IeD de Block, Dodds, Herrera, Mateluna, Sepúlveda & Torres

8/10/2019 IeD de Block, Dodds, Herrera, Mateluna, Seplveda & Torres

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INFORME EN DERECHO: PROYECTO DE LEY QUE

INTRODUCE CRITERIOS DE RAZONABILIDAD Y SOLIDARIDAD EN LO

QUE RESPECTA A LAS TABLAS DE FACTORES Y A LA

DETERMINACIN DEL PRECIO BASE DE LOS CONTRATOS DE SALUD.

NDICE.

I. ANTECEDENTES.

i. Evolucin del sistema de salud chileno.

ii. Situacin actual. Problemas.

II. ANLISIS DE LAS PROPUESTAS PRESENTES EN EL PROYECTO DE LEY.i. Naturaleza de carcter pblico del derecho a la salud.

ii. Importancia de la solidaridad en el sistema de salud.

iii. Importancia de la transparencia y publicidad en la confeccin y

actualizacin de la tabla de factores.

III. CONSTITUCIONALIDAD DEL PROYECTO DE LEY.

i. Derechos que se garantizan gracias al proyecto de ley.

1. Igualdad ante la ley.

2. Derecho a la salud.

3. Derecho a la seguridad social.

IV. SISTEMAS DE SALUD SOLIDARIOS EN EL DERECHO COMPARADO.

i. Descripcin de los fondos de compensacin solidarios en el plano

internacional.

ii. De qu manera contribuyen solidariamente, las compaas deseguro y los fondos de compensacin solidaria, en el Derecho

Comparado?

iii. Eficiencia de los Fondos de Compensacin Solidarios en el Derecho

Comparado.

iv. Acceso al sistema de salud.

v. Regulacin de precios.

vi. Conclusin del anlisis de los sistemas de salud solidarios en el

Derecho Comparado.

V. CONCLUSIONES.


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I. ANTECEDENTES.

i. Evolucin del sistema de salud chileno.

El sistema de ISAPRES obedece a una de las ms importantes

reformas llevadas a cabo en la dcada de 1980. Desde el punto de vista

constitucional, viene a ser una aplicacin del principio de subsidiariedad,

que se traduce en que el Estado, si bien asegura el cumplimiento de las

prestaciones en materia de salud, no es el nico agente que las ejecuta. Las

ISAPRES representan, en tal sentido, una garanta de espacios de libertad

que la Constitucin desea reconocerles a los particulares en el cumplimiento

de sus tareas propias1

.

En el comienzo del sistema, las Instituciones de Salud Previsional

fijaban el valor de los planes de salud considerando un precio base que

multiplicaban por un factor determinado, en consideracin a los riesgos de

sexo y edad. Sin embargo, en los respectivos contratos slo se consignaba su

precio, sin explicitar el instrumento empleado para ponderar el riesgo

individual. Luego, los afiliados no conocan de manera cierta los factores

utilizados ni cmo stos variaran en el tiempo. Por ende, dicha situacin les

impeda tener un adecuado conocimiento de los elementos que constituan el

fundamento de las modificaciones de los precios de sus planes.2

Como consecuencia de lo anteriormente sealado, en el ao 1995, la

Ley N 19.381 modific la Ley N 18.933, denominada Ley de ISAPRES,

determinando que el nuevo valor del plan de salud deba mantener la

relacin de precios por sexo y edad, que hubiera sido establecida en elcontrato original. Esta disposicin tuvo como finalidad ligar la suerte de los

cotizantes mayores con la de los ms jvenes, incorporando elementos de

solidaridad al sistema. Con ello se incorporaron las tablas de precios en los

planes de salud, pudiendo constatar la Superintendencia la existencia de

mltiples tablas entre las distintas ISAPRES, lo que genera asimetras de

informacin que afectaban la transparencia del sistema.

1ZRATE, Sebastin Los efectos de las sentencias del TC en el caso de ISAPRES.Centro dePolticas Pblicas de la Pontificia Universidad Catlica, Apuntes Legislativos,N 5 ao 2010,Pp 22Proyecto de ley, Boletn 7539-11. p.4


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Segn la informacin de la Superintendencia de Salud, en diciembre

de 2003 existan ms de 2.400 tablas de factores para determinar los precios

de las ISAPRES3. Las fallas del sistema consistan no slo en la evidente falta

de igualdad en las condiciones de los usuarios, sino que tambin enmrgenes bastante amplios para que las ISAPRES determinarn el precio de

los planes

En el ao 2005, se decidi modificar nuevamente la Ley de ISAPRES

con la dictacin de la Ley N 20.015, que entre otros cambios, restringe la

libertad de las ISAPRES para determinar el precio de los planes de salud, y la

adecuacin anual de los mismos4. Adems, se defini que el precio final a

pagar a la ISAPRE por el plan contratado, se obtendra multiplicando el

respectivo precio base por el factor que corresponda al afiliado o

beneficiario, de conformidad a la respectiva tabla de factores. Se consagr

con ello la existencia legal de las tablas de factores, indicndose que tales

factores deban reflejar la relacin de precios del plan de salud para cada

grupo de personas, segn edad, sexo y dependiendo de su condicin de

cotizante o carga5. El fin de ello, fue poner un lmite que impidiera

continuar con la prctica de aumentar precios en los planes que

concentraban beneficiarios con una alta siniestralidad y a la vez, abstenerse

de adecuar aquellos planes que representaban mejores resultados

financieros.

Lo que estaba ocurriendo, en la prctica, era que las ISAPRES no

estaban compitiendo por obtener la mayor cantidad de clientes, sino que

estaban eligindolos segn su nivel de siniestralidad, ergo, por su nivel de

riesgo y por su potencial prdida de recursos que generara su insercin en

una ISAPRE determinada.

Sin embargo, pese a estas modificaciones no se logr morigerar la

libertad de las ISAPRES para fijar los precios, produciendo alzas

indiscriminadas en los planes de salud.

3ZRATE, Sebastin Los efectos de las sentencias del TC en el caso de ISAPRES. Centro dePolticas Pblicas de la Pontificia Universidad Catlica, Apuntes Legislativos, N 5 ao 2010,p. 3.4Ibd. p. 3.5CLNICAS DE CHILE A.G Op. Cit. p 2.


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ii. Situacin actual. Problemas.

En los ltimos aos se ha producido un aumento explosivo de

recursos de proteccin en contra de las ISAPRES, por las alzas en los planes

de salud. Ejemplo de esto es que slo en julio de 2012 se presentaron un total

de 3.695 reclamos en contra de las prestadoras de salud privadas, lo que

representa un 95% del total de causas que se estn tramitando en la Corte de

Apelaciones6.

El debate ante las Cortes de Apelaciones logr traspasarse al

Tribunal Constitucional, el que determin la inconstitucionalidad de cuatro

puntos del artculo 38 ter de la Ley de ISAPRES y modific el sistema de laTabla de Factores. Esta Tabla de Factores se define como aquella tabla

elaborada por la Institucin de Salud Previsional cuyos factores muestran la

relacin de precios del plan de salud para cada grupo de personas, segn

edad, sexo y condicin de cotizante o carga, con respecto a un grupo de

referencia definido por la Superintendencia, en instrucciones de general

aplicacin, el cual asumir el valor unitario. Esta tabla representa un

mecanismo pactado de variacin del precio del plan a lo largo del ciclo devida, el que es conocido y aceptado por el afiliado o beneficiario al momento

de suscribir el contrato o incorporarse a l, segn corresponda, y que no

podr sufrir variaciones en tanto la persona permanezca adscrita a ese

plan7.

Tras la dictacin de la sentencia de inconstitucionalidad, diversas

sentencias del Tribunal Constitucional en procura de hacer eficaz lo

resuelto en la mencionada sentencia de inconstitucionalidad y a fin de evitar

cualquier posibilidad de que la norma legal objetada pueda, eventualmente,

aplicarse por los tribunales que conocen de la gestin pendiente y que, al

hacerlo, se vulnere la Constitucin8han continuado declarando inaplicable

el precepto en anlisis, con posterioridad a su fallo de agosto de 2010. El

Tribunal Constitucional ha expresado que las tablas de factores deben reunir

6 Recursos de proteccin contra ISAPRES registran segundo peak en lo que va del ao.http://www.biobiochile.cl/2012/08/28/recursos-de-proteccion-contra-ISAPRES-registran-segundo-peak-en-lo-que-va-del-anno.shtml7 MONTT, Santiago; CRDENAS, Jos Luis La declaracin de inconstitucionalidad delartculo 38 ter de la ley de ISAPRES : Mitos y Realidades de un fallo Histrico`p.188

STC. Roles 1.609, 1.626, 1.648 y 1.657.
http://www.biobiochile.cl/2012/08/28/recursos-de-proteccion-contra-isapres-registran-segundo-peak-en-lo-que-va-del-anno.shtmlhttp://www.biobiochile.cl/2012/08/28/recursos-de-proteccion-contra-isapres-registran-segundo-peak-en-lo-que-va-del-anno.shtmlhttp://www.biobiochile.cl/2012/08/28/recursos-de-proteccion-contra-isapres-registran-segundo-peak-en-lo-que-va-del-anno.shtmlhttp://www.biobiochile.cl/2012/08/28/recursos-de-proteccion-contra-isapres-registran-segundo-peak-en-lo-que-va-del-anno.shtmlhttp://www.biobiochile.cl/2012/08/28/recursos-de-proteccion-contra-isapres-registran-segundo-peak-en-lo-que-va-del-anno.shtml


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un conjunto de caractersticas para no ser objeto de reproches de

constitucionalidad. As, ha precisado que dicho mecanismo de incremento

de precios debe resultar proporcionado en relacin a las rentas del

cotizante, no pudiendo generar un reajuste exponencial de las cotizacionesdel afiliado9. Por ende, la relacin entre los factores que componen las

referidas tablas debe ser fruto de una fundamentacin razonable, sin que la

Isapre pueda determinar los factores de la tabla discrecionalmente.

Producto de todo lo anterior, se ingresa un proyecto de ley

denominado Ley Corta de ISAPRES que busca introducir criterios de

razonabilidad y proporcionalidad en la determinacin de los precios de los

planes de salud.

II. ANLISIS DE LAS PROPUESTAS PRESENTES EN EL PROYECTO

DE LEY.

i. Naturaleza de carcter pblico del derecho a la salud.

Un primer punto de anlisis debe ser establecer la naturaleza del

derecho a la salud en tanto derecho social de carcter pblico, fijando as las

obligaciones y limitaciones que se derivan de dicha naturaleza, para el

Estado.

El derecho a la salud est consagrado en el art. 25 de la Declaracin

Universal de Derechos Humanos, que seala que toda persona tiene

derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la

salud, el bienestar, y en especial, la alimentacin, el vestido, la vivienda, la

asistencia mdica y los servicios sociales necesarios. En trminos de la OMS,

El derecho a la salud obliga a los Estados a generar condiciones en las

cuales todos puedan vivir lo ms saludablemente posible. Esas condiciones

comprenden la disponibilidad garantizada de servicios de salud, de

condiciones de trabajo saludables y seguras, de vivienda adecuada y

9STC. Roles 1.572, 1.573, 1.598, 1.629, 1.769 y 1806.


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alimentos nutritivos. El derecho a la salud no se limita al derecho a estar

sano.10

En ese mismo sentido, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales yCulturales de las Naciones Unidas, que supervisa la aplicacin del Pacto

Internacional sobre la materia, adopt en 2000 una observacin general sobre

el derecho a la salud, sealando que ste abarca cuatro elementos:

Disponibilidad. Se deber contar con un nmero suficiente de

establecimientos, bienes y servicios pblicos de salud, as como de

programas de salud.

Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de

salud deben ser accesibles a todos dentro de la jurisdiccin del Estado

Parte.

No discriminacin

Accesibilidad fsica

Accesibilidad econmica (asequibilidad) Acceso a la informacin

Aceptabilidad. Todos los establecimientos, bienes y servicios

de salud debern ser respetuosos de la tica mdica y culturalmente

apropiados, a la par que sensibles a los requisitos del gnero y el ciclo

de vida.

Calidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud

debern ser apropiados desde el punto de vista cientfico y mdico y

ser de buena calidad11.

Siendo entonces la proteccin a la salud una materia de inters

pblico, el contenido normativo-constitucional de este derecho est regido

por la idea de justicia; as, En materia de salud, ha sido Norman Daniels

10Organizacin Mundial de la Salud. Nota descriptiva N 323, Agosto de 2007. Extrado de, ltima revisin 28de diciembre de 2012.11Ibd.
http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs323/es/index.htmlhttp://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs323/es/index.htmlhttp://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs323/es/index.html


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quien ha intentado aplicar la teora rawlsiana de la justicia. En su opinin, la

igualdad de oportunidades tiene otro bien primario de carcter subsidiario

que es el derecho a la asistencia sanitaria. En tal caso podra hablarse de

derecho a la justicia sanitaria, entendiendo por tal una "asistencia mdicajusta12.

Es en virtud de este punto que nuestro constituyente ha decidido

atribuirle al Estado una prerrogativa ms intensa para asegurar el derecho a

la salud. Si bien el sistema escogido es aquel de subsidiariedad, como se

vislumbra en la discusin constitucional a esta materia (ver Infra. III. 2.

Derecho a la salud), ella no es sino una subsidiariedad atemperada. As, elEstado no puede arrogarse el monopolio de las prestaciones de salud, pero

en todo evento debe:

- Proteger el libre e igualitario acceso a las acciones de promocin,

proteccin y recuperacin de la salud;

- Coordinar y controlar las acciones relacionadas con la salud;

- Ejercer el deber preferente de garantizar la ejecucin de las accionesde salud, independiente de si se prestan por instituciones pblicas o

privadas;

- Asegurar el derecho a elegir el sistema de salud deseado.

Entender que la naturaleza pblica del derecho a la salud le otorga al

sistema un carcter de subsidiariedad atemperada es vital para el anlisis

de constitucionalidad de la reforma en comento, dado que dicho carcter

restringe esta subsidiariedad al hecho de evitar el monopolio de las

prestaciones. Sin embargo, el Estado conserva la facultad de fijar, por medio

de la ley, los caracteres tcnicos y todas aquellas medidas que sean

necesarias para asegurar, por un lado, la igualdad en el acceso a la salud, y

por otro, la libertad, fcticamente plausible, de elegir el sistema de salud

deseado.

12LAVADOS MONTES, Claudio y GAJARDO UGS, Alejandra. El principio de justicia y lasalud en Chile,en Acta Bioethica 2008; 14(2): 206-211.


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En ese sentido se vinculan las propuestas contenidas en este proyecto

de ley, las cuales pretenden: (a) fijar con rango legal una tabla unificada de

factores de riesgo, que disminuya las diferencias que el Tribunal

Constitucional estim radicales y arbitrarias, incorporando caracteres derazonabilidad y solidaridad a su determinacin, y sealando que los planes

ofrecidos por las ISAPRES, a partir de la entrada en vigencia (eventual) de

esta ley, slo podrn regirse por la tabla de factores sealada; (b) establecer

la atribucin del INE para elaborar indicadores de referencia de la variacin

del gasto en salud, con carcter tcnico y basndose en la informacin

entregada (informacin pasiva) y requerida (informacin activa) a la

Superintendencia de Salud; y (c) fijar la institucin del Panel de Expertos,que en definitiva fijar una banda referencial en base a las estadsticas e

ndices elaborados por el INE.

Si bien, a travs de estas propuestas, el Estado entrara a reservarse la

facultad de definir patrones tcnicos, y en definitiva fijar los parmetros para

la variabilidad de precios, ello se produce en el slo cumplimiento de la

disposicin constitucional ya sealada, que como se demostr, contiene uncarcter de subsidiariedad atemperada; as, conservan las ISAPRES la

facultad de fijar el precio final de la prestacin de salud, pero dicho precio

final debe respetar los estndares, y ajustarse a los ndices y bandas fijados

por la institucin correspondiente.

ii. Importancia de la solidaridad en el sistema de salud.

Una de las crticas ms importantes efectuadas al actual sistema de

salud chileno radica en la falta de solidaridad en relacin a su

financiamiento. As nos enfrentamos a las siguientes interrogantes: es

posible aplicar un sistema solidario? resulta ms eficiente - y ms

conveniente para las personas - adoptar un sistema solidario de

financiamiento o debemos continuar con el sistema individual actual?

En relacin a la primera pregunta, cabe decir que la introduccin

(...) de frmulas solidarias de seguridad social, es nicamente de

competencia del legislador y no es una exigencia establecida en la Carta


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Fundamental que corresponda controlar al Tribunal Constitucional13. En

resumidas cuentas, s es posible adoptar un sistema solidario y, adems, la

determinacin del nivel de solidaridad a tomar en el mbito de la seguridad

social es competencia del legislador.

Lo anterior tiene una limitacin o piedra de tope. Resulta

procedente la aplicacin de un sistema solidario de salud en la medida que

resulte ms eficiente que el actual sistema. Ello resulta obvio al considerar

que lo que se busca con el proyecto de ley es reformar y corregir las fallas de

mercado presentes hoy en da.

Es as como llegamos a la segunda pregunta, respecto de la cualpodemos sealar que el criterio de eficiencia se manifiesta en la medida que

la regulacin del sistema de salud bajo un principio solidario resulte

suficiente tanto para subsanar las fallas presentes en el actual sistema como

para proteger y beneficiar a las personas insertas en tal sistema. Para ello - en

este apartado - tomaremos en cuenta la falla de mercado que representa la

seleccin por riesgos y de qu manera, al actuar como un incentivo perverso,

afecta el normal - y deseable - funcionamiento del sistema de salud,especialmente en el sector privado. Adems, en otro apartado, evaluaremos

el rol que cumple la solidaridad en un sistema de salud ante los ojos del

derecho comparado.

El actual sistema, creado en 1981, se denomina opt-out, en virtud

del cual, los ciudadanos tienen la opcin de elegir aseguradora y aportan

sus cotizaciones a la Isapre escogida. Salen del pool de riesgos conjuntos

de toda la sociedad y entran en un pool de cada aseguradora. Esta eleccin

se establece en un entorno de contrato privado y competencia entre

aseguradoras14.

El problema de la actual regulacin es que no incentiva de modo

efectivo la competencia entre las aseguradoras, desvirtuando el propsito de

tal regulacin. Es en este sentido que es necesaria una reforma del sistema, a

modo de subsanar esta falla regulatoria.

13 SANIGEST SOLUTIONS. Propuestas de regulacin al problema de los precios, planes, cautivosen ISAPRES y su relacin con el Fondo de Compensacin Solidario. 2009. p. 13.14Ibd. p. 10.


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El proyecto de ley contempla como criterios de razonabilidad o de

solidaridad los siguientes15:

1. Reduce a un mximo de 5 veces la diferencia de precios que

pueda existir entre un cotizante y otro, en razn de su sexo y edad.

(Hay que tener en consideracin que en la actualidad la mxima

diferencia entre adultos mayores y jvenes es 9, y entre mujeres y

hombres es 14).

2. Impide cobrar una prima superior por nios menores de 2 aos, lo

cuales son potencialmente ms riesgosos.

3. Restringe la posibilidad de aumentar el precio base del contrato

para las mujeres de 50 o ms aos, las cuales tendrn una prima

menor que los hombres de la misma edad.

4. Si bien se mantiene una diferencia entre hombres y mujeres en

edad frtil, sta es leve y se compensa con la disminucin del precio

del contrato para las mujeres de 50 o ms aos, que tendrn una

prima menor que los hombres de la misma edad.

El proyecto de ley reconoce la imposibilidad de efectuar una

reforma drstica y los efectos nefastos que provocara tanto en la economa

como en la poblacin, por lo cual, las modificaciones propuestas ms que

reformas, son atenuaciones, que buscan forjar el primer paso hacia un

sistema ms equitativo y justo.

Adems, cabe sealar que hay un factor no menor: las demandassociales y el manifiesto descontento que tiene su origen en el alza

injustificada de los planes de salud. En este sentido, se ha entendido

indispensable disminuir las diferencias establecidas en atencin al sexo y a la

edad de los cotizantes, de manera que se produzca solidaridad a travs de

una compensacin16

La propuesta, en definitiva propone que los cotizantes ms jvenes

(hombres menores de 30 aos y mujeres en edad frtil, pero que no han sido

15Primer informe de la comisin de hacienda recado en el proyecto de ley que introducecriterios de razonabilidad y solidaridad en lo que respecta a las tablas de factores y a ladeterminacin del precio base de los contratos de salud. Boletn N 7539-11. p. 816Ibd. p. 8.


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madres, as como hombres y mujeres de mediana edad) subsidien a las

mujeres de 30 o 40 aos que han formado familia y a los adultos mayores de

ambos sexos)17

Como conclusin, la fijacin de precios no es la causa que limita la

capacidad de eleccin, sino su consecuencia. La diferencia de precios surge

de la tarificacin en funcin del riesgo; ergo, si atenuamos la seleccin - por

ejemplo - mediante un fondo solidario y una prima comunitaria, el problema

de los precios desaparece.

iii. Importancia de la transparencia y publicidad en la confeccin y

actualizacin de la tabla de factores.

En materia de transparencia y publicidad en la confeccin y

actualizacin de la tabla de factores, el proyecto de ley en cuestin vienen en

instaurar 3 tpicos que son necesarios de analizar por lo preponderancia que

tendrn (tendran) en la regulacin de la materia.

a. Reserva de Ley: Como bien se ha sealado en el Informe

entregado por la Comisin de Salud de la Cmara Baja, esta materia

fue zanjada por el Tribunal Constitucional, precisando este ltimo que

pese a no ser una materia de reserva legal absoluta o especialmente

intensa, el Estado no puede renunciar a que se fije la forma y

condiciones en las cuales ejercer su deber preferente de garantizar la

ejecucin de acciones de salud.

Con el fin de ilustrar de mejor forma lo expuesto por la comisin,

cabe recordar lo establecido en el informe en derecho presentado en la

causa sobre inconstitucionalidad del art. 38 ter de la Ley 18.933, que

rezabaSalvo la determinacin del rango etreo hasta los dos aos y el

superior a los ochenta aos que resulta clara, simplemente nos

encontramos frente a un mandato que sugiere la abierta

deslegalizacin en el rango etreo que va desde los 2 hasta los 80aos! Esta es una materia que la abandona al complemento normativo

de la Superintendencia de ISAPRES. Cabe paliar tal deficiencia en

17Ibid. p. 6.


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una reserva legal negativa que puede establecer una discriminacin

arbitraria mediante norma administrativa de aplicacin enteramente

libre por parte de las ISAPRES? A nuestro juicio, no es posible, y es

aqu donde reside la inconstitucionalidad flagrante18

.

Por lo anterior, el proyecto de ley que se comenta viene en suplir

dicha flagrante inconstitucionalidad, estableciendo con rango legal

los factores asociados a cada grupo etreo. De dicha correccin, por lo

tanto, no puede decirse que, al menos en lo tocante al respeto al

principio de reserva legal, la reforma comentada sea inconstitucional.

Por ende, la inclusin de la tabla de factores en la ley no hace msque por un lado, establecer legalmente las variables aceptadas por el

legislador para la variacin de precios de los planes de salud por

parte de las ISAPRES, y por otro lado, entregar cierta seguridad

jurdica en la implementacin de estos cobros, pues se vienen en

prescindir de la autoridad administrativa como fijadora de precios, la

que era complementada en lo que fuera tangente por la misma Isapre,

producindose los efectos adversos que se han mencionadoanteriormente.

b. INE: Se ha encargado al INE la elaboracin de indicadores de

referencia de la variacin del gasto en salud. A mayor abundamiento,

el proyecto de ley seala que para desarrollar esta labor, el INE

deber analizar la informacin relativa a los cambios producidos en

los precios de las prestaciones y en la variacin de la frecuencia de uso

de las mismas, como asimismo, en la variacin del gasto por subsidios

por incapacidad laboral en el perodo anual anterior; todo ello sobre

la base de la informacin que le proporcionar la Superintendencia de

Salud.

Lo anterior se encuentra estipulado en el artculo nico del proyecto

de ley en cuestin en su numeral tercero, el cual viene a incorporar el

artculo 197 bis que consagra estas nuevas atribuciones y

18 CONTRERAS V, Pablo; GARCA P, Gonzalo; JORDAN D, Toms; VILLANUEVA R,lvaro.Informe en derecho presentado ante el Tribunal Constitucional en el proceso deinconstitucionalidad del artculo 38 ter de la Ley N 18.933.Centro de EstudiosConstitucionales de Chile Universidad de Talca,Ao 8, N 2, 2010, p. 633-674.


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competencias del INE, el que tendr acceso a la informacin relevante

por parte de la Superintendencia de Salud tanto de una forma pasiva

(entrega de toda informacin que se disponga y sea necesaria para

cumplir con su misin el INE), y tambin de forma activa, esto es alsolicitar a la Superintendencia cualquier otro antecedente que

considere relevante o necesario para cumplir con los indicadores

solicitados.

A ms tardar el ltimo da de enero de cada ao debern ser

comunicados los indicadores a la Superintendencia de Salud, el cual

dispondr de estos, publicndolos tanto en su pgina web como en el

Diario oficial, lo que implicar por un lado el acceso irrestricto de la

ciudadana a los indicadores suministrados por el INE, como tambin,

el uso por parte del Panel de expertos para los fines que se sealan a

continuacin.

c. Panel de expertos:Se estipula la creacin de un Panel de Expertos

con carcter de asesor, el cual ser integrado por una serie de

acadmicos y profesionales en las reas de la economa y la salud,panel que tendr por funcin establecer, cada dos aos, una banda

referencial estructurada sobre la varianza estadstica de los datos

utilizados por el INE en el clculo de los indicadores de referencia, las

condiciones existentes en el mercado, las variaciones en la

productividad y los cambios tecnolgicos operados en el sector.

Pese a no ser estrictamente vinculantes a las ISAPRES los anlisis y

bandas referenciales establecidas por este panel, si es relevante

sealar que la confeccin y elaboracin de estos instrumentos tiene

como fin eliminar las asimetras de informacin en el mercado de la

salud, pues tal como lo seala el mensaje del ejecutivo, las

conclusiones que entregue este organismo tcnico pueden servir como

un tertium comparationis entre los planes ofrecidos por diferentes

ISAPRES, las cuales debern ante el consumidor acreditar larazonabilidad de las variaciones entre los planes de salud ofrecidos,

con el fin de que los clientes puedan decidir con el ptimo de recursos

necesarios y de este modo, el mercado vuelva ha ser competitivo entre

los oferentes respectivos.


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Por ltimo, la forma de acceso que tendr a la informacin este

panel se realizar en igual medida que el INE, por lo que existir un

deber de informar por parte de la Superintendencia y el INE al panel

para el desarrollo de estas bandas, y en caso de requerir mayorinformacin, comunicar esta situacin a la Superintendencia, la cual

tendr el deber de entrega de esta.

III. CONSTITUCIONALIDAD DEL PROYECTO DE LEY.

Derechos que se garantizan gracias al proyecto de ley.

1. Igualdad ante la ley (Art. 19 n 2 CPR)

El Artculo 19 N 2 de la Constitucin seala:

Artculo 19.- La Constitucin asegura a todas las personas:

2.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo

privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre.

Hombres y mujeres son iguales ante la ley.

Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias.

Este derecho exige que los textos legales no deben contener

distinciones subjetivas19 por lo que slo podran existir distinciones en la

medida de que estas fueran razonables, "entendiendo por razonabilidad un

actuar prudente, lgico, coherente, meditado, en contraposicin a uno

instintivo, fruto del capricho o la sin razn20

Las ISAPRES han argumentado que la norma que establece la tabla

de factores, y que permite que tales factores sean el sexo y la edad, se

justifica en razn del riesgo asociado a determinados grupos de personas,

explicando as el alza de los planes de salud puesto que existen

determinados grupos de personas ms riesgosos.

19 NOGUEIRA Alcal, Humberto: El Derecho a la Igualdad en la JurisprudenciaConstitucional,en Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso (Vol. XVIII,Actas de las XXVII Jornadas de Derecho Pblico) 1997, p. 170.1920DIVISIN JURDICO-LEGISLATIVA. Op. Cit. p. 105


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El problema de esto es que se asocia el riesgo a grupos de

personas y no a personas determinadas que efectivamente sean riesgosas.

Es decir, la justificacin de la diferenciacin por riesgo se le aplica a una

categora de personas segn su sexo y edad, incluyendo en ella adeterminadas personas que deben soportar un plan ms caro, independiente

si ellas se encuentran o no en la situacin riesgosa objetiva (que sean

efectivamente ms caras para el sistema privado), por lo que se establece una

presuncin de derecho del riesgo para determinados grupos de personas,

que no sabemos de antemano quines son. Por tanto, se incluye en la calidad

de riesgosas a personas muy diferentes entre s, (por ejemplo, personas ms

enfermizas que otras, personas que utilizan en mayor medida el sistemaprivado con las que no), conformando un determinado grupo nicamente

por su sexo y edad, ubicando en tal grupo a personas riesgosas y personas

que no son riesgosas o de menor riesgo, otorgndole a las personas no

riesgosas o de menor riesgo la calidad jurdica de riesgosas sin serlo,

establecindose de esa manera una discriminacin injustificada en perjuicio

de tales personas, pues deben soportar las alzas de planes y un trato de

persona riesgosa cuando no se pertenece, necesariamente, a esa categora.

Es posible discutir si el riesgo es en s mismo es una justificacin

relevante, pero estimamos que lo que no es procedente desde la perspectiva

constitucional es que la ley disponga que por el hecho de pertenecer a un

grupo de personas en razn de sexo y edad, se le atribuya en abstracto y a

priori, una calidad de riesgosa en trminos sanitarios cuando no concurre esa

calificacin, lo que conlleva en concreto que, independiente si esa persona esen trminos reales y objetivos riesgosa, su plan de salud ser ms elevado

slo por tener determinado sexo y edad .21

En definitiva, esta diferenciacin que hacen las ISAPRES en el precio

del plan de salud, segn sexo y edad, no es razonable, siendo por tanto, un

criterio arbitrario que afecta el derecho a la igualdad.

21 CONTRERAS V, Pablo; GARCA P, Gonzalo; JORDAN D, Toms; VILLANUEVA R,lvaro.Informe en derecho presentado ante el Tribunal Constitucional en el proceso deinconstitucionalidad del artculo 38 ter de la Ley N 18.933.Centro de EstudiosConstitucionales de Chile Universidad de Talca,Ao 8, N 2, 2010.p.15921


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- La diferenciacin por sexo y edad resulta atenuada.

El proyecto de ley busca introducir criterios de razonabilidad y

proporcionalidad en la determinacin de los precios de los planes de salud,

este propone una tabla nica, con once tramos de edad, que contempla

diferencias atenuadas en relacin a las existentes, por condicin de

beneficiario, por rango de edad y por sexo.

En la tabla propuesta, la relacin mxima entre el factor ms bajo y

ms alto correspondiente a los hombres, sean cotizantes o cargas, ser de 5,

en tanto que para las mujeres cotizantes dicha relacin ser de 4,44 y para

las mujeres carga, de 4,17 , adems tanto para los cotizantes como para lascargas, se establece para la mujer un factor superior al del hombre entre los

20 y los 59 aos y un factor inferior al del hombre, desde los 60 aos en

adelante, tambin envirtud de la tabla que se crea en el proyecto de ley, el

ltimo cambio de precios imputable a variaciones en los factores de riesgo se

producir a los 65 aos, recogiendo el planteamiento formulado por el

Tribunal Constitucional en orden a eliminar el tramo de edad que va desde

los cero hasta los dos aos de edad22.

Todas estas modificaciones van en la lnea de establecer una mayor

igualdad en el sistema, ya que se ha entendido como indispensable

disminuir las diferencias establecidas en atencin al sexo y a la edad de los

cotizantes, de manera que se produzca solidaridad a travs de una

compensacin entre el precio que se paga por los nios en su primera edad,

los jvenes y los adultos mayores

Por tanto el proyecto de ley asegura el derecho a la igualdad, pues

el juicio de igualdad slo debe considerar las diferencias que resulten

esenciales, y que la discriminacin sea injusta no depende del hecho de la

diversidad sino del reconocimiento de la inexistencia de buenas razones para

un tratamiento desigual23.

22INFORME DE LA COMISIN DE SALUD ,Boletn N 7.539-1123NOGUEIRA, Humberto El derecho a la igualdad ante la ley, la no discriminacin y accionespositivas. p. 809.


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2. Derecho a la salud. (Art. 19 n 9 CPR).

Seala el artculo 19 n 9 de la Constitucin:

Art. 19. La constitucin asegura a todas las personas:

N9. El derecho a la proteccin de la salud.

El estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de

promocin, proteccin y recuperacin de la salud y de rehabilitacin del

individuo.

Le corresponder, asimismo, la coordinacin y control de las acciones

relacionadas con la salud.

Es deber preferente del Estado garantizar la ejecucin de las acciones de

salud, sea que se presten a travs de instituciones pblicas o privadas, en

la forma y condiciones que determine la ley, la que podr establecer

cotizaciones obligatorias.

Cada persona tendr el derecho a elegir el sistema de salud al que desee

acogerse, sea ste estatal o privado.

- Proteccin de la salud.

Un anlisis sucinto de la proteccin constitucional a la salud nos

lleva a poner el foco de atencin en los siguientes puntos:

1. Lo protegido por la constitucin es el libre e igualitario acceso

a la proteccin de salud. Por lo tanto, en principio la garanta de proteccin

de la salud no es ms que una especificacin de la garanta general de

igualdad ante la ley.

2. Corresponde al Estado la coordinacin y control de las

acciones relacionadas con la salud. En este punto, la opinin en la Comisin

de Estudios para la Nueva Constitucin fue unnime en sealar que en

materia de salud la idea del gobierno expresada en documentos del seor


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presidente- es que el estado tiene el deber de velar por la salud de todos los

chilenos y mantener un control tcnico en este campo24.

3. Por ltimo, que el Estado tiene el deber preferente de garantizarla ejecucin de las acciones de salud, independiente de si se efectan en

instituciones privadas o pblicas.

Un ltimo punto de atencin radica en que, en trminos de la CENC

esta subsidiariedad en materia de salud es menos viva, porque los valores

sociales que pone en movimiento la salud son tan importantes que no

pueden ser entregados al esfuerzo absolutamente libre y espontneo de losparticulares de manera que se pusiera en peligro los valores colectivos en

materia de salud25.

La medida que en esta ocasin se analiza, no viene sino en cumplir

los trminos ya estipulados en la Constitucin; as, en la medida que el

Estado tiene el deber preferente de garantizar la ejecucin de las acciones de

salud, la existencia de una tabla de factores a libre determinacin de las

ISAPRES respectivas, coarta ese derecho. Es en ese mismo sentido que el

Tribunal [Constitucional] considera que se ven afectados dos aspectos del

derecho: el libre e igualitario acceso a las prestaciones de salud y la libertad

de elegir entre los sistemas pblicos y privados de salud. La afectacin en

estos casos es sustantiva. Las consecuencias de la norma legal son tales que

impiden el goce del derecho consagrado en la Constitucin. Las mujeres en

edad frtil y las personas de la tercera edad no pueden tener acceso, porcausa de tal disposicin, a las prestaciones de salud que necesitan y se ven

obligadas, contra su voluntad, a dejar el sistema de salud privado por el alto

costo que ello significa para las personas en sus condiciones26.

Con la nueva ley se pretende fijar un estndar de razonabilidad que

sea equiparable a todos los usuarios del sistema, por medio de la fijacin de

una tabla nica de factores, la institucin del panel de expertos y la fijacin

24ACTAS OFICIALES DE LA COMISIN CONSTITUYENTE, Sesin 190 (n. 54), p. 325ACTAS OFICIALES DE LA COMISIN CONSTITUYENTE, Sesin 187 (n. 49), p. 626 TABLA DE FACTORES DE LA LEY DE ISAPRES Y DERECHOS FUNDAMENTALES(TRIBUNAL CONSTITUCIONAL). Comentario de Pablo Marshall Barbern en Revista deDerecho de Valdivia, Vol. XXIII - N 2 - Diciembre 2010, Pginas 247-264.


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de estndares de normalizacin por parte del INE. Cabe notar que dicha

reforma no termina por fijar los precios definitivos de las prestaciones de

salud respectivas, por lo que no puede ser considerado como una restriccin

a la libertad de empresa. El estndar normativo aqu aplicado busca ser unaigualacin racional, con criterios de razonabilidad y solidaridad, reduciendo

las diferencias arbitrarias entre los distintos grupos de riesgo, sin caer en la

desproporcin de fijar un precio igualitario final, respetando as la

posibilidad de las ISAPRES e instituciones de salud, de fijar sus montos de

acuerdo al costo y riesgo asociado.

- Libre eleccin del sistema.

En trminos del profesor Gonzalo Garca, la tercera

inconstitucionalidad flagrante en que incurra la posibilidad de que las

ISAPRES fijasen sus tablas de factores discrecionalmente, es la inversin de

la libertad de elegir el sistema de salud. La premisa constitucional es que las

personas puedan elegir si ingresan al sistema pblico o privado de salud,

pero al disponerse planes que suben considerablemente los precios segn su

sexo y edad se altera esta libertad, y es la Isapre, en definitiva, la que ejerce

esa libertad de eleccin. Estas Instituciones determinan, a travs de la fijacin

de los costos de los planes, quienes ingresan y quienes se van del sistema27.

En ese sentido, una fijacin con rango legal de los factores asociados

permite una decisin autnoma y libre, por parte de los ciudadanos, del

sistema de salud que desean; ello por va de reducir la asimetra de

informacin existente, dado que tendrn disponible, al momento de

contratar un plan, la tabla que lo regir, la cual ser inmutable.

27 GARCA, Gonzalo et al. Inconstitucionalidad de la Tabla de Factores de Riesgo de lasISAPRE. Extraido de , ltima revisin 28 de diciembre de 2012.
http://ciperchile.cl/2010/05/28/inconstitucionalidad-de-la-tabla-de-factores-de-riesgo-de-las-isapre/http://ciperchile.cl/2010/05/28/inconstitucionalidad-de-la-tabla-de-factores-de-riesgo-de-las-isapre/http://ciperchile.cl/2010/05/28/inconstitucionalidad-de-la-tabla-de-factores-de-riesgo-de-las-isapre/http://ciperchile.cl/2010/05/28/inconstitucionalidad-de-la-tabla-de-factores-de-riesgo-de-las-isapre/


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3. Derecho a la seguridad social. (Art. 19 n 18 CPR)

Ahora pasaremos a analizar cmo se encuadra el Boletn 7539 de 2011

en el marco del derecho a la seguridad social. Dicha garanta est establecida

en nuestra Constitucin Poltica, cuyo artculo 19 numeral decimoctavo

establece:

Artculo 19.- La Constitucin asegura a todas las personas:

18.- El derecho a la seguridad social.

Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho sern dequrum calificado.

La accin del Estado estar dirigida a garantizar el acceso

de todos los habitantes al goce de prestaciones bsicas uniformes,

sea que se otorguen a travs de instituciones pblicas o privadas.

La ley podr establecer cotizaciones obligatorias.

El Estado supervigilar el adecuado ejercicio del derecho a

la seguridad social;

Para estos efectos, se ha dicho que la seguridad social se refiere a un

arreglo del conjunto de la sociedad destinado a enfrentar estados de

necesidad, que son circunstancias de la vida en que las personas ven

limitada su capacidad para generar ingresos. Frente a esta posibilidad, se

buscan mecanismos para reducir la incertidumbre del futuro, como pueden

ser ahorros personales y apoyos familiares o de amigos. Tambin la sociedadgenera mecanismos para hacer frente a estos estados de necesidad y a estos

arreglos institucionales se les llama sistemas de seguridad social.28

El mandato constitucional ordena que corresponde al Estado

garantizar el acceso de la ciudadana a prestaciones bsicas de carcter

uniforme. Como hemos tenido la oportunidad de revisar, dicho rol

corresponde a las ISAPRES, las que, como hemos podido ver, estaban

eligiendo a sus afiliados en relacin al nivel de siniestralidad, como una

28Informe de la Comisin de Hacienda recado en el proyecto de ley que introduce criteriosde razonabilidad y solidaridad en lo que respecta a las tablas de factores y a ladeterminacin del precio base de los contratos de salud, Junio de 2011, p. 17, en28
http://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=7930&prmBL=7539-11http://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=7930&prmBL=7539-11http://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=7930&prmBL=7539-11


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forma de prevenir la potencial prdida de recursos que generara su

insercin en unadeterminada institucin de salud.

Por medio de las restricciones y compensaciones que el proyecto de

ley contempla, se busca promover una amplitud de beneficiarios al sistemade salud previsional, al mismo tiempo que una ms eficiente atribucin de

riesgos, de modo que sta se encuentra en armona con el precepto

constitucional en comento.

IV. SISTEMAS DE SALUD SOLIDARIOS EN EL DERECHOCOMPARADO.

i. Descripcin de los fondos de compensacin solidarios en el plano

internacional.

En el plano internacional se han buscado distintas alternativas para

predecir de buena manera los gastos en salud. Uno de ellos el modelo de

ajuste de riesgo usando variables demogrficas, el cual consiste en tomar unapoblacin situada en un determinado sector geogrfico para que, a partir de

las condiciones en que vive aquel grupo de personas, pueda hacerse una

estimacin de las enfermedades a que estn expuestos. Sin embargo, ste se

ha mostrado del todo insuficiente. Se han diseado modelos que aumentan

la capacidad predictiva de la varianza de gastos, no obstante, ellos requieren

de sistemas de informacin ms desarrollados.

Por lo mismo, se han creado esquemas especiales de riesgo

compartidoentre los Fondos de Compensacin del Estado y las compaas de

seguro, adoptando distintas modalidades: Si los riesgos son conocidos con

anterioridad, el riesgo compartido puede ser estimado prospectivamente o

anticipadamente. Por otro lado, si el riesgo compartido es por casos que se

conocen durante el ao para el cual los clculos se realizan se llama riesgo

compartido prospectivo. Los riesgos pueden ser identificados por

diagnsticos (condicin especfica o casos de alto riesgo), o por costos (casos

de alto costo o extremos)29.

29 VARGAS, Vernica. Una Metodologa para Ajustar y Compensar las Diferencias deRiesgo entre el Sistema Pblico y Privado de Salud en Chile. Santiago, 2005. Pg. 4


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Para establecer el costo de los planes de salud y, por tanto, lo que

pagar el usuario, la compaa de seguros y el fondo solidario, existen

distintos factores para ajustar el riesgo que cubre cada seguro. En el derecho

comparado, estn el sexo, la edad, la mortalidad, los diagnsticos, etc. Losfondos de compensacin solidarios europeos utilizan dos tipos de variables:

individuales y agregadas. En las variables individuales estn la edad y el

sexo y en las agregadas se utilizan datos promedio de los beneficiarios del

seguro de salud para hacer una estimacin del gasto aproximado30. Con

todo, la tendencia internacional seala que es ms frecuente utilizar variables

individuales que agregadas, como es el caso de Blgica, quien utiliza

variables de sexo y edad para ajustar el riesgo.

ii. De qu manera contribuyen solidariamente, las compaas

de seguro y los fondos de compensacin solidaria, en el Derecho

Comparado?

En el caso europeo las contribuciones al fondo solidario

corresponden a un porcentaje del ingreso de los contribuyentes, la cual es

independiente del riesgo de enfermedad o del gasto esperado en salud del

contribuyente y sus cargas. Por lo tanto, se produce solidaridad de ingresos,

donde individuos de altos ingresos subsidian a personas de ingresos ms

bajos31. Adems de ello, los fondos europeos permiten solidaridad de riesgos

o subsidios cruzados de individuos de bajo gasto a otros con un gasto ms

alto, pues se distribuye a los seguros una prima por riesgo a travs de un

paquete estandarizado de servicios. Esto ltimo permite una mayor equidad,

pues se subsidia la prima de aquellos individuos que pueden sufrir una

prdida de ingresos mayor por la carga financiera que producen las

enfermedades. Entonces, finalmente el sistema europeo de salud es un

sistema inclusivo y equitativo, en el cual los individuos que tienen un costo

mayor y sufren una prdida de ingresos por ello, reciben un subsidio del que

no tiene un gasto tan alto.

30Ibd., p. 631Superintendencia de Salud: Propuestas de regulacin al problema de los precios, planes ycautivos en ISAPRES y su Relacin con el Fondo de compensacin solidario. Santiago, 2009.Pg. 35.


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Ello ensea que es fundamental incluir una modalidad de pago

para casos de alto riesgo, o compartir los riesgos de los casos de alto costo.

Pases que no tienen una metodologa especial como Alemania y Suiza,

todava sufren problemas serios de seleccin de riesgo, en la medida que losajustadores demogrficos no son suficientes para predecir el costo en salud,

especialmente del grupo que concentra la mayor parte del gasto. Esto va en

concordancia con los fines que persigue el fondo de compensacin, que es un

instrumento para prevenir el descreme o la discriminacin de la tercera

edad, las mujeres en edad frtil y de los pacientes cuyos costos esperados

sean superiores al promedio.

En Chile, por ejemplo, este sistema no se da, ya que la contribucin

a fondos es a travs de las cotizaciones legales y copagos y los subsidios en

caso de Fonasa. Se trata de introducir mecanismos de compensacin de

riesgo entre las aseguradoras, pero el alcance respecto de la totalidad de

ingresos es limitado y la forma de compensacin entre aseguradoras, sin la

existencia de un autntico fondo introduce incentivos sesgados. La existencia

de un nico fondo que permita la compensacin de riesgos al conjunto de las

aseguradoras pblica (Fonasa) y privadas (ISAPRES) representara un

cambio sustancial. En la actualidad pases como Holanda y Alemania han

evolucionado hacia sistemas de este tipo.

iii. Eficiencia de los Fondos de Compensacin Solidarios en el

Derecho Comparado.

La eficiencia de los servicios de salud que prestan las aseguradoras

depende de la manera en cmo se distribuye el coste de los mismos. Las

compaas aseguradoras son capaces de obtener beneficios a pesar de

responsabilizarse de las prdidas concurridas aseguradas por los individuos

mediante la fijacin de dicha prima de seguro, aprovechando la distinta

disposicin hacia el riego de cada individuo frente a la de la compaa

aseguradora. Sin embargo, hay una falta de incentivos a la eficiencia de una

compaa aseguradora que no tiene riesgo de prdida, al aprovecharse de la

poca informacin de los asegurados, por lo tanto, si no va a sufrir prdida,

puede que preste un servicio ineficiente.


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Este problema depende en gran medida de la manera en que la

compaa recibe el reembolso de parte de los individuos o del agente que se

encarga del coste. Cuando hay un coste fijo de reembolso por el individuo, el

asegurador tiene incentivos para ser eficiente y reducir los costes deasistencia sanitaria que debe prestar. Si es lo contrario, el proveedor har una

seleccin y aceptar beneficiarios que le reporten mayores beneficios

(excluyendo, por tanto, a personas de alto riesgo), lo cual es el gran problema

de la seleccin de riesgos32.

En Europa es una poltica pblica preservar el principio de atencin

sanitaria social, correspondindose con el Estado de Bienestar predominante,

asegurando a todos los ciudadanos la asistencia sanitaria sin importar su

disponibilidad a pagar. Por ello, el seguro obligatorio es universal y se

proveen servicios cubiertos en gran medida por los fondos pblicos.

Como consecuencia de ello, existen seguros voluntarios que

complementan o sustituyen el estndar otorgado por los servicios pblicos.

Como estos seguros van en competencia entre ellos mismos y a la vez, por

hacer una mejora a los servicios pblicos, tienen incentivos para sereficientes en la entrega del servicio que ofrecen, aunque por lo mismo,

tambin caen fuertemente en la seleccin de riesgos que los lleva a escoger a

afiliados que les reporten los mayores beneficios a bajo costo.

Con todo, los servicios prestados por aseguradores en Europa

tienen un grave problema: la cautividad, en el sentido de que los afiliados

cuentan con poca informacin acerca de las distintas opciones con las que

cuentan y ello, sumado a la obligatoriedad de permanecer afiliado cierto

tiempo a cierta aseguradora o a pagar cierta cantidad de dinero por el

cambio de una a otra, desincentivan el cambio de aseguradoras y, por tanto,

ello se traduce en poca movilidad del mercado, como ocurre en Holanda,

donde el movimiento es bastante escaso33.

Esto puede traer aparejada una prdida de bienestar en los

consumidores, dado que la baja sensibilidad a los precios en los asegurados

32Op. cit. Pg. 37.33Pomp M, Shestalova V, Rangel L. Switch on the competition; causes, consequences and policyimplications of consumer switching costs. CPB Documents 2005///Sep CPB NetherlandsBureau for Economic Policy Analysis.


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puede provocar un incentivo a las empresas aseguradoras a incrementar sus

precios y por tanto a reducir el excedente del consumidor para incrementar

los beneficios empresariales, con la entrada de una mayor proporcin de

empresas aseguradoras privadas. Con todo, tambin tiene una contrapartida,que es incrementar la calidad del servicio y sus cuidados preventivos.

A fin de cuentas, esto requiere una regulacin que pasa por una

estandarizacin de los paquetes bsicos ofrecidos por las distintas compaas

acompaados de una mayor transparencia en la informacin facilitada a los

consumidores y adems, facilidades para cambiar de aseguradoras, a fin de

que pueda haber mayor movilidad en el mercado, lo cual se traduce en un

beneficio para los consumidores.

En el caso de pases como Blgica, Holanda e Israel el mercado de

proveedores opera a nivel nacional lo que implica un menor nmero de

proveedores, mientras que en Alemania los fondos (sickness funds) operan

slo en uno o varios estados, pero hay ms a nivel nacional. En Suiza, por

ejemplo, los cotizantes tienen opciones que se limitan a la provincia de

residencia y como consecuencia hay muchos y ms pequeos proveedores34.

Con todo, siempre es un tema de informacin para el consumidor.

As, en Holanda la causa ms citada para cambiar de un plan a otro fue que

los beneficios suplementarios de la pliza anterior eran restringidos (30.6%),

que los individuos estaban insatisfechos con el servicio en general (25.4%) y

por ltimo que la tasa de la prima base era muy alta un 18.7% 35. Pero como

es la tendencia, los consumidores deben poder cambiar de aseguradora sin

costos adicionales, as, en el caso de Blgica, es cada trimestre, siendo ste

uno de los perodos ms cortos. En Alemania el marco legal habilita a los

cotizantes a cambiar de fondo asegurador una vez al ao. El siguiente cuadro

ilustra la movilidad en los distintos pases:

34Superintendencia de Salud: Propuestas de regulacin al problema de los precios, planes ycautivos en ISAPRES y su Relacin con el Fondo de compensacin solidario. Santiago, 2009.Pg. 40.35Ibd


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iv. Acceso al sistema de salud.

Como se ha sealado, en el Derecho Comparado, especialmente en

Europa, la tendencia es a un servicio de salud cubierto casi en su totalidad

por el Estado, el cual es complementado por los seguros voluntarios. Una

forma de implementar regulacin para promover la solidaridad de acceso

sanitario son las reformas y regulaciones que prohben a las compaas o

fondos aseguradores a rechazar a cotizantes basndose en su situacin de

salud.

Mediante la implementacin de frmulas de ajuste de riesgos,

atenta regulacin de las primas y/o subsidios a estas, indirectamente

tambin sirven para promover a los fondos aseguradores a mejorar su

eficiencia en la produccin de productos y servicios para responder mejor alas necesidades de los consumidores.

La opcin de obtener cobertura suplementaria o complementaria

sobre la cobertura bsica inicial es bastante comn en Holanda, Suiza,

Blgica, Israel y Alemania. En Alemania por ejemplo, slo un 10% de la

poblacin asegurada escoge tambin seguros suplementarios, mientras que

en Israel es un 50% y en Suiza un 70%. Pero en pases como Blgica y

Holanda el porcentaje es de hasta un 90%36. Con todo, la fijacin de precios

de planes estndar de servicios de salud en distintos pases dependen,

36Superintendencia de Salud: Propuestas de regulacin al problema de los precios, planes ycautivos en ISAPRES y su Relacin con el Fondo de compensacin solidario. Santiago, 2009.Pg. 43.


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adems, de la movilidad que tengan los consumidores para poder cambiar

de una u otra aseguradora y de la estructura institucional en la que se

desenvuelven los mismos proveedores.

Los puntos de acceso a la informacin tambin son relevantes y

pese a varias reformas internacionales, an hoy da, son limitantes al acceso

de ciertas poblaciones. Quizs el ms importante punto de acceso de seguros

sanitarios en pases como Alemania y Estados Unidos, es el empleador. En

este sentido, el empleador acta como intermediario entre la compaa o

fondo asegurador y el cotizante.

v. Regulacin de Precios.

La regulacin de precios ha tenido un efecto directo que es el grado

de responsabilidad sobre el riesgo que los fondos/compaas aseguradoras

incurren. Esto tiene impacto en la variacin de precios que los cotizantes

enfrentan y finalmente en el abanico de opciones que enfrentan. El caso ms

notable es el de Alemania, donde los fondos aseguradores son responsablesdel 100% de sus costos (riesgos financieros) y desde que las reformas

sanitarias fueron implementadas el cambio o movilidad de los cotizantes ha

sido bastante significativo, convirtindose en un mercado de alto nivel

competitivo.

En Estados Unidos, la competencia de los proveedores de seguros

sanitarios est centrada en la prima anual de los servicios de salud

comprehensivos, y no en los servicios individuales y la informacin y acceso

a los planes est bastante limitada por los empleadores. El resultado es que

los precios son bastante elevados, el acceso es un tanto limitado y la

movilidad no es tan elevada por parte de los cotizantes.

El Sistema Nacional de Salud en Espaa se caracteriza por

garantizar cobertura universal y financiacin pblica. En este entorno hay

diversidad de formas de gestin de la cobertura del riesgo. De este modo, allado de la gestin pblica por parte de los Servicios de Salud de las

Comunidades Autnomas, conviven las Mutualidades de Funcionarios del

Estado. Esto permite que sus afiliados puedan acceder a gestin pblica o

privada de la cobertura del riesgo, si bien la financiacin sigue siendo


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pblica. Esto permite al Estado un entorno de cobertura universal y

financiacin pblica que le representa un coste inferior al 30% de la misma

cobertura pero con gestin pblica37.

En Colombia, el sistema sanitario se presta a travs de dos

regmenes: el primero, es el rgimen contributivo al cual aquellos con

determinados ingresos tienen que realizar una aportacin econmica, y el

segundo es un rgimen subsidiado, en el que el gobierno provee un subsidio

para cubrir con los costes de cobertura.

vi. Conclusin del anlisis de los sistemas de salud solidarios en el

Derecho Comparado.

Del anlisis de los sistemas comparados que aplican un fondo de

compensacin solidaria de los servicios de salud, combinado con diversas

formas de seguros, puede concluirse que, al menos en el sistema europeo, se

propende a establecer un acceso igualitario a la salud, la cual, en general,

est asegurada por el Estado en un paquete bsico. Junto a la oferta de saludestatal, se encuentran una serie de aseguradoras que buscan darle una

opcin al consumidor para complementar los servicios bsicos de salud,

compitiendo stas por un nmero de clientes que ya tiene asegurado el

acceso a la salud a travs del sector pblico, lo cual, por tanto, las lleva a

ofrecer un mejor servicio y a un costo ms accesible para as obtener

beneficios.

A su vez, tambin la igualdad se asegura con los subsidios de las

personas que incurren en un menor gasto a las que tienen un gasto mayor en

salud y no pueden costerselo, lo cual toma el nombre de Subsidios

cruzados y ayudan a alivianar la carga de los que necesitan mayores

prestaciones de salud y no tienen recursos para poder con ellas.

Puede verse cmo estos sistemas pueden tener una doble cara: las

aseguradoras pueden ser muy eficientes, con objeto de ganar ms clientes yaumentar sus ganancias, pero como se ha visto en el anlisis realizado, en

37Superintendencia de Salud: Propuestas de regulacin al problema de los precios, planes ycautivos en ISAPRES y su Relacin con el Fondo de compensacin solidario. Santiago, 2009.Pg. 50.


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muchos casos hay obstculos derivados de las asimetras de informacin que

impiden que los consumidores puedan cambiar de aseguradora, provocando

un estancamiento que desincentiva a los proveedores a mejorar el servicio.

Con todo, se han hecho reformas tendientes a mejorar aquel aspecto,

como puede verse en el caso Holands y Alemn, entre otros, donde se

establecen paulatinamente condiciones ms laxas para que los consumidores

puedan cambiar de proveedor de los servicios de salud y tambin como

ocurre en Estados Unidos, donde se han hecho programas de mejor

informacin para los clientes.

Finalmente, tambin pasa por un tema de la capacidad del Estadode regular los precios en los servicios de salud y cmo contribuyen los

distintos agentes a costear el servicio. En ese sentido, depende del sistema

que se adopte para ello para poder evitar la seleccin de riesgos de parte de

las empresas aseguradoras que, muchas veces, dejan fuera a personas que

necesitan atencin en salud nada ms que por un incentivo econmico.

V. CONCLUSIONES.

Este informe tiene como fin analizar la viabilidad y apego a las

normas constitucionales del proyecto de ley denominado como Ley Corta,

el cual como se ha mencionado viene en regular lo establecido como Tabla

de Factores, tabla que incide en las variaciones de precio de los planes de

salud ofrecidos por las ISAPRES. En base a lo anterior, y como ha quedado

estipulado en esta presentacin, se considera correcto y acorde a la

Constitucin Poltica el texto presentado a la Cmara Baja, pues responde

plenamente al espritu acaecido por el Tribunal Constitucional en la

Sentencia Rol 1710-2010, que declar inconstitucional algunas menciones del

artculo 38 ter de la Ley de ISAPRES, al establecer dichos presupuestos

mediante una ley, cumpliendo con el principio de reserva legal, base del

constitucionalismo moderno en estas materias.

Adems, este proyecto entrega una serie de atribuciones y

competencias tanto al INE, como a un organismo que sera creado ad hocpor

este proyecto, denominado como Panel de expertos, los cuales vendrn a

combatir las asimetras de informacin que existen actualmente en el modelo


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de salud chilena, lo que se condice con la experiencia europea, la cual en los

ltimos aos ha dedicado sus esfuerzos en transparentar y acercar a la

poblacin la informacin necesaria para que estos puedan escoger sin

ningn tipo de vicios el plan y/o Institucin aseguradora que ms convengaa sus necesidades. En cuanto a la constitucionalidad de esta medida, no es

posible ejercer ningn tipo de reproche, puesto que est permitido entregar

nuevas funciones por ley al INE, e incluso, por la naturaleza de las funciones

que cumple este organismo descentralizado, es completamente concordante

con la misin encomendada. Por su parte, el Panel de expertos estipulado en

el proyecto viene en publicitar y transparentar ciertos criterios de

razonabilidad en lo relativo a variacin de precios, por lo cual remitindonosal artculo 1 de la Constitucin Poltica de la Repblica, es configurable bajo

el aspecto de la proteccin del bien comn las medidas concernientes a

confeccin de bandas referenciales de modificacin en los supuestos

necesarios para aplicar cambios en las tarifas de los planes de salud.

Ello emana en virtud de la naturaleza, de carcter pblico, del

derecho a la salud en nuestro ordenamiento jurdico-constitucional, que

establece para el Estado un rol subsidiario, pero atemperado, conservando

entonces las facultades de establecer caracteres tcnicos y estndares legales

para la prestacin de los servicios. As, la nica real prohibicin que en este

sentido se irroga al Estado es la de monopolizar las prestaciones de salud,

pero ello no ocurre en caso alguno.

Por lo anterior, es constitucional y conveniente lo relativo a

publicidad y transparencia del sistema la reserva legal llevada a la prctica

por este proyecto, por lo cual insistimos en su correccin normativa jurdico-

constitucional.

En lo concerniente a la solidaridad, podemos concluir que la fijacin

de precios no es la causa que limita la capacidad de eleccin, sino su

consecuencia. La diferencia de precios surge de la tarificacin en funcin del

riesgo. En este sentido, si mediante la regulacin logramos atenuar laseleccin del riesgo, por ejemplo, mediante un fondo solidario, el problema

de los precios desaparece.


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La solidaridad es deseable en la medida que se implique la

atenuacin de la eleccin de cotizantes - por parte de las ISAPRES - segn el

riesgo que represente.