün çeşitli bilim alanları açısından konu yapılması bir

yandan bu dinamikliği diğer yandan da çok boyutluluğu nedeniyledir. Coğrafya, sosyoloji,

kent planlaması, antropoloji ve hukuk gibi son derece farklı alanlar göç olgusuyla yakmdan

ilgilidir. Göçün yönü büyük oranda kırsal kesimden kente doğrudur. Comte, Durkheim.,

Tönnies ve Weber gibi sosyolojinin kurucu babaları, sosyolojiyi belirli bir toplumsal

gelişmişlik düzeyi ile ilişkilendirmişlerdir. Bu gelişmişlik sanayileşme ve kent olgusu ile

doğrudan bağlantılıdır. Feodal toplumlarda pazar ve mübadele merkezi olup giderek toplu

yaşama alanına dönüşen merkezler günümüz kentlerinin çekirdeğidir. Modem toplumlarda

kentler, sanayi, idari-mali merkez ve mübadele alam fonksiyonu görmektedir. Kentin ilgi

merkezi olmasıyla göç alma potansiyeli artmıştır.

Göçle birlikte daha da karmaşıklaşan kent, geleneksel değer sistemlerinin sarsılmasına,

insanın diğer insanlarla olan ilişkilerinde kendilerini tanımlarken birincil ilişkilerden çok

ikincil ilişkilere yönelmesine, kişi düzeyindeki köklü değişimlerle toplumun tabakalaşması

düzeyinin artmasına, kurumsal yapıların bürokratikleşme ve rasyonelleşme eğilimleri gibi

kriterlerin belirginleşmesine ve böylece son derece karmaşık toplumsal ilişkiler ağının ortaya

çıkmasına sebep olmuştur. Göç etmeyi teşvik eden faktörler ile bulunulan yerin göçe zorlayan

şartlan nedeniyle göçler gerçekleşir.

Bulunulan yerden göç etmeye zorlayan faktörleri şöyle sıralayabiliriz: Üretim ve gelir elde

edememe halleri, İşsizlik ve düşük ücret, Toplumsal şartlardaki yetersizlikler, Kıtlık,

Geleneklerden kopma istemi. Göçe teşvik eden faktörler ise; Gelir elde etme olanakları,

Toplumsal şartların iyiliği, Barınma imkânı, Çocuklar için daha iyi koşullar ve eğitimdir. En

geniş anlamda göç olgusunun teorik değerlendirmelerinin göçün iç veya dış göç olmasına

bakılmaksızın yapıldığını görüyoruz. Göç sosyolojisinde üç temel yaklaşımı belirtebiliriz:

- Sosyo-tarihsel yaklaşım,

- Kuramsal yaklaşım,

- Etkileşimsel yaklaşım.

Sosyo-tarihsel yaklaşıma örnek olarak Fransız Gerard Noiriel ve Didier Lapeyronnie ile

İngiliz Rapers Brubaker’in çalışmalarını gösterebiliriz. Sosyo-tarihsel yaklaşım göç olgusunu

tarihsel bağlamda temellendirir. Bu yaklaşımda gelişmişlik düzeyi, ekonomik kriz, bazı

meslek gruplarının özel engelleyici tavrı, ırkçılık gibi gerekçelerin zaman-mekân bağlamında

göç olgusuna nasıl etki ettiği merkezî sorun olarak ele alınmaktadır. Örneğin Noiriel ilginç bir

saptama olarak yeni göç dalgalarının daha önce gelen ve farklılıkları vurgulanan göçmenlerin

toplumsal bütünleşmelerine katkı sağladığını da tespit etmiştir.

217

Teorik yaklaşım; teorik bir tutumla göçmenlik halinin hukuksal çerçeve içinde

nitelendirilmesi ve bütünleşmeyi sağlayıcı politikaların neler olabileceği gibi daha teknik

konulara eğilen bir yaklaşımdır. Jacqueline Costa-Lascoux, Catherine Withol de Wenden

teorik yaklaşımı benimseyen önemli isimlerdir. Etkileşmısel yaklaşım ise göçmen temelli bir

yaklaşımdır. Etkileşimsel yaklaşımda açık bir Chicago Okulu etkisi görülür. Kültürel uyuşma

ve göçmenin kendi olanakları ve alışkanlıkları çerçevesinde ele alınması son derece farklı bir

okumadır. Ünlü etkileşimci yazar Abdülmalek Sayad, Fransa-Cezayir ilişkileri ve göçmen

açısmdan konuyu irdelemiştir. Etkileşimci yaklaşım göçmen topluluklarının bütünleşmesine

sadece göç edilen ülkenin (ya da çoğunluğun) karar verebileceğine olan mançtan ciddi şüphe

duymak gerektiğine özel vurgu yapmaktadır. Siyasal etkileşimden kaynaklanan kitlesel nüfus

hareketlerinin dışında, ekonomik nitelikteki göçlerin büyük bir kısmı iş göçü niteliğindedir.

Aslında ilk hareket bir iş göçü hareketiyken, İkincisi daha kapsamlı bir hareket olarak bir nevi

aile göçüne dönüşmektedir. Endüstri ülkelerinde kırdan kente göçler, ulusal sınırlar içinde,

yani aynı devletin iktidar alanında gerçekleşmesi ile de dış göçten farklılık göstermektedir.

Göç olgusunu bazı sosyo-psikolojik temel saptamalarla birlikte ele almak gerekir:

- Dışardan gelme yani bir yabancılık kavramımn ilk yaptığı çağrışım “geçicilik” ve “iş”

açısından bir sınırlandırma olarak görülür; hem geçicilik hem de iş, göçmenin yerleşikler

açısından meşrulaştırma gerekçeleridir.

- Oysa göçmenlik hali çoğu kez “uzun süren bir geçicilik” halidir.

- Göçmenin arada kalmışlığı, bir yandan göç haline son vermedeki güçsüzlüğü ve aidiyete

ilişkin tutunacak bir şey bulamamasının yarattığı gerilimden kaynaklanır. Sadece iş yapmak

için öncelediği bedeni değil, istese de istemese de alışkanlık ve manevi yanları da kendisi ile

birlikte göçmüştür.

Aile göçü kapsamlı bir göç olgusu olarak sosyolojik anlamda assimilaiion, yani kendine

benzemeye zorlama; adaptation, yani uyumlaştırma, integration, yani bütünleştirme ve en

nihayetinde insertion, yani içine alma halleri ile doğrudan ilgilidir. Göç ilişkisinin sosyolojik

ilgi açısmdan ele alınmasında Durkheim kökenli toplumsal bütünleşme kavramının merkezî

önemi vardır. Durkhenn bütünleşmeyi güçlü toplumsal bağlar için önemli bir koşul

saymaktadır. Bütünleşmenin ulusal kimliğin ortaya çıkarılmasında temel olarak alınması

halinde göçmenin; kendme özgü davranış örüntüleri çoğu kez farklı bir dili ve düşünme tarzı

olan ancak bunlardan vazgeçerek katılabileceği bir ortamı talep eden kişi olarak tanımlandığı

görülür. Gerekçe bir yandan gönüllülüktür, diğer yandan ise bireyin belirli yoksunluklarını

gidermesi dolayısıyla bir katlanma beklentisidir. Bu sosyo-psikolojik değerlendirmelerin

yanında sosyo-ekonomik hareketlilik ve belli merkezlerin göç için uygun olduğuna ilişkin

beklenti de göçlerin yönünü ve yoğunluğunu etkiler. Örneğin bizim ülkemiz açısından

büyüklük, turizm ve tarımsal potansiyel göç alanlarının belirleyici kriteridir. Örneğin 1995-

2000 yılları arasındaki net göç hızma göre iller sıralaması irdelendiğinde, sanayileşme, turizm

gibi etkenlerin yoğun yaşandığı illere göçün daha fazla olduğu görülecektir.

Türkiye'deki köylerden büyük kentlere göç ekonomik göçtür. Bu göç çoğunlukla yöresel

dayanışma ve hemşerilik örüntüleri sayesinde gerçekleşen vasıfsız işçi göçüdür. Genellikle

218

zincirleme ve ailesel göç niteliği de gösterir. Suçun ekolojik bir kavranışı olarak kent-suç

ilişkisi yoksulluk düzeyi, nüfus hareketliliği, yerleşim yerinin özellikleri, toplumsal eşitsizlik

ve gecekondulaşma gibi değişkenler açısından göç olgusunun irdelenmesi önem taşır. Çevre-

suç ilişkisi olarak ekolojik yaklaşım suçu, çevrenin değişimi ile birlikte ortaya çıkan toplumsal

değişmenin bir fonksiyonu olarak açıklamaktadır. Kent içinde belli bölgesel alanların bu

hemşerilik örüntüsü ile birlikte gecekondu semtleri olarak şekillendiğini görüyoruz.

Modern şehrin büyümesinde iki temel faktör vardır: Birincisi göç ve tarımsal olmayan

işyerlerinin artması, ihtisaslaşma ve örgütlenmedir. İkinci koşul aynı zamanda kırsal kesimden

göçenlere düzenli yaşama ve çalışma koşullarının da sağlanmış olmasıdır. Ekonomisi

gelişmekte olan ülkelerde göçle kente gelenler iş bölgelerine yakın, en az masrafla çalışma

alanlarma ulaşabilecekleri geçiş bölgelerine yerleşmektedirler. Göçün tipik özellikleri olan

toplumsal mesafe, anonim ilişkiler ve yoğun hareketlilik geçiş bölgesinde açıkça

gözlemlenebilir. Kente yeni göçenlerle birlikte, her türlü yeni arayış içinde olan bireyler,

bohemler gibi karmaşık bir toplumsal yapılanma hem bir arada olma imkânı hem de tecrit

olanağı tanıyan bölgeyi tercih etmektedir. Böyle bir dokunun genellikle suç yoluyla yaşamım

kazananları da bu bölgeye çekeceği açıktır. Göç ve suç arasında ilişki kurulmasının en önemli

nedeni ortaya çıkarttığı uyum problemidir. Toplumsal kontrol mekanizmasımn zayıflaması ve

aile bağlarının bozulması uyum problemlerini ortaya çıkarır.

İlk nesil göçmenlerin suç oranlarının düşüklüğüne karşın göçmen çocuklarında suç işleme

eğilimlerinin, madde bağımlılığı ve disiplin suçlarının arttığmı gözlemlemekteyiz. Bu durum

arada kalmışlıkla açıklanmaktadır. Göç olgusu ile organize suç işleme biçimleri arasındaki

ilişki de suç ve göç açısmdan irdelenmelidir. Göç olgusu açısmdan sağlıksız kentleşme ve

aşırı liberal politikalar da bireylerin kentle bütünleşmesine engel olarak suçluluğu

artırmaktadır. Bu durumu öncelikle çöküntü bölgelerinde gözlemleyebiliriz. İnsanı ekolojik

açıdan bulunduğu çevre ile birlikte kavramaya yönelik yaklaşımlar özel olarak mekân-suç

ilişkisi üzerinde durmaktadır. Chicago Okulu, Ekolojik Teori ve Toplumsal Çözülme Teorisi

isimleri ile amlan bu okul özellikle modern yaşamın en önemli parçası olan kentin suç ortamı

olma açısmdan değerlendirmesini yapmıştır. Kentin yeni bir insan kişiliği yarattığı bu kişiliğin

ise kentsel çevrenin mekanikliği, rasyonelliği, ayrıştırılmış parçalı bir bütün olması (bölge) ve

zamanın hızlanması ile ilişkisi vardır. Mekaniklik, rasyonellik ve gayrişahsîlik nedeniyle

kişinin farklı savunma mekanizmaları oluşturması, onun erken olgunlaşmasına, kurumsal

kuşatılmışlığın yerini iletişim kanalı tarafından kuşatılmışlığın almasına, başarı odağının

maddileşmesine yol açmaktadır. Tüm bu etkiler toplumsal çözülmeye ve bireyin atomize

olmasına neden olmaktadır. Kent geniş anlamda şöyle tanımlanabilir:

“Kent, tarımsal olarak üretim yapılan ve tüm üretimin denetlendiği, dağıtımın kontrol

edildiği, belirli teknolojilerin beraberinde getirdiği büyüklük, yoğunluk, heterojenlik ve

bütünleşme düzeylerine varmış yerleşme türüdür.”

Kent merkez, banliyö, çöküntü bölgesi, terk edilmiş alan, sanayi, imalathaneler ve fabrika

bölgeleri, kentsel dönüşüm alanları, gecekondu bölgeleri ve çember yerleşim bölgelerini

içerir. Özellikle çöküntü bölgeleri suç açısmdan asıl yoğunluğun yaşandığı bölgelerdir. Kent

yaşamının doğrudan suça etkisi özellikle teknik kontrol olanaklarını da hesaba kattığımızda

219

özel olarak üzerinde durulmasını gerektirir. Yani geleneksel kontrolün yerini kamera, devriye

görevi, özel güvenlik teşkilatları gibi üst gelir düzeyine bağlı olarak şekillenen olanaklar

almıştır. Çöküntü bölgesi, “Fizik yıkıntı ve şekil değiştirmenin, kötü konut şartlarının, aşırı

kalabalığın, yoksulluğun ve suçun yüksek derecede bulunduğu kentsel bölgelerdir.”

Kentleşme ile suç arasındaki ilişkide beş özel değişkeni özellikle bu çöküntü bölgeleri ile

ilişkilendirebiliriz:

- İktidarsızlık: Kişinin kendi toplumsal ve siyasal dünyasını oluşturamaması.

- Anlamsızlık: Davranışlarım yorumlayacak inanç sisteminin olmaması nedeniyle yaşadığı

anlam kayması.

- Normsuzîuk: Kişinin davranışları üzerindeki toplumsal normların gücünün bozulması,

etkisizleşme (kontrol dışı alan).

- Yalıtılmıştık: Kişinin yüksek değerlerden, koruyucu siperden ayrışması, yalnızlaşması.

- Yabancılaşma: Kişinin iç anlamsızlıklardan çok, dışa ait beklentiler konusundaki davranış

bağımlılığı,

Bu unsurların hepsi negatif kimlik denilen yabancılaşma sürecini hızlandırır. Kentleşme

dengeli bir kimliği olan geleneksel toplum ile işbölümü neticesi farklılaşma ve kendi içinde

bütünleşmiş modern toplum yapısı arasında sıkışmış, henüz dengeli bir kimliği olmayan bir

görünüm sunmaktadır. Böyle bir ortamın suçu yaygınlaştırdığı düşünülebilir. Kentlerin bu

nedenlerle geçişli toplumlar olarak adlandırıldığını görüyoruz. Kentleşmenin dar anlamda

kent sayısının ve kentlerde yaşayan nüfusun artışı olarak algılanması konunun bir başka

boyutunu daha göz önünde tutmamızı gerektirir. O da doğumların ölümlerden fazla olması ve

özellikle göç ve iç göç hareketleridir. Her iki başlık da yeni sorunlar ortaya çıkarmaktadır.

Genel bir değerlendirme yaptığımızda şu sonuçları çıkarabiliriz:

- Öncelikle geneî nitelikteki suç teorilerinin çeşitliliği kent-suç ilişkisi açısmdan da farklı

değerlendirmelere yol açmaktadır. Örneğin bireysel odaklı biyolojik ve psikolojik yaklaşım,

çalışmalarında ortam-suç ilişkisini ikincilleştirdiği için kent olgusunu önemsememiştir. Suçu

kültürel veya sınıfsal açıdan değerlendiren yaklaşımların suç ortamı olmak açısından kent

kavramım Önemsediklerini, hatta Chicago Okulu açısmdan da kentin suç kavramının

değerlendirmesinde başlıca olgu olduğunu görüyoruz.

- Kent-suç ilişkismde kentin bir bütün olarak ele alınmasından çok kentin bazı özgün bölgeleri

ile suç yoğunluğu arasındaki ilişkinin gözetilmesi daha uygun olacaktır. Çünkü kent bazı

açılardan kontrolün kolaylaşmasını sağlayabilir. Bu genel kontrol dışında kalan çöküntü

bölgeleri ile mekânsal dalgalanmaya konu olan yerler ve gecekondu bölgeleri ile suç

yoğunluğu arasmda yakın ilişki vardır.

220

XIX. BÖLÜM : MÜLKİYET

Mülkiyet kelimesi dilimize Arapçadan gelmiştir ve kökeni olan mülk güç, kuvvet ve iktidar

anlamlarını taşır. Bu linguistik açılım bile mülkiyet ile egemenlik, hâkimiyet arasındaki

ilişkiyi açıkça ortaya koymaktadır. Mülkiyet, eşyalara ve onların kavramlar halindeki doğru

sunumlarına indirgenemeyecek kadar karışık bir konudur. Örneğin bir şeye sahip olmadan da

onu mülk edinebileceğim gibi, bir şeyi “mülk edinmek” sözlük anlamında onun üzerinde

“oturmak” anlamına geldiğinden bu gibi kavramlar, ticari marka, patent ve hatta bir şirketin

“iyi niyeti” gibi çağdaş mülkiyet şekillerini anlamamıza pek yardımcı olmaz. Mülkiyeti, belli

sahip olma şekillerine bağlı olarak paketlenmiş veya paketi dağılmış haklar demeti olarak ele

almak daha iyi sonuç verebilir.

Diğer yandan mülkiyet hakkının, bir eşya ile ona sahip olan arasında değil, o eşyaya sahip

olmak isteyen diğer bireyler ve onun sahibi arasındaki ilişki olduğunun fark edilmesi gerekir.

Bu, mülkiyet hakkının her zaman mutlak olduğu sonucuna götürmez. Örneğin İngiliz gelenek

hukukunda bir ormana sahip olmak, mülkü elinde tutan kişinin burada köylülerin koyunlarım

otlatmalarına ya da fakir insanların odun toplamalarına engel olma hakkını vermemektedir.

Hatta İngiliz gelenek hukukunda, üçüncü kişiler “kanca ve değnek” aracılığıyla kuru dalları

yere düşürme hakkına bile sahiplerdir. Öte yandan aynı hukuk çevresinde avcılık tamamen

farklı bir niteliktedir ve sert cezalara bağlanmıştır. Mülkiyet hakkının mutlaklığı ile ilgili

tartışmalar kadar kamu gücüyle korunması açısından farklı tutumlar da bulunmaktadır.

Mülkiyet kavramının tarihsel ve felsefi temelleri üzerinde durulabilir, bunun hukuk ve hukuk

sosyolojisi ile olan ilişkisi de açıktır. Mülkiyete ilişkin kapsayıcı bir açılım yapabilmek için

ontolojik, epistemolojik ve normatif alanların bütünsel olarak irdelenmesi gerekir, Hukuk

alanında mülkiyet çok farklı biçimlerde görünebilir. Menkul, gayrimenkul mülkiyeti çok daha

anlaşılabilir köklü kurumlar olmalarına rağmen fikri haklar alanının da mülkiyet kavramı

içinde ele almıyor olması örnekleme açısından ne gibi sorunların çıkabileceğinin ilginç bir

örneğidir. Mülkiyetin temellen dirilmesinin felsefi açıdan çok eskilere dayandırılabilir bir

perspektifi olduğu açıktır. Mülkiyetin günümüzde daha çok bireyci ve liberal görüşler

çerçevesinde ele alınıyor olması mülkiyeti reddeden görüşlerin mülkiyeti önemsemediği

anlamına gelmez. Komünizmden başlayarak, sosyalist, komüniteryen ya da karma görüşte

toplumsal bağıtlı her türlü yaklaşımın olumlu veya olumsuz anlamda bir merkez sayarak

mülkiyeti tartıştıklarım görmekteyiz. Mülkiyet, hukuksal açıdan kurucu niteliktedir. Genel

olarak toplumun, üretim tarzı açısmdan toplayıcı-avcı-hayvan besleyici-tarım ekonomisi ve

ticari-sanayi toplumu biçiminde ayrıştırmasından hareket ederek bir mülkiyet profili de

çizilebilir. Bu toplumsal ayrıştırmaya paralel olarak taşınır mal mülkiyetinden başlayarak

insan-nesne arasmda kurulan ilişkinin yaygınlaştığı ve giderek taşınmaz mal mülkiyetini de

kapsayacak genişliğe ulaştığı varsayılmaktadır. İlkel toplum betimlemelerinin düşünsel

anlamda iki temel yaklaşım olarak idealist ve materyalist tutumlara göre yapılmış olması bu

konudaki fikri takibi güçleştirmektedir.

221

Bu kurgusal tutumlara oranla mülkiyete ilişkin çerçevenin antropoloji açısmdan ele almması

daha uygun olacaktır.

Levy Bruhl ile başlayarak Malinowsky ile daha da güçlenen antropolojik araştırmalar hem

özel hem de ortaklaşa mülkiyete konu olan insan-nesne ilişkisini ampirik veriler yardımıyla

temel- lendirmişlerdir. Bruhl, insan-nesne ilişkisinin tabu ve mistik değerlendirmeler

aracılığıyla kurulduğunu belirtmektedir. Bir bütün halinde ele alınmakla birlikte ilkel

toplumda özel ya da ortaklaşa mülkiyetin hangisinin ne ağırlıkta olacağı ve ilgili toplumun

gelenek ve inançları ile sübjektif olarak belirlenebileceğini de göz önünde tutmak gerekir.

Tarihsel açıdan yapılan genel değerlendirmelerde ortaklaşa kullanıma dayalı mülkiyet

göndermesine yer verildiğini görüyoruz. Gelişim süreci içinde toprağın aileler arasmda geçici

olarak bölünmeye başladığı, bu aile mülkiyetinin giderek ferdi mülkiyete dönüştüğü genel

kabul görmektedir. Önce belirli taşmır mallarda görülen ferdi mülkiyet taşınmaz mallara da

yansımış ve sonunda toprak üzerinde özel mülkiyete ulaşılmıştır tezi ileri sürülmektedir. Bu

yaygın görüşe karşıt bir tez olarak ortak mülkiyet görüşünü reddeden önemli bir başka açılım

daha vardır. Mülkiyetin ortaklaşa oluşuna dair delillerin yetersizliğinden yola çıkan bu

yaklaşım toprak mülkiyetinden çok ürün mülkiyeti üzerinde durmaktadır.

İlkel toplumlarda mülkiyet nesnesi ile mülk sahibi birey arasmdaki bağın gücüne işaret etmek

gerekir. Kişiye "‘Bu benimdir, bana aittir” dedirten mülkiyet hakkı, insanlık tarihine ilk

zamanlardan beri damgasını vurmuş bir olgudur. Mülkiyet, tarih boyunca toplumları ye

devleti biçimlendirmiş, barıştan savaşa, devrimden karşı devrime, işsizlikten mülksüzlüğe

varıncaya dek, tüm ekonomik, sosyal ve politik oluşumları belirlemiştir. Tarihsel gelişim

içinde üretim biçimlerine de bağlı olarak mülkiyet hakkının edinim biçimleri ve kapsamının

değişmiş olduğunu görürüz. Mülkiyetin bir hak olarak toplumsal tarihi ve ekonomik açıklanış

biçimleri çok farklı nitelikler göstermektedir. Ancak pek çok tasarımda özel mülkiyetin

olmadığı tarihi bir perspektif, tıpkı toplum sözleşmesi kurgusu gibi genel olarak kabul

görmektedir. Aynı şekilde mülkiyetin, mülkiyet konusu şey ile mülk sahibi arasmda mistik bir

bağ olduğunun tespiti de antropolojik bir değere sahiptir. Bu tür bir bağın varlığı yanında

kabileye aidiyetle belirlenen bir çeşit kolektif mülkiyet anlayışı bu aidiyeti ortadan

kaldırmamıştır. Öyle ki, kişi öldüğünde böyle özel bağ kurduğu mallarının kendisiyle birlikte

gömülmesini de bu düşünceye bağlayabiliriz. Birey ile mülkün konusu olan nesne arasında

özdeşliğe varan ilişki için pek çok örnek verilebilir. İlkel toplumda tartışmasız savaş

aletlerinin, çeşitli kap kaçağın aidiyeti, evcil hayvanların aidiyeti hatta giderek ölen koca ile

gömülmek durumunda bırakılan evli kadm gibi çok daha farklı mülkiyet örüntüleri vardır.

Mülkiyet kavramındaki değişmeleri izlediğine ilişkin önemli bir yaklaşım olarak Maine

üzerinde özel olarak durmak gerekir. Maine teorisini statü toplumu-sözleşme toplumu ayrımı

üzerine kurmaktadır. Maine kapitalizmle ortaya çıkan toplumsal yapıyı modern olarak

tanımlarken aynı zamanda bu toplumun özgür sözleşmeye dayanan bir toplum olduğunu da

belirtir.

Bu aşamadan önceki toplumlar statü toplumudurlar yani toplumsal konuma dayalıdırlar.

Maine, mülkiyete ilişkin genelleştirici değerlendirmelerin çoğu kez biçimsel olduğu ve hukuk

tarihi çalışmalarımın yönünü olumsuz etkilediği görüşündedir. Çünkü eşya ile ilgili mülkiyeti

düzenleyen yasalar, insan ilişkileriyle doğrudan ilgili kurallardır. Maine’e göre, 18. yüzyıldaki

222

kapitalist aşamaya kadar, mülkiyet hakkının bireysel hak olarak görünmekten çok bir çeşit

insanlar arası ilişki olarak anlaşılması daha uygun olacaktır. Mülkiyet ilişkileri ancak

sözleşmeye dayalı toplumlarda bireyin kendi iradesini yansıtır. Statü toplumlarında ise bireyin

hak ve görevleri ait olduğu gruba göre değerlendirilir. Toplumsal konum çoğu kez doğumla

belirlendiği için ailenin statü toplumlarında genel kriterlerin oluştuğu birim olduğunu

görüyoruz. Mülkiyetin el değişimi ve kullanımı gelenek ve törelerle belirlenmektedir. Bu

nedenle de törenseldir.

Roma’da bu tür ilişkiler belirleyici olduğundan mallara ilişkin el değiştirmede önemli-

önemsiz mal ayrımının ritüeli etkilediğini görüyoruz. Zaman içinde önemli- önemsiz

ayrımının toprak, yani taşınmaz mülkiyeti ve taşınır mülkiyeti ayrımına dönüştüğü

düşünülebilir. Sözleşme ilişkileri taşınabilir malların sahipliği alanına yayılırken, temel üretim

aracı olan toprak mülkiyetinin, kullanım ve el değiştirmesini belirleyen kurallar, bu alanm

dışmda kalmıştır. Maine, statü toplumundan sözleşmeci topluma geçiş kriterlerinden biri

olarak toprak mülkiyetinin ayrıcalığını kaybetmesi, yani metalaşmasını kriter olarak

göstermektedir. Maine’nin mülkiyeti doğal bir hak olarak tanımlamayıp tarihsel gelişmelerin

biçimlendirdiği bir toplumsal kurum oluşuna bağlaması statü-sözleşme ayrımının merkezini

oluşturur. Maine’nin statü-sözleşme ayrımı biraz daha farklı argümanlar kullanılarak iktisat

tarihinin ünlü ismi Polanyi’nin açılımlarına da konu olmuştur. Statü sözleşme ayrımının

karşılıklılık ve yeniden dağıtımın anlaşılmasında temel hareket noktası olacağını belirten

Polanyi, mülkiyetm sözleşme alanını belirleyici etkisine işaret etmiştir. Aslında karşılıklılık ve

yeniden dağıtım için de statüler dışı iradi karar alabilen özgür ve eşitlikçi bir birey

tanımlamasına gereksinim vardır. Bu nedenle burjuva bireyinin tutumu statü toplumu için

başlı başına bir tehdit olarak ele alınabilir. Bireyler arası ilişkilerde, kendi amaçları

doğrultusunda kurulmuş olan sözleşme ilişkisi toplumun düzenli hiyerarşik yapısını kökten

sarsacaktır. Bu nedenle sözleşme ilişkisi mülkiyetin nitelendirilmesine esaslı etki yapar.

Liberal tutum açısından sözleşme-statü ayrımında iki temel sorun çıkarmaktadır.

Şöyle ki:

- Statücü tutumun kurmuş olduğu modele bilinçli bir müdahalenin yapılması kaçınılmazdır.

- Yapılan müdahalenin toplumun bütünlüğünü etkileyeceğine de dikkat etmek gerekir.

Her iki halde de artık bir doğal düzenden bahsetme olanağımız kalmamaktadır. Daha doğrusu

düzenin doğal oluşunun sorgulanması gerekir. Bu veriler ışığında piyasa düzeninin

kendiliğinden oluşundan çok, bir insan eylemi yansıması olduğu görüşüne ulaşmış olunur.

Sözleşme ilişkisinin içerdiği eşitlik fikri, güçlü ile güçsüzün bir arada yaşadığı bir toplumda,

güçsüzün toplumsal düzenlemelerle korunmasının doğal göründüğü bir ortamda, son derece

sorunludur. Polanyi, piyasa düzeninin kendiliğinden olmadığı yönündeki eleştirilerinin aslında

piyasa düzenine tepkinin kendiliğinden olmasından da anlaşılabileceğini belirtmektedir.

Çünkü farklı ülkelerde ortaya çıkan farklı ideolojilerden bağımsız olarak bütün toplumların,

piyasa güçlerme karşı kendilerini koruma çabalarını yansıtan bir tarihsel gerçeklik de vardır.

Polanyi, daha eski tarihli pek çok göndermeye rağmen, statüye dayalı ilişkilerle belirlenmiş

toplumsal yapıdan sözleşmeci topluma geçiş için kesin bir tarih olarak 19. yüzyılı

223

öngörmektedir. Modern piyasa toplumlarında mülkiyet hakkı, öteki toplumlarda olduğundan

çok daha yoğun ve çok daha yaygındır. Ama bu onun bir doğal hak olarak ele alınmasına

engel oluşturmaz. Mülkiyetin bir hak olarak tasviri kadar ilk mülkiyetin ne olduğunun

sorulması da önem taşımaktadır. Özellikle toprak mülkiyeti konusuna ilişkin olarak ilk

sahiplik hali üzerinde durmak gerekir. Tüm bu sorunlar açısından mülkiyetin salt bir hak

olarak betimlenmesinden çok onun toplumsal yanını da göz önünde tutmalıyız. Her yerde

olduğu gibi modern toplumlarda da, mülkiyet toplumsal bir olgudur, hiçbir zaman mutlak

değildir, toplumsal amaçlarla çeliştiği anda ortadan kalkması veya sınırlandırılması için

girişimler başlar. Sonuç olarak Polanyi’nin 19. yüzyıldaki tüm gelişmelerin bir yansıması

olarak mülkiyet ile sözleşme arasındaki ilişkiye yüklenen özel anlama dikkatimizi çektiğini

görüyoruz.

Mülkiyetin İki Boyutu

Mülkiyetin Nesnesi

Neyin mülkiyete konu olup neyin olmayacağı farklı toplumlarca ve farklı zamanlarda değişen

biçimlere bürünmüştür. Mülkiyet konusunun alanı, siyasal, kültürel, ekonomik ve teknolojik

faktörlerin etkisiyle oluşmakta ve değişmektedir. Nasıl ki tarım toplumunda toprak, mülkiyet

bakımından kilit bir nesne olup ceza yasaları başkasının arazisine izinsiz girişi

cezalandırmaktaysa, 21. yüzyıl itibariyle artık başkasının bilgisayarına izinsiz giriş de bu tip

yasaların alanına dahil edilmiştir. Mülkiyete konu olma bağlamında bugün bize en uç örnek

olarak görünen insanın kendisi, bin yıllar boyunca mülkiyetin nesnesi olagelmiştir. İnsan

haklan hususundaki hassasiyet ve bunu takip eden düzenlemeler insanın artık mülkiyetin

konusu olamayacağı konusunda nettir.

Diğer taraftan organ, doku, hücre, kan, yumurta, sperm gibi vücut parçalan mülkiyete konu

olabilmekte ve transferi gerçekleşebilmektedir. Yine saç ve bazı ülkeler bakımından sperm

gibi vücut parçaları piyasa içerisinde para karşılığı satım ve alıma konu olabilmektedir. Buna

karşılık İnsan Hakları Biyotıp Sözleşmesinin 2002 tarihli Organ ve Doku Nakli Protokolü,

organ ve dokuların ticarete konu olmasmı yasaklamaktadır. Mülkiyete ilişkin değişen bir

başka husus artık gayri maddi şeylerin de mülkiyete konu olur hale gelmesidir. Çok da uzak

olmayan bir tarihe kadar fikirlerin mülkiyet altına alınması söz konusu değilken bugün patent,

marka ve telif haklarına ilişkin hukuksal düzenlemeler sayesinde fikri bir ürünü mülkiyet

altına alabilmek mümkündür. Zira geçmişte daha çok somut fiziksel varlıkları bulunan

nesneler mülkiyet alanına dahil edilmekteyken bilgi toplumu olarak adlandırılan günümüz

toplumunda bilgi üretim, kullanım ve transferinin mülkiyet bakımından geniş bir alanı işgal

ettiğini söylemek mümkündür. Niteliği gereği gelişmeleri geriden takip eden ve değişimlere

ayak uydurması gereken hukuk kuralları da, mülkiyetin bu yeni alanına ilişkin ortaya çıkan

düzenleme ihtiyacına yönelik olarak uyarlanmaktadır.

224

Mülkiyetin Öznesi

Mülkiyetin öznesi, kimin mülkiyet hakkı sahibi olabileceği sorusunun cevabına işaret eder.

Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki, mülkiyet hakkı, hakkın öznenin kendisinde mündemiç

olmadığı haklardandır. Başka bir ifadeyle mülkiyet hakkından bahsedebilmemiz için bir eşya,

bir meta gibi dışsal bir varlığın mevcudiyeti gereklidir.

Mülkiyet hakkına kimin sahip olduğu genel olarak gerçek kişiler ve gerçek olmayan kişiler

ayrımı üzerinden okunmakta ise de bu iki kategori birçok alt başlığa ayrılmaktadır.

Toplumdan topluma değişiklik gösterebilmekle birlikte tüm gerçek kişilerin tam mülkiyet

hakkından her zaman yararlanamadığım, gerçek olmayan kişiler bakımından ise devlet yahut

özel olması veya çıkar amaçlı olup olmaması üzerinden hak sahipliğinin çeşitlenebilmekte

olduğunu söylemek mümkündür. Yine çoğu toplum için söz konusu olan şey tek bir kişinin

birden çok şey üzerinde mülkiyet hakkı sahibi olabilmesi ve benzer biçimde tek bir eşya

üzerinde birden çok kişinin mülkiyet hakkı bulunabilmesidir. Buna karşılık tarih ve toplum

bağlamında değişiklik gösterir biçimde, yabancıların yahut azınlıkların mülkiyet hakkından

tam anlamıyla yararlanamadıklarım gözlemlemek mümkündür. Yine tarihi bir unsur olarak

zikredebileceğimiz kölelerin mülkiyet hakkı bulunmamaktadır. Toplumda mülkiyet hakkına

ilişkin eşitsizlikler bağlamında değimlebilecek bir diğer husus ise patriyarka ile mülkiyetin

son derece sıkı bir bağı var olagel di ğidir. Geçtiğimiz yüzyıla değin tarih boyunca kadınlar

mülkiyet hakkından yararlanma hususunda erkekler kadar serbest olamamış, kimi toplumlarda

kadınların mülk edinmesi tamamen imkânsız kılınmışken kimi toplumlarda ise bu haktan

sadece evli kadınlar faydalanabilmiştir. Günümüz modern toplumlarında kadının hukuken

mülk sahibi olması önünde bir engel bulunmamakta olsa dahi fiiliyatta erkeklerin mülk

üzerindeki kontrolünün çoğu halde devam ettiğini ve kadının “zenginliğinin” hâlâ şaşırtıcı

bulunduğunu ifade eden görüşler de bulunmaktadır. Gerçek kişilerin yanı sıra gerçek olmayan

kişiler, başka bir deyişle tüzel kişüer de mülkiyet hakkından faydalanabilmektedir, Tüzel

kişiler bağlamında özellikle şirketler, bugün mülkiyet öznesi olarak geniş bir yer işgal etmekte

ve gitgide alanını genişletmektedir. Özellikle uluslararası şirketler bağlamındaki bu artış

tarihte çok geri gitmiyorsa da, geçmişten beri mülkiyet hakkından faydalanan kurumlar

bulunmakta olup bunun en çarpıcı örneği Kilise kurumudur.

Zira Katolik Kilisesi Ortaçağ boyunca Avrupa’daki en büyük toprak sahibi statüsündedir.

Gerçek olmayan kişilerin mülkiyet bakımından bir diğer özelliği ise mülkiyetin hem öznesi

hem de nesnesi konumunda olmalarıdır. Tüzel kişiler, kendilerine ait hukuksal kişi sıfatına ve

dolayısıyla mülkiyet hakkına bizzat sahip olduğundan, kişi statüleri devam ettiği sürece

mülkiyete ilişkin hakları da devam etmekte ve bu bağlamda gerçek kişilerden farklı olarak

mirasa ilişkin hususlar ortaya çıkmamaktadır. Tüzel kişilerin vefatı mümkün olmadığından

mülkiyet hakkının devamlılığı ancak iflas yahut tasfiye halinde sonlanacaktır.

Mülkiyetin Temellendirilmesi

Tarihe ve toplum sözleşmesine ilişkin değerlendirmeler mülkiyet-devlet ilişkisi için modernin

temel açılımı olmakla birlikte mülkiyetin hakhlaştmlması süreçleri daha doğrusu hukuksal

temellendirmesi sözleşme-mülkiyet ilişkisi açısından kurucu niteliktedir. Mülkiyetin

225

temellendirmesini genel olarak işgale, emeğe, sosyal sözleşmeye ve iradeye dayandıran

teoriler dikkat çekicidir. Sosyal sözleşme ve iradeye dayalı yaklaşımlar da emeğe ve işgale

dayalı kumcu kritere bağlanabilir. Karma bir teori olmakla birlikte modern özgün bir bakış

açısının savunulabilirliği analitik mülkiyet teorisinde vardır. Sonuç olarak, mülkiyete ilişkin

yaklaşımlar işgal teorisi, emek teorisi ve analitik teori olarak üç temel başlık altında

toplanmaktadır.

Mülkiyet-Sözleşme İlişkisi

Mülkiyet-sözleşme ilişkisi sözleşme hukuku açısından son derece belirleyicidir. Sözleşmenin

konusunun ne olabileceği sorusunun cevabı doğrudan mülkiyete ilişkindir. Aynı zamanda

sözleşmeyle neyin devredilebileceği konusu da hem mülkiyet hem de sözleşme açısından özel

önem taşır. Modern liberal düzen mülkiyet ve sözleşmeyi özellikle özel hukuk ilişkileri

açısından merkeze taşırken, aynı zamanda mülkiyetin sınırları sorunu hem siyaset biliminin

hem de kamu hukuku alamnm konusuna dönüşmektedir.

Teknik olarak mülkiyetin tanımlanıyor olması ya da tanımlanabilmesi de konunun

açıklanması açısından yeterli değildir. Mülkiyet daha geniş bir açıdan ele alınmalıdır. Çünkü

mülkiyet temel hak ve özgürlükler alanının da kilit kavramlarından birisidir. Mülkiyetin ne

olduğu sorusu aslında doğrudan dünya görüşü ile ilgili bir sorudur. Bu soruya en abartılı

cevaplardan birisinin anarşist filozof Proudhon tarafından “Mülkiyet hırsızlıktır! ” şeklinde

verildiğini görüyoruz. Bu görüşün tam karşısında liberal anlayışın mülkiyeti yaşam hakkının

bir uzantısı olarak algılayan “Mülkiyetkutsaldır!” yaklaşımı yer almaktadır. Bu iki uç arasında

çok sayıda ara görüş bulunmaktadır. Örneğin, mülkiyetin her kuşağın kendisinden sonraki

kuşağa ait işleri hazırlayan sermayeyi meydana getirmesi ve yönetmesi için gerekli toplumsal

bir görev olduğu ya da mülkiyetin özel alandan çıkarılıp bütünüyle kamu alanına aktarıldığı

sosyalist mülkiyet modelleri de farklı mülkiyet değerlendirmeleri yapmaktadır.

Mülkiyet hem hukuksal açıdan hem de insanın kendisini ifade edişi açısından ele alınabilir.

İnsan varlığında “mülkiyet” kavramına kaynaklık eden olgu, insanın yeryüzünde “olma”

tarzıdır. İnsan yaşamını devam ettirebilmek için zor doğa koşullarında özenle davranmak ve

kendisi için bir alan oluşturmak durumundadır. Yaşamının devamını sağlamak için maddi

üretimde bulunmak da bunun bir parçasıdır. Diğer yandan felsefenin temel düalizmlerinden

birisi olarak zihin-beden ilişkisinde mülkiyet belirleyici temel faktörlerdendir. Herkes kendi

düşünme ve çalışma gücünün ona getirdiği düzeylerde, kendi seçtiği araç ve yöntemlerle

üretmek ve bu üretimle doğan ürünü, kârı-zararı kendi tüketmek hakkına sahip olmalıdır.

Yani, kendi faaliyetleriyle elde ettiği üretim araçlarının ve ürünlerinin özel mülkiyetine

sahiplik söz konusudur. Kişiler kendi yaşamını devam ettirmek için sarf ettiği gayretlerde

kullanacağı araçlar veya bu gayretin sonucu doğan değerler üzerinde hak sahibidir. Bu

nedenle mülkiyet hakkmm ihlali bireyin yaşam hakkının ihlali, anlamında da kavranmaktadır.

İnsan haklarının zihinsel anlamda özü düşünce Özgürlüğü ise, maddi anlamı yani bedeni,

mülkiyet hakkıdır. Genel olarak, nesne üzerindeki mülkiyet hakkmm nasıl doğduğu sorusuna

klasik anlamda üretim, yani emek kavramı çerçevesinde cevap verildiğini bir önceki başlık

altında göstermiştik. Mülkiyet kavramı diğer yandan metaforik olarak “yeni modern özne”

tipinin ortaya çıkışında da anahtar kavram olarak alınabilir. Postmodern tartışmalarda düzen-

226

birey nitelendirilmesinde bir karşılıklılık ilişkisine özel olarak dikkat çekildiği de bir

gerçektir.96 Burada tartışmanın basit bir biçimde hangisinin önce geldiği noktası etrafında

yoğunlaşmasından bir sonuç çıkartılamaz. Bu klasik “nedensel” düşünmenin sınırları içinde

bir noktaya saplanıp kalmaya yol açar. Hem sistemin hem de sistemin aktörleri olarak da

bireylerin karşılıklı etkileşimi bir arada alınmalıdır. Bir “birlikte oluşma” hali söz konusudur.

Mülkiyet bu anlamda “dışarıdan” bir değerlendirmenin konusu olmaktan çok hem bireylerin

bilinçli izledikleri stratejiyi, hem de modem “bireycilik” projesinin önemli bir görünümüdür.

Çağdaş birey kendi vücuduna ve becerilerine sahip olmak suretiyle kendini oluşturur ve

kendisine toplumsal düzen içinde “uygun” bir yer bulmak için mülkiyeti kullanır. Bu nedenle

mülkiyet kavramımn yaratıcı kapasitesi göz ardı edilmemelidir, görüşü de ileri sürülmektedir.

Mülkiyet siyasal anlamda bir yandan kamu otoritesi ve gücün yeniden kavramsallaştırılması,

diğer yandan birey ve toplum açısından ortaya çıkan pek çok bağlamın çözümlenmesinde

kullanılır. Kamu otoritesi mülkiyet ilişkisi gelenekselden moderne doğru iki farklı kriterle

şekillenir. İlk bağlamda otorite, belli bazı insanların toplumsal prestijine ve ya da belli bir “iyi

yaşam” anlayışına dayanmayan, gayri şahsi bir güç haline gelir. Yani “tebaa” olmak suretiyle

bir biriyle eşit statüye sahip olan herkesin “yetki vermesi” sonucu ortaya çıkar. İkinci

durumda ise birey artık kendini bir grubun (toplumsal sınıfın) ya da Tanrı’nm kulu olmaktan

ziyade “birey” düşüncesi çerçevesinde ifade eder. Bu yaklaşım Hobbes ve Locke’un ortaya

koyduğu gibi kendi vücudunun ve yeteneklerinin sahibi olan “ birey ”dir. Böyle bir bireyin

mülkiyetle ilişkisi tasarruf yetkisi (propriety) çerçevesindedir ve propriety hem mülkiyet hem

de meşruiyet yani uygunluğu birlikte karşılar. Bireyin mülkiyet hakkının çerçevesini gene

bireysel mülkiyet hakkı çizer ve kavram bu çerçeve içinde tanımlanır. Mülkiyet biçimlerini,

insamn doğasımn özelliklerine göre açıklayabiliriz. Özel mülkiyet ekonomik gelişmeler

açısmdan, daha fazla olanak sunmaktadır. Çünkü Özel mülkiyetin geçerli olduğu yerde, her

bireyrn zenginliği kendi faaliyetine göre artıp azalır ve faaliyetlerin içerdiği maliyeti

yüklenen, sadece bireydir. Bu nedenle de birey maliyeti düşürecek, zenginliğini arttıracak bir

tutum alır. Mülkiyet hakkının kurucu bir öğe olarak normatif açıdan kav- ranışı da yeni bir

tanıma dönüşmüştür; “Nesne üzerinde belirli egemenlik tanıyan sınırlı ayni haklara karşılık,

mülkiyet hakkı sahibine nesne üzerinde en kapsamlı ve en geniş egemenliği sağlayan ayni

haktır.” Genel bir başlık altında ele alınmakla birlikte, mülkiyetin toprak mülkiyeti veya

taşınır mülkiyeti olmasına ilişkin de farklı bazı nitelemelere gidilmiştir. Çünkü taşınmaz

mülkiyeti sabittir ve sınırlıdır. Toprak mülkiyetinin özei koşullara bağlanması ve coğrafya

yönetim ilişkisi açısından ülkeselleştirilmesi de bunun özel nedenlerindendir. Toprak

mülkiyetini haklılaştırmak için çeşitli gerekçeler kullanılmaktadır. Aslen ya da devren

mülkiyet tartışmalarını dışlayan bir şekilde güç dışında bir kriter oluşturulabilir mi? Öncelik

ilkesi önerilen ilkelerden ilkidir. Ancak öncelik ilkesinin ahlâki anlamda keyfi olduğunu

söyleyebiliriz. Çünkü ilk gelene öncelik vermeyi bir ahlâk ilkesine dayandıranlayız. Bu

ilkelerin kapsamı göründüğünden çok daha geniştir. Önce gelene öncelik ilkesi; park yeri,

randevu alma, hastanede yatak bekleme listesi, vb. gibi kolay ve pratik uygulama olanağı

sunan bir ilke olarak başarıyla uygulanmaktadır. Bekleme sırasının birçok insan tarafmdan

bıktırıcı ancak adil olduğu yönünde bir eğilim vardır. Bu ilke aynı zamanda iş dünyası, spor

veya sanatta serbest rekabet sonucunda ödüllerin bitiş çizgisine varış sırasına göre dağıtımım

düzenleyen temel bir ilkedir. Kullanışlı bir temel ilke olmasına rağmen ilk gelenin önceliği

ilkesi bazı hallerde sorunu çözemez.

227

Şöyle bir örneği inceleyelim:

Yolda yürürken yerde TL’lik bir banknotu aynı anda gören iki kişiyi ele alalım. Her ikisinin

de bu para üzerinde bir hakkı yoktur ve her İkisi de geri durup diğerinin parayı almasma izin

vermek durumunda değildir. Öyle veya böyle bir şekilde önce alan haklı görülecektir. Bu

keyfi bir uygulamadır, ilk gelenin önceliği olayımızdan ilk alanın önceliğine dönüşür. Bu

örneği ilk sahiplikle il işkil endirdiğimizde sosyal bilimler alanında mülkiyetin ortaya çıkışıyla

ilgili son derece güç bir problemle karşı karşıya kalırız. “Önce gelene öncelik” ilkesinin bir

başka alternatifi olarak “kura çekme” yöntemi ile hak sahibini belirleme önerilmektedir.

Sonuç olarak bu yöntem de çeşitli açılardan kullanışlı görünmektedir ve başlangıçta razı oluşu

gösterdiği için de çözüm üreticidir. Ancak bazı belirsizlik hallerinde kura yöntemi de

sorunludur. Çözüm üretiminde kullanılabilmesi için kura koşullarına herkesin başlangıçtan

belirlemeye kadar razı olması gerekir. Toprak mülkiyeti, ilk yerleşenin önceliği ilkesiyle

açıklanmaya çalışılıyordu. Bu varsayımsal bir kabul olarak sağlam bir temel oluşturmaz.

Ancak Locke ilk malikin hakkım iki koşulla sağlamlaştırmıştır. İlki emeğin mülkiyete

eklenmesidir, İkincisi ise daha sonra gelenler “yeterli ve aynı oranda iyi” arazinin kalması

koşuludur. İkinci koşulun her şartta aranması zordur ve ancak bolluk hallerinde söz konusu

olabilir. Locke’un emek kullanımını mülkiyet hakkının kurucu unsuru sayması, kişinin kendi

efendisi olması, yani emeğinin de sahibi olması gerekçesine bağlanabilir. Önce gelenin

önceliği ilkesinin etik açıdan sağlam bir temele bağlanamaması, mülkiyetin bir hak olarak

ortaya çıkışım rasyonelleştirmekten uzaktır. Locke’ım söylemi de bu soruyu cevaplamaya

yeterli olmamaktadır. Klasik liberalizm başlangıç durumunu bir kabul çerçevesinde kurar ve

süreci bu aşamadan sonrası için tartışmaya açar. Böyle bir kabulün anlamı işi şansa

bırakmadır. Önce gelenin önceliği ile mülkiyeti açıklayıp hakların etkinliği ve paylaşımın adil

oluşunu iddia etmenin makul bir gerekçesi de yoktur. Locke, Hükümet Üzerine İki İnceleme

başlıklı kitabında, doğada terk edilmiş bir şeyi alanın onun emeğiyle birleştirilmesi

durumunda o şeyi de kendi alanına soktuğu için mülkiyetinde saymaktadır. Kişi özgürlüğünün

genişlemiş bir hali olarak mülkiyet hakkı tanımlanmaktadır. Ancak, mülkiyetin orijmi olarak

“Kim bulduysa onundur” ilkesini diğerine yer kalması koşulu ve kişinin emeğiyle

ibşkilendirmek etik açıdan sağlam bir temel kurmaktan çok zayıflamasına yol açabilir. Çünkü

mülkiyet hakkı, koruma açısından da özel bir düzenlemeye tabidir. Bu ilke “dokunulmazlık ya

da dışarıda tutma” ilkesidir. Dışarıda tutmanın anlamı tanınmış mülkiyet hakkına bir

müdahale yapılmayacağıdır. Liberal anlamda mülkiyet, özgürlük hakkının bir parçası olarak

da anlaşılmaktadır. “Mülkiyet hakkı doğal bir özgürlük değil toplumsal imtiyazdır”.

Mülkiyetin bir hak mı yoksa bir imtiyaz mı olduğu sorusunu daha geniş bir perspektifle

“Hukuk bize hangi hakları tanımaktadır?” şeklinde dönüştürebiliriz.

Burada klasik liberalizmin yarar temelli ana kriteri toplumsal yarar kavramı ile pekiştirilerek

genişletilir. Menkul mülkiyeti ise kullanımın, başkalarınca kullanımın onaylanması ve

yasaklama, bu değerler sayesinde üretilen geliri biriktirme hakkı ve bu değerleri satma hakkını

içermektedir. Menkul mülkiyeti, taşınmaz mülkiyetine oranla devredilmesindeki kolaylık ve

zilyet kavramı ile daha farklı bir hukuksal çerçevededir. En genel anlamıyla mülkiyet, hukuka

aykırılıkları sınırlandırma (hırsızlık, şiddet ve diğer haksız eylemlerden koruma) öngören

toplumsal düzenlemeler ile anlaşmazlıkları çözecek adil ve önceden tahmin edilebilir

228

mekanizmalar oluşturduğu ve ekonomik faaliyetler hükümetin keyfi uygulamalarından

korunduğu takdirde güvence altına alınabilmektedir. Yasal sistemin mülkiyet haklarını

destekleyici boyutu, tapulardan ve menkul değerlerden hisse senedi piyasasını çalıştıran

kurallara, fikri eserlerin korunmasına ve tekelleşmeyi önleyici düzenlemelere kadar bir dizi

unsuru içermektedir. Takastan başlayarak en gelişmiş sözleşme ilişkisine kadar özel hukuk

alanındaki tüm ilişkiler için “Bırakınız yapsınlar”dan {laissez-faire) başlayıp “emir kontrol

zincirine” (command and control) kadar uzanan ekonomik karışma halleri söz konusudur. Son

derece karmaşık bir dizi düzenleme ile mülkiyet kurucu bir kavram olarak sözleşme hukuku

için de belirleyicidir.

Sözleşme ile neyin devredilebileceğine ilişkin modern bir açılım olarak Nozick’in çalışması

üzerinde de durmak gerekir.

Sorunun mülkiyetin devredilmesine ilişkin olduğunu örneğin teorisine The Entitiement

Theory, yani Hak Ediş Teorisi adını veren Nozick’in çalışmalarında da açıkça görebiliriz.

Özgür bir toplumda farklı kaynakları kontrol eden kişilerin gönüllü mübadele ile yeni

kazanımları ortaya çıkarabileceğinden söz eden Nozick böyle bir toplumda dağıtımın

bireylerin kişisel tercihlerine ve vermeye yetkili oldukları kararlara bağlı tutmuştur. “Hak

ediş olarak adalet” ilkesinin mülkün ilk sahipliği, mülkün el değiştirmesi ve mülkle ilgili

adaletsizliklerin giderilmesinde kullanılma olanağı vardır. Adil bir dünya tasarımında mül-

kiyet-adalet ilişkisi şu sonuçları garanti edecektir:

1. Adil bir biçimde elde edilen mülkiyet kişiyi yetkili kılar.

2. Mülkün mübadele aracılığıyla elde edilmesinde de yetki sahibi olma söz konusudur.

3. Birinci ve ikinci halin dışında hiç kimse bir mülk üzerinde yetkili olamaz.

Üçüncü hal ancak düzeltme ilkesi ile genişletilebÜir. Düzeltme ilkesi ise eğer ilk elde edilişte

bir adaletsizlik varsa örneğin hırsızlık, zor kullanma vb. hallerde adaletsiz hak edişlerin

telafisi yoluna gidilebilir. Sözleşme ile neyin transfer edilebileceğine ilişkin tarihsel ilke

(historical principles) ve amaç- durum ilkesi (end-result principles) üzerinde durulmalıdır.

Tarihsel ilke aracılığıyla geçmişteki durum, mülkiyet hakkmdaki yetki ve hak edişleri

belirleyecektir. Sözleşme aracılığıyla mülkiyetin el değiştirilmesinde önceki hak sahipliği

halleri tartışmak ise adaletsiz bir sonuç ortaya çıkabilir. “Minimax kriteri” doğal halde

kötümser olan yönü anlatmak için kullanılmaktadır. “Maximax kriteri” ise iyimser toplumsal

sözleşme varsayımına dayanır.

Nozick maximax kriterini belirsizlik altında tercihte bulunmaya ilişkin sağlam bir zemin

sağlamaz diyerek eleştirmektedir. Aslında bu tutarlı bir düşüncedir; şöyle ki, eğer doğal halde

insanlar iyi bir ortamda yaşıyorlarsa neden toplumsal bir düzenlemeye gitsinler? İnsanların

özel gayreti doğal yaşama halinin yarattığı kötülükler göz önünde tutulduğunda daha

anlaşılabilir bir şeydir. Amaç-durum ilkeleri ise faydacı, eşitlikçi ya da refahçı kalıpların

çerçevesinde dağıtımın adil olup olmadığının sorgulanmasıdır.

Tam bu noktada Nozick sosyalist bir ekonomik modelde amaç-durum ilkesi açısından

yapılacak değerlendirmenin yaratacağı sorunları da tartışmıştır. Şöyle ki işçilerin çalışmaları

229

sonucunda ortaya çıkan ürünler ve kazançlar üzerinde hakları vardır. Onların bu haklarını

gözetmeyen bir dağıtım adil bir dağıtım olmaz. Bu nedenle amaç-durum ilkeleri açısmdan

kabul edilmeleri güçtür. Nozick dağıtıma ilişkin hak ediş olarak adalet ilkesinin, diğer dağıtıcı

ölçülerden farklılığını son derece güçlü bir biçimde vurgular. Bunun için kalıba sokulmuş

adalet ilkeleri ve kalıplaşmamış adalet ilkeleri, şeklinde bir kademelendirme sunar.

Hak ediş olarak adalet ilkeleri tarihsel olmak dışında herhangi bir kalıpla ilişkilendirilemez

diyerek tartışmayı soyut bir düzleme taşımıştır. Örneğin erdem, gereksinim, topluma yapılan

katkı ya da gösterilen gayret gibi kriterler bu anlamda birer kalıp olarak alınabilir ve dağıtımın

temel- lendirilmesinde kullanılması gerekir.

Belirli bir dağıtıcı adalet kalıbını sürekli korumak isteyenlerin, dağıtımından sonra insanların

elde ettiği kaynakları istedikleri gibi kullanmalarını da yasaklamaları gerekir. Başlangıçta

sağlanan kalıbın bozulması durumunda her seferinde kalıba göre yeniden dağıtımın yapılması

gerekir. Kişilerin özel anlam yüklediği ilişkiler örneğin aile ilişkileri belirlenen dağıtıcı kalıbı

bozan sözleşmeler yapabilirler. Nozick sonuç-durum ilkelerini gerekli görenlerin genel

değerlendirmelerini her vatandaşın toplam toplumsal üretimin bir kısmı üzerinde hak

edebilme olanağının varlığını esas aldıklarını belirtmektedir. Bu nedenle de her insanın başka

insanın faaliyetleri ve ürünleri üzerinde hakkı vardır. Bunu da kurum olarak vergilendirme

bağlamında ele alabiliriz. Nozick bunu da eleştirmektedir. Vergilendirme daha fazla çalışıp

daha iyi yaşamak isteyenle ihtiyacı kadar çalışıp kalan vaktini dilediği gibi değerlendirmek

isteyeni tercih yapmaya zorlar. Nozick hak ediş teorisi ile ilgili dağıtım sorunlarma ilişkin bu

genel değerlendirmelerini mülkiyet hakkının başlangıçta meşru olarak elde edilmesi kriteri

açısından bir sınamaya tabi tutmaktadır. Çünkü başlangıçta mülkiyetin elde edilmesinin

meşruluğu transfer edilebilmenin de meşruluğunu sağlayacaktır.

Kısaca özetleyecek olursak, liberal bir ekonomik modelde bireyler arası gönüllülük esasına

bağlı olarak ortaya çıkan sözleşmeler tarihsellik dışında bu anlamda herhangi bir kalıp ilke ile

belirlenemez. Böyle bir kalıp olmadığı için de bireylerin tercihleri ve menfaatleri dışında

soyut adalet açısından bir değerlendirmeye tabi tutulamaz.

Çünkü hak ediş teorisi açısından Nozick’e göre üretim ve dağıtımın iki farklı süreç olarak

alınması da doğru değildir. Üretim ve dağıtımın adalete uygunluğunu değerlendirme ölçüsü

mülkiyetin elde edilmesinin adil oluşu ve adil olanın transferi ile ilgilidir. Bu bir tercih

sorunudur. O nedenle de “herkesten tercih ettiğine göre, herkese tercih edildiklerine göre”

şeklinde formüle edilebilir.

Süreç içinde başkalarına ilişkin kaynakların çeşitli tip sözleşmelerle, örneğin ah m-satım ya da

kira gibi sözleşmelerle, transfer edebilecek durumda olan kişi aynı zamanda buna yetkilidir.

Sonuç olarak sözleşme ile neyin devredilebileceği ile sözleşmenin dağıtıma ilişkin tüm

sorunları çözücü ana kurumlardan birine dönüşebilirliği arasında çok yakın bir bağ vardır.

230

XX. BÖLÜM : SÖZLEŞME

Söz Ve Sözleşme

Weber, kaçınılmaz olarak soyut ve gerçek dışı bir izlenim uyandırsa bile kavramlara bir

tanımla başlamanın zorunluluğuna işaret ediyor, bu zorunluluk konumuz açısından da doğar.

Sözleşmenin teknik tanımından önce onun daha derinlerinde yer alan söz kavramı üzerinde de

durmak gerekir. Bu gerekçeden hareketle sözleşmeye girişe söz kavramı ile başlamakta yarar

vardır. Çünkü söz hem hukuksal alana hem de felsefi alana ilişkindir. Olan alanındaki bu

somut sonuçlarına rağmen yansıttığı değer açısından söz doğrudan etik alana bağlıdır. “Söz”e

ilişkin etik tanım, insanın süje oluşu açısından isimlendiricidir. Yani insan söz’ün sahibi

olandır ve insan sözünü tutandır. Sonuçta ilişki insan-dil ve dil-toplum ilişkisidir. Sözün iki

temel anlamı vardır: İlki dil öğesi olarak sözün kelime anlamı, İkincisi ise pacta sund servanda

ilkesi ile biçimlenen, verilen sözün tutulması konusundaki ahlâki tutumdur. Dil organik bir

varlık değildir; dil bir yönüyle insanların düşüncelerini, duygularını bildirmek için koyduğu

bir işaretler sistemidir, buna kısaca insan sesiyle kurulan bir işaretler sistemi diyebiliriz.

Aslında dil de toplumsal ilişkinin özel bir türü olarak ele alınabilir. Toplumsal ilişki, tarafların

bir anlam etrafında karşılıklı tutum alarak birbirlerine göre uyarlanmış ve o anlama yönelmiş

davranışlar sergilemesidir.

Burada bir ihtimal hali söz konusudur, yani taraflardan birisinin bu anlamın dışında kalması,

diğerine göre ayarlanmış davranışları terk etmesiyle bu ilişki sona erer. İlişki yani iletişim

daima yıkılma, bozulma ve çözülme olasılığını içinde barındırır. Bu aynı zamanda toplumsal

ilişkinin değişebilir niteliğinin de bir göstergesidir. Her toplumda, farklı yükümlülük alanları

tanımlamaya yönelik kuralları içeren, farklı türde söz verme biçimleri vardır.

Söz vermeye ilişkin hukuksal değerlendirmede, ahlâki değerlendirmeden daha farklı bir

çerçeve çizilmektedir. Bir toplumda bazı tür sözlerin mutlak anlamda yerine getirilmesi

yükümlülüğünü içeren sözler olduğu gibi sözün yerine getirilmemesinin bir miktar para

ödenmesi ile tazmin edilebildiği (beklentilerin gerçekleşmemesinden doğan zararlar) ya da söz

verilenin verilen söze güvenmesi dolayısıyla uğradığı kayıpların giderilmesi (güvenden doğan

zararlar) usulleri de vardır. Hukuksal açıdan kurallarla düzenlenmiş olan ve geleneksel olarak

söz vermenin bağlayıcılığına ilişkin haller arasmda da bir yarışma hali olabilir. Verilen sözün

tutulması yükümlülüğünün kaynağı nedir? Pek çok felsefeci, ahlâki yükümlülüklerin

bireylerin sözleri ile yaratılabileceği yaklaşımında açıklanması gereken bir alan kaldığı

düşüncesindedir. Söz vermeye bağlı yükümlülüklerin temelinin daha çok sosyolojik ve felsefi

olduğu kabul görmektedir. Bir toplumda söz verme pratiğinin irdelenmesi ile yükümlülüğü

ortaya çıkaran sosyo-psikolojik alana ulaşılabilirini? Her halde söz verme kurallarını ihlal

etmiş olan kişiye, sıradan bir kural çiğneyici gözüyle mi yoksa yeni ve belki de arzu edilir

daha iyi bir söz verme formu yaratan, bu anlamda da mevcut yolu değiştiren bir öncü gözüyle

mi bakılacaktır? Varolan hukuk kuralları insanların beklentilerini etkilediği zaman ortaya

çıkabilecek sorunlar nasıl çözümlenecektir? Karşılıklılık halinde davranışların birbirine

uyarlanması denilince, tarafların somut bir durumda aym anlama ulaştıkları ya da tarafın

tavrını içten benimsemeleri sonucuna zorunlu olarak ulaşılamaz. Elbette karşılıklılıkta “öteki”

231

konumunda olanın açıklanan iradeyi ne olarak algıladığı da önemlidir. Bu nedenle sözleşme

hali iradeler arası bir karşılıklılığı öngörür.

Öyle ki, bu karşılıklılık iradelerin gerçekten tarafların istediği şeyin o olup olmadığının

anlaşılması üzerine kurulabilecektir. Toplumsal ilişki bu yönüyle her iki taraf için objektif tek

taraflılık gösterir. Böyle tek taraflı bir ilişkide, taraflardan biri, karşı tarafın kendisiyle İlgili

bir tutumu olduğunu varsayıyorsa davranışını bu beklentiye göre sergileyebilir. Bu durumda

da davranışlarrn karşılıklı olarak uyarlanmasından söz edebiliriz.

Toplumsal ilişki, tarafların atfettikleri anlamların karşılıklılığı durumunda ancak çift taraflı

olabilir. Tam ve eksiksiz bir anlamda karşılıklılığı içeren iletişim gerçek yaşamda son derece

nadir görülür.

Yaşamda kural ara durumların yoğunluğudur. Söz verme edimi, sosyolojik açıdan, hem var

olan sözleşme hukuku kurallarının hem de her türden hukuksal veya özel söz verme

pratiklerini kapsayacak şekilde olabilecek en geniş anlamda kullanılmaktadır. Örneğin,

herhangi bir hukuk sisteminin kuruluşundan başlayarak oluşmuş bulunan hukuksal yapı ve

sosyolojik değişimlerle söz vermenin bir kurum olarak nasıl kullanıldığı konusunda bir

inceleme yapılmış olsa, söz verenlerin, ticari açıdan pratik bulmadıkları sözleri yerine

getirmeme konusunda bir mazeret oluşturup oluşturmadıkları ya da verilen sözün yerine

getirilmesi ne kadar zor olursa olsun hiçbir mazeret arayışına girmedikleri görülebilir. Gerek

verilen sözün yerine getirilmesi için mazeret üretmek gerekse sözü yerine getirmeyi bir

yükümlülük olarak kabul edip sonuçlara razı olmak aynı hukuksal profil içinde yer alır. Bu tür

bir araştırmanın ciddiyeti ölçüsünde, aym zaman dilimi içinde toplumdaki farklı düşünüşler i

ve arka plan kuralı olarak isimlendirilen ve birçok değişik söz verme formlarının da izlerine

ulaştıracaktır. Ulaşılan bu alan içinde söz verme kapsamındaki yükümlülük tanımlamaları için

derece farklılıkları da söz konusu olabilir.

Bazı tür sözlerin mutlak anlamda yerine getirilmesi beklenirken bazı diğer sözler biraz daha

ihmal edilebilirdir. Söz vermenin gereği yerine getirilmediğinde ortaya çıkan tazminat,

beklentilerin gerçekleşmemesinden doğan zararlarm karşılanması talepleri, söze güvenden

doğan zararlarm giderilmesi gibi seçenekler böyledir. Söz vermenin birçok farklı derecesini ve

değerlendirmesini içeren tüm bu hallere bir de toplum hakkında elde edilen sosyolojik

verilerin yorumlanmasının içerdiği zorluklar eklenir. Özellikle “uyma davramşmm” normatif

alanla yani hukukla bağlantısı birey davranışı ya da gelenek yaratılması aracılığıyla normatif

kaynaklarla (gelenek, teamül, örf-âdet ve örf-âdet hukukuna kadar gelişen süreç gibi) ilgili de

bir dizi sorun çıkmaktadır. Sözleşmenin belirli bir formda ortaya çıkışı ile bağlayıcılığının

gerçekleşeceği yaygın bir kanıdır.Örneğin birçok hukuk sistemi tarafından imza destekli yazılı

belge geçerli sözleşme formu olarak belirlenmişse artık ilkelerle ilgili araştırmadan bile önce

bu formun değerlendirilmesinin gerektiğini görürüz.

Yine de kişilerin “söz veriyorum” ya da “niyet ediyorum” dediklerinde gene) olarak neyi

kastettikleri veya bu ifadelerini hangi bağlamda beyan ettikleri de önemlidir. Taraf

ifadelerinin mantıksal bir yorumunu yapmak gerektiğinde, var olan sözleşme hukuku alanında

mahkemeler bu sorunun cevabını aramaktadırlar. Sonuçta ilkelerin daha doğrusu arka plan

232

kurallarının belirlenmesindeki sosyolojik temelin hukuksal açıdan da desteklenmesi gerekir.

Yazılı belgenin önemini bu anlamda ele almak gerekmektedir.

Sözleşmenin Toplumsal Görünümü Olarak Dayanışma

İşbölümü ve Sözleşme Tercihi, işbölümü, işbirliği gibi sözleşme kavramı ile benzer birçok

kavramla genişletebiliriz; ancak biz doğrudan işbölümünün işlevselliğinden hareketle

sözleşme alanına geçiş yapmayı uygun buluyoruz.

Çünkü işbölümü kavramı karşılıklılık ve dayanışmamn açıklanmasında merkezî öneme

sahiptir. İşbölümü davranışı, yaşamın devamı için bir birlikte hareket etme halidir.

İşbölümüne yönelik davranış açısından şimdilik birkaç ön deyide bulunup, bunları daha sonra

detaylan- dıralım:

- Öncelikle işbölümüne yönelik davranış her zaman beklenen sonucu garanti etmeyebilir,

- Kişinin tek başma kolayca gerçekleştiremeyeceği sonuçlar için, diğer işbölümü davranışına

katılarak belirli bir uzlaşıyı sağlaması gerekir,

- İşbölümüne yönelik davranışın tekrarlanması yeni bir davranış örüntüsüne, yani “gelenek”e

yol açabilir.

- Gelenek belirli bir sabite sağlasa da deneyimden doğan yeni durumlar için yeni iş bölümleri

yaratabilir; bu işbölümleri toplumsal gelişimin önemli bir göstergesine dönüşebilir.

- İşbölümüne yönelik davranış tipikleştiğinde “ortaklaşa davranış” biçimini alabilir.

İşbölümü, işbirliği biçiminde ele alındığında geniş anlamda bir toplum tanımına da ulaşa

biliriz:

“Toplum, başta kendi kendini korumak ve sürdürmek olmak üzere birçok temel çıkarlarını

gerçekleştirmek için işbirliği yapan insanlardan oluşan, göreli bir sürekliliği olan, genellikle

belli bir coğrafi yeri ve ortak kültürü bulunan, çok ya da az kurumlaşmış bir karmaşık ilişkiler

bütünüdür.”

Aslında burada işbirliğinden anlaşılması gereken “uyum”dur. Kendi içinde bir denge ve uyum

oluşturmayan toplumların kalıcılığı söz konusu olamaz. Ancak toplumun uyum esaslı

tanınmasının tüm sosyolojik kavrayış için yeterli olmayacağı, toplumun aynı zamanda önemli

karşıtlık ilişkileri kurduğuna da dikkat çekmek gerekir. Öyle ki bu karşıtlıklar sosyolojik

olarak toplumun tanımlanmasında merkezî etki yaratmıştır. Askerî toplum-sanayi toplumu

(Spencer); statü- sözleşme (Maine); topluluk-toplum (Tönnies); köy-kent (Redfieİd) ya da

mekanik-organik dayanışma karşıtlığı (Durkheim) gibi. Bu çatışma ve farklılaşma

vurgularının da bir karşılıklılık yarattığını gözden kaçırmaksızın işbirliği kavramı

çerçevesinde sözleşmenin temellendirilmesine geçelim.

Normların ortaya çıkışı başarılı davranışların sonradan kurumlaşması ya da gelenek

tanımlamalarının yemden yorumlanmasıyla olmaktadır. Bir dayanışma türü olarak işbölümü

233

de davramş örüntüsü olarak böyle bir gelişimden kaynaklanabilir. İşbölümü daima ne denli

bireysel olursa olsun o kadar çok yarar sağlayan, fakat sonuçta yararm gerçekleşmesinüı

herkes için mümkün olmadığı davranış alternatifleri izlemektense, bir norma uymanın grubun

tüm üyeleri için daha yararlı olduğu konusundaki uzlaşmayla bağlanmaktadır. Dayanışma

olarak işbölümünün ortaya çıkışı bazı şartları gerektirir:

- Tarafların güçlerinin denkliği. Bunun aksi dayanışma değil katlanma halidir veya emir uyma

ilişkisi çerçevesinde otorite görünümüdür.

- İşbölümüne götürücü tutum için fiili olanakların tüm bireylerce ya da çoğunlukça

gerçekleştirilebilir nitelikte olması gerekir. Özel yetenek veya daha fazla olanak sahipliği de

işbirliği ilişkisinin eşitliğini bozucu nitelikte olabilir. Bazı hallerde onaylama bu tür

eşitsizlikleri ortadan kaldırabilir.

- Kamu gücü veya otoritesinin dayanışmanın veya işbölümünün içeriği konusunda belirleyici

olmadığının da kabulü gerekir. Tercih bu yönde belirleniyorsa gerçek bir işbölümünden söz

edilemez.

Toplumsal yaşamda etkinliklerin bölüşülmesi toplumsal yapının önemli bir özelliğidir. Bu

anlamda işbölümü tatmin yaratır. Toplumsal yaşamın karakteristik özelliği, bir kısım kişilerin

etkinliklerinin diğerlerinin tatminini sağlamasıdır. Basit bir örnekle, bir avcı ava gittiğinde,

avı sadece kendisi için değil, eşi, çocukları ve verme yükümlülüğü altında olduğu kişilerle

paylaşacaktır, Yani bir toplumda sadece etkinlikler değil, etkinliklerden elde edilenler ve

tahminler de bölüşülür. Aslında bölüşüm giderek karmaşıklaşır ve daha girift toplumsal

ilişkilerin ortaya çıkmasını da sağlar. Dayanışma olarak işbölümünün şartı olarak belirtilen

karşılıklılık, toplumun parçalardan oluşan bir bütün olduğunu gösterir. Karşılıklılık aynı

zamanda bir ilişki biçimidir. Toplumsal ilişki, iki veya daha fazla birey arasındaki farklı

çıkarların uzlaşması ya da çıkar çatışmaları için çözüm üretilebilmesi koşuluna bağlıdır. Bir

çıkardan söz etmek, bir süjeyi, bir objeyi ve her ikisi arasındaki ilişkiyi ifade etmektir. Bir

süjenin objede belli çıkarı olduğunu söylediğimizde, objenin süje için belli değerde

bulunduğunu söylemekle aynı şeyi ifade ederiz. Bu anlamda çıkar ve değer karşılıklı

terimlerdir ve asimetrik ilişkinin iki yönünü gösterir.

Toplumsal ilişki çıkarların benzerliğinden doğmaz. Ancak yine de bir karşılıklılık içerir.

Toplumsal dayanışmanın en basit biçimi iki kişinin belli bir sonucu elde etmede çıkar sahibi

olduğu ve bu amaca yönelik işbirliği yapıyor olmasıdır. Toplumsal yaşamda işbirliği ilişkisi,

gönüllü işbirliği, gönülsüz işbirliği ve kendiliğinden gerçekleşen işbirliği, antagonistik

işbirliği, geleneksel ve sözleşmeye dayalı işbirliği şeklinde çeşitli kategorilere ayrılabilir.

Sözleşme ilişkisi gönüllü işbirliğinin tipik örneğidir. En ilkel anlamda takas (değiş-tokuş)

ilişkisi toplumsal yaşamın en geniş alanım kapsamaktadır ve ilk iktisadi davranış örüntüsü

olarak görülebilir. Hukukun normla aktüalize olması nedeniyle, hukuk aracılığıyla kurulan

düzenin bir işbirliği olarak sunulması halini de irdelemek gerekir. Normatif uzlaşmayı gönüllü

ve gönüllü olmayan işbirliği halleri ile ilişkilendirebiliriz. Toplumsal yaşamın düzenli bir

bütünlük oluşturması için kurallara bağlanması da bir uzlaşı halidir.

234

Toplumun tüm üyelerinin hukuka uymada çıkarı varsa bunu, aym zamanda hukukun

toplumsal bir değer olduğu sonucuna da bağlayabiliriz. Hukukun salt zorlayıcı ve olumsuz bir

düzen olarak anlaşılmaması gerekir. Hukuk aynı zamanda olumluluk, işbirliği ve uzlaştırıcıhğı

da içeren bir düzendir ve bunu adaletli oluşla gerçekleştirir. Böylece hukuk bir değer yaşantısı

görünümünü de alır. Bir düzen ve razı oluş standardı olarak hukuk bütünleşme olgusunu da

doğurur. Bütünleşme aynı zamanda düzene aktif bir katılımı gösterir ve bu aktif katılım

karşılıklılık olarak işbirliği ve sorumluluğa da katkı sağlar. Toplumsal yaşam içinde bazı

hedeflere ancak işbirliği ile çalışma varsa ulaşılabilir. Yetenek, bilgi ve becerilerin bir araya

gelmesi toplumsal yaşamın olmazsa olmaz bir koşuludur. Toplum, belirli amaçları ve

görevleri olan unsurların birbirleriyle olan ilişkilerinin toplumsal bir bütününü oluşturur. Bu

çerçevede bütünü oluşturan unsurların farklılaşması işbölümü, bu unsurların birbiriyle olan

ilişkilerinde beklenen davramş biçimleri ise toplumsal rol olarak tanımlanabilir. Yeni

toplumsal roller, işbölümünün sonuçlarmdan birisidir. Durkheim, bireylerin toplumu nasıl

oluşturduklarını açıklamak için işbirliği kavramını kullanmaktadır. Bu amaçla toplumsal var

oluşun koşullan ile bireylerin düşünce birliğini nasıl sağladıklarını inceleme konusu yapar.

Duguit, temel birçok kavramında Durkheim’ın teorisinden etkilenmiş olmakla birlikte

dayanışma kavramı ve işbirliği arasındaki bağlantıyı çok daha farklı bir açıdan kurmaktadır.

Toplumsal yaşamın etik temellerini, dayanışma fikri çerçevesinde işbirliği olarak kabul eden

Durkhe- inr’a karşılık, Duguit objektif bir zorunluluk olarak gördüğü işbirliğini ödev kavramı

çerçevesinde açıklar. Toplumun yapısal analizinde Durkheim işbölümünü kullanırken,

işbölümünü bireysel iradelerden bağımsız mekanik bir süreç olarak sunmaktadır. Toplumsal

gerçekliğin dinamikleri ile ortaya çıkan gereksinimler, bireylerin çeşitli görevler

üstlenmelerine ve bunun sonucunda da uzmanlaşmalarına ve bu da dayanışmaya yol açar.

Mekanik süreci bu eğilim ortaya çıkarır.Nesnel açıdan çağdaş toplumda dayanışmayı sağlayan

bu ahlaksal gerçekliktir. İşbölümünün giderek gelişmesiyle organik dayanışma ortaya çıkar.

Durkheim, birey anlayışını bir kültürden yola çıkarak oluşturmaz. Bireysel bilinç, toplumsal

yaşam koşullarınca belirlenir; yani birey, toplumsal yapı değişikliklerine göre değişir ve

gelişir. Kişi olma, doğal haklar teorisinde olduğu gibi, ahlaksal bir fiksiyon olmayıp, toplu

yaşam içinde işlevsel bir roldür. Kişinin haklarının belirli bir çevre ile birlikte algılanması

hem işbölümü hem de toplumsal organizasyon ve rol, statü beklentileriyle birlikte

değerlendirilmelidir. Durkheim, bireyin toplumsal bütün tarafından dışarıdan belirlenmesi ve

toplumsal gerçekliğin ayırt edici niteliği olarak anlaşılmasına vurgu yapar. Toplum, bireylerin

sayısal toplamından oluşan bir yığın değildir; onların dışında, onlardan üstün, kendine özgü

niteliklere sahip, bireylerin kestiremeyeceği hedefi de kapsar. Böylece toplum, bireyleri aşan

bir gerçeklik olarak kendine özgü koşulların ortaya çıkmasına olanak sağlar. Hukukun

kaynağını toplumsal dayanışmayla ilişkilendirdiğimizde de işbirliği kavramıyla karşılaşırız.

İnsanlar arası uyumlu birlikteliğin yaratıcısı olarak işbirliği, dayanışmayı desteklediği için

olumlu nitelendirmeyi hak eder. Hukuk kurahmn ortaya çıkışının devletle pozitifleşme

alanından çıkarılıp dayanışma kavramı çerçevesinde kurgulanması, hukuk kuralının diğer

toplumsal dayanışma kurallarından nasıl ayrılabileceği ve ne zaman bir hukuk kuralı ile karşı

karşıya olacağımız sorularının cevaplandırılmasmı da zorunlu kılar. Burada smır, hangi tür

dayanışmaya aykırılık hallerinin toplumsal güvenceye bağlanması gerekeceğine ilişkin

toplumsal tepkiye gönderme yaparak belirlenebilir.

235

Hukukun aykırılık hallerine ilişkin düzenlemeler her zaman daha güçlü tepkileri ortaya

çıkarmaktadır. Hukuksal düzenleme konusu olma açısından işbirliği alanmı; karşılıklı

bağımlılık “ortaklık-birlik alanı” ve özel hukuk ilişkilerinde olduğu gibi “başkası ile ilişki”

kuran işbirliği olarak ikiye ayırabiliriz. Toplumsal koşullarla belirlenen bireyler arası karşılıklı

bağımlılığın uymama halinde ortaya çıkaracağı yaptırımın şiddeti toplumsal normun

ekonomik, ahlâki ve hukuksal olup olmadığını belirlemede kullanılabilir. Sonuçta hukuk bir

düzen olarak uymama hallerini toplumsal organizasyonun devamı açısından çok daha

somutlaşmış ve yaptırımla desteklenen ve sürekliliği garanti eden bir yapıya çevirir.

Sözleşmeye dayalı dayanışma ilişkisi diyebileceğimiz özel hukuk alanı bireyin irade

özgürlüğü alanının hukuksal isimlendirilmesidir. Bireysel hak ve özgürlükler sözleşmede

ortaya çıkar. Bu ayrıştırmanın Durkheim’m “organik dayanışma” ve “mekanik dayanışma”

ayrımı ile yakın ilişkisi açıktır. İlk halde bir bütüne katılma ile oluşan “toplumsal bir bağ” söz

konusudur ve benzerlik esasına dayanır.

Burada katılımla “biz” çerçevesi kurulmuş olmaktadır. Karşılıklı bağımlılığı belirleyen

toplumsal bağ olarak işbirliği, kişi ve zaman üstü simgeleşmeyle üyeler arası üstünlük

ilişkisinin kurulmadığı bir bütünleşme oluşturur. “Başkası ile ilişki” biçimindeki işbirliği

hallerinde ise bir ayrıştırma ve nitelendirme söz konusudur. Başkası ile ilişki, karşıtlık

tanımlaması olarak beklentileri yaratır. Bir başka açıdan sözleşmesel işbirliği, modern

toplumsal tanımlama ile belirginleşen statü- sözleşme dönüşümünün bir sonucu olarak da

kabul edilmektedir. Modern endüstri toplumların- da işbirliği daha çok sözleşmeseldir.

Sözleşme ilişkisini belirleyen, toplumsal ilişkilerdeki alışveriş sürecidir. Alışveriş sürecinin

sosyolojik açıklaması, toplumsal ilişkilerde ödül elde etme beklentisi olarak gösterilmektedir.

Bir kişinin diğer kişi veya kişilerle girdiği toplumsal ilişkiden bir yarar beklentisi varsa bu

ilişkinin devamı için olanak sağlar. Karşı taraf için de aynı şey söz konusudur.

Sözleşme ilişkisini sosyolojik olarak “karşılıklılık” (reciprocation) çerçevesinden çözümleme

yaklaşımlar hem toplumsal yaşamın bir düzen olarak anlaşılabilirliğine hem de önceden

tahmin edilebilirliğe bu noktadan ulaşmaktadırlar. Karşılıklılık ve fayda kavramlarının bir

arada ele alınmasıyla bir zorunluluk hah doğar. Toplumsal olarak eleştirilme veya değer

dişilik, örneğin nankörlük gibi olumsuz nitelendirmeler, toplumsal yaptırımlar olarak bu

alanda bireyi zorlar. Zorlamanın tam karşısında minnettarlık, karşılıklılık ve iade etme,

etkileşim bağının kurulması yönünde olumlu etkenler olarak görülür. İşaret edilen tüm bu

haller işbölümü kavramı çerçevesinde değerlendirmeye uygun başlıklardır.

Çatışma ve Sözleşme

İşbölümünün gelişmesi parçalı toplum yapısının silinmesinin, toplumsal parçalı

bireyselliklerin iç içe girmesinin sonucudur saptamasını yapan Durkheim, aynı zamanda

toplumlarm gelişmesi ve yoğunlaşmasının işbölümünü arttırmasına rağmen zorunlu işbirliği

koşullarına yol açmadığını da eklemektedir.

Zorunlu olarak işbirliğinin ortaya çıkmaması, hatta işbirliğinin sınıf çatışmaları, yalnızlaşma,

savaş, rol ve görev dağılımlarında değişim gibi toplumu kökten etkileyen yönlerine de dikkat

çekmek gerekir. Bir önceki bölümde işbirliği ilişkisi ele alınırken gönüllü-gönülsüz,

236

kendiliğinden gerçekleşen, geleneksel ve antagonistik işbirliği tiplerinden bahsedilmişti. İşte

bu işbirliği çeşitleri içinde yer alan antagonistik, yani karşıt güçlerin işbirliği rekabetle

örtüşmektedir. Tarafların, farklı beklentilerine rağmen birlikte hareketlerinin zorunlu olması

durumu olarak rekabet ilişkisini belirtebiliriz. Antropolojik açıdan toplumun yapılanmasının

bir karşılıklılık ve karşıtlık ilişkisinin bir arada irdelenmesinden anlaşılabileceği yönündeki

açılımlar anlamlıdır, özellikle toplumsal gelişmişlik düzeyi ve ilişkilerin nitelik kazanması,

mallar ve hizmetlerin dağılımının yarattığı zorunlu işbirliği ve kontrollü çatışma halleri süreci

belirler. Evrensel toplumsal bir süreç olarak rekabet ilişkisi de sosyolojik temellendirmede

önemli rol oynar. Bireylerarası ilişkide rekabet kurucu niteliktedir. Psikolojik tabanı libidonun

beslenmesine kadar götürülebilecek olan bir yarışma hali olarak rekabet, başlı başına bir amaç

olabilir. Toplumsal yaşamın aslında bir dinamik denge alanı olduğu açıktır, yani sürekli

hareketlilik halinde bir denge arayışı. Aslında çelişik gibi gözüken dinamizm ve denge hali

toplumsal diyalektiğin açılımıdır.

Bu çelişkinin yarattığı gerilim toplumsal yaşamın itici gücüdür. Denge arayışında objektif ve

sübjektif öğelerin etkisini görürüz.

Normatif düzenlemeler bir yandan bireyin nesnellik alanını zorlayarak biçimlendirirken, diğer

yandan bir toplum tipolojisi de oluşturmaktadır ya da tam tersi, belirli toplum yapıları belirli

normatif düzenlemeyi ortaya çıkarmaktadır. Örneğin Timacheff, toplumun gerilime verdiği

tepkiyi toplumsal ve kültürel refleks olarak isimlendirmektedir.

Toplumsal denge ise toplumsal kurallar ve bu kurallara uymayı diğer grup üyelerinin

etkileriyle de destekleyen eylemler toplamıdır. Bu dengeyi kuran öğenin her zaman rasyonel

olması beklenemez; duygusal etkenler de son derece belirleyicidir. Uymama hallerini istatistik

değer olarak belirli bir oranda aşağıya çekme açısmdan sınırları belirlenmiş bir hukuk düzeni

işlevseldir. Ancak hukuk bir eylemsizlik garantisinden çok, kabul dışı eylemlere bir yaptırım

tehdididir. Bu tehdit ne kadar içsel onama süreçleri ile uyumluysa hukukun düzen olarak

başarısı artar.

Etkin siyasi güç tarafından konulmuş olan kuralların ortaya çıkardığı yükümlülüklere

toplumdaki bireylerden bir bölümünün uyup diğerlerinin uymaması çatışma yaratabilir. Aym

şekilde uymama davranışının artışı, kurala uymanın kendisi açısmdan adaletsizlik yaratacağım

düşünmesine yol açtığından, uyan için de olumsuzluk yaratır. Böylece kurala uygun davranma

bilincinden kaynaklanan doyum duygusu, tümüyle tersine dönüşür ve toplumda kural

doğrultusunda davranma eğilimi, kural yokmuşçasına davranmaya dönebilir. Toplumsal

yaşamda henüz normatif bir düzenlemeye bağlanmamış olanlar varsa bunlar “boş toplumsal

alan” olarak isimlendirilir. Boş toplumsal alanda birbıriyle ilişkiye giren insanlar benzer

durumlarda benzer tepkilerde bulunurlar. Bu saptama merkezî öneme sahiptir. Çünkü grup

için dinamizm ile gruba uyma davranışı arasındaki karşılıklılık ve karşıtlık, bu gerilimin

anlaşılması ile önem kazanır.

İktisadi ilişkilerin sosyolojik önemi göz önüne alındığında, rekabet ilişkisinin bu alanda- ki

fonksiyonu bir amaç olmaktan bir araç olmaya dönüşmüştür. Sözleşme ilişkisi de belirli çıkar

beklentisi, yani amaca yönelik davranış örüntüsü olarak sosyolojik ve iktisadi

237

rasyonelleşmenin temel argümanıdır. Rasyonel davramş-çıkar ilişkisinin değerlendirilmesinde

önemli bir düşünür olarak Weber üzerinde durmak gerekir. Bu ilişkinin anlamı üzerinden

toplum tasarımı da yapmış olan Weber geleneksel, karizmatik ve hukuksal-rasyonel toplum

modellerini ve kapitalist toplum gelişimini açıklar.

Özellikle liberal ekonomik toplumsal modellerde rekabet temel bir değer olarak ele alınıp

sınırları belirlenerek uygun rekabet kavramı çerçevesinde tanımlanmıştır. Bunun sonucunda

sınırsız bir göze göz, dişe diş rekabetin yerini sınırlı bir rekabet almıştır. Sınırlı rekabet,

işbirliği içeren bir etkileşim biçimidir. Kurallarla belirlenmiş rekabette, nasıl davranılacağı

konusunda kendini sınırlayan veya sisteme uymak durumunda kalacak bireye bir işbirliği

olanağı sunulur. Oysa seçme-seçilme ilişkisinde veya her türlü talip oluşta bir mutlak işbirliği

hali ortaya çıkmayabilir. Sonuçta mutlak rekabette biri kazanır, diğeri kaybeder.

Aynı şekilde kişisel başarılar için girişilen rekabet halleri kişisel başarıyı oluşturabilir; oysaki

spor müsabakalarında olduğu gibi kişisel olamayan rekabet hallerinde ise bir şey için yarış söz

konusudur, üniversite sınavlarım kazanmak gibi.

Göreli rekabet halinde ise Örneğin aynı konuda üretim yapan birden fazla firma varsa, bir

firmanın kâr etmesi diğerlerinin hiç etmemesi anlamma gelmeyebilir. Bu nedenlerle liberal

modelin işleyişinde sınırlanmış rekabet temel alınmıştır. Öyle ki rekabeti bozucu koşullar

veya gizli anlaşmalar sistem tarafmdan çok sıkı bir biçimde takip edilmektedir. Rekabetin

abartılı hali çatışmaya dönüşebilir. Burada artık bir yenme-yenilme hali vardır ve çatışma

ortaya çıkar. Sözleşme ilişkileri açısından bu tür bir rekabetin yıkıcı etkisinden söz edebiliriz.

Daha ileride değineceğimiz piyasa ilişkileri açısmdan rekabetle, psiko-sosyolojik olarak

rekabet ilişkisi içinde olma halleri arasmda da fark vardır. Sosyolojik temeilendirmede

sözleşmenin kökeni ile rekabet arasındaki ilişki doğru bir çıkar tanımlaması ile beklentilerin

karşılanmasıdır. Rekabet aym zamanda başarı algılaması olarak insanlar arası ilişkilerin

artışma etki eder. Toplumsal rol beklentileri ve statü kazanımları da yaratılan olumlu

girişimcilikle yükselir.

“Armağan Verme” ve Sözleşme

Marcel Mauss’un “Armağan Üzerine Deneme, Arkaik Toplumlarda Mübadelenin Biçim ve

Nedeni” başlıklı makalesi ile şekillenen ve kökeni 1912’de Durkheim’m “Dinsel Yaşamın

Temel Biçimleri”ndeki “Potlaç” (Potlatch) ve “mana” kavramlarına dayandırılabilecek olan

ve fayda kavrammm reddine dayalı “armağan ekonomisi”, alternatif bir model oluşturabilir

mi? Bu başlık altında bu önemli soruyu cevaplandırmaya çalışacağız. Fayda kavramı ve

sözleşmesel mübadele ilişkisine karşı çıkarak yeni bir temellendirme oluşturulmaya

çalışılmaktadır. Georges Bataille’ın “Lanetli Pay” ismini verdiği ve aslında faydanın ne

olduğu sorusunun bu yeni tarz cevabı, toplumsal etik değer kategorileri içindeki onur ve ödev

kavramlarından hareket etmektedir.

Bataille 1933 yılında yazdığı “Harcama” isimli makalesinden sonra bu konuya ilişkin daha

detaylı bir çalışma olarak lanetli payı yazmıştır. İnsan doğasındaki saldırganlık, ekonomi

içinde bir başka görünüm kazanır ve dönüşür, Fayda ve mübadelenin dışında bir başka

paylaşım alam çok daha derinlerde kök salmıştır. Potlaç farklı bir değiş-tokuş yani mübadele

238

ilişkisi kurmaktadır. Özel günler ve törenlerde artan hediye alış verişi ile Potlaç arasında

paralellik kurulabilir. Bu gibi hallerde Weber’in rasyonel, dünyevi ve karşılıklılık ilkeleri ile

beslenen “Protestan ahlâkının kapitalist zihniyeti ”nin kurucu ilkesinin karşısına farklı bir etik

tutum konulmaktadır. Sözleşme kökenli ekonominin mübadele sürecini “karşılıklılık” ve

“elde etme” süreçleri ile anlamlandırmasına karşın, armağan ekonomisinde toplumsal

statünün korunması vazgeçme ve harcamaya dayandırılır. Armağan vermede de bir değer

sahipliği hali vardır; ancak bu değerin gönüllü terk edilmesi esastır. Armağan ekonomisinde

gelişmiş ekonomi dünyasının tam tersi bir ilişki söz konusudur. Elde edilen şeylerin ne kadar

çoğundan vazgeçip bağışlayabilirsek bizim için o kadar iyi olur. Burada Mauss’un “mana”

kavramı belirleyicidir.

Bir şeyin verilmesini aşan anlamlar yüklenilerek armağan, mana ile kuşatılmış olur; bu hem

kutsallık hem de büyüdür. Potlaç ilişkisinde bir malın diğer malla olan mübadele ilişkisinde

de bir mana vardır. Bu yüzden kullanım değeri yerine tinsel, büyüsel bir nitelikle betimlenir.

Özellikle Bataille’ın çalışmaları şunu gösterir: Armağan ekonomisi salt ilkel ekonomilerle

ilişkili bir kavram olarak anlaşılamaz, ama değişik biçim ve ağırlıklarda modern toplumsal

yaşam için de alternatif olarak işlediğine ilişkin ipuçları bulunmaktadır. Örneğin modern

toplumda toplumsal statü kazanımı için kamusal harcamalar ile armağan ekonomisi arasında

da benzerlikler kurulabilmiştir. Armağan ekonomisi, kişisel ilişkiler içinde bazı karşılıklı

eylemlere, armağan ve olumlu ayrımcılığın değişim ve dönüşümünün temel alınmasıdır.

Mauss’a göre potlaç ya da armağan ekonomisi, belirli durumlarda tarafların birbirlerine

karşılıklı olarak armağan vermekle yükümlü oldukları ve armağanlar arasındaki değer

farklılıklarının aynı zamanda ahlâki ve siyasi sonuçlarının olduğu premodern bir sistemdir.

Armağan ekonomisinde toplumsal ilişkilerin muhataplarının birbirleri karşısındaki durumları

açısından değişebilirliği esas alınırken liberal ekonomide, kurulan ilişkiye yüklenen anlam

önceliklidir. Çünkü sistemin “kişi” başlığı altında sunduğu eşitlik, adalet, piyasa, rekabet vb.

gibi değerlerin toplumsal genel bir çerçeveyi garanti etmesi söz konusudur. Bu çerçevenin

verili ve çeşitli güvencelerle korunuyor olması, temel bir sınır olarak toplumsal yaşamı garanti

etmekte ve hukuk aracılığıyla da sabitleştirmektedir. Armağan ekonomisi dar çevre ilişkisi

olarak ve yerel bağlamda tanımlanabilir. Bu nedenle tek bir standarttan değil, değer

çeşitliliğinden ve belirsizlikten söz edebiliriz.

Genel bir çerçevenin, örneğin hukukun standartlaştırıcı özelliğine oranla armağan ekonomisi

anlam üzerinden yapıldığından çeşitli aidiyetler güçlenir. Aile, mülkiyet, hemşerilik veya

toplum içi statü üzerinden yeni bir çerçeve kurulur. Liberal ekonomide, sorumluluğun

kişilerarası ilişkilerin taraflarının bir hakkı ile bağlantılı olarak ortaya çıkması söz konusuyken

armağan ekonomisinde, modern bir toplumun belkemiğini oluşturan ilkelere bağlılık ve

düzenliliğin yerine, premodern bir toplumun özellikleri olan idealizm, tekilcilik ve

bağlamsallık öne çıkar. Yani hukuksal eşitlik ilkesine karşın kişilerin toplumsal hiyerarşi

içinde birbirine emsal olmadıkları vurgulanmakta ve roller aracılığıyla sistem sürekli olarak

yemden üretilmektedir. Potlaç olarak da isimlendirilen kurumun ampirik örnekleri de

bulunmaktadır. Örneğin Kuzey-Batı Amerika Kızılderililerinin potlaç benzeri kurumlar ya da

Türkiye’deki kirvelik bu açıdan değerlendirilmektedir. Ziya Gökalp’e göre kirvelik kurumu

eski Türkierdeki potlaç geleneğinin Anadolu’daki görünümüdür. Kirvelik geleneği, sünnet

239

düğünü masraflarının bir başkası tarafından karşılanması ile dostluğu ifade eden statü

kazanımı dır ve aileler arasında köklü bir bağlantı kurar. Kirve çocuğun yetişmesi ve

evlenmesine de etki eder. Böylece kirvelik ile toplumsal kontrol ve toplumsal barış sağlamr.

Tüketim üzerine kurulu toplumla, harcama üzerine kurulu toplumlar ve armağana dayalı ilke

toplumlarm benzerlikleri, tarihin bir yerden başka bir yere doğru evrilmesi şeklindeki kabulün

reddi olarak da değerlendirilmektedir. Borç da mübadele ilişkisinin bir parçasıdır. Mübadele

anlamındaki armağan ilişkisinde de almak ve vermek gibi sürekli bir ilişki hali söz konusudur.

Armağan ekonomisi vermenin ve almanın zorunlu olmasıyla klasik sözleşme yaklaşımından

ayırt edilir.

Bu zorunluluk özelliği, potlacın etik yükümlülüğe yaptığı göndermeden geldiği ve mübadele

edilen şeyin kullanım değerinin değil, sembolik değerinin asıl belirleyici olduğu anlayışıyla da

desteklenir. Mauss bu durumu, verme yükümlülüğünün ortaya çıkışma doğrudan verme

eylemine yüklenen anlamdan gidilebileceği ile açıklar.

Buna göre ilişki biçimleri zaman boyutu açısından şu şekilde gösterilebilir:

TABLO

Hukuk-Zaman İlişkisi

Süreklilik = Borç Kesinti = Armağan

Gelecek zaman Şimdiki zaman

“Hediye verme” kavramı piyasa değiş-tokuşu kavramı gibi, bir nesnenin münhasıran

kullanımım gerektiren bir mülkiyet modeli varsayar. Piyasa değiş-tokuşuyla hediye verme

arasındaki fark, İkincisinde başkalarının ödeme yapması konusunda sözleşmeye dayalı

beklentiler olmadan mülkiyet haklarının verilmesidir. Hediye vermede beklentilerin karşılıklı

olması zorunlu değildir. Ancak bu durum daha çok “ayıp” kavramı ile ilişkilendirilir. Oysa

salt sözleşmede bu hoş görmeme hali ile yetinilmez, başka hukuksal sorunlar da doğar.

Armağan kavramını sözleşme dışı alan için kullanmaktayız.

Nihayetinde bağışlama sözleşmesi ismi ile sözleşme hukukunda bir sözleşme tipi olan

sonuçtan değil, bir vazgeçiş halinden söz edilmektedir ve bu nitelendirme son derece

önemlidir. Armağan ekonomisi vermek üzerine biçimlenirken kâr sağlamak üzere vermek

değil, kârı kaybetmek üzere bir verme halidir. Yani kapital ilişkisi değil bir statü ilişkisidir. İki

farklı dinamik sürecin bir arada olduğunu görüyoruz. Gönüllülük ve be.klentisiz.lik değişim

değeri değil prestij değerim öne çıkarır; burada artık kâra dayalı bir kapitalist değişim

sürecinden bahsedilmeyecektir.

240

Dayanışmanın Karşı Alanı: Hınç

Scheler ve Nietzsche’nin özel bir anlam yükleyerek ele aldıkları hınç (ressentiment, groll)

terimi dayanışma ile karşıtlık içindedir. Bu karşıtlık çok daha farklı bir açıdan sözleşme

alanım aydınlatmamıza olanak verebilir.

Hınç terimini genel olarak şu şekilde tanımlayabiliriz: “Kişinin başka insanlara ve onlardan

yansımayla kurumlara, düşüncelere, pratiklere, yapıtlara, hatta genel olarak değerlere ve değer

yüklenmiş nesnelere karşı duyduğu kızgınlık, garez, intikam isteği ve haset gibi olumsuz

duyguların toplamıdır.” Hınç aynı zamanda bir tıkanma halidir. Scheler ünlü kitabı Hıncın

Ahlaken Temellendirilmesin nde (Das Ressentiment im Aufbau der Moralen) bu kavramın

tarihsel, toplumsal ve smıfsal koşullarım tartışmaktadır. Çelişkilerin, örneğin hukuksal

eşitlikle, maddi eşitsizliğin veya tam tersi karşıtlığın ya da maddi güçle, siyasal güçsüzlük

hallerinin bir arada bulunduğu toplumsal durumların “hınç”ın daha fazla ortaya çıkmasına

neden olduğunu belirtmektedir. Beklenti ve hırsların imkânlara oranla yüksek olmasına yol

açan toplumsal ve kültürel yapılanmalar da benzer bir etki yaratır demektedir. Scheler insanın

dışsal ve içsel algısı ile kurguladığı davranış örüntülerinde üginiıı hangi alana yonelmesmin

“insan” daha anlaşılabilir kılacağı sorusunu cevaplamak istemektedir. Dışsal algınıntersine

içsel algının yanılmazlığına vurgu yaparak, hıncın nihilizme dönüşmesi ve kişinin yargılarım

daha oluşma halindeyken eğip bükmesi ile ortaya çıkmasını önemser.

Hınç, karşısındaki insanda, kurumda, çalışmada ya da nesnede bulunan niteliği sadece

yadsımakla kalmaz, başlangıçtan itibaren algı dışına iterek görünmez hale getirir. Scheler, bu

tutumun yaygınlaşması ile kapitalizm arasında da ilginç bir paralellik kurmaktadır. Scheler

nitelik farklılıklarını nicelik farklılıklarına indirgeyen, her şeyi bir başka şeyin aracına ya da

geçici amaca dönüştüren kapitalist üretimin ve kültürün bu değersizleştirmedeki rolüne vurgu

yapmaktadır. Bu bağlamda hınç, ona göre bütün boyutlarıyla gerçekleşmemiş demokrasinin

en belirleyici ruhsal ve kültürel gerçeğidir. İnsanlar arası ilişkilerin nitelendirilmesini sadece

çıkar ya da insan sevgisi temelinde yapmanın, iyi ve kötü yanlarıyla bir bütün olan insanın

saiklerinin anlaşılmasında yetersiz kalacağı açıktır. Hatta yararın esas alınarak insanın tüm

eylemlerinin açıklanmasında kullanılmasının kaçınılmaz olarak çatışma yaratacağı çok rahat

görülebilir. Bunun asıl nedeni insanın çok boyutlu oluşu kadar iktisadm temel söylemi olan

sınırlı kaynaklar ile istemlerin sınırsızlığı arasındaki çatışkı ile de paralelliğidir. Ahlâk

alanında nimetler ahlâkı olarak da adlandırabileceğimiz yaklaşımlardan birisi olarak egoizm

işte insanın bu psikolojik yanından yola çıkar. İnsanın tüm eylemlerinde egoist davrandığı,

kendini koruma güdüsüyle hareket ettiği psikolojik temelli bu anlayışa dayanır. İnsanın

görünüşte özgecil olan tutumları bile sonuç olarak bencil dürtülerinin ertelenmiş bir

görünümüne işaret eder. Bu temel tutumun eudomonizm ya da utılitarizm olarak isimlen

dirilmesiyle “en fazla kişinin en yüksek faydası” açılımları da köken olarak nimetler ahlâkı

başlığı altına sokulabilir.

Tüm bu veriler, toplumsal oluşun zorladığı dayanışma veya bencil istemlerle taçlanan çıkar

beklentileri kadar, yarışma, kazanma, öne geçme ve en masum yönüyle libido, kendini onama

hevesi de insanı belirler. Her şeye karşın insanın biricikliği, kendine duyduğu sevgi diğer

insanlarla ve dünyayla çatışmasını tetikler mi? Bu sınırın nerede olduğunun cevabmı

241

psikolojiden başlayarak kurmak gerekmektedir. İçsel enerji alanıyla doğrudan bir varlık

sorunu ve değer ifadesine dönüşeceği için genel bir ahlâki profil de bu psikolojik çerçeveyi

sınırlar. Bu gerekçeler hem ahlâki olanı netleş- tirir hem de Scheler’in özel adlandırması ile

bir çatışma alam olarak hınç duygusuna ulaştırır. Ahlâka ilişkin materyal teoriler, ahlâki

alanın kendine özgü oluşunu ve bağımsızlığını görememiştir. Buna karşın formel ahlâk

teorileri ise, içeriği ihmal etmektedir. Bu iki temel teorik bloğu eleştirerek yeni bir kurgu

oluşturan Scheler, farklı bir açıhm sunmaktadır. Scheler’de amaç, ahlâki olanın türsel değer

karakterini ortaya çıkarmaktır. İyi-kötü tartışmasının belirleniminde değer ve değere aykırılık

kriter olarak alındığı için her açıdan değer kavramı merkezî Önemini korumaktadır. Eyleyen

insanın amacından söz edildiğinde ve bunların normlarla ilişkisi irdelendiğinde öncül bir

değer kavramına gereksinim vardır. Ahlâki değerler kişiye bağlıdır. Scheler ahlâki değerin

özgür edimle doğrudan ilişkisine vurgu yapar. Ancak bunun, içkin olarak “özgür” ve

güdülenme yasaları tarafından belirlenmemiş bir edim olması halinde ve eyleyenle sebep olan

kişinin aym olması koşuluyla ahlâki değerle ilişkili olacağını göstermek istemiştir.

Dayanışma ilkesi ahlâki açıdan güven ve birlikte var olmaya dayalıdır. Hınç ise bunun tam

tersi bir tutum alıştır. Hem güven reddedilmektedir, hem de ötekine bir tahammülsüzlük

vardır. Ötekine karşı kötücül duygular içeren hınç da toplumsal alanda örtülü veya açık,

belirleyici olan bir tutumdur. Hınç açısından birlikte var oluşun kaçınılmazlığının ortaya

koymak ahlâki dayanışma ilkesinden çok farklıdır. Hınçta belirleyici olan toplama ilkesidir.

İradeden yola çıkan dayanışmacı sözleşme yaklaşımına karşın hınç, kurulu bir ortamda çıkar

hesabı üstünden toplam faydaya, yani çıkarcı bir tutuma dönüşmüştür. Hınç psikolojik

anlamda haset ve kıskançlık duygularıyla yakın ilişkidedir. Kişilerin kendi değerini diğerleri

ile karşılaştırma ile temellendirebilmesi bu duygular aracılığıyladır. Her üç psikolojik zemin

de rekabet duygusu için besleyicidir. Scheler etik görelilik olarak adlandırdığı faydacılığı

reddeder.

İnsanın refahı ve yaşamın yüceltilmesi için faydanın öncelenmesi neyin faydalı olacağı

sorusunu ortadan kaldırmaktadır. Örneğin genel refah açısından endüstriyel toplumda tercih

edilir nitelikte olan verimlilik, çalışkanlık ve dürüstlükten daha yararlı olabilir. Bu nedenle

göreci etik anlayışlarını Scheler mutlakçılar olarak nitelendirmiştir. Locke, Smith ve Ricardo

gibi teorisyenler mülkiyet ve değer teorileri ile içinde bulundukları toplumsal ortamın

eğilimlerini özetlemişlerdir.

Örneğin mülkiyeti işgal ya da başkasının emeğine el koyma olarak değil nesneler üzerindeki

emeğe bağlamakla etik açıdan farklı bir açılıma ulaşmışlardır. Çünkü önceleri işgal, savaş,

bağış, önce doğanm hakkı gibi seçeneklerden kaynaklanan mülkiyet için daha hümanist bir

dayanak buldukları düşüncesindedirler. Ancak bu tespit veraset yani miras ile mülkiyet

ilişkisini açıklamaktan uzaktır. Mülkiyetin tarihsel süreçte emekle ilişkilendirilmesindeki

güçlük nedeniyle hınç ile mülkiyet arasında daha sıkı bir ilişki vardır. Scheler de emek

aracılığıyla mülkiyet edinmemişlere duyulan hm cin, toplumsal ilişkilerdeki önemini vurgular.

Ahlâki değerin “kendinin edindiğine indirgenmesi, kaçınılmaz olarak bir kişinin ahlâki

değerinin “kendi başına” yaptığı şeylerle sınırlı olması sonucuna götürür. Oysa bir arada var

olmanın iki temel koşulu vardır:

242

- Dayanışma,

- İnsanların eşitliği varsayımı.

Gerek dayanışmanm gerekse eşitliğin değerlendirilmesinde başlangıçta yapılacak hatalı bir

kurgu, dayamşmayı dayanışma olmaktan, eşitliği de eşitlik olmaktan çıkaracaktır. Burada

sadece terminolojik bir değerlendirme yapmakla da yetinilemez; ahlâki bir deneyim olma

açısından hem dayanışma hem de eşitliğin insanlar arası ilişkinin nitelendirilmesinde bire bir

kullanılmasına bakmak gerekir. Yani sadece teorik bir kurgu ile yetinilemez. İlkenin kendisine

ilişkin tasarım sadece bir kurgudur. İlkenin yerini, yapılan şeyler olarak değerlendirmenin

alması gerekir. Bu, sadece dayanışmama halini değil, iyi, kötü gibi kavramların ortak

kullanımını da tehlikeye sokabilir mi? İyi-kötü karşıtlığının dinsel argüman içinde günah-

sevap bağlantısı ile değerlendirilmesi ve ortaklaşa bir noktaya bağlanma konusundaki

anlatımları, kendiliğinden bir dayanışmayı ortaya çıkarabilir.

Gerçi bu temel, Adem ve Havva gibi ortak ebeveynlerle ya da peygamberle bütünleşmek gibi

göndermeler aracılığıyla dayanışma fikrine hizmet etmektedir. Bu zemin gerçekten de sağlam

bir ortak!aşahk duygusu yaratır. Hem eşitlik hem de paylaşım bu temelle kurgulanabilir.

Modern ahlâki açılımda laikleşme ile ortadan kalkan bu temelin yerini bir güvensizlik halinin

aldığı da açıktır. Birey, bir yandan atomize edilirken, diğer yandan tem ellen diremediği

dayanışma yönünden de güvensizleşmektedir. Ekonomik ilişkilerin temel göstergesi olan

sözleşme açısmdan da dayanışmanın temeli, ortaklaşalık duygusunu dışlamaktadır.

Çünkü piyasa ilişkileri çerçevesinde gerçekleşen mübadelelerde belirleyici olan içsel tutum,

“aldatılmalara karşı uyanıklık” algısına dönüşmüştür. Scheler bu güvensizliği hınca çok yakın

bir duygu olarak betimler. Bu anlamıyla modern eşitlik öğretisini açık bir hınç özrü

saymaktadır. Çünkü insanlar arası güç ilişkilerinde üstün durumda olanın eşitlik talebi olmaz.

Scheler kaybetmekten korkanların genel bir ilke olarak eşitlik talep ettiklerini belirtmektedir.

İnsanların ancak “en az değerli nitelikleri bakımından eşit olabileceğinin yasası” olarak bu

durumu tanımlar.

Scheler bu noktada aydınlanma felsefesini de eleştirmektedir. Aydınlanma, genel geçerliliği

soyutlayıp üst bir ideale çevirmekle “iyi-kötü” tartışmasını insanın alanından çıkarmıştır. Hınç

da tıpkı aydınlanma gibi nesnellik alanım çarpıtarak, yerine evrensellik alanım genel geçerlik

olarak koyar. Bu modern yanılsamaya göre, estetik ve ahlâki değerdeki, dinsel ve siyasal

sistemlerdeki her türlü farklılık bir değer yansıması değildir. Bu farklılıkların gerekçesi sadece

öznellik ve değişen gereksinimler olabilir. Diğer yandan tüm değerlerin indirgendiği nihai

maddi değerler alanı, ahlâki alanı tepetaklak etmektedir. Bu altüst oluşta hem fayda, hem de

vital olan belirgin bir biçimde öne çıkmıştır. Scheler yaşamsal değerin faydaya önceliğini

vurgular. Bir haz aracı olmadıkça hiçbir şeye faydalı denilemez. Yani fayda türetilmiş bir

değerdir. Ancak faydalı çalışmanm hazzı yaşamaktan bile daha iyi olduğu düşüncesi, modern

ahlâkın bir kuralı haline gelmiştir. Scheler bu dönüşümü modern çileciliğin bir örneği sayar ve

aynı zamanda bunu modern kapitalizmin oluşumunu sağlayan içsel kuvvetlerin asli bir unsuru

olarak belirtir. Hazzın faydaya tabi hale getirilmesine kadar oluşan kaymalar, eksiklik

karşısında hasetle ortaya çıkan hınçtır. Böylelikle haz alınması, gerçekte bir haz aracı olmanın

243

dışında hiçbir değeri olmayan faydaya kıyasla “kötü” haline gelir. Ortaya çıkan karmaşık haz

elde etme mekanizmaları farklı bir psikoloji de yaratır. En fazla faydayı elde etme çabasında

önde gidenler hazzı kullanım kapasitesini en fazla kaybedenler olur, Scheler buradan hiç

kimse için fayda ya da hazza ulaşılamayan bir ortam çıktığı sonucuna varmaktadır.

Ortaya çıkan bu sonucun moderni acayip kıldığım haz verici ve faydalı şeylerin azami

miktarıyla asgari zevk alma idealine ulaşmak gibi bir noktaya çakılıp kalındığım da

belirtmektedir. Pratik yansımalar olarak değerler hiyerarşismin tersine çevrilmesi, kurnazlık,

hesapçılık, her ne şart altında olursa olsun verimliliğin arttırılması değerlerini yükseltirken

cesaret, kahramanlık, fedakârlık, maddi şeylere kayıtsızlık sadakat ve tevazu geri çekilmiştir.

Yeni dönemle birlikte özellikle “adalet” ve “dürüstlük” değerlerinde köklü bir kayma

olmuştur, Geleneksel adalet anlayışı, suum cuique (herkese kendisine ait olanı verme) ilkesi

çerçevesinde tanımlanırken eşitler, eşit şartlarla eşit işleme tabi tutulmalıydı.

Süreçsel ve içeriksel bh denklik arayışı olarak da anlayabileceğimiz bu adaletin, modernle

“bütün insanların eşitliği” gibi genel bir ilkeye dönüşmesinin farklı sonuçları olacağı da

açıktır. Hmçla bağlandığında modern yaşam, mekanik kavrayışıyla ahlâk alanındaki her şeyi

de anlaşılabilir makineler ve fonksiyonlar olarak tasvir etmektedir. Aynı zamanda mekanik

medeniyetin bir sonsuz ilerleyiş hali de söz konusudur. Böylece bu ilerleyiş, bütün yaşamsal

faaliyetin asıl amacı haline geldiği için, ölçüp biçen zekâ da sağladığı gelişimle “yaşamın

biricik anlamına” dönüşmüştür. Modern medeniyetin gelişmesiyle insanın bir makineye

indirgediği doğa ve nesneler, insanın efendisi olmuştur. Araç olanın gelişimine karşın amacın

unutulduğunu, bu nedenle de asıl çürümenin gerçekleştiği nokta olarak bu konunun üzerinde

durulmasının gereğine Scheler’in haklı olarak işaret ettiğini görüyoruz. Sonuç olarak hınç

kavramı ile temellendirilen karşılıklılık halleri ironik bir biçimde dayanışmama doğurur.

Başka bir deyişle çatışmacı tutumlar ortaya çıkarır. Biz bu başlık altında dayanışma ile hınç

arasındaki tanımlamanın sözleşmeye yüklenen anlamı nasıl etkilediğini özellikle tam karşıt

açıdan bakarak irdelemek istedik. Dayanışma, güven ve eşitlik ile ne derece sıkı bir bağıt

içerisindeyse hmç da o oranda kişilerarası olumsuz bir bağıt kurar. Konuyu, toplumsal ilişki

alanını farklı bir biçimde belirleyen hınç kavramı açısından da ele alarak karşılaştırma

olanaklarını kullanmak istedik. Böylece modernin farklı bir okuması da yapılmış olacaktır.

Uyma, bireyin kabul görme arzusu kadar ötekinin de uyması ile ortaya çıkacak güvenliğin

talep edilebilir oluşudur. Toplumsal yaşamın birey tarafından öngörülen davranışı model

olarak benimsemesi, hukuk kuralları alanında opinio necessitatis olarak isimlendirilen içsel

onamaya bağlanır.Opinio necessitatis iki açıdan değerlendirilir: İlki bireyin içten onama ile

katılımı, diğeri ise herkes için bağlayıcılığına olan inançtır.

244

XX.BÖLÜM : ÂİlE

Ailenin evrensel bir kavram oluşu, onu tanımlama zorluğunu da beraberinde getirir. Bu

zorluğun ilk nedeni; ailenin her toplumda farklı oluşu iken, ikinci neden; ailenin sürekli

değişime maruz kalan bir kavram olmasından kaynaklanır. Çekirdek aile kavramım ilk kez

kullanan George Peter Murdock 1949 yılında yazdığı çalışmasında evrensel veyahut işlevsel

açıdan tüm toplumlarda ortak olan bir aile tanımlaması yapmıştır. Bu tanıma göre aile; ortak

yaşama, ekonomik birlik ve üreme faaliyeti biçiminde karakterize edilen toplumsal bir

gruptur. Bu tanınım ailenin sosyolojik işlevlerini belirtme olanağmm yanında artık yalnızca

kan bağı ile bağlı ve çocukların yetiştirilmesi konusunda belirli sorumlulukları olan bir grup

tanımlamasından kapsayıcı olduğunu da görmekteyiz. Nitekim, Amerika Birleşik Devletleri

örneğin de bunu destekleyici niteliktedir. Özetle klasik aile tanımlarından uzak bir tanımlama

yapılması gerekirse aile, cinsel güdülerin düzenli tatmini ve birlikte var olmanın en dar biçimi

olarak tanımlanabilir. Bu tammlar aileyi grup üzerinden nitelendirmektedir. Sözleşmeci bir

aile tanımı ise; çiftlerin çocuk yapma ve yetiştirmek için karşılıklı olarak yaptıkları toplumsa l

olarak onaylanan bir sözleşmedir.

Chicago Okulu çerçevesinde etkileşimci yaklaşım ailenin diğer toplumsal kuramlarla ilişkisi

ve ailesel kimlikler üzerinde durmaktadır. Özellikle ailede rollerin karşılıklılığı (baba-oğul,

anne-kız) üzerinden etkileşimci bir tutumu benimsemiştir. Bu karşılıklılığın mübadele teorisi

açısından ekonomik kökenli açılımı ise daha yeni postmodernist bir aile yaklaşımıdır. Aile

kavramı daha geniş olan akrabahk kavramının bir parçasıdır.

Evlilik ve. soy kavramı da aile ve akrabalıkla birlikte anılmaktadır. Akrabalığın hem biyolojik

bir kökeni hem de toplumsal bir yanı vardır, Akrabalık toplumsal örgütlenmede bir alt

sistemler bütünü olarak soy, klan ve kabile parçaları üzerinden tanımlanmaktadır.

Akrabalık, bireylerin toplumsal ilişkilerinin gerçekleştiği evlilik, kan bağı veya soy-sop

ilişkisine dayalı bir sistemdir. Klan bu terimler içinde ilk sosyolojik veriyi sunar. Aynı atadan

geliyor olma olgusu çerçevesinde güçlü bir bütünleşmedir. Bu atanm bir totem veya

ulaşılabilir bir aile ileri geleni olması ya da bütünüyle efsanevi metafizik bir varlık olması da

söz konusudur. Totem bağlantısı dolayısıyla hayvan veya doğa olayı ya da bitki de aynı klan

bağlantısı açısından kurucu figür olabilmektedir. Kabile ise bir klanlar birliğidir ve yaşam

alanı yani bölge üzerinden yapılan sosyolojik bir tanımlamadır. Kabile ile aynı zamanda bir

politik birlik de ifade edilmektedir. Aile akrabalık ilişkilerinin özel bir isimlendirilmesidir.

Morgan iki tür isimlendirme ile hem akrabalık sistemlerini hem de aileyi nitelendirmiştir.

Bunlar kişi merkezli tanımlayıcı sistem ile sınıflandırın yani aynı ad altında kişileri

nitelendiren sistemlerdir. Aile; tipikleştirilen karı kocalık ilişkilerinde soyun anne üzerinden

gitmesi ile anaerkil aile tipi, baba üzerinden ise ataerkil aile modeli olarak tanımlanır. Ana

ailesi ya da anaerkil aile daha çok avcılık ve toplayıcılıkla geçinen toplumlarda, toprağa

yerleşmeyle beraber ortaya çılcan bir aile türüdür. Ananın kız ve erkek kardeşleri, çocukları

ve ananm diğer akrabaları aynı evde birlikte yaşarlar. Çocuğun anne evinde büyümesi

akrabalık isimlendirmelerinin de ana soyundan gelmesine yol açar. Baba ile hukuksal ve

toplumsal ilişkinin zayıflığı, mülkiyetin belirsizliği ve kadının statüsünün yüksekliği tipik

özellikleridir. Akrabalık ilişkileri ana üzerinden sürer ve otorite ananın kardeşi olan dayı

245

üzerindedir. Kuzey Amerika, Kanada ve Amazonya’da halen görülmektedir. Patriarkal aile

tipi ise baba merkezli bir toplumsal yapılanmadır. Roma ailesi olarak da isimlendirilir. Baba

otoritesi ile din arasmda sıkı bağ bulunması, erkek evlat üzerinden soyun devamına atıf,

hanenin erkek tarafmdan temsili, kadm açısından evliliğin sona erdirilmesinde güçlük, buna

karşın erkek açısmdan son derece kolay boşanma, ailenin bireyin şekillendirmesindeki gücü

açık özellikleri olarak görülebilir. Genişlik açısmdan ise aile, büyük ve çekirdek aile olarak

ikiye ayrılır. Büyük aile çok sayıda çekirdek aileyi kapsayabilir. Güçlü akrabalık bağları,

erkek ve en yaşlı olamın ailenin reisi olduğu, ekonomik, psikolojik ve eğitime dayalı kuşaktan

kuşağa geçen bütünlükçü bir yapı olma da bu ailenin tipik özellikleridir. Büyük aileler birleşik

aile ve kök aile şeklini de alır.

Geleneksel bir aile tipi olduğu gibi, modernleşmeye rağmen günümüzde varlığını değişerek

devam ettirmektedir. Daha çok kır ailesi tipidir ve ekonomik, toplumsal yardımlaşmaya

dayalıdır. Latin Amerika ve Afrika’da oldukça yaygın olan bu aile türü, modern toplumlarda

dayanışma ile ekonomik birliğe katkı sağlaması bakımından önemlidir. Küçük ya da çekirdek

aile ise karı-koca ve evli olmayan çocuklardan oluşur. Çekirdek aile evrenseldir. Diğer aile

tipleri de bu ailenin bir yansımasıdır. Sanayi toplumlarmda ve kentleşmenin yoğun olduğu

ülkelerde çok sık görülen bir aile tipidir. Kırsal kesimlerden kente göç şeklinde ortaya çılcan

coğrafi değişiklik aile ilişkilerini de değiştirmiş, aileler giderek çekirdek aile biçimini almıştır.

Çekirdek aileye ilişkin en önemli çalışmalar Talcott Parsons tarafından yapılmıştır.

Parsons’a göre çekirdek ailenüı iki önemli işlevi vardır:

1- Çocukların toplumsal yaşamda toplumsallaşması,

2- Yetişkinlerin kişilik yapısını dengelemesi.

Parsons’m aile yapısında kadm-erkek rollerindeki farklılık da göze çarpar. Kadın çocuk

bakımı ve yetiştirilmesinde rol üstlenirken erkek ev dışı görevlerde ve ailenin geçiminde yer

alır.

Anne, baba ve çocuklardan oluşan çekirdek aile tipi daha çok Batı toplumlarmda görülür.

Kentleşmeye bağlı olarak ortaya çıkan göç, bu aile tipinin daha da yaygınlaşmasına neden

olmuştur. Kent tipi yaşamla birlikte çocuk sayısında azalma da görülmektedir. Genç nüfusu

artırmak amacıyla özellikle Orta Avrupa ülkelerinde ve ülkemizde de çeşitli çalışmalar

yapılmaktadır. Devlet, aile ve sağlık politikaları yoluyla teşviklerde bulunmaktadır. Ailenin

ilkel biçimlerinin büyük aile şeklinde olduğu antropolojik araştırmalardan anlaşılmaktadır.

Hane halkı büyüklüğünün giderek daralmasının yanında aile yaşamının hâlâ toplumun kurucu

öğesi olarak kabulü anayasal düzenlemelerden bile açıkça anlaşılmaktadır.

Ailenin soyun devamı ve cinsel güdülerle olan ilişkisi tabu kavramı çerçevesinde toplumu da

şekillendirmiştir. Aileyi kendi kendini devam ettirebilen, gereksinimlerini karşılayan bir

kurum olarak görebiliriz. Antropolojik çalışmalarda öncelikle Engels ve Morgan tarihten

gelen bir toplumsal kurum olarak ailenin evriminden bahsetmektedir. Antropolojik açıdan

ailenin yapısının ve fonksiyonunun toplumun gelişmişlik düzeyine göre farklılaştığı

fikrindedirler. Bu tür çalışmalar ailenin kökeni araştırmaları olarak isimlendirilir. Engels’in

246

yazdığı Ailenin, Özel Mülkiyetin ve Devletin Kökeni önemli bir çalışmadır. Aynı şekilde

Lewis Henri Morgan da toplum Sarın ilerlemesi ile ailelerin de yapı olarak bir üst aşamaya

geçtiği bu nedenle ailenin toplumsal hareketliliği anlamda önemli bir gösterge olabileceğini

belirtmektedir. Ailenin yapı analizi sağlanabilir mi sorusu tipik aile modelleri üzerinden

gösterilebilir; geleneksel olarak monogamik yani bir kadın, bir erkek ve ortak çocuklar, bir

erkeğin birkaç kadınla evlenmesi ya da bir kadının birkaç erkekle evlenmesi modelleri

bilinmektedir. Tarihsel olarak da ataerkil geniş aile ve çekirdek aile ayrımı tipikleşmektedir.

Toplumun devamı açısından belli temel fonksiyonların karşılanması gerekir.

Aile işlevselci açıdan roller ve statüler aracılığıyla bu fonksiyonu gerçekleştirmektedir.

Tarıma dayalı üretim biçimi, sınırlı ekonomik faaliyet, yatay ve dikey toplumsal hareketsizlik

geleneksel toplumun tipik özellikler indendir. Geleneksel toplumlarda işlevsel belirliliği olan

kurum!arın yerine, daha çok yüz yüze ilişkilerin hâkim olduğu bir toplumsal yaşam söz

konusudur. Bu nedenle yasa ve kuralların yerine gelenek ve göreneklerin hâkim olduğu bir

yönetim yapısı vardır. Aile de bu temel verilerle uyumlu yapısal özellikler gösterir. Morgan,

geleneksel-modern aile ayrımını geçiş halindeki toplumlarda aile kavramı ile yumuşatır. Bu

tür toplumlarda ise hem geleneksel hem de modern Öğeleri bir arada görebiliriz. Türkiye’yi de

bu grup içerisinde değerlendirmek uygun görülebilir. Modern toplumlarda artık geleneksel

aile yapısı da değişim göstermekle birlikte yeni aile türleri de ortaya çıkmaktadır.

Boşanmaların artışıyla birlikte özellikle Batı toplumlarında tek ebeveynli aileler ortaya

çıkmaktadır. ABD istatistiklerine göre 1983-1999 yılları arasında evlilik dışı doğum oram %

83’tür.

Ek olarak özellikle İkinci Dünya Savaşı’yla erkek nüfusunun azalmasıyla birlikte “babasız

aile” kavramında da artışlar olmuştur. Bu aile tipinde kadınlar bem evde hem dışarıda

çalışarak geçimlerini sağlamaktadır. Yine Batılı aile tipinde oldukça yükselen üvey aileler de

yeni bir aile türü olarak karşımıza çıkmaktadır. Boşanma oranlarının yükselmesiyle birlikte

boşanmış ve çocuklu bireyler yeniden evlenerek üvey anne-baba statüleri ile yeni akrabalık

bağı meydana getirmektedirler. Resmî nikâh olmaksızın aynı haneyi paylaşma olarak

adlandırılan “birlikte yaşama” ise, alternatif aile türü olarak karşımıza çıkar. Bireyler bu aile

türünde duygusal birliktelik sürdürmekle birlikte ekonomik birliktelik gibi evliliğin getirdiği

zor un luluklar dan da uzak yaşarlar. Birlikte yaşam biçimleri bazen de komün yaşam veya

eşcinsel birliktelikler şeklinde karşımıza çıkabilir. Aileye karşı geliştirilen komünal yaşam

biçiminde komün tek bir aile gibidir. Çocuklar ortak yetiştirilir, geçim birlikte sağlanır.

Kolektif sorumluluk esasına dayanır. Eşcinsel evlilikler geleneksel aile yapısına karşı olarak

varlık bulmuştur.

Modern aile konusunda yapılan araştırmalar incelendiğinde 1960’lı yıllardan sonra eşcinsel

birlikte yaşama biçiminde artış görülmektedir. Bazı Batı ülkelerinde resmî evlenme

imkânlarının hukuken tanındığını, ancak yeni talep olarak çocuk sahibi olma imkânlarının da

aranmakta olduğunu görüyoruz. Homoseksüel (eşcinsel) birlikteliklerde bireylerin çocuk

sahibi olma yolu genellikle evlat edinme şeklindedir ancak günümüzde yapay döllenme

yöntemleriyle heteroseksüel ilişki yaşamadan çocuk sahibi olmaları da mümkündür. Eşcinsel

evliliği tamamen yasal kılan bu ülkelerin yanında bazı ülkeler de “medeni birliktelik” kavramı

247

ile bu aile tipine Özel bir statü kazandırmışlardır. Bu birliktelik türünde evlenme yasak

olmasma rağmen, eşcinsel çiftlere evli çiftlerin sahip olduğu yasal haklar tanınmıştır. Bu

statünün ilk uygulayıcısı Danimarka’dır. Sonrasında dünyanın birçok ülkesinde ve Amerika

Birleşik Devletlerinin çeşitli eyaletlerinde benzer düzenlemelerin benimsendiğini görüyoruz.

Bu birlikteliklerde yapay döllenme, taşıyıcı anne veya evlat edinme yoluyla sahip olunan

çocukların yasal durumları ise ülkeye göre çeşitlilik gösterir. Genel eğilim, biyolojik anneden

çeşitli yöntemlerle doğan çocuğun eşcinsel ebeveynler tarafından “tanınması” yolu ile aileye

dahil edilmesi şeklindedir. Olası bir ayrılma durumunda çocuğun velayetine ilişkin problemler

ise heteroseksüel evliliklerde olduğu şekilde çözümlenmektedir.

Ailenin bir kurum olarak nitelendirmesinde feminist yaklaşımlar bambaşka bir açılımla

konuyu ele almaktadır. Bu yaklaşımlar daha çok kadın-erkek arası ilişkiler üzerinden

yapılmaktadır. Bir süreç olarak feminizm çeşitli yaklaşımlarda ifadesini bulur ancak ortaklaşa

noktaları olan kadının rolü ve aile bağlantısı başlığına neredeyse hepsi aynı tepkiyi

vermektedirler. Ailenin cinsler arası eşitliğe önem vermeyen, erkeklerin etkinlik alanı oluşu

bu ana kabulün hipotezidir. Feminist perspektifte kadm, kendi için değil eşi ve çocukları için

varolur ve aile bu cinsiyetçi eşitsizliğin yaratıcısıdır çünkü aile hem kapitalizmin hem de

ataerkilliğin destekleyicisidir.

Bu nedenle feminist yaklaşımların alternatif birlikte yaşama biçimi, arayış ve önerileri

bulunmaktadır, Tarihi gelişim içinde ise aile; özellikle kadm-erkek eşitliği açısından hukuksal

olarak değerlendirilir. Normatif temelini uluslararası belgeler üzerinden izleyebiliriz.

Kadın ve erkeğin hukuksal toplumsal eşitliği, 1945 yılında, Birleşmiş Milletler tarafından

kabul edilmiştir. Bu tarihten itibaren, ülkelerde kadm lehine yasal düzenlemeler yapılmasına

rağmen, bu konuda çok olumlu bir gelişme sağlanamamış, kadm karşısmda erkek avantajlı

yerini korumayı sürdürmüştür. UNESCO içinde kurulan Kadının Statüsü Komisyonu, 1967

yılında “Kadınlara karşı yapılan ayrımlar” hakkında bir bildiri yayınlayıp, dünya kamuoyuna

duyurmuştur. Bu bildirinin önsözünde “Kadınlara karşı yapılan ayrımların, insan onuruyla,

ailenin ve toplumun refahı fikriyle bağdaşmadığım; bu ayrımların, kadmların erkeklerle eşit

bir biçimde ülkelerinin siyasal, toplumsal, iktisadi ve kültürel yaşamına katılmalarını

engellediği, ülkelerin ve insanlığın hizmetinde kadınların yeteneklerini kullanmalarına engel

olduğu” belirtilmiştir.

19601ı yıllardan itibaren dünyada, özellikle Batılı ülkelerde, kadın haklarının uygulamaya

geçirilmesinde önemli adımlar atılarak, ataerkil aile mirasının aşılmaya çalışıldığı, en azından

normatif düzeyde ayrımcılığı ortadan kaldırmaya yönelik düzenlemeler yapıldığını görüyoruz.

Tabulaşmış bu geleneğin değişikliğe uğramasında etkili olan iki unsur vardır:

Bu unsurlardan ilki; kadının erkek ayrımı gütmeden insana, insan haklarına verilen önem ve

bu olgunun, insan hakları olgusunun eğitim yoluyla yeni nesillere aktarılarak

sağlamlaştırılıp, köklendirilmesidir. Diğeri ise kadm hakları için Batılı kadınların verdiği

mücadelelerdir. İkinci Dünya Savaşı sonrasında, toplumların büyük çoğunluğunda ortaya

çıkan sosyo ekonomik olumsuzluklar, Birleşmiş Milletler’i eşitlikçi ve daha yaşanabilir bir

dünya anlayışına zorlamıştır.

248

Her ülke nüfusunun yarısının kadınlardan oluşmasına karşın, ülkelerin büyük çoğunluğunda

özelikle hukuk alamnda bir ayrımcılığın varlığı saptanmaktadır. 1947 yılından günümüze

kadar Birleşmiş Milletler tarafından ve özellikle kadm haklarına ilişkin olarak kabul edilmiş

bulunan sözleşme, karar veya konferans sayısı bir hayli fazladır. Bu antlaşmalar içinde

3.9.1981 tarihli “Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Uluslararası Sözleşmesi”

Türkiye tarafından 24.7.1985 tarihinde Bakanlar Kurulu kararı ile onaylanarak 14.9.1985

tarihinde 1.8858 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.

Ayrımcılığın önlenmesine ilişkin sözleşmenin tarafımızdan çekince konulan maddeleri

düzeltmek gerekmektedir. Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nda 1981’de kabul edilen

sözleşmenin hazırlık çalışmaları 1967’ye dayanır, 1980’de Kopenhag’da yapılan 2.

Uluslararası Kadın Konferansı’nda imzaya açılan sözleşmeyi, ülkemiz 1985’de Nairobi 3.

Uluslararası Kadın Konferansı’nın toplanma arifesinde onaylamıştır. Kadınlara Karşı Her

Türlü Ayrımcılığın Kaldırılması Sözleşmesi’nin ana ilkelerine ilişkin açıklama sözleşmenin

başlangıç kısmında kısaca şu şekilde düzenlenmiştir:

- Bütün insanların özgür doğduğu ve eşit itibar ve haklara sahip olduğu, bu hakların cinsiyete

dayalı olanlar da dahil, hiçbir ayrıma tabi olmaksızın herkes tarafından kullanılabileceği.

- Bir ülkenin kalkınması ve dünyada refahın ve barışm elde edilmesi için kadınların erkeklerle

eşit şartlarda, her alanda azami katkılarının gerektiği.

- Kadınların ailenin refahma ve toplumun kalkınmasına yaptıkları büyük katkıların henüz tam

olarak idrak edilmediği, kadınların nesillerin üremesindeki önemli rolünün aile içinde ayrıma

neden olmaması gerektiği.

- Erkeklerle kadınlar arasında tam bir eşitliğin gerçekleşmesi için kadınlar ile erkeklerin

toplumdaki önemli rollerinde bir değişiklik ihtiyacı bulunduğu, ana ilkeleri tespit edilmiştir.

Kadınlara karşı ayrım kavramı “medeni durumlarına bakılmaksızın kadınlara politik,

ekonomik, toplumsal, kültürel, medeni ve diğer sahalarda insan hakları ve temel özgürlüklerin

tanınmasını, kullanılmasını ve bunlardan yararlanılmasını engelleyen veya ortadan kaldıran ya

da bunu amaçlayan cinsiyete dayalı herhangi bir ayırım, mahrumiyet veya kısıtlama anlamma

gelir ”.

Bu sözleşmenin kabulü Türk hukuku açısmdan önemli bir aşamadır. 24. md.’de de açık

olarak, sözleşmeye taraf olan devletler bu sözleşmede yer alan bütün önlemleri

gerçekleştirmek taahhüdü altına girmiştir.

Türkiye’de hâlâ kadm-erkek eşitliği bakımından de facto ve de jure ayrımlar bulunmaktadır.

1926 yılında İsviçre Medeni Kanunu Türkçeye çevrilerek ülkemizde uygulama alanına

sokulduğunda, hukukun toplumsal gelişmişlik düzeyinin önüne geçmesi durumu ortaya

çıkmıştır. Hukuk aracılığıyla toplumun ileriye götürülmesi amacına yönelik resepsiyon olarak

adlandırılan bu çabaların başarıya ulaşması bazı koşulların yerine getirilmesine bağlıdır.

Hukukumuzu çağdaşlaştırma çabalarına 20. yüzyılın ilk çeyreğinde Medeni Kanun’u o

dönemde en ilerici sayılabilecek bir yasaya sahip olan İsviçre’den alan Türkiye’nin kadınlara

249

karşı ayrımcılığı önleyen bir sözleşmeye 1980’li yıllarda katılması nasıl bir zorunluluk ise, bu

antlaşmaya konulmuş olan çekinceleri kaldırabilmesi için kanunlarda gerekli değişiklikleri

yapmak da yine o derece vazgeçilmez bir zorunluluktur. Cumhuriyet dönemi için gündeme

gelen kadm hakları çok önemli olmakla birlikte oldukça sınırlı konuları kapsıyordu. Uzun bir

süre kadınlarımız, belirli bir mücadele vermeden sahip oldukları bu hakları, bir de yıllarca

etkilendikleri geleneksel baskılar da eklenince yeterince içselleştiremediler. Günümüzde hâlâ,

Anayasa’nm, Medeni Kanun’un pek çok maddesindeki kadın hakları ihlalleri tartışıldığına

göre toplum olarak, insan ve evrensel insan hakları olgularını anlayamadığımız; bu olguları

yaşama geçiremediğimiz sonucuna varabiliriz. İnsan haklarını yaşamsal kılabilmenin yolu

sınıfsal, ırksal ve cinsiyete dayalı bir ayırım yapmaksızın her bireyi Öncelikle insan olarak

algılamak, onu insan olarak kabul etmektir. İnsanın değerlerinden ve haklarından söz edilen

yerde ise ırkçılık, cinsiyet, milliyetçilik vb, nitelendirmelerin yeri yoktur çünkü bu

kavramların içeriğinde temelde ayrımcılık vardır.

Tüm tabuların yıkılmasının ve insan haklarının değerlerinin tanıtılmasının en etkili yolu

eğitim olduğuna göre, bu olanağı çok iyi değerlendirmek gerekir.

Toplumumuzdaki gençlik sorunlarının ve kadınların statüsüne ilişkin olumsuzlukların

kaynağının disipline, baba otoritesine ve cinsel tabulara dayalı geleneksel aile yapımız olduğu

tespitinin haklılığı da ortadadır.

Kadının-erkek ilişkileri açısından aile kurumunun incelenmesinde kadının yedi temel rolü

belirtilmektedir. Bunlar; annelik, eş, ev kadınlığı, akrabalık, meslek, topluluk ve birey olarak

rolleridir. Bu rollerin büyük bir .kısmının aile içi roller olması dikkat çekicidir.

Yapılan bir araştırmanın sonuçlarına göre, sekse ilişkin düşüncelerin kendilerini gereğinden

fazla rahatsız ettiğini söyleyen kızların oranı erkeklere göre iki kat daha fazla olması; kızlara

toplumun cinsel konularda daha fazla sorumluluk yüklediğini, onları daha dikkatli

davranmaya zorladığını buna bağlı olarak da rahatsızlık yarattığım ortaya koyuyor. Bunun

sonucunda da kızlar, cinsel duyguların kendilerine “ters” geldiğini söylerken cinsel açıdan

erkeğe daha çok özgürlük tanıyan toplumun çifte standartlarını doğal bulan ve

sürdürülmesinden yana görüş açıklayan öğrenciler arasında erkeklerin çoğunlukta olması ise

erkeklerin sadece kendilerine tanınan bu özgürlükten duydukları memnuniyeti göstermektedir.

Ailenin Hukuk Sosyolojisi Açısından Nitelendirilmesi

Ailenin toplumsal yaşamdaki belirleyici etkisinin büyüklüğüne paralel olarak hukuk alanında

da önemli düzenleme alanlarından birisi olduğunu görüyoruz. Hukuk açısından daha önceki

bölümlerde değinmiş olduğumuz, “Hukuk toplumdaki pratik ihtiyaçları karşılar”

fonksiyonunun görünümleri olarak evlilik, vesayet, evliliğin sona ermesi ve daha pek çok

konunun normatif alana yansımalarım görürüz.

Aile, bir toplumun en küçük birimini oluşturan, tarihi ve sosyolojik bir gerçekliktir. İnsanın

karşı cinsle birlikte yaşama içgüdüsünün yarattığı bir olgudur.

Çeşitli sosyolojik biçimlenmelerden ve gelişmelerden sonra, devletin örgütlenmesi ve hukuk

kuralları koymaya başlaması, ailenin de hukuk düzeni içine girmesini, tıpkı evlilik birliğim

250

kuran evlenme işlemi gibi evliliklerin sona er- dirilebilmesmi sağlayan boşanmanın da hukuk

düzeni içine girmesini sağladı. Her devlette ve toplumda, devletle aile arasmda sıkı bir

ilişkinin kurulması son derece kolaydır. Çünkü aile insanın yetişmesinde, topluma üretken

kişiler kazandırılmasında, nesillerin üremesinde etkili bir birimdir. Bu nedenlerle 1982

Anayasası 41. maddesinde “Aile Türk toplumunun temelidir” hükmünü koymuştur.

Anayasa’mn 41. maddesinde sözü edilen aile çekirdek ailedir.

Aile hukukuna ilişkin temel düzenleme 1982 Anayasasının 41. maddesinde bu şekilde yer

alırken 1926 tarihli Medeni Kanun’da yer alan düzenlemeler bazı açılardan çağdaş

gereksinimleri karşılamamaktadır. Temelde Türk Medeni Kanunu’nun 23A1 maddesinde yer

alan, bir kimsenin hürriyetini hukuk ve ahlâka aykırı olacak derecede smırlayamayacağı

esasının, evliliğin yüklediği yaşam boyu bedensel, ruhsal ve ekonomik dayanışma temel

görevi ile birlikte değerlendirilmek gerekir. Evliliğin eşlere yüklediği karşılıklı sadakat ve

yardım ödevi, onların hürriyetlerini büyük ölçüde sınırlar.

Aileyi koruma amacı ile konulan böyle bir sınırlamada, kişilik haklarının ahlâka ve hukuka

aykırı olacak bir biçimde sınırlanmış olduğu söylenemez. İnsanların birbirleriyle aile bağı

kurarak yaşamaları, toplumsal bir zorunluluktur. Bununla birlikte, aile bazen bu anlamım

yitirebilmektedir. Böyle bir durumda karı-kocanın birbirlerine bağlı olarak kalmaları, artık

kişilik haklarına aykırı bir hal alabilir.

Evlenme ve Boşanma

Evlenme

Evliliğin asıl işlevi aralarında bağ olamayan iki soyu birleştirmektir. Evlilik ilişkisinde kadm

mübadelesi özellikle ataerkil aile tipi için hem statü hem de toplumun kurucu unsurudur.

Ensest ilkesi ve egzogami yani dışarıdan evlenme toplumsal yaşamın bugünkü biçimiyle

ortaya çıkmasının iki önemli kriteri olarak değerlendirilmektedir. Ensest tabusunun işlevi,

belirli bir toplumsal grubun dışında bir kadınla evliliğin esas alınmasıdır.

Ensest yasağı biyolojik gerekçelendirmelerde dominant genlerin, hastalıkların ortaya

çıkmasına veya üreme engellerine yol açabilme olasılığının yüksekliğinin yanında, akrabalık

bağlarının güçlenmesi, koruma kollama alanının büyümesi gibi sosyolojik gerekçelerde de

işlevselliğini korumaktadır. Ensest yasağı hem toplumsallaşma açısından hem de aile içi

rollerin belirlenmesinde önemli rol oynar. Aynı soydan olanların evlenmesini yasaklayan

toplumlar gibi, özellikle çapraz kuzenler arası evliliği destekleyen toplumlar da vardır. Bu tür

evliliklerde eşlerden birinin ölümü durumunda bağlantının devamlılığı için ölen kardeşin

eşiyle evlenme tercih edilmektedir. Bir başka karşılıklılık bağlantısı ise ülkemizde berdel

usulü olarak adlandırılan kadın değiş tokuşudur. Bu modeller geleneksel toplumun

modelleridir. Çiftlerin birlikte olmasının normatif tarifini evlenme olarak verebiliriz. Evlenme

eş sayısı, yerleşilen mekân, otorite ve bağlantı grupları açısından tanımlanabilir. Eş sayısma

göre tek eşle evlilik monogami, erkek ya da kadının birden fazla olması açısından poligami

(eğer birden çok kadınla evlilik varsa polijini; birden çok erkekle evlilik varsa poliandri) adını

alır. Erkek tarafının evlilik mekânını belirlemesi ile kadının evlilik mekânını belirlemesi

evliliğin nitel en dirilme sinde önem taşıyabilir. Bu, aile tipinin anaerkil ya da babaerkil oluşu

251

ile bağlantılıdır. Aynı şekilde mekâm belirleyen taraf evlilik üzerinde de otorite olarak hâkim

olur. Evliliğe ilişkin bir başka önemli gösterge ise grup dışı evlenme olarak ekzogamik evlilik

ile aynı toplumsal grup içinden evlenme esası ile biçimlenen endogamik evlenmeler

sayılabilir. Evlenme şekli açısından ise sosyolojik kabul ile hukuksal nitelendirme arasında

fark vardır. Özellikle kanunen belirli şekiller esas alınarak ve sicil kaydı yapılan evlilikler,

kadının evlilikten doğan hakları, boşanma hukuku, miras ve çocuğun velayetine ilişkin

belirsizlikleri ortadan kaldırır.

Hukuksal açıdan ülkemizde Medeni Yasa’nm kabulü ile monogamik aile modeli kabul

edilmiştir.

Buna rağmen, dinî evlenme biçimleri Özellikle kırsal kesimlerde devam etmektedir. Hukuksal

açıdan resmî olmayan bu evlenmelerde özellikle çocuğun velayeti, miras gibi konularda son

derece karmaşık sorunlar ortaya çıkmaktadır. Resmî olmayan evlilikler birden çok eş ile

gerçekleştirilirse ya da eşlerden birisinin resmî nikâhlı olması hallerinde ise çocukların

anneleri olmayan kadın üzerinden nüfus kaydına almmaları ya da nüfus kayıtlarının geç

yapılması gibi ek sorunlar da hukuk açısından birçok belirsizlik yaratmaktadır.

Aile hukukunun özellikle Anayasa’nm 41. maddesi gereği toplumun temeli olarak

belirlenmesi, konuyu ilke bazında ele almaktır. Bu ilkenin içeriğinin özel hukuk alanında da

doldurulduğunu görmekteyiz. Aile hukuku, özel hukuk alam içinde yer almasına rağmen özel

hukuku tipikleştiren ilkelerden çok farklı ilkelerle belirlenir. Ailenin toplumun kurucu öğesi

olması, kadın ve çocuğun toplum içindeki konumu, evlilik ve miras hukukuna ilişkin

nitelendirmelerde farklı bir hakkaniyet anlayışının etkisini görürüz. Aile hukuku daha çok

karşılıklı sorumluluk ve sınırlamalar şeklinde biçimlenmiştir. Bu olguyu aile hukukunun daha

çok teorik olduğunun bir delili olarak da sunabiliriz. Bir özel hukuk alanı düzenlemesi olarak

aile hukuku kendine özgü nitelikleri ve özel hukukun genel ilkeleri arasındaki çatışmaya da

dikkat etmek gerekir. Özel hukukun bireyci, özgürlükçü, denge gözeten, hak ve özgürlükleri

genel başlıklar halinde ele alan ana tutumu aile hukukunun aynı zamanda bir birliğin

korunması hukuku oluşu ile çelişir. Örneğinin borçlar hukukunun önemli bir kurumu olan

temsil aile hukuku açısından birçok zorluğu içeren bir şekle bürünür. Eşlerden birinin işlem

yaptığı ve diğerinin çıkarma davrandığı veya diğerini borçlu kıldığı durumlarda ortaya çıkan

hukuksal sorunlarm klasik borçlar hukuku temsil kurumu ile çözümlenmesi oldukça güç

görünmektedir. Ya da eşlerin ikisinin birden işlem yaptıkları, ortak çıkar veya aile çıkarı için

temsili gerçekleştirdikleri hallerde, ortaya çıkan sonuçların değerlendirilmesinde de aynı

güçlük görülür. Yani eşler kendi ortak çıkarları için işlem yaptıklarında kimin kim aracılığıyla

haklar ve borçlar edindiğini kolaylıkla söyleyemeyiz.

Üçüncü kişilere karşı mutlak bir nitelik taşıyan çıkarlar ve haklar, evlilik birliği açısından ve

eşlerin birbirlerine karşı yükümlülükleri açısından nispi niteliktedirler. Aile hukukunun

nispeten yeni kavramları olarak Türk Hukuku içinde de yer almış bulunan aile konutu,

edinilmiş mallara katılım, temsilde çocuğun haklarının ve çıkarının korunması gibi kurumlar

bu belirsizliğin aşılabilmesi için önerilen kurum ve düzenlemelerdir.

252

Aynı şekilde eşlerin sübjektif haklan, üçüncü kişiler veya ailenin diğer bireylerince ihlal

edildiğinde mutlak sınırsız bir şekilde korunur, aynı haklar eşler tarafından kullanıldıklarından

nisbileşirler. Çünkü eşlerden birinin bu tür bir hakkının ihlal edilmesi halinde, diğerinin yine

bu tür hakları ile tüm ailenin yararı da hesaba katılmalıdır. Aile yaşantısı bireylerin haklar ve

özgürlükler açısından sahip olduğu statüyü de değiştirmektedir. Aile üyesi sıfatı bağımsız

yaşamdaki hak ve özgürlüklerden farklı bir saptamadır. Temsil ve sübjektif haklarının yanı

sıra, genel olarak haklar ve özgürlükler, vekâletsiz iş görme, hizmet akdi, ücret, sözleşme,

nispi hak, fiil ehliyeti, kişilik haklan gibi kurumlar da aile hukuku açısından sorunludur. İşte

bu örnekten de kolayca anlaşılacağı gibi özel hukukun genel ilkeleri dışında aile hukuku

özgün bir alan olarak ele alınıp yapısına uygun bir hukuksal çerçeve oluşturulmalıdır. Bunun

için de ailenin sosyolojik yapısal analizi ve diğer toplumsal kurumlarla olan ilişkisi hakkında

hukukçunun ya da kanun koyucunun ek bilgi gereksinimi vardır.

Boşanma

Boşanma, evlilik kadar eski bir kurumdur. Belli bir kültür düzeyine ulaşmış ve evliliği

toplumsal bir kurum olarak kabul etmiş toplumlarda boşanma hakkı, ancak yasa ve

geleneklerle kısıtlanmış, fakat boşanma hiçbir zaman ortadan kaldırılmamıştır. Ülkemizde

boşanmış nüfus pek fazla olmayıp, genel nüfus içinde % 0.1’e dahi ulaşmamaktadır. Bu

nedenle boşanma oranının uluslararası karşılaştırması yapıldığında, ülkemiz boşanma oranının

diğer ülkeler boşanma oranından oldukça düşük olduğu görülmektedir ancak bu oranda

toplumsal değişime paralel olarak bir artış görülmekte olduğuna da dikkat çekmek gerekir.

Türkiye’de boşanmalar, Batı ülkelerinden de komşu ülkelerden de oldukça azdır. Bunun en

önemli nedeninin Türkiye’de dini ve ailevi bağların sağlamlığı ve geleneklere bağlılığın yanı

sıra, kırsal kesimde dinî nikâhla oluşan evliliklerin çözülmesinin istatistiklere yansımaması

olduğunu düşünüyoruz. Demografik göstergelerden biri olan boşanma oranlarının tarihsel

trendi izlendiğinde, 1955-1960 döneminde en yüksek düzeye ulaşan ve daha sonra azalan,

hatta son beş yılda pek değişmeyen bir yapı oluşturduğu gözlenmektedir. Ancak, 1988 yılında

yürürlüğe giren 3444 sayılı yasa boşanma davalarında ortaya çıkan birçok zorluğu gidermek

için getirdiği düzenlemelerle, koruma tedbirleri alanını oluşturmuştur. Ancak bu boşanma

davalarının azalması anlamında bir düzenleme olmamıştır, boşanma sürecinin daha az sancılı

geçmesine sebep olmuştur. Boşanma ölüm, gaiplik, cinsiyet değişikliği, hükümsüzlük gibi

evliliği sona erdiren sebeplerdendir. Evliliği sona erdiren diğer sebeplerden çok daha önemli

olduğu için kanun koyucu boşanmayı bağımsız bir bölümle Medeni Kanun içinde md. 161-

184 arasında geniş bir düzenleme ile ele almıştır.

Boşanma, “Eşler henüz hayatta iken, kanunda öngörülmüş olan bir sebebe dayanarak eşlerden

birinin açacağı dava sonucunda evlilik birliğine hâkim kararı ile son vermektir.” Tarihi

gelişim içerisinde boşanmaların ne tarzda gerçekleştiğine ilişkin üç temel görüşün varlığı

saptanmaktadır':

- Boşanmanın yasak olduğu sistemler,

- Özel ve serbest boşanma,

- Belirli sebeplere ve usule göre mahkeme kararı ile boşanma sistemleri.

253

Boşanmanın yasak olduğu sistemler özellikle Katolik inanç çerçevesinde olan sistemlerdir.

Evlenme ve boşanma ilişkileri sadece kilise yasalarıyla düzenlendiği için boşanmaya hiçbir

zaman izin verilmezdi. Evlilik ruhların birleşmesi biçiminde kutsal bir bağlantı sayıldığından,

bu bağlantının insanlarca koparılması kilise tarafından kabul edilmemektedir. Katolik

hukukuna göre boşanma değil sadece süreli ya da süresiz ayrılık söz konusudur. İtalya’da

Aralık 1970 tarih ve 898 sayılı yasa ile yapılan bir yasal değişiklikle evliliğin medeni hukuk

sonuçlarının sona erdirilebilmesi olanağı tanınmıştır. Özel ve serbest boşanma sisteminin

benimsendiği ülkelerde boşanmanın kolaylaştırılması yoluna gidilmektedir. Medeni Kanun’un

1926 yılında kabulünden önce ülkemizde uygulanmakta olan Şer’i Hukuk’ta evlenme ve

boşanma oldukça kolaydı. Boşanmada, erkek eşe irade beyanı tanınırken, kadın, sadece

kocasından boşanma hakkını nikâh!anırken saklı tutmuşsa ya da kocası boşanma hakkını

temlik etmişse (tefvizi talak) bu hakka sahip olur. Başka hiçbir şekilde eşinden boşanamaz.

Boşanmanın bu şartlara bağlanmış olması koca tarafmdan kötüye kullanılmaya açıktır. Bu

sistemin sakıncası, kocaya bir çeşit tazminat anlamına gelen mehri muaccel ve mehri müeccel

ile kaldırılmaya çalışılmıştır. Serbest boşanmanın bir diğer önemli görünümü ise rızai

boşanmadır. Çağdaş hukuk sistemlerinde giderek bu yolun kabul edildiğini görmekteyiz.

Özellikle komünist rejimlerin benimsendiği ülkelerde de boşanma rızai olabilmekte, hatta

idari memurlar önünde, eğer tarafların küçük çocukları yoksa gerçekleşebilmektedir. Evliliğin

sonsuzluğu prensibinin sonucu olan boşanma yasağı ile eşlerden birinin tek taraflı arzu ve

kararı ile evlilik bağmm kopması sonucunu doğuran Özel ve serbest boşanma yolu birbirini

reddeden iki sistemdir. Orta yol boşanmanın ancak belirli sebeplerden birine dayanarak

mahkeme kararı ile mümkün olabileceği görüşüdür. Kanunumuzun da benimsemiş olduğu bu

orta yolcu görüş, birisi ağırlıklı olmak şartıyla birden fazla boşanma sebebini kabul etmiştir.

Yargıtay kararlarında da bu sebeplerin kanunun söylemi doğrultusunda ele alındığım

görmekteyiz. Boşanmanın ülke açısından taşıdığı önem öncelikle, “yıllık genel boşanma

oranlanın saptanması gerektirmektedir. “Yıllık genel boşanma oranı” bir ülkede yıllık

boşanma sayısının o ülkenin tüm nüfusuna oranıdır. Türkiye’de 1973 yılı itibarıyla her on bin

kişiye düşen boşanma sayısı 2,8’dir. Bu oran ABD’de onbinde 37,2, İsviçre’de 26,3,

İngiltere’de 15,0, Yugoslavya’da on- binde 9,9, İsrail’de 8,3, İran’da 5,5, Yunanistan’da

4,2’dir. Bizde diğer ülkelerle karşılaştırıldığında boşanmaların nispeten az oluşu, ülkemizin

pek çok yerinde geleneksel evlenme şekillerinin devam ediyor olması ile, bu tip evliliklerin

sona ermesinin istatistiklere yansıtılamamasmdan da olabilir.

Bu konuda sosyolojik alan araştırmaları yapılması gerekir. Ülkemizde ancak mahkeme kararı

ile boşanabilenlerin sayısı, yalnız Medeni Kanun’a göre evlenmiş olanlardan ibaret değildir,

bundan çok daha fazladır. Bunun en önemli nedeni çeşitli zamanlarda çıkarılan af yasaları ile

yasal anlamda evliliğe dönüştürülen geleneksel evlilikler ve cezasız tescil yasaları ile yasal

evliliğe dönüştürülen geleneksel evliliklerdir. Bu nedenle istatistik ve rilerinin bu tespitlerde

dikkate alınarak incelenmesi gerekir. Boşanma hakkında genel olan yargılardan birisi, özel

boşanma sebepleri ayrı tutulmak üzere, boşanma davalarının çoğunlukla monogamik

toplumlarda, uzun süren bir evlilik sonunda erkek eşin bıkması ya da andropoza bağlı olarak

ortaya çıkan yeni arayışların etkisi ile gerçekleştiği yönündedir. Ancak, bu çok genel yargı,

kadınların eğitimi, yaşama katılımı arttıkça düzeltilmeye muhtaç görünmektedir.

254

Yakın zamanlara kadar istatistiksel veriler, birçok ülkede erkek davacıların daha fazla

olduğunu gösterdiği halde son yıllarda bunun tersi bir oranın ortaya çıktığım görmekteyiz.

Yeni modern kadın her ne pahasına olursa olsun evli kalmaya razı olmamaktadır. Bunun, bir

diğer evlenmeyi olanaklı görmesi veya evli olmaksızın da ekonomik ve toplumsal statüsünü

sürdürebilmesi gibi olanaklarla orantılı olduğu da görülmektedir. Ancak, “her zillete katlanıp,

ayrılmamak kadın için bir fazilet” olmaktan çıkmıştır. Bir birey olarak onurunu ve kendisine

olan saygısını koruması daha Önemli olmuştur.

Ülkemizde 1966 yılma kadar erkek davacılar çoğunlukta olduğu halde kadın davacı sayısı

giderek artmıştır.Davayı açan taraf 1990 itibarıyla 11.265 erkek, 14.447 kadındır; bu oranı

yerleşim birimleri açısmdan değerlendirdiğimizde, şehirlerde 8.274 erkek, 11.817 kadm,

köylerde 2.991 erkek, 2.630 kadm şeklini almıştır. İstatistik verilerinin gösterdiği bir ilginç

sonuç da, boşanma nedenleri arasmda genel boşanma sebebi olan geçimsizlik faktörünün

gittikçe yaygınlaşarak boşanma davalarında en çok başvurulan bir sebep görünümünü

almasıdır. 1935-1973 arasında bu oran tüm boşanma sebepleri arasmda % 50’den % 82’ye

çıkmıştır. 1935 yılmda yüz boşanmadan 50’si şiddetli geçimsizlik iken bu oran 1973’de yüz

boşanmadan 82’sinin bu sebebe dayandığım, 1990’da ise bu oranın % 90’İara ulaştığını

görmekteyiz. Günümüze yaklaştığımızda ise boşanmaların daha çok endüstriyel bölgelerde

olduğunu görmekteyiz. Türkiye’de boşanma davalarının en önemli nedeni geçimsizliktir.

Boşanma nedeni olarak ikinci ve üçüncü sırada terk ve zina gelmektedir. Zina boşanma

sebebinin daha çok kırsal kökenli ailelerde kullanıldığı, şehirlerde bu boşanma sebebinin

tarafların özel yaşamlarının ortaya dökülmesine yol açması nedeniyle pek fazla tercih

edilmediği görülmektedir. Boşanma davalarında eşlerin yaş ve öğrenim durumlarına ilişkin

verileri incelediğimizde boşanan çiftlerin çoğunda yaş olarak erkeğin daha büyük olduğunu

görmekteyiz.

Bu geleneksel evlenme yaşları ve uyumlaştırma ile de denk düşmektedir. Genel boşanma

tablosunda erkek eşin yaşının büyük olduğu boşanmalar % 76 iken kadının yaşının büyük

olduğu boşanmalar % 17,2 dir. Boşanma olaylarının büyük kısmında erkek 25-39, kadın ise

20-34 yaşları arasında bulunmaktadır. Burada kadın yaş grubunun küçük oluşunun evlenme

yaşının kadınlar için daha küçük olması ile bağlantısı vardır. Evlenmenin boşanma ile sona

ermesinde, özellikle az süreli evliliklerde bu oranm fazla oluşu çocuk sayısını da

etkilemektedir. Boşanma olaylarının hemen hemen yarısının çocuksuz ailelerde görülmesi,

çocuk varlığının boşanmayı önleyen bir unsur olduğunu göstermektedir. Evlilik süresinin

boşanmalara etkisi konusu incelendiğinde ülkemizde boşanmaların % 40,3’ünün evliliğin ilk

beş yılı içinde meydana geldiğini görmekteyiz.

Boşanma Sebepleri

Boşanma sebepleri boşanmanın genel ve özel sebepleri olarak ayrılır. Boşanma sebebi olarak

gösterilen bir olgu, evlilik yaşamı üzerinde ortaya çıkabilecek olumsuzluklar göz önünde

bulundurulmadan dikkate almıyorsa mutlak boşanma sebebinden söz edilir.

Hâkim, söz konusu boşanma sebebinin ortak yaşamı çekilmez hale sokup sokmadığını

araştırmak zorunda değildir, sebebin varlığı boşanmaya hükmetmek için yeteriidir. Belirli bir

255

sebebin varlığı ve ortak yaşamın çekilmez hale geldiğinin bir arada değerlendirildiği boşanma

sebepleri ise nispi boşanma sebepleridir. Kanunda haysiyetsizlik ve akıl hastalığının nispi

nitelikte boşanma sebebi olduğu açıkça kabul edilmektedir. Çünkü bu durumlarda hâkim,

sadece akıl hastalığı ve haysiyetsizliğin varlığım aramayacak, ayrıca bu durumun ortak

yaşamı çekilmez hale getirip getirmediğini de saptayacaktır.

Boşanmayı kabul eden hukukların çoğunda boşanma, sınırlan kanun koyucu tarafmdan tayin

edilmiş sebeplere dayanır. Modem hukuk sistemlerinde boşanma sebeplerine ilişkin iki eğilim

göze çarpmaktadır. Bunlardan ilki boşanmayı, evlilik birliğinin kendisine yüklediği görevleri

yerine getiremeyen kusurlu eşin bu davranışına karşı bir yaptırım olarak kabul eder. Bu eğilim

son zamanlara kadar birçok hukuk düzenlerinde egemenlik kurmuştur. Bizim hukuk

sistemimiz de geniş oranda bu sisteme dayanmaktadır. İkinci eğilim, boşanmayı, iflas etmiş

bir evliliğe hukuken son verme çaresi olarak görür ve kusur sorunu üzerinde durmaz. İngiliz,

Fransız ve İtalyan yasaları bu yönde düzenlenmiştir.

Bizim Medeni Kanun’umuzda üçü genel diğerleri de özel olmak üzere dokuz boşanma sebebi

sayılmıştır. Medeni Kanun’un aileye ilişkin bu hükümlerinin dışında son yıllarda ülkemizde

de gittikçe artan ve özellikle kadına karşı şiddet biçiminde yaşanan olaylar sonucu yeni bir

yasanın da gerekliliği ortaya çıkmıştır. 4320 sayılı “Ailenin Korunması ve Kadına Karşı

Şiddetin Önlenmesi Yasası” 08.03.2012 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe

girmiştir. Kanunun 1. maddesi şöyle dir:

MADDE 1 - (1) Bu Kanunun amacı; şiddete uğrayan veya şiddete uğrama tehlikesi bulunan

kadınların, çocukların, aile bireylerinin ve tek taraflı ısrarlı takip mağduru olan kişilerin

korunması ve bu kişilere yönelik şiddetin önlenmesi amacıyla alınacak tedbirlere ilişkin usul

ve esasları düzenlemektir.

(2) Bu Kanunun uygulanmasında ve gereken hizmetlerin sunulmasında aşağıdaki temel

ilkelere uyulur:

a) Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler,

özellikle Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye

İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi ve yürürlükteki diğer kanuni düzenlemeler esas alınır.

b) Şiddet mağdurlarına verilecek destek ve hizmetlerin sunulmasında temel insan haklarına

dayalı, kadm erkek eşitliğine duyarlı, sosyal devlet ilkesine uygun, adil, etkili ve süratli bir

usul izlenir.

c) Şiddet mağduru ve şiddet uygulayan için alman tedbir kararları insan onuruna yaraşır bir

şekilde yerine getirilir.

ç) Bu Kanun kapsamında kadmlara yönelik cinsiyete dayalı şiddeti önleyen ve kadınları

cinsiyete dayalı şiddetten koruyan özel tedbirler ayrımcılık olarak yorumlanamaz.

İlgili hükümlerle aile içinde şiddete maruz kalan, ısrarlı takip mağduru olan bireylerin talebi

halinde uygulamaya geçilecektir. Bu uygulama için şiddet uygulayan eşin kusurlu olması,

aranan ilk şarttır. Söz konusu kanunun eleştirilen yanlarından biri; yalnızca evlilik birliği

256

içinde gerçekleşen, yani evliliğin şekli şartlarını tamamlamış birliktelikler ve bu suretle

doğmuş çocuklar için geçerli olmasıdır. Bu noktada resmî anlamda evli olmayan eşler ve

evlilik dışı doğmuş çocuklar bu yasadan yararlanamamaktadır. Aynı şekilde ülkemizde

boşandığı eşi tarafından tehdit edilen hatta öldürülen çokça kadm da bulunmaktadır. Nitekim

yasa, boşanmış aileleri de kapsam dışı bırakmaktadır.Kadına yönelik şiddet yalnızca fiziksel

değil, cinsel, ekonomik ve duygusal şiddeti de kapsamaktadır. Şiddete maruz kalan tarafın

talebiyle, Cumhuriyet Başsavcılığınca Aile Mahkemesinde dava açılır.

Davaya ilişkin önlemler mahkeme tarafından taleple ya da re’sen alınabilir.Mağdur tarafın

ispat yükümlülüğü olmadığı gibi, mahkeme tanık beyanları, adli tıp raporları gibi belgelerle

değerlendirme yapar.

257

KAYNAKÇA

1. IŞIKTAŞ, Yasemin /KOLOŞ, Umut: ''Hukuk Sosyolojisi '',İstanbul Bilgi Üniversitesi

Yayınları 1.Baskı İstanbul ,Eylül 2015.

2. NUREDİN Abdülmecit, Doç.Dr. Hukuk Sosyolojisi Ders Notu , Uluslararası Vizyon

Üniversitesi, Gostivar 2015.

3. REHBINDER Manfred Prof.Dr. ,Çeviri :Prof. Dr.DOĞAN İlyas / Çeviri Mag.İur.KAFKAS

Hilal, Hukuk Sosyolojisi ,Adalet yayayıncılık ,Ankara 2015 Eylül1.Baskı.