İSTANBUL ÜNİVERSİTESİ

AÇIK VE UZAKTAN EĞİTİM FAKÜLTESİ

HUKUKUN TEMEL KAVRAMLARI

ÇALIŞMA EKONOMİSİ VE ENDÜSTRİ İLİŞKİLERİ BÖLÜMÜ

PROF. DR. MEHMET FİKRET GEZGİN

PROF. DR. HALİL İBRAHİM SARIOĞLU

ÖNSÖZ

İktisat Fakültesi öğrencileri için hazırlanan ders notlarının geliştirilmesi ile ortaya çıkan bu kitabın Sosyal

Hizmet programı öğrencilerine de yararlı olacağını düşünüyoruz. Ön lisans öğrencileri için ayrı bir sürüm

hazırlayıncaya kadar ana metni korumanın doğru olacağı kanaatiyle, daha kolay anlaşılabilmesi için AUZEF

tarafından benimsenen formata uygun metni açıklayıcı ekler yaptık.

Temel hukuk bilgilerinin öğrencilerimize hem ileride okuyacakları diğer hukuk dersleri için gerekli

altyapıyı vermesi bakımından zorunlu olduğunu; hem de gündelik hayatta karşılaştıkları, mesleklerini icra

ederken karşılaşacakları hukuki olay ve işlemlerde yardımcı olduğunu yıllardır gözlemliyoruz. Kitapta uzun

ömürlü, sorun çözmelerine yarayan, yol gösterici ve hukukun üstünlüğü bilinci yaratan bilgiler vermeye

çalıştık. Örneklerle bilgilerini nasıl uygulayacaklarını göstermek istedik.

Öğrencilerimize yararlı olmasını dileriz.

Prof. Dr. M. Fikret Gezgin Prof. Dr. H. İbrahim Sarıoğlu

Beykent Üniversitesi İstanbul Üniversitesi

Hukuk Fakültesi İktisat Fakültesi

İÇİNDEKİLER

ÖNSÖZ ............................................................................................................................................. I

İÇİNDEKİLER ................................................................................................................................ II

KISALTMALAR .......................................................................................................................... XI

1. HUKUK VE DİĞER TOPLUMSAL DAVRANIŞ KURALLARI ........................................... 12

1.1. Hukuk Ve Hukuk Kuralları ................................................................................................. 17

1.1.1. Hukuk ve Hak ............................................................................................................... 17

1.1.2. Hukuk ve Diğer Toplumsal Davranış Kurallarının Ortak Özellikleri ........................... 18

1.1.2.1. Normatif Olmak ..................................................................................................... 18

1.1.2.2. İnsan Davranışını Konu Almak .............................................................................. 18

1.1.2.3. Kişisel Olmayan Bir Güç Tarafından Konulmuş Olmak ....................................... 19

1.1.2.4. Yaptırıma Bağlanmış Olmak .................................................................................. 19

1.2. Hukuk Kurallarının Temel Özellikleri ................................................................................ 20

1.2.1. Normatif Olması ........................................................................................................... 20

1.2.2. İnsan Davranışını Konu Alması .................................................................................... 21

1.2.3. Yetkili Devlet Organları Tarafından Konulmuş Olması ............................................... 22

1.2.4. Devlet Tarafından Uygulanan Yaptırıma Sahip Olması ............................................... 22

1.3. Diğer Toplumsal Düzen Kuralları Ve Hukuk Kuralları İle İlişkileri .................................. 23

1.3.1. Görgü Kuralları ve Hukuk ............................................................................................ 23

1.3.2. Ahlâk Kuralları ve Hukuk ............................................................................................. 25

1.3.3. Din Kuralları ve Hukuk ................................................................................................ 27

1.3.4. Örf ve Âdet Kuralları ve Hukuk ................................................................................... 30

2. HUKUKUN FONKSİYONLARI VE AMAÇLARI .................................................................. 37

2.1. Hukukun Fonksiyonları Ve Amaçları .................................................................................. 42

2.1.1. Toplumsal Düzeni Sağlamak ........................................................................................ 42

2.1.2. Hukuki Güvenlik Sağlamak .......................................................................................... 42

2.1.3. Toplumsal Barışı Sağlamak .......................................................................................... 42

2.1.4. Eşitlik Sağlamak ........................................................................................................... 43

2.1.5. Adaleti Gerçekleştirmek ............................................................................................... 43

2.1.6. Sosyal İhtiyaçları Karşılama ......................................................................................... 44

2.1.7. Zihniyet Oluşturma ....................................................................................................... 44

2.2. Hukuk Sistemleri ................................................................................................................. 44

3. HUKUKA İLİŞKİN BAZI KAVRAMLAR, POZİTİF HUKUKA YARDIMCI DİSİPLİNLER

VE KAMU HUKUKU-ÖZEL HUKUK AYRIMI ........................................................................ 50

3.1. Hukuka İlişkin Bazı Kavramlar ........................................................................................... 55

3.1.1. Pozitif Hukuk - Mevzu Hukuk - Doğal Hukuk ............................................................. 55

3.1.2. Objektif Hukuk - Sübjektif Hukuk................................................................................ 56

3.1.3. Tarihi Hukuk ................................................................................................................. 56

3.1.4. Yazılı Hukuk - Yazısız Hukuk ...................................................................................... 56

3.1.5. Ulusal Hukuk - Evrensel Hukuk ................................................................................... 57

3.2. Pozitif Hukuka Yardımcı Disiplinler ................................................................................... 57

3.2.1. Dogmatik Hukuk Bilimi ............................................................................................... 57

3.2.2. Hukuk Felsefesi ............................................................................................................ 58

3.2.3. Hukuk Sosyolojisi ......................................................................................................... 58

3.2.4. Hukuk Tarihi ................................................................................................................. 58

3.2.5. Karşılaştırmalı Hukuk ................................................................................................... 59

3.2.6. Hukuk Siyaseti .............................................................................................................. 59

3.3. Hukukun Dalları .................................................................................................................. 59

3.3.1. İç Hukuk - Dış Hukuk Ayırımı ..................................................................................... 59

3.3.2. Maddi Hukuk - Şekli Hukuk Ayırımı ........................................................................... 59

3.3.3. Kamu Hukuku - Özel Hukuk Ayrımı ............................................................................ 60

3.3.3.1. Ayrım Tartışmaları ................................................................................................. 60

3.3.3.2. Ayrım Ölçütleri ...................................................................................................... 61

3.3.3.3. Değerlendirme ........................................................................................................ 63

4. KAMU HUKUKUNUN VE ÖZEL HUKUKUN KAPSAMI ................................................... 69

4.1. Kamu Hukuku Alt Dalları ................................................................................................... 74

4.1.1. Genel Kamu Hukuku .................................................................................................... 74

4.1.2. Anayasa Hukuku ........................................................................................................... 74

4.1.3. İdare Hukuku ................................................................................................................ 77

4.1.4. Ceza Hukuku ................................................................................................................. 78

4.1.5. Mali Hukuk ................................................................................................................... 82

4.1.6. Sosyal Güvenlik Hukuku .............................................................................................. 83

4.1.7. Çevre Hukuku ............................................................................................................... 83

4.1.8. Devletler Genel Hukuku ............................................................................................... 83

4.1.9. İcra ve İflâs Hukuku ...................................................................................................... 84

4.1.9.1. İcra Hukuku ............................................................................................................ 84

4.1.9.2. İflâs Hukuku ........................................................................................................... 84

4.1.10. Yargılama Hukukları (Muhakeme Hukuku, Usul Hukuku)........................................ 84

4.1.10.1. Anayasa Yargılaması ............................................................................................ 85

4.1.10.2. Adli Yargılama ..................................................................................................... 85

4.1.10.3. İdari Yargılama .................................................................................................... 86

4.1.10.4. Askeri Yargılama ................................................................................................. 87

4.2. Özel Hukuk Alt Dalları ........................................................................................................ 87

4.2.1. Medeni Hukuk .............................................................................................................. 87

4.2.1.1. Şahsın Hukuku (Kişiler Hukuku) ........................................................................... 88

4.2.1.2. Aile Hukuku ........................................................................................................... 88

4.2.1.3. Miras Hukuku ......................................................................................................... 88

4.2.1.4. Eşya Hukuku .......................................................................................................... 89

4.2.2. Borçlar Hukuku ............................................................................................................. 89

4.2.3. Ticaret Hukuku ............................................................................................................. 89

4.2.4. Devletler Hususi Hukuku (Milletlerarası Özel Hukuk) ................................................ 89

4.3. Karma Hukuk Alt Dalları .................................................................................................... 90

4.3.1. İş Hukuku ...................................................................................................................... 90

4.3.2. Fikri Hukuk ................................................................................................................... 90

4.3.3. Bankacılık Hukuku ....................................................................................................... 91

4.3.4. Toprak Hukuku ............................................................................................................. 91

4.3.5. Havacılık Hukuku ......................................................................................................... 91

5. HUKUKUN KAYNAKLARI VE TÜRK POZİTİF HUKUKU ................................................ 96

5.1. Hukukta Kaynak ................................................................................................................ 101

5.1.1. Hukukta Kaynak Kavramı .......................................................................................... 101

5.1.2. Yazılı Kaynak - Yazısız Kaynak Ayrımı .................................................................... 101

5.1.3. Esas Kaynak - Yardımcı Kaynak Ayrımı ................................................................... 102

5.2. Türk Pozitif Hukuku'nun Esas Şeklî Kaynakları ............................................................... 104

5.2.1. Yazılı Kaynaklar ......................................................................................................... 104

5.2.1.1. Anayasa ................................................................................................................ 104

5.2.1.2. Uluslararası Sözleşmeler ...................................................................................... 105

5.2.1.3. Kanunlar ve Kanun Hükmünde Kararnameler ile İçtihadı Birleştirme Kararları 106

5.2.1.4. İdarenin Düzenleyici İşlemleri ............................................................................. 112

5.2.2. Yazılı Olmayan Kaynak (Örf ve Âdet Hukuku) ......................................................... 114

5.3. Yardımcı Kaynaklar .......................................................................................................... 115

5.3.1. Bilimsel Görüşler (İlmî İçtihat, Doktrin) .................................................................... 115

5.3.2. Mahkeme İçtihatları .................................................................................................... 116

5.3.3. Hukukun Genel İlkeleri ............................................................................................... 117

5.3.4. Sözleşmeler ................................................................................................................. 118

6. HUKUK KURALLARININ UYGULANMASI ..................................................................... 123

6.1. Hukuki Nitelikleri Bakımından Hukuk Kuralları .............................................................. 128

6.1.1. Emredici Kurallar ........................................................................................................ 128

6.1.2. Yetki Verici Kurallar .................................................................................................. 129

6.1.3. Tanımlayıcı Kurallar ................................................................................................... 130

6.1.4. Tamamlayıcı Kurallar (Yedek Hukuk Kuralları, Düzenleyici Hukuk Kuralları) ....... 130

6.1.5. Yorumlayıcı Kurallar .................................................................................................. 131

6.1.6. İlga Edici Kurallar ....................................................................................................... 132

6.2. Hukuk Kurallarının Yer Bakımından Uygulanması .......................................................... 133

6.3. Hukuk Kurallarının Zaman Bakımından Uygulanması ..................................................... 134

6.3.1. Hukuk Kurallarının Yürürlüğe Girmesi ...................................................................... 134

6.3.2. Hukuk Kurallarının Yürürlükten Kalkması ................................................................ 135

6.3.2.1. Doğrudan Doğruya Yürürlükten Kalkma ve Kaldırılma ...................................... 135

6.3.2.2. Başka Bir Kanunla Yürürlükten Kaldırma: İlga................................................... 135

6.3.3. İptal Kararıyla Yürürlükten Kaldırma......................................................................... 137

6.4. Kanunların Geriye Yürüyüp Yürümemesi Hususu ........................................................... 137

6.4.1. Kanunların Geriye Yürümemesi ................................................................................. 137

6.4.2. Kanunların Geriye Yürümesi ...................................................................................... 138

7. HUKUK KURALLARININ ANLAM BAKIMINDAN UYGULANMASI ........................... 144

7.1. Hukuk Kurallarının Anlam Bakımından Uygulanması ..................................................... 149

7.1.1. Yorum Türleri ............................................................................................................. 149

7.1.1.1. Yasama Yorumu ................................................................................................... 149

7.1.1.2. Yargısal Yorum .................................................................................................... 149

7.1.1.3. Bilimsel Yorum .................................................................................................... 149

7.1.2. Yorumlama Metodları ................................................................................................. 150

7.1.2.1. Lafzı (Sözel) Yorum Metodu ............................................................................... 150

7.1.2.2. Tarihsel Yorum Metodu ....................................................................................... 150

7.1.2.3. Amaçsal (Gaî, Fonksiyonel) Yorum Metodu ....................................................... 150

7.1.2.4. Metod Eleştirileri ve Karma Yorum ..................................................................... 151

7.2. Hukuk Kurallarının Anlam Bakımından Uygulanmasında Yararlanılan Mantık Kuralları

.................................................................................................................................................. 151

7.2.1. Kıyas (Benzetme) ........................................................................................................ 151

7.2.2. Evleviyet (Öncelik) ..................................................................................................... 152

7.2.3. Aksi ile Kanıt (Mefhum-u Muhalif) Yolu .................................................................. 153

7.3. Yargıcın Hukuk Yaratması Ve Takdir Yetkisi .................................................................. 154

7.3.1. Yargıcın Hukuk Yaratması ......................................................................................... 154

7.3.1.1. Hukuk Yaratma Zorunluluğu ............................................................................... 154

7.3.1.2. Boşluk ve Türleri .................................................................................................. 155

7.3.1.3. Yargıcın Hukuk Yaratmasında Diğer Hususlar.................................................... 156

7.3.2. Yargıcın Takdir Yetkisi .............................................................................................. 157

7.3.2.1. Kapsamı ve Benzer Kavramlardan Farklılıkları ................................................... 157

7.3.2.2. Takdir Yetkisinin Kullanılmasına Örnek Kurallar ve Dikkat Edilecek Hususlar 158

7.4. Yargı Teşkilatı ................................................................................................................... 159

7.4.1. Anayasa Yargısı .......................................................................................................... 159

7.4.2. İdari Yargı Teşkilatı .................................................................................................... 160

7.4.3. Adli Yargı Teşkilatı .................................................................................................... 160

7.4.3.1. Hukuk Yargılaması .............................................................................................. 160

7.4.3.2. Ceza Yargılaması ................................................................................................. 161

7.4.4. Uyuşmazlık Yargısı .................................................................................................... 162

7.4.5. Sayıştay Yargısı .......................................................................................................... 162

8. YAPTIRIM VE TÜRLERİ ...................................................................................................... 167

8.1. Yaptırım Ve Yaptırımların Tarihi Evrimi ......................................................................... 172

8.1.1. Yaptırım Kavramı ....................................................................................................... 172

8.1.2. Yaptırımların Tarihi Gelişimi ..................................................................................... 173

8.2. Yaptırım Türleri ................................................................................................................. 173

8.2.1. Kamu Hukuku Alt Dallarında Başlıca Yaptırımlar..................................................... 173

8.2.1.1. Ceza Hukukunda Yaptırım ................................................................................... 173

8.2.1.2. Anayasa Hukukunda Yaptırım ............................................................................. 174

8.2.1.3. İdare Hukukunda Yaptırım ................................................................................... 175

8.2.2. Özel Hukuk Yaptırımları ............................................................................................ 176

8.2.2.1. Cebrî İcra (Zorla Yerine Getirme)........................................................................ 176

8.2.2.2. Tazminat ............................................................................................................... 177

8.2.2.3. Geçersizlik ............................................................................................................ 181

9. HAK ÇEŞİTLERİ, HAKLARIN KAZANILMASI VE KAYBEDİLMESİ ........................... 189

9.1. Hak Çeşitleri ...................................................................................................................... 195

9.1.1. Hak ve Hak Sahibi ...................................................................................................... 195

9.1.1.1. Hak Kavramı ........................................................................................................ 195

9.1.1.2. Hak Sahibi ............................................................................................................ 196

9.1.2. Hak Çeşitleri ............................................................................................................... 196

9.1.2.1. Kamu Hukuku Hakları - Özel Hukuk Hakları Ayırımı ........................................ 196

9.1.2.2. Kamu Hukuku Hakları ......................................................................................... 197

9.1.3. Özel Hukuk Hakları .................................................................................................... 198

9.1.3.1. Nitelikleri Bakımından Özel Haklar .................................................................... 198

9.1.3.2. Konularına Göre Özel Haklar .............................................................................. 200

9.1.3.3. Kullanılmalarına Göre Özel Haklar ..................................................................... 201

9.1.3.4. Bağımsız Olup Olmamalarına Göre Özel Haklar ................................................ 202

9.1.3.5. Amaçlarına Göre Özel Haklar .............................................................................. 202

9.2. Hakların Kazanılması Yolları ............................................................................................ 203

9.2.1. Aslen Kazanma ........................................................................................................... 203

9.2.2.Devren Kazanma .......................................................................................................... 204

9.2.3. Tesisen (Kurma Yolu ile) Kazanma ........................................................................... 204

9.3. Hakların Kaybedilmesi Yolları .......................................................................................... 204

10. İYİNİYET VE DÜRÜST DAVRANMA KURALI .............................................................. 210

10.1. İyiniyet Kuralı .................................................................................................................. 215

10.1.1. Tanım ve Çerçeve ..................................................................................................... 215

10.1.2. İyiniyetin Unsurları ................................................................................................... 216

10.1.3. İyiniyetin Korunduğu Durumlar ............................................................................... 216

10.2. Dürüst Davranma Kuralı ................................................................................................. 217

10.2.1. Tanım ve Çerçeve ..................................................................................................... 217

10.2.2. Dürüst Davranma Kuralının Uygulama Alanları ...................................................... 218

10.2.2.1. Kanunların Yorumlanmasında ........................................................................... 218

10.2.2.2. Kanuna Karşı Hilenin Önlenmesinde ................................................................. 218

10.2.2.3. Hukukî Bir Kurumun Amaca Aykırı Kullanılmasında ...................................... 218

10.2.2.4. Hukukî İşlemlerin Kurulmasına ve Yorumlanmasında ...................................... 218

10.2.2.5. Hukukî İşlemlerin Tamamlanmasında ve Dönüştürülmesinde .......................... 219

10.2.2.6. Sözleşmenin Değişen Şartlara Uydurulması ...................................................... 219

10.2.2.7. Borçların Yerine Getirilmesinde ........................................................................ 219

10.2.3. Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı ........................................................................ 219

11. ZAMANAŞIMI, HAKLARIN KORUNMASI VE İSPAT YÜKÜ ....................................... 225

11.1. Zamanaşımı ..................................................................................................................... 230

11.1.1. Zamanaşımı Kavramı ve Çeşitleri............................................................................. 230

11.1.2. Zamanaşımının Durması ve Kesilmesi ..................................................................... 231

11.1.3. Ceza Hukukunda Zamanaşımı .................................................................................. 231

11.1.3.1. Dava Zamanaşımı ............................................................................................... 231

11.1.3.2. Ceza Zamanaşımı ............................................................................................... 232

11.1.4. Özel Hukukta Zamanaşımı ....................................................................................... 232

11.1.4.1. Zamanaşımının Özellikleri ................................................................................. 232

11.1.4.2. Zamanaşımı Süresi ............................................................................................. 233

11.1.4.3.Zamanaşımı Süresinin Hesaplanması .................................................................. 233

11.1.4.4. Zamanaşımını Durduran ve Kesen Nedenler ..................................................... 233

11.1.5. Hak Düşürücü Süre ve Kazandırıcı Zamanaşımı ...................................................... 234

11.1.5.1. Hak Düşürücü Süre ............................................................................................ 234

11.1.5.2. Kazandırıcı Zamanaşımı .................................................................................... 235

11.2. Hakların Korunması ........................................................................................................ 235

11.2.1. Hakların Sahibi Eliyle Korunması ............................................................................ 235

11.2.1.1.Haklı Savunma (Meşru Müdafaa) ....................................................................... 236

11.2.1.2.Iztırar (Zorda Kalma) .......................................................................................... 237

11.2.1.3. Kendi Hakkını Korumak İçin Kuvvet Kullanmak (İhkak-ı Hak) ...................... 237

11.2.2. Hakların Devlet Gücüyle Korunması (Dava Hakkı) ................................................. 237

11.2.2.1. Dava Kavramı .................................................................................................... 237

11.2.2.2. Hukuk Davaları .................................................................................................. 238

11.2.2.3. Ceza Davaları ..................................................................................................... 240

11.3. Savunma Yolları Ve İspat Yükü ...................................................................................... 242

11.3.1. Kabul ve İkrar ........................................................................................................... 242

11.3.2. İnkâr, İtirazlar ve Defiler .......................................................................................... 242

11.3.2.1. İnkâr ................................................................................................................... 242

11.3.2.2. İtirazlar ............................................................................................................... 243

11.3.2.3. Defiler ................................................................................................................. 243

11.3.3. İspat Yükü (Beyyine Külfeti) .................................................................................... 244

12. HUKUKİ OLAYLAR, HUKUKİ FİİLLER VE HUKUKİ İŞLEMLER ............................... 250

12.1. Hukuki Olay Ve Hukuki İlişki ......................................................................................... 255

12.2. Hukuki Fiiller .................................................................................................................. 256

12.2.1. Hukuka Aykırı Fiiller ................................................................................................ 256

12.2.2. Hukuka Uygun Fiiller ............................................................................................... 257

12.3. Hukuki İşlemler ............................................................................................................... 257

12.3.1. Hukukî İşlemin Unsurları.......................................................................................... 257

12.3.2. Hukukî İşlemlerin Çeşitleri ....................................................................................... 258

12.3.2.1. Tek Taraflı İşlemler - Çok Taraflı İşlemler ........................................................ 258

12.3.2.2. Sağlararası İşlemler - Ölüme Bağlı İşlemler ...................................................... 258

12.3.2.3. Borçlandırıcı İşlemler - Tasarruf İşlemleri ......................................................... 259

12.3.2.4. Şekle Bağlı Olmayan İşlemler - Şekle Bağlı İşlemler .................................... 259

12.3.3. Hukukî İşlemlerde Şekil ........................................................................................... 259

12.3.3.1. Geçerlilik Şartı Olarak Şekil ........................................................................... 259

12.3.3.2. İspat Şartı Olarak Şekil ................................................................................... 260

12.3.3.3. İradi Şekil ........................................................................................................ 260

12.3.3.4. Kanuni Şekil .................................................................................................... 260

13.KİŞİLİK, EHLİYET VE KİŞİLİĞE İLİŞKİN BAZI KAVRAMLAR ................................... 266

13.1. Kişi, Kişilik, Gerçek Ve Tüzel Kişiler ............................................................................ 271

13.1.1. Kişi ve Kişilik Kavramları ........................................................................................ 271

13.1.2. Kişi Türleri ................................................................................................................ 272

13.1.2.1. Gerçek Kişiler, Kişiliğin Kazanılması ve Sona Ermesi ..................................... 272

13.1.2.2. Tüzel Kişiler ....................................................................................................... 274

13.2. Kişilerin Ehliyetleri ......................................................................................................... 276

13.2.1. Hak Ehliyeti Kavramı ve Gerçek Kişiler .................................................................. 276

13.2.2. Tüzel Kişilerin Hak Ehliyeti ..................................................................................... 277

13.2.3. Fiil Ehliyeti ve Şartları .............................................................................................. 277

13.2.3.1. Fiil Ehliyeti Kavramı .......................................................................................... 277

13.2.3.2. Fiil Ehliyetinin Kapsamı ................................................................................. 277

13.2.3.3. Fiil Ehliyetinin Şartları ................................................................................... 278

13.2.3.4. Fiil Ehliyeti Yönünden Gerçek Kişiler ............................................................... 280

13.2.3.5. Tüzel Kişilerin Fiil Ehliyeti ................................................................................ 282

14. KİŞİLİĞE İLİŞKİN BAZI KAVRAMLAR .......................................................................... 286

14.1. Ad .................................................................................................................................... 291

14.2. İmza ................................................................................................................................. 292

14.3. Hısımlık ve Türleri .......................................................................................................... 293

14.4. Yerleşim Yeri .................................................................................................................. 294

14.5. Tebligat ............................................................................................................................ 295

KISALTMALAR

AY : Anayasa

BK : Borçlar Kanunu

CMK : Ceza Muhakemesi Kanunu

İBK : İçtihadı Birleştirme Kararı

HUMK : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu

KHK : Kanun Hükmünde Kararname

m : Madde

MK : Medeni Kanun

PVSK : Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanunu

TBMM : Türkiye Büyük Millet Meclisi

TCK : Türk Ceza Kanunu

TTK : Türk Ticaret Kanunu

1. HUKUK VE DİĞER TOPLUMSAL DAVRANIŞ KURALLARI

Ne Öğreneceğiz?

Bu bölümde en önemli parçasını hukukun oluşturduğu toplumsal davranış kuralları açıklanacaktır.

Bunlar, toplumsal davranışı düzenleyen; ancak, içerik, yoğunluk, yaygınlık ve özellikle etkinlik bakımından

farklılıklar gösteren kurallardır. Anılan kuralların farklı biçimlerde ayrımlandırılması, anlamlandırılması ve

adlandırılması mümkündür. Buradaki yaklaşım henüz yaygın biçimde benimsenmiş olmamakla birlikte,

içsel tutarlılık taşımaktadır.

Hukukun dışında; görgü, ahlâk; örf ve adet, din kuralları niteliğinde karşımıza çıkabilen toplumsal

davranış kuralları arasında benzerlikler kadar farklılıklar da bulunur. Dahası, bir kuralın toplumsal hayatın

belirli bir kesitinde görgü ya da ahlâk kuralı niteliği taşımasına mukabil, başka bir kesitinde hukuk kuralı

niteliğine bürünmesi (hukuk kuralı niteliğinde karşımıza çıkması) mümkündür. Ayrıca, devletin niteliği de

bazen hukuk kurallarının örneğin din kuralları ile ilişkilerini belirleyici fonksiyon ifa edebilir.

Bu bölümde öncelikle hukuk kavramı ve hukuk kuralları incelenecek; ardından diğer toplumsal

davranış kuralları ele alınacak ve hukuk kuralları ile ilişkileri belirtilecektir. Son olarak da hukukun

fonksiyonlarına ve amaçlarına değinilecektir.

14

Bölüm Hakkında İlgi Oluşturan Sorular

1. İnsanlar birlikte yaşamak için neden birtakım kurallara ihtiyaç duymaktadırlar?

2. Toplumsal hayatı düzenlemek için oluşturulan ne tür kurallar vardır? Hukuk kurallarına benzer

ve farklı yanları nelerdir?

3. Hukuk kurallarının diğer toplumsal davranış kurallarından nasıl etkilenir?

15

Hedeflenen Kazanımlar

Konu Kazanım Kazanımın Nasıl Elde

Edileceği veya

Geliştirileceği

Hukuk ve Hukuk kuralları

Hukuk kavramının içeriğinin

ve ifade ettiği mananın

anlaşılması; hukuk ve diğer

toplumsal davranış

kurallarının ortak

özelliklerinin belirlenmesi

Hukuk kavramının sözlük ve

terim manası verilecek,

toplumsal davranış

kurallarının türleri

belirtilecek ve bunların

içerikleri açıklanacak

Hukuk Kurallarının Temel

Özellikleri

Hukuk kurallarının temel

özelliklerinin belirtilerek

diğer toplumsal davranış

kurallarından ayrılan

yönlerinin kavranması

Hukuk kurallarının

uygulanmasına ilişkin gerçek

hayattan örnekler verilecek,

bu uygulamalar üzerinden

belli başlı özellikleri ifade

edilecek

Diğer Toplumsal Düzen

Kuralları ve Hukuk Kuralları

İle İlişkileri

Hukuk kurallarının ve

toplumsal davranış

kurallarının oluşum ve

sonraki aşamalarında

birbirlerine ne tür etkilerde

bulunduklarının anlaşılması

Hukuk kurallarının ve diğer

toplumsal davranış

kurallarının uygulamalarına

dair örnekler verilerek

bunların birbirleri üzerine

etkileri anlatılacak

16

Anahtar Kavramlar

Hak, hukuk, adalet

Toplumsal Davranış Kuralları

Sosyal Düzen Kuralları

Görgü kuralları, Din kuralları, Ahlak kuralları

Normatiflik

Yaptırım

17

1.1. Hukuk Ve Hukuk Kuralları

1.1.1. Hukuk ve Hak

Toplum düzenini oluşturan, koruyan, sürdüren toplumsal davranış kurallarının en önemlileri hukuk

kurallarıdır. Bu kurallardan evvel hukuk kavramının farklı anlamları bilinmelidir. "Hukuk" kavramı,

kullanıldığı alana göre etimolojik, sosyolojik ve yargısal açılardan değişen anlamlar içerir. Etimolojik olarak

hukuk hak kelimesinin çoğuludur. Arapçadan dilimize geçmiş olup "haklar" anlamını içerir. "Onunla

hukukumuz vardır" dediğimizde ise, "toplumsal ilişki" anlamında kullanılmaktadır.

Hukuk kavramı bazen bir davanın görüleceği, yargı yerini, bazen de bir davanın (ihtilafın, çekişmenin)

niteliğini belirtmek için kullanılır. Bu anlamda, kamu hukukunun karşıtı olarak özel hukuku ifade eder.

Örneğin; "Hukuk Davası", "Hukuk Mahkemesi" gibi tamlamalar buna ilişkindir. Bir diğer deyişle, bu

kullanım anılan hukuki kurumun, idare hukuku, ceza hukuku, vergi hukuku gibi alanlara değil, özel hukuk

alanına ilişkin olduğunu gösterir.

Hukuk, yukarıdaki anlamına benzer bağlamda, belli bir ülkede yahut ülkeler grubunda belli bir dönemde

yürürlükte olan tüm hukuk kurallarını kapsayıcı bir anlama da gelir. Türk Hukuku, Avusturya Hukuku,

Avrupa Birliği Hukuku tamlamaları bu anlamı içeriyor. Daha genel ve teknik anlamda hukuk, Öztan'ın

ifadesiyle; "insanların birbirleriyle veya meydana getirdikleri topluluklarla ve bu toplulukların birbirleriyle

olan ilişkilerini düzenleyen ve belirli özellikteki zorlayıcı kurallardan oluşan bir bütündür". "Hukuk

toplumun genel yararını veya bireylerin ve toplumun ortak iyiliğini sağlamak amacı ile konulan ve kamu

gücü ile desteklenen kuralların bütünüdür" (Gözübüyük). Üstteki iki paragrafla içeriği ortaya konan

anlamlar "Hukuk buna cevaz vermez", "Bu işlem hukuka aykırıdır", "Hukuk bu davranışı cezalandı

rır", "Türk ve Fransız idare hukuku sistemleri birbirine benzerler" ifadeleriyle belirginleştirilebilir. Bu

cümlelerde ifade edilen, yürürlükte olan bir hukuk sistemidir. İkinci bölümde hukuk ile ilgili kavramları

açıklarken göstereceğimiz gibi, anılan cümlelerdeki anlamıyla kastedilen "pozitif hukuk" kavramıdır.

"Hukuk" denildiğinde anlaşılması gereken esas itibarıyla budur.

"Hak" ile " Hukuk" kavramları, Batı dillerinde farklı şekillerde ifade edilmektedir. Örneğin, Almancada hak

"subjectives Recht" hukuk ise "objectives Recht" şeklinde ifade edilir. Türkçe' de böyle bir tamlamaya

ihtiyaç yoktur. Bu anlamda, ileride hak ve türlerinden söz ederken daha iyi anlaşılacağı gibi; hak hukuka

göre sübjektif (öznel) bir içeriğe sahip olup; pozitif hukukun koruduğu bir çıkarı, bir yetkiyi kapsar. Oysa

hukuk kavramı objektif (nesnel) bir içerik ile kural anlamını taşır.

"Hukuk" denildiğinde zihnimize hak ve kural yanında adalet, devlet, yargılama, hakkaniyet gibi kavramlar

da gelir. Kimi zaman bir bilimsel disiplini veya bir alt dalını da (medeni hukuk, ceza hukuku gibi) kastetmiş

olabiliriz. Bu yüzden, bu kadar farklı kavramları bir arada tutabilecek bir tanımı yapmak kolay değildir. Bu

zorluğu hukukun niteliklerinden ve temel özelliklerinden söz ederek aşabiliriz.

18

Öncelikle belirtmemiz gerekir ki, burada ifade edilecek olan nitelikler, özellikle salt hukuka ya da hukuk

kurallarına değil, hukuk kurallarının en önemli kategorisini oluşturduğu, toplumsal davranışı düzenleyen

diğer kurallara da -farklı düzeylerde ve şekillerde- ilişkindir. Bu, bir özdeşlik olmayıp kısmi benzerliktir.

Anılan benzerlik doğal olarak tüm toplumsal davranış kuralları için genel ve ortak zemin oluşturur. Ortak

zemin, burada, ortak özellikler anlamını içerir.

1.1.2. Hukuk ve Diğer Toplumsal Davranış Kurallarının Ortak

Özellikleri

Hukuk dâhil tüm toplumsal davranış kuralları normatif olmak, insan davranışını konu almak, yetkili devlet

organında görevli insanların iradeleri ürünü kurallar olmak, yaptırıma (müeyyideye) bağlanmış olmak

özelliklerini taşırlar (Gözler).

1.1.2.1. Normatif Olmak

Bir toplumsal davranış kuralının normatif olması demek, bir davranış "modeli" önermesi, bir davranış ilkesi

içermesi demektir. Tüm toplumsal davranış kuralları insan davranışına ilişkindir. Bir başka deyişle, bu

kurallar insanilik niteliği taşırlar, toplumsal hayatın, dolayısıyla insanın -zorunlu- toplumsallığının

gereğidirler. Bu nitelik, "norm"u zorunlu kılar. Zira normlar insan davranışları için deyim yerinde ise, birer

"öngörülmüş" yönlendiricidir. İnsan davranışının öngörülen normlara göre gerçekleşmesi sayesinde bir

toplum düzeninin kurulması ve korunması amaçlanır. Bir başka deyişle; normatiftik (norm içermek,

normların varlığı) insanların sosyal gruplar, topluluk ve toplumlar halinde yaşamalarını mümkün kılar.

Bir model önerme ya da bir ilke içerme bağlamında normatiftik karşımıza bir emir, bir yasak, bir izin, bir

imkân ya da yetki olarak çıkar; kimi zaman bir engel, bir ceza ya da ödül içerebilir.

Açıktır ki; bu kurallar anılan içerikle toplumsal dirlik ve düzenin sağlanması için, aynı zamanda olması

gerekeni de gösterirler. İşte bir emir, bir yasak içererek olması gerekeni belirtmek; toplumsal davranış

kurallarının normatif karakterini gösterir. "Böyle bir emir ve yasak koymayan işlemler, normatiftik

unsurundan mahrumdurlar, bir "kural" olamazlar" (Gözler).

1.1.2.2. İnsan Davranışını Konu Almak

Toplumsal davranış kurallarının içerdiği emir, yasak, izin, imkân ya da yetki insan davranışına ilişkindir.

Kuşkusuz, insan dışındaki bazı canlılarda, örneğin bazı hayvan topluluklarında da toplu halde yaşamak

esastır. Hayvanlar âleminde de bir dizi kural bulunur. Bu kuralları hiçbir şekilde insanlar âlemi için

sözkonusu ettiğimiz toplumsal davranış kuralları ile karşılaştıramayız.

Bazı toplumsal davranışı düzenleme ve toplum düzenini sağlama amaçlı kurallar, bir insanın bizzat kendi

davranışına ilişkin olmayabilir. Bu kurallar, görünüşte bir insanın gözetim, denetim veya talimat verme

19

yetkisindeki bir başka varlığa ilişkin olabilir. Bu varlık, örneğin sahip olunan bir hayvan dahi olabilir. Bu

durumda bile, hayvanın verdiği zarardan sahibi sorumludur. Zira hukuk kuralı aslında hayvanın davranışına

değil, hayvan sahibinin gözetim, denetim gibi sorumluluklarına ilişkindir. Bir kişinin, örneğin aynı konutu

paylaştığı bir kişinin (örneğin çocuğunun), yanında çalıştırdığı (istihdam ettiği) bir kişinin davranışlarına

ilişkin olabilir. Burada kuralın muhatap olduğu kişinin (ebeveyn, işveren) kusursuz olması dahi onun

sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Bu örneklerin ortaya koyduğu gibi, toplumsal davranış kuralı, her

durumda insanı esas alır.

1.1.2.3. Kişisel Olmayan Bir Güç Tarafından Konulmuş Olmak

Toplumsal davranış kurallarının içeriğini oluşturan emirler, yasaklar, izinler, yetkiler, zamanımızda çok

büyük ölçüde insan iradesine dayalıdır. Ne var ki, burada emir, yasak ya da iznin insan iradesine dayanarak

bir toplumsal davranış kalıbı haline getirilmesi, örneğin bir yasa haline getirilmesi ile yasanın özünü

birbirinden ayırabilmek gerekir. İleride yeniden döneceğimiz bu hususa şimdilik şu örneği verebiliriz: Lâik

olmayan bir hukuk düzeninde toplumsal davranışı düzenleyen kural anlamında bir yasanın içeriğinin

oluşturucusunun insan ya da beşeri bir irade değil, Tanrı olduğu inancı hâkim olabilir. Anılan türden bir

yasanın koyucusu, yani onu bir toplumsal davranış kuralı olarak kabul eden/ettiren irade dahi, bir devlet

gücü niteliğinde de olsa, insan iradesidir. Görgü kuralı olsun, ahlâk kuralı olsun, örf ve âdet kuralı yahut din

kuralı veya hukuk kuralı olsun her toplumsal davranış kuralı irdelendiğinde kişisel olmayan bir güç

tarafından konulmuş olduğu anlaşılır.

1.1.2.4. Yaptırıma Bağlanmış Olmak

Tüm toplumsal davranış kuralları çok farklı niteliklerde de olsa yaptırımı olan kurallardır. Yaptırım, bir

toplumsal davranış kuralının ihlal edilmesi halinde, ihlal edenin karşılaşacağı tepkidir. Bu bakımdan her

kural bir yaptırım içerir.

Kuşkusuz her bir toplumsal davranış kuralı kategorisinin yaptırımı diğerinden farklıdır. Örneğin, bir ahlâk

kuralını çiğneyenin karşılaşacağı tepki (uğratılacağı yaptırım) ile görgü kuralını çiğneyenin karşılaşacağı

tepki arasında fark vardır. Bir toplumsal davranış kuralına (örneğin din kuralına), karşı davranmanın yol

açacağı yaptırım, davranışın gerçekleştiği toplumsal yapıya (örneğin köy / metropol, muhafazakar yapı /

modern yapı gibi) göre değişebilir. Her ne olursa olsun, yaptırımı olmayan bir toplumsal davranış kuralı

yoktur.

Toplumsal davranış kurallarının farklı kategorileri bakımından yukarıda sıralanan özellikleri şimdi hukuk

kuralları açısından ele alacağız.

20

1.2. Hukuk Kurallarının Temel Özellikleri

1.2.1. Normatif Olması

Bu, hukuk kuralının bağlayıcı bir karakteri haiz olduğunu gösterir. Hukuk kuralının olması gerekeni ifade

etmesi onun normatif olma özelliğinden kaynaklanır. Bir hukuk kuralı yasaklayıcı, emredici, izin verici ya

da yetki verici bir norm içerir. Yetki verici norm içeren kural, yerine göre, bir hak tanıyan kural olabileceği

gibi, bir imkân tanıyan kural da olabilir. İleride hukuk kurallarını nitelikleri itibarıyla ayrıştırdığımızda bu

hususa yeniden döneceğiz. Şimdi belirtmemiz gereken, normların tümünün "olması gerekeni" içerdiğidir.

Böylesi bir olması gerekeni içermeyen bir ifade (önerme) normatif olamayacağı için hukuk kuralı da olamaz.

Trafik düzenine ilişkin hukuk kurallarından hareketle normları örneklendirelim (Öztan) :

- Yasaklayıcı norm: Park etme yasağı

- Emredici norm: Trafik kurallarına uyma emri

- İzin verici norm: Ayrıcalık tanınmış olanların belli yerlere park etmesine izin verilmesi.

- İmkân (yetki) verici norm: Cankurtaran ya da itfaiye aracına, trafik ışıklarına uymadan geçme imkânı

verilmesi

"Toplum içindeki kişi davranışlarını düzenleyen ve uyulması devlet gücü ile (yaptırım, müeyyide)

sağlanmış bulunan kurallara ..." hukuk kuralları denir (Öztan). Hukuk kurallarının büyük kısmının talep

normlarından oluştuğu, bunların maddi kalıp (olgu) ve hukukî sonuç (hüküm) olarak iki hususu içerdiği

söylenebilir. "Bir hukuk normunun birinci kısmı kişilerin yapmaları, yapmamaları gereken bir davranışı

düzenlemekte iken, normun ikinci kısmı kişilere yönelik bir düzenleme öngörmektedir. Bir kişinin birinci

kısımdaki düzenlemeye uymaması halinde, onu norma uymaya zorlayacak düzenlemeler yer almaktadır".

Hukuk Normlarının Özellikleri:

Genellik: Hukuk normları genel, soyut ve sürekli kurallardır. Hukuk kurallarının esas itibarıyla aynı

nitelikteki tüm olaylara ve aynı konumda bulunan herkese uygulanması bu kuralların genellik

niteliğinin gereğidir; örneğin herkesin hak sahibi olabilmesi, kanun önünde eşitlik ilkesi de genellik

ilkesinin bir sonucudur. Gerçekten, bir ceninin (ana rahmindeki çocuğun) bile sağ doğmak kaydıyla

örneğin mirasçı olmak hakkı vardır.

Soyutluk: Hukuk kurallarının soyutluğu somut bir olayın çözümünde sayısız imkânlar sağlar.

Esasen, hukuk kuralının emir içeriği tek kişiye yönelik bir yükümlülük doğurmaz. Sadece emre

muhatap olan kişiye değil, emri uygulama konumunda olan kamu görevlilerine de yükümlülük

getirir. Mahkeme kararları bunun örnekleridir. Zira, her mahkeme kararı, soyut olan, yani belirgin

bir kişiyi konu almayan hukuk kuralının; belirgin, yani somut bir olaya uygulanmasıdır.

21

Süreklilik: Hukuk kuralının sürekliliği ise; bir hukuk kuralının, bir kez yürürlüğe girdikten sonra,

usulüne uygun biçimde yürürlüğü kaldırılana değin uygulanmasıdır. Bu bakımdan, bir hukuk

kuralının belirli aralıklarla tatbiki onun sürekliliğini ortadan kaldırmaz. Örneğin, yerel yönetim

seçimlerinin beş yılda bir yapılmasını öngören hukuk kuralının sürekliliğini yitirmiş olmaması ya

da doğal afet durumunda idarenin yapması gerekenleri gösteren hukuk kuralının, uzun yıllar

boyunca doğal afet gerçekleşmese dahi, bir gün gerçekleştiğinde uygulanması gerektiği gibi.

1.2.2. İnsan Davranışını Konu Alması

Hukuk kuralları asıl olarak insanların alışılmış fiillerini ve hareketlerini düzenler. Örneğin, trafik kurallarına

ilişkin hukukî düzenlemeler bir yandan trafiğin işleyişini, bir yandan da işleyişe ilişkin ihlâllerin

karşılıklarını (müeyyidelerini) içerir. Tehlikeli şekilde araç kullanarak bir kimsenin can güvenliğini ihlal

eden veya malına zarar veren kişinin davranışı, nişanlılığın sona ermesinde kusurlu tarafın davranışı, çevre

kirliliğine sebep olan bir sanayi tesisinin sahip ve yöneticilerinin davranışları vb. hukuk kurallarının

konularındandır. Aslında, hukukun insan davranışını konu almasını, onun muhatabının daima bir kişi olması

şeklinde anlamak gerekir. Çünkü hakkında hukukî işlem yapılacak kişi, -biraz önce de ifade ettiğimiz gibi-

mutlaka bir eylemi bizzat gerçekleştiren kişi olmayabilir. Başkasını istihdam edenin (çalıştıranın)

sorumluluğu veya bir hayvanı idare edenin (sahibinin) sorumluluğu bu türdendir. Ayrıca belirtmek gerekir

ki; hukuk kuralları istisnaen de olsa, insan iradesinin (davranışının) ürünü olmayan doğal olayların

sonuçlarına ilişkin kuralları da içerebilirler; yıldırım çarpması sonucu ölen bir kişinin nüfus kütüğünden

silinmesi, hakkında var olan ceza davalarının düşmesi, mirasçılarının belirlenmesi gibi.

Hukuk kuralının konu aldığı insan davranışı olumlu bir eylem (aktif olarak yapılmış bir hareket) olabileceği

gibi; olumsuz bir eylem (hareket etmemek, belli bir davranıştan kaçınma) biçiminde de olabilir. Başka bir

ifade ile, yapılması istenilen ve kaçınılması gereken davranışları gösteren hukuk kuralları vardır. Hemen her

durumda, hukuk kurallarının muhatabı kişilerdir; emir verdiği, yetki tanıdığı, izin verdiği, yasak getirdiği

davranışlar insanların davranışıdır.

Kısaca ifade edersek, hukuk kuralı "hukukilik" niteliği taşıyan olay ve olgulara ilişkin kural demektir. Gerek

doğa olaylarının, gerekse insan davranışlarının tümünün hukukilik niteliği taşıdığı söylenemez. İleride

yeniden ifade edeceğimiz üzere; bazı beşeri (insani) ve tabii (doğal) olaylar, hukuk düzenini ilgilendirmez.

Örneğin, bir kişinin evinde

uyuması hukuki bir olay değildir. Hukuk düzeni bu olayla ilgilenmez. Ancak, bir kamu görevlisinin;

örneğin, bir polis memurunun nöbet yerinde uyuması (hukuk düzeninin ilgi gösterdiği bir olay olduğu için)

hukukilik niteliği taşır. Yani, hukuk düzeninin ilgi alanına girer. Hukukilik niteliği taşıyan (hukuk düzeninin

ilgi alanına giren) bir olay, hukuka uygun bir olay ya da işlem olabileceği gibi, hukuka aykırı bir olay ya da

işlem de olabilir.

Hukuk kuralları kişiler arası ilişkilerin içsel değil dışsal yönüyle, dış dünyaya yansımış şekliyle ilgilidir. Bu

bakımdan hukuk kişilerin bir eyleme (fiile) dönüşmeyen düşünceleriyle ilgilenmez. Bu nedenle, "düşünce

suçu" şeklinde bir kategori düşünülemez.

Hukuk dışındaki düzen kuralları kişilere yetki tanımaz. Sadece bir takım görevler ile yükümlülükler getirir.

Oysa hukuk kuralları kişilere görev ve yükümlülükler yanında yetkiler de tanır.

1.2.3. Yetkili Devlet Organları Tarafından Konulmuş Olması

Bir toplumda hangi hukuk kurallarının uygulanacağı yetkili devlet organınca kararlaştırılır. Çünkü hukuk

kuralları asıl itibarıyla olanı değil olması gerekeni gösterirler. Olması gerekene yönelik her belirleme (karar)

zorunlu olarak bir irade içerir. Olması gerekeni ifade etmek bir değer yargısında bulunmaktır. Kaynağı ne

olursa olsun bir toplumda hangi hukuk kurallarının geçerli olacağı hususundaki karar, bir tercihi içerir.

Burada önemli olan husus, hukuk kuralının kaynağı ile uygulama kararında (tercihinde) bulunmanın mutlak

anlamda çakışması gerekmediğinin bilinmesidir. Gerçekten, bir ülkede dini hukuk da uygulanabilir, kaynağı

itibarıyla tamamen insan iradesi ürünü hukuk da uygulanabilir. Ancak, fiilen hangisinin uygulanacağı, kural

koymaya yetkili devlet organında görevli kişilerin iradeleriyle (kararlarıyla) belirlenir. Hukuk kuralının

kaynağı ilahi irade olsa dahi, bu kuralların geçerli hukuk kuralları olması tercihi, insan iradesinin ürünü

olan bir karardır.

1.2.4. Devlet Tarafından Uygulanan Yaptırıma Sahip Olması

Hukuk kurallarının diğer toplumsal davranış kurallarından en belirgin farkı onların devlet desteğine sahip

olmalarıdır. Gerçi, biraz ileride göreceğimiz gibi, öteki toplumsal davranış kurallarının bir kısmı hukuk

kuralı haline gelebilir; ancak henüz hukuk kuralı halini almadığı durumlarda, bir toplumsal düzen kuralının

doğrudan devlet tarafından uygulanan yaptırım içermesi sözkonusu değildir.

Hukuk kurallarının yaptırımının maddi olduğunu genel kabul görmüş bir tespittir. Bu anlamda yaptırım, "bir

hukuk kuralına uymayınca uğranılan zorunlu katlanma ..." olarak tanımlanabilir (Umar) ve bu kuralların

"devlet gücüyle sağlama bağlanmış" oldukları ifade edilebilir (Hukukta yaptırım ileride bağımsız bir bölüm

başlığı altında incelenecek ve ayrıntılarına inileceğinden şimdilik kısa bir açıklama ile yetinelim). Herhangi

bir yaptırımı hukuk kuralı yaptırımı haline getiren temel husus ona uyulmaması halinde karşılaşılan olumlu

ya da olumsuz durumun devlet desteğine sahip olmasıdır. Diğer yaptırımlar bu destekten yoksundur. Hukuk

kuralları birbirinden çok farklı nitelikler taşıyan yaptırımlar içerirler. Gündelik dilde yaptırım denince bir

olumsuz ve zorlayıcı durum ile karşılaşmak anlaşılır. Literatürde özellikle "maddi" ve "zorlayıcı" niteliklere

vurgu yapılması bu anlayışın makûl olduğunu gösterir. Ancak; yaptırımsız hukuk kuralı olabileceğini

23

söylemek ne kadar tutarsız ise, her yaptırımın mutlaka olumsuz ve zorlayıcı olduğunu ifade etmek de o

kadar tutarsızdır.

Bir hukuk kuralının yukarıda özetle açıkladığımız unsurları literatürde genellikle üç başlık altında

toplanmaktadır.

- Konu: Hukuk kurallarının konusu dışa vurulmuş insan davranışlarıdır; doğrudan bir insan eylemi veya

işlemi olmasa bile insanı ilgilendirdiği sürece, -örneğin, belli bir sürenin geçmesi; doğum, ölüm gibi- olaylar

da hukukun alanına girmektedir.

- İrade: konu ile ilgili davranış hakkındaki irade, yani olumlu (Medeni Kanunun 2.maddesinde yer alan ve

objektif iyiniyet kuralı olarak da bilinen, hakların kullanılmasında ve borçların yerine getirilmesinde

dürüstlük kurallarına uyma zorunluluğu içeren hüküm gibi) veya olumsuz (birini öldürmeyi yasaklayan

ceza kanunu hükümleri gibi) emirdir. "Emir veya yasak toplum iradesinin belirmesidir".

- Yaptırım: Hukuk kuralının bu unsuru kuralın içerdiği iradeye uyulmamasının, yasaya riayet edilmemesinin

sonucudur; bir kişinin canına veya vücut bütünlüğüne zarar verenin hapis cezasına çarptırılması, mal

varlığına haksız bir şekilde verilen zararın ödetilmesi, dürüstlük kuralına aykırı hareketin hukuki

himayeden mahrum bırakılması, kuralın öngördüğü hususa uygun davranmayan kişinin bazı haklara hiç

sahip olamaması gibi.

1.3. Diğer Toplumsal Düzen Kuralları Ve Hukuk Kuralları İle İlişkileri

1.3.1. Görgü Kuralları ve Hukuk

Görgü kuralları, aileden iş çevresine kadar, insanların gündelik yaşamlarında, birbirleriyle ilişkilerinde

takındıkları tutumları, konuşmaktan yeme-içmeye, oturma-kalkmadan giyinmeye, sade ilişkilerden törensel

ilişkilere değin davranışları kapsar. Başsağlığı dilemekten tebrik sunmaya, ortama uygun kıyafetle

dolaşmaya ya da çalışmaya, birbirlerini çevrelerinin uygun gördüğü şekilde selamlamaya değin pek çok

görgü kuralı vardır.

Görgü kurallarına uyulması halinde sosyal ilişkilerin temelde zedelenmeksizin sürdürülmesi mümkündür.

"Görgülü insan" tanımlaması, sosyal ilişkilerini sağlıklı bir süreçte yürütebilen, başkalarına karşı nazik,

zarif, saygılı davranan insanı anlatır. Bu kurallar toplum içerisinde kişiler arası ilişkileri etkileyen en yalın

kurallardır. Toplum üyesi kişinin, davranışlarını, kınanma, saygısız addedilme; görgüsüz veya komik olarak

nitelendirilme gibi olumsuzluklarla karşılaşmaksızın sürdürmesini sağlayan görgü kuralları toplumsal

yapının karmaşıklık düzeyine göre farklılıklar gösterir. Küçük bir yerleşim biriminde görgü kuralları

oldukça yoğun ve etkindir. Denilebilir ki; nerede ise örf ve âdet halini almıştır; onlarla iç içe geçmiştir.

Oysa bu kurallar, yaşanılan yerleşim birimi büyüdükçe farklılaşırlar ve giderek diğer görgü kuralları ile

karşılaşır hale gelirler. Zaten kişiler, farklı bir çevreye girdikçe farklı görgü kuralları ile karşılaşırlar. Bir

24

ziyafete, bir diploma törenine, düğüne ya da cenazeye, bir plaja yahut ibadethaneye giden kişi, buralarda

kendinden beklenen davranışların ne olduğunu bilir, onlara uymaya çalışır.

Nezaket yahut adab-ı muaşeret kuralları olarak da isimlendirilen bu kurallar, toplum hayatının düzenliliği

açısından fonksiyon görürler. Bir cenaze töreninde yahut bir nikâh töreninde karşılaşan insanların bu esnada

birbirleri ile selamlaşmaları farklılık gösterir; ilkinde daha sessiz ikincisinde güleryüzlü bir olması gibi.

Giyside bu farklılık daha net görülür. Plaj yahut piknik giysisi ile resmi bir davete katılmada tercih edilen

giysi arasında farklılıklar söz konusudur. Bir kıyafet balosuna maske takmak yahut efe giysisi, şövalye

giysisi gibi bir giysi ile katılmak yadırganmaz, ilginç ve hoş karşılanır. Oysa cenaze veya nikâh törenine

böyle bir giysi ile katılmak görgü kuralları ile bağdaşmaz.

Görgü kurallarına uyulmadığı takdirde, diğer toplumsal davranış kurallarına nazaran daha sınırlı tepkilerle

karşılaşılır. Bu tepkiler, "gülünç" bulmaktan homurdanmaya; hatta uyarmaya kadar gidebilir. Örneğin;

düğüne davetli kişilerin küçük de olsa bir hediye takdim etmeleri yahut plajda takım elbise ve kravat ile

dolaşılmaması yaygın birer görgü kuralıdır. Ancak, bu kurallara uymayanların düğün salonuna yahut plaja

alınmamaları sözkonusu olmaz. Onların, görgü düzeyi noksanlığı nedeniyle yakışıksız davrandıkları

düşünülür. Yadırganmak, görgüsüz ya da gülünç bulunmak o kişide mahcubiyet yaratır. Oysa plaj

kıyafetiyle şehirlerarası otobüste seyahat etmek, özellikle bir ibadethaneye girmek homurtu ve uyarıya

neden olur. Her ne olursa olsun, bir görgü kuralına uymamak kişiyi "şüpheli (sanık)" durumuna düşürmez.

Manevi nitelikli bir yaptırım ile karşı karşıya bırakır. Bu bakımdan, görgü kurallarının temel

fonksiyonlarının gündelik hayata zarafet katmak olduğunu söyleyebiliriz.

Görgü kurallarından hukuk kuralı niteliğini alan kısıtlı sayıda kural vardır. Örneğin, askerlik görevinde ya

da mesleğinde bulunanlarda

astın üstünü selamlaması, üstün astının selamını alması bir tür hukuk kuralıdır. Aynı şekilde, kamu

personelinin yazın ve kışın giyinme biçimleri bir yönetmelik ile düzenlenmiş olup, aykırı davranışta bulu-

nanlar disiplin cezası ile cezalandırılırlar. Bu da bir önceki gibi görgü kuralının yazılı bir hukuk kuralı haline

gelmesidir.

Uluslararası ilişkilerde de bazı görgü kuralları benimsenmiş ve yazılı kural haline getirilmiştir. Örneğin,

yabancı misafirlerin devlet adına karşılanmasına ilişkin protokol kuralları yasa ile düzenlenmiştir.

Görgü kuralları da hukuk kuralları gibi kişinin dışında birer gerçekliktir. Belirli bir toplumsal çevrenin

ürünüdür. Oysa hukuk kuralları devlet tarafından konulmuş kurallardır. Hukuk kuralları ülkenin tamamında

geçerli iken; görgü kuralları sadece belirli sosyal çevrede geçerlidir. Bölgesel farklılıklar gösterdiği gibi,

örneğin, bir metropolde gecekondu semtleri ile aristokrat semtleri arasında da farklılık gösterebilir. Zaman

itibarı ile farklılık göstermesi de açık bir husustur.

Görgü kurallarının kimi zaman örf ve âdet kuralları ile karıştırılması mümkündür.

25

1.3.2. Ahlâk Kuralları ve Hukuk

Ahlâk kuralları, görgü kurallarına göre daha yoğun, daha yaygın, tarihsel ve toplumsal temeli daha güçlü

olan kurallardır. Görgü kurallarına nazaran daha geniş bir çevreye egemendirler. Bunlar, insanların sadece

topluma karşı değil, kendilerine karşı ödevlerini de içerir. Bir toplumun iyi-kötü, olumlu-olumsuz nitelikli

değer yargılarına göre şekillenen ve bu bağlamda yapılması veya kaçınılması gereken toplumsal davranış

kurallarıdır. Kişilerin hem kendilerine hem de diğer insanlara karşı vazifelerini gösterirler ve düzenlerler.

Birer yükümlülük niteliğinde emirler ve yasaklar içerirler.

Görgü kurallarının sosyolojik bir karakteri olmasına karşılık; ahlâk kuralları aynı zamanda, sosyolojik

karaktere ek olarak felsefî nitelik de taşırlar. Daha yaygın oldukları gibi, daha da hassastırlar. Bu iki özellik

etkinlik farkı yaratır. Toplum hayatında kişiler hem kendilerinin hem başkalarının davranışları hakkında

doğru-yanlış, iyi-kötü gibi değer yargılarında bulunurlar. Bazen de bu hususta toplumda yaygın değer

yargılarına göre davranırlar. Oysa görgü kurallarında uygun-uygunsuz, zarif-kaba gibi daha sınırlı bir

niteleme söz- konusu olur.

İnsan, içinde yer aldığı toplumun değerlerinden kendini tamamen soyutlayamaz. Hangi tür davranışların

ahlâki sayıldığını, örneğin namuslu ve dürüst bir insan olarak kabul edilmesi için kendisinden neler

beklendiğini bilir. Kötülük ve fenalık yapmaktan kaçınan, iyilik yapmayı ilke edinmiş, saygın ve erdemli

bir kişi olarak tanınmak ister. Davranışlarını kendi bilincinde ve nefsinde değerlendireceğini de bilir. Bu

husus ahlâkı ikili bir ayrıma götürür: Kişisel veya sübjektif ahlâk-toplumsal veya objektif ahlâk.

Kişisel ahlâk insanın kendi vicdanına karşı vazifelerini gösterir. "Dürüst ol", "kötülüklerden kaçın", "yalan

söyleme" tarzındaki emirler bu tür ahlâk kurallarıdır. Toplumsal ahlâk kuralları ise, insanların diğer

insanlara karşı ödevlerini içeren; diğer insanlarla ilişkilerinde toplumca onaylanmış, beğenilmiş, iyi ve

doğru sayılan türde ilişkiler kurmasını amaçlayan kurallardır; "kimsenin malına ya da canına zarar

vermemek", "fakirlere, yaşlılara yardımcı olmak" gibi.

Ahlâk kurallarının görgü kurallarına nazaran daha etkin oluşları, bu kurallara uymayan kişilerin toplumca

"ahlâksız" addedilmelerinin "görgüsüz" sayılmaya nazaran daha ağır bir tepki içermesinden de anlaşılır.

Ahlâk kurallarının daha yaygın oluşları da onların etkinliğinde rol oynar.

Bir davranışın ahlâka uygunluğu bazen kişisel ve toplumsal ahlâk bakımından çelişkili bir nitelik taşıyabilir.

Örneğin, bir yoksula ya da yaşlıya yardımcı olmak toplumsal ahlâka tamamen uygun olmakla birlikte, eğer

bu yardım gösteriş amacı ile yapılmışsa kişisel ahlâka aykırıdır.

Toplumsal ahlâk kurallarını hukuk kurallarından soyutlayamayız. Bunu gösterecek biçimde, örneğin

Borçlar Kanununun (B.K.) 20. maddesi, konusu ahlâka aykırı sözleşmelerin hükümsüz olduğunu açıkça

ifade eder. Örneğin, yalancı şahitlik ya da fuhşa aracılık etme sözleşmeleri, konuları ve amaçları bakımından

ahlâka aykırı oldukları için hukukî geçerlilik taşımazlar. Taraflar böyle bir sözleşmeye dayanarak devletten

26

hukukî himaye talebinde bulunamazlar. Bir başka deyişle, "hukuk, ahlâka aykırı bir amaç için

gerçekleştirilmiş bir sözleşmenin taraflarını birbirine karşı korumaz". Toplumsal ahlâk kuralını dikkate

almak kişiler açısından özünde kişisel bir tercihtir. Ahlâk kurallarına aykırı ya da uygun davranmak aynı

zamanda vicdani bir tercihtir.

Bazı hukuk kurallarının kökeninde ahlak kuralları vardır. Ancak bir toplumsal ahlâk kuralı, hukuk kuralına

dönüşmüş ise, burada artık bir ahlâk kuralından değil, hukuk kuralından söz etmiş oluruz. Ahlâk kuralı

kökenli hukuk kurallarına çok sayıda örnek verilebilir. Yalancı şahitlik, ahlâka aykırı bir davranış olduğu

gibi, aynı zamanda ceza kanuna göre suç da oluşturmaktadır. Yoksula yardım etmek de ahlâki bir davranış

kuralıdır. Bu yüzden, hiç kimse çevresindeki yoksullara yardım etmeye zorlanamaz. Ancak, Medeni Kanun

(MK) 364. maddesi gereğince; bir kimse yardım etmediği takdirde yoksul duruma düşecek olan annesine

ve babasına, büyükannesine ve büyükbabasına; çocuklarına ve torunlarına; erkek ve kız kardeşlerine yardım

etmekle yükümlüdür. Bu kurallar sadece ahlâk kuralı olarak kalsaydı bunlara aykırı davranmak iyi ve doğru

bir davranış göstermemek olurdu. Hukuk kuralı halini aldığında ise, aykırılık manevi anlamı aşar ve maddi

bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık haline gelir. Ahlak kurallarının hukuk kuralları üzerindeki genel

etkisine MK’un daha başlangıcında (2.maddesinde)işaret edilmektedir: Dürüst davranmak bir yanda ahlaki

bir davranış iken, diğer yandan da gerek haklarını kullanırken gerekse borçlarını yerine getirirken herkesin

uymakla mükellef olduğu bir hukuk kuralı olarak önemle vurgulanmaktadır

Hukuk kuralları ile ahlâk kuralları karşılaştırıldığında şunlar söylenebilir: Ahlâk kuralları kişinin kendi

nefsine ilişkin ödevlerini de kapsadığı halde; hukuk kuralları diğer insanları etkilemeyen davranışlarla

ilgilenmez. Kişinin davranışı dış dünyaya yansımadığı ve bir hukuk normunu ihlal eder niteliğe bürünmediği

takdirde hukuk bunu asla

27

dikkate almaz. Örneğin, hırsızlık ve yalan söylemek ahlâka aykırıdır. Bir kişinin hırsızlık yapmayı

düşünmesi hukuk düzenini ilgilendirmez. Ancak, hırsızlık yapması veya teşebbüs etmesi dış dünyaya

yansıyan fiiller oldukları için hukuku ilgilendirir. Aynı şekilde, birbirini çok seven iki kişinin birbirlerine

abartılı ve yalan olduğu besbelli biçimde hitap ve iltifat etmeleri olsa olsa bir hazza ve tebessüme yol

açar; hukuku ilgilendirmez. Ancak, bir duruşmada örneğin tanık sıfatı bulunan bir kişinin yalan

söylemesi ya da gerçeği gizlemesi suçtur.

Ahlâk kurallarının emir, yasak gibi yükümlülükler getirmesine karşın, hukuk kuralları kişilere bunların

yanında haklar ve yetkiler de tanır; alacağını dava edebilmek, hukukî korunma isteyebilmek gibi.

"Hukuk ve ahlâk öncelikle insan ve insan davranışlarına yönelmiş olma açısından aynı düzlemde

bulunmaktadırlar"(Y.lşıktaç). Ahlâk "iyinin" hukuk ise "adaletin" gerçekleşmesini sağlamaya çalışır.

Ahlâk, örneğin "dürüst yaşama" gibi bir durumu kavradığı halde; hukuk örneğin " başkasına zarar

vermeme" gibi bir yükümlülük belirticidir. Ahlâk bakımından esas olan kişinin iç dünyasıdır,

sorumluluğu da vicdanına karşıdır. Oysa hukuk kurallarında genellik egemen form olduğu gibi,

sorumluluk da topluma karşıdır.

Bir davranış biçimi toplum hayatı için ne kadar gerekli görülürse görülsün; salt bir ahlâki norm halinde

kalması halinde, ona uyulmaması hukuk düzenini harekete geçirmez. Hukuk düzeni içine alınmadıkları

sürece ahlâki kurallara uymaları yönünde kişileri zorlayıcı bir hukukî yaptırım yoktur. Zira bunların

yaptırımı manevidir; kişiye vicdani bir rahatsızlık verebilir, kuralı koyan toplumu rahatsız edebilir ve

bazı olumsuz nitelemeleriyle karşılaştırabilir. Oysa hukuk kurallarının yaptırımı -evvelce ifade ettiğimiz

üzere- bundan farklıdır.

Hukuk kuralları çok büyük ölçüde yazılıdır. Buna karşılık ahlâk kuralları büyük ölçüde yazısız olup,

sistematik de değildir. Ancak, ahlâk kuralları sübjektif ve kişinin kendi nefsine yönelik

yükümlülüklerine de yer verdikleri için hukuk kurallarından daha kapsamlıdır.

Ahlâk kurallarının konulması anlamında "kabul" kişisel bir nitelik taşır. Dolayısıyla ister kişisel ister

toplumsal nitelik taşısın, bir ahlâk kuralını kişi kendi kararı ile kabullenir, içselleştirir. Oysa hukuk

kuralları, birey olarak kişinin iradesine (kararına) göre oluşmaz, kabullenilmez. Bu kurallar tekil kişinin

dışında olan bir yetkili iradenin ürünüdürler. Bununla birlikte, unutmamak gerekir ki, biraz evvel Borçlar

Kanununa göndermede bulunarak belirttiğimiz üzere ahlâk, geniş ve genel anlamıyla bir hukuk

kaynağıdır.

1.3.3. Din Kuralları ve Hukuk

Her din belirli davranışları örnek gösterir, önerir ve emreder; belirli davranışları yasaklar, bu tür

davranışlarda bulunanlara ödül vaat eder ve ceza tehdidinde bulunur. Sosyal düzen kuralları arasında ilk

ortaya çıkan da dini kurallardır. Gerçekten, ilkel toplumlarda inanç sosyal birliğin nerede ise özünü

oluşturur. İnsanlığın evrimi sürecinde hukukun inanç içeriği farklı bir seyir izlemekle beraber hiç kay-

bolmamıştır.

28

Din kuralları sadece kul-tanrı ilişkilerini değil, kulların birbirleri ile ve toplumsal kurumlarla ilişkilerini

de kapsar; Musevilikteki on emir, İslâmiyet'in çok geniş bir yelpazeye yayılan dünya hayatına ilişkin

emirleri ve yasakları gibi. Anılan nedenle, din kuralları öteki dünyaya ilişkin (uhrevi) ve bu dünyaya

ilişkin (dünyevi) olarak ikiye ayrılır. İlki tanrı-insan (Allah-kul), ikincisi insan-insan ilişkilerini kavrar.

Din kurallarının temel özelliğinin değişmemek olduğu ifade edilse de bunun asıl olarak her dinin özüne

ilişkin temel ilkeleri (Hıristiyanlıkta dogmalar, İslâmiyet'te naslar) ile sınırlı olduğu söylenebilir. Kaldı

ki; temel kabullerin bir kısmının bile en azından nasıl anlaşılması gerektiği hususu zamanla aynı din

içinde farklı akımların doğmasına yol açmıştır. Mezhepler ile tarikatlar bu yorumların sonucu ortaya

çıkmışlardır.

Aslında hukuk kurallarının içerisinde de değişmez kuralların varlığından sözedilebilir. Her halde,

"Hırsızlık serbesttir" veya "İnsan öldürmek hiçbir cezayı gerektirmez" türü hukuk kuralları olamaz.

Batı'da Rönesans ve Reform hareketleri ile din, hukuk, devlet ve Tanrı dörtlüsünü birbirinden ayırmaya

yönelik düşünce akımları tempo ve etkinlik kazanmıştır. Dinin toplumsal davranışın temel belirleyicisi

olduğu hususunun tartışma alanına güçlü bir şekilde çekilebilmesi için, öncelikle dinin tekdüze

(standart) anlaşılması yönündeki uygulamanın, yani bir tür tekelciliğin aşılması gerekmiştir ki; bunda

Reform hareketinin öncüsü Luther'in büyük rolü oldu. Dinin niteliği, toplumsal davranış kuralı olması,

teolojik yönden olduğu kadar, etnografik, felsefî, hukukî ve sosyolojik yönlerden de pek çok farklı

değerlendirmelere konu olmuştur. Toplumsal yapı ve değişme ile din arasındaki ilişkiyi anlamak için

hukukçu, iktisatçı, tarihçi ve sosyolog Weber'in Kapitalizm-Protestanlık ilişkisine dair yazdıkları bile

yeterlidir.

Geleneksel tasnife göre din kuralları, "inanç (itikat)", "ibadet" ve "toplumsal ilişki (muamelat)" kuralları

şeklinde ayrılabilir. Dünyevi ilişkileri düzenleyen üçüncü küme kurallar dinler arasında büyük farklılık

göstermezler; farklılık asıl olarak inanç ve ibadet kurallarındadır. Her halükarda bu kurallar, bölgesel

veya ulusal olmanın üstündedirler.

Toplumsal düzen getiren din kurallarının değişmezliğini iddia etmek isabetli değildir. Nitekim

Kur'an'daki "Her devrin hükmü ayrıdır" ifadesi, Mecelle'deki zamanların değişmesi ile hükümlerin de

değişmesi gereğinin ifadesi (Gözler), din kurallarının değişmez ve donmuş kurallar olduğu iddiasını en

azından İslâmiyet açısından tutarsız kılmaktadır.

Din kurallarının hukuk kuralları ile ilişkilerine geçmeden evvel şunu belirtmeliyiz ki, bu kurallar görgü

ve ahlâk kurallarına nazaran çok daha geniş bir coğrafyaya yayıldıkları gibi, insan davranışlarını daha

derinden etkileme özelliğine de sahiptirler. Dahası, hem görgü ve ahlâk kuralları, hem de biraz sonra

göreceğimiz örf ve âdet kuralları, din kuralları ile ilişkilidir ve büyük oranda etkilenmişlerdir.

Amaçlarına göz attığımızda, din kurallarının da hukuk kuralları gibi toplumsal barışı, huzuru ve

güvenliği hedeflediğini tespit edebiliriz. Bir başka deyişle, her iki kural kategorisi de adaleti amaçlar.

Ancak; "hangi adalet?" sorusu yöneltildiğinde ilki için ilâhi ve ilâhi adaletebağlı bir şekilde dünyevi

adalet amaçlanırken, ikincisi için dünyevi adalet tek amaç olarak görülmektedir.

29

Din kurallarının yaptırımının manevi, hukuk kurallarının yaptırımının maddi olduğu genelgeçer bir

ifadedir. Ancak, bu ifade kuralların geçerli olduğu devletin niteliğinden soyutlanarak ele alınamaz.

Modern ve batılı lâik devlet anlayışı için yukarıdaki husus doğrudur. Oysa hukukun dinden, devletin de

Tanrıdan "koparılması" eski Yunan düşünürlerinin önemli bir çalışma alanı olmakla birlikte, Ortaçağ

Batısında bile feodalizmin "iman ve şeref" ekseni üzerinde kurulu olması, bu dörtlüyü birbirinden

ayırmaya imkân vermemiştir. Aynı iç içelik Osmanlı Devleti için de geçerlidir (Göğer). Endüstrinin ve

tabiat bilimlerinin gösterdiği gelişmeler Rönesans ve Reformu (ki; ilki ulusal, ikincisi lâik devlete giden

yolu açmıştır) başarılı kılmış; sözkonusu dörtlünün birbirlerinden ayrılabilmeleri bu iki hareketten sonra

gerçekleşmiştir. Bu bilgi bizi teokratik, lâik ve din karşıtı anlamında ateist devlet açılarından din-hukuk

ilişkisinin değerlendirilmesi gereğine getirir.

Teokratik devlet, toplumsal davranış kurallarının tümünün kaynağının ve ölçütünün din olduğu devlettir.

Hukuk ile din tamamen iç içe geçmiştir. Bir başka deyişle; hukukun temelini din oluşturduğu için; hem

ikisi arasında bir ayrım yoktur, hem de her türlü yaptırım doğrudan veya dolaylı olarak dine dayalıdır.

Zamanımızda az sayıda da olsa hukukunu dini referanslarla oluşturan, din ile bütünleşmiş devletler

bulunmaktadır.

Marksist öğretiyi esas alan devlet, teorik kurgusu gereği ateizmi benimser; sadece din dışı değil din

karşıtı olan, kendi egemenlik alanında dini kurumların ve kuralların mevcudiyetine izin vermeyen bir

devlettir. Bu teorik kurgu zamanla yumuşatılmış olsa da özünde korunmuştur.

Lâik devlet ise, ne dini hukukun temeli olarak kabul eder, ne de din ile savaşmayı ilke edinir. Dine

egemen olmayı da tasarlamaz. Daha özlü bir ifade ile dini dikkate alır; fakat onu esas almaz. Dini

inançları ve değerleri hor görmeyen, aksine dini özgürlükleri de gözetmeyi amaçlayan bir yaklaşıma

sahiptir. Dini kamu düzeninin temeli olarak almaz. Dinler ve inançlar karşısında tarafsız kalmayı; ancak,

toplumsal düzlemden ziyade bireysel düzlemde kişilerin inanç ve ibadet özgürlüklerini de güvence altına

almayı amaçlar. Temel ilke; devletin dine, dinin devlete karışmaması; ancak, diğer özgürlükler gibi,

inanç özgürlüğünün korunması hususunun da bir devlet yükümlülüğü olarak kabul edilmesidir. Lâik

devlet, tanımı gereği, dini ilkelerden hareket etmediği için, dini esas almamak gibi bir iddianın da

muhatabı değildir. Ayrıca, yine tanımı gereği, dine karşı olmak bir yana, dini dikkate almazlık da etmez.

Örneğin, ülkemizde resmi nikâhtan sonra olmak kaydı ile dini nikâh bir haktır. Kimse kimseyi dini

kurallara uymadığı için kınayamayacağı gibi, dini inancı nedeniyle de kimse kınanamaz. Bir başka

deyişle; inanmak da, inanmamak da hak olarak tanınmıştır. Devlet, dinin toplumsal etkisini,

fonksiyonlarını bilir; "kamu düzenini korumak" dışında bir nedenle bir dini özgürlüğe müdahale etmez.

30

1.3.4. Örf ve Âdet Kuralları ve Hukuk

Literatürde bazen bir toplumsal düzen kuralı olarak ayrıca belirtilmeyen, bazen de görgü kuralları ile iç

içe geçmiş bir biçimde ifade edilen örf ve âdet kuralları; görgü, görenek, gelenek, teamül ile yakından

ilişkili bir kurallar kategorisidir.

Örf ve âdet kuralları, görgü, görenek, gelenek, teamül gibi kavramlarla da karşılanır. Bu hususta

literatürde yerleşik hale gelmiş bir yaklaşım bulunmamaktadır. Daha ilginci, bazen, örf ve âdet

kurallarına doğrudan hukukun kaynakları arasında yer verilmesidir.

Her ne kadar gündelik dilde bir diğerinin yerine kullanılmaları yaygın ise de, etimolojik olarak örf

bilmek ve tanımak, âdet ise tekrarlana tekrarlana alışkanlık haline gelen şey anlamını taşır. Örfün pozitif

bir anlamı içermesine karşılık, âdet için olumlu bir içerik şart değildir. Ne var ki, bugünkü kullanım

biçimiyle her iki kavram, ne görgü kuralları gibi sosyal ilişkileri zarif kılan, ne de onların süsü olan bir

içeriğe sahiptir. Bu kurallar; alışılagelen, olagelen gibi, nispeten nötr bir karakter taşımazlar, "olması

gereken" biçimde güçlendirilmiş bir değer yargısını içerirler. Alışkanlıklar esasen bireysel olabildikleri

gibi toplumsal da olabilirler. Bizi ilgilendiren ikincilerdir. Gerçekten, örflerin kaynağı toplumsal

alışkanlıklarımızdır. Bunlar, toplum hayatını kolaylaştıran, sosyal ilişkileri güçlendiren, dayanışmayı

mümkün kılan alışkanlıklardır. Burada "alışkanlık" adeta anahtar bir kavramdır.

Görenek ve gelenekler Weber'e atfen "Bir toplulukta kuşaktan kuşağa geçen kültür mirasları,

alışkanlıklar, bilgiler, töreler ve davranışlardır" şeklinde tanımlanmaktadır(Işıktaç). Gündelik hayata

ilişkin davranış kurallarından bireylere "karşılaşmada, konuşmada, oturup kalkmada, bayram, düğün,

ölüm ve doğum günlerinde nasıl davranılacağını gösteren kurallar görgü kuralları" olup, görünüş, tarzına

ve görünüm biçimine ilişkin olanlarına moda kuralları denir. Moda kuralları yenilikleri kapsadığı oranda

geçerli oldukları halde, örf ve âdet kuralları "eskidikçe" güçlerini arttırırlar. "Olanın ifadesi anlamına

gelen toplumsal alışkanlıklara, örf ve âdetin "olması gereken" boyutunun eklenmesi ile bir norm kimliği

..." kazandırılmış olur.

Ancak, bir görüşe göre, örf ve âdet kurallarının tümü bir toplumsal davranış kuralı olmakla beraber;

kendi aralarında ikiye ayrılırlar: Bir grubu alelade örf ve âdet kuralları oluşturur ki; bunlar hukukîlik

vasfından yahut hukuk kuralı olarak geçerlilik niteliğinden yoksundurlar. İkinci ise, aynı zamanda

hukuk kuralı olma niteliğini taşır. Hukuk kuralı özelliği olan örf ve adet kurallarının belirgin üç vasfı

vardır:

Süreklilik: Maddi şart olarak da isimlendirilen bu unsur belli bir davranışın genel ya da bölgesel

düzeyde neredeyse başlangıç tarihi bilinmeyecek kadar uzun geçmişe sahip olmasıdır. Objektif unsur

da denilen bu unsura göre; belli bir davranışın kesintisiz biçimde tekrarlanması gerekir. Bir örf ve âdet

bir toplumun tümünde de yaygın bir şekilde görülmeyebilir. Belirli bir toplumsal çe