Informativo comentado: Informativo 914-STF · Não cabe recurso contra a decisão do Ministro Relator que, ... Determinado Estado-membro editou lei estabelecendo que toda e qualquer

Informativo 914-STF (13/09/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 1

Informativo comentado: Informativo 914-STF

Márcio André Lopes Cavalcante Processos ainda não comentados pelo fato de não terem sido ainda concluídos. Serão comentados assim que chegarem ao fim: ADI 3952/DF; RE 566622/RS; RE 888815/RS; MS 33202 AgR/DF.

ÍNDICE DIREITO CONSTITUCIONAL

COMPETÊNCIAS LEGISLATIVAS É inconstitucional lei estadual que, ao tratar sobre matéria de competência concorrente (art. 24 da CF/88),

simplesmente determina que devem ser observadas as regras previstas na lei federal. DIREITO ADMINISTRATIVO

NEPOTISMO A nomeação da esposa do prefeito como Secretária Municipal não configura, por si só, nepotismo e ato de

improbidade administrativa.

DIREITO AMBIENTAL

ORGANISMOS GENETICAMENTE MODIFICADOS É inconstitucional lei estadual que remete o regramento do cultivo comercial e das atividades com organismos

geneticamente modificados à regência da legislação federal.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

PRISÃO É ilegal a decisão judicial que, ao decretar a prisão preventiva, descreve a conduta do paciente de forma genérica e

imprecisa. HABEAS CORPUS Não cabe recurso contra a decisão do Ministro Relator que, motivadamente, defere ou indefere liminar em HC.

DIREITO TRIBUTÁRIO

IMUNIDADE TRIBUTÁRIA As Caixas de Assistência de Advogados gozam de imunidade tributária recíproca.

Informativo comentado


DIREITO CONSTITUCIONAL

COMPETÊNCIAS LEGISLATIVAS É inconstitucional lei estadual que, ao tratar sobre matéria de competência concorrente (art. 24 da CF/88), simplesmente determina que devem ser observadas as regras previstas na lei federal

Importante!!!

A competência para legislar sobre as atividades que envolvam organismos geneticamente modificados (OGM) é concorrente (art. 24, V, VIII e XII, da CF/88).

No âmbito das competências concorrentes, cabe à União estabelecer normas gerais e aos Estados-membros editar leis para suplementar essas normas gerais (art. 24, §§ 1º e 2º).

Determinado Estado-membro editou lei estabelecendo que toda e qualquer atividade relacionada com os OGMs naquele Estado deveria observar “estritamente à legislação federal específica”.

O STF entendeu que essa lei estadual é inconstitucional porque significou uma verdadeira “renúncia” ao exercício da competência legislativa concorrente prevista no art. 24, V, VIII e XII, da CF/88. Em outras palavras, o Estado abriu mão de sua competência suplementar prevista no art. 24, § 2º da CF/88.

Essa norma estadual remissiva fragiliza a estrutura federativa descentralizada, e consagra o monopólio da União, sem atentar para nuances locais.

Assim, é inconstitucional lei estadual que remete o regramento do cultivo comercial e das atividades com organismos geneticamente modificados à regência da legislação federal.

STF. Plenário. ADI 2303/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 5/9/2018 (Info 914).

OGM Organismo geneticamente modificado (OGM): - é um organismo vivo (ou seja, uma entidade biológica) - cujo material genético (DNA) tenha sido modificado - por uma técnica de engenharia genética - com o objetivo de fazer com que ele desenvolva mais uma determinada característica desejada (cor, tamanho, textura etc.). Transgênicos Transgênicos são organismos geneticamente modificados (OGM) que receberam, em seu DNA, o gene proveniente de uma espécie não sexualmente compatível. OGM é o gênero e os transgênicos são uma de suas espécies. Assim, podemos dizer que todo transgênico é OGM, mas nem todo OGM é transgênico. Isso porque existem outras espécies de OGM, como, por exemplo, os cisgênicos. Produção de OGMs Atualmente, uma grande parte dos alimentos que consumimos são OGMs, em especial transgênicos. Os OGMs estão presentes na agricultura (ex: soja geneticamente modificada para crescer de forma mais rápida e resistente), na aquicultura (ex: peixes transgênicos que engordam e crescem mais rápido), na indústria de alimentos (ex: uso de microrganismos transgênicos para produzir queijos, vinhos, cervejas) etc. Lei nº 11.105/2005 Em nível nacional, a matéria é regulada pela Lei nº 11.105/2005, que:



- estabelece normas de segurança e - mecanismos de fiscalização - para quaisquer atividades que envolvam organismos geneticamente modificados (OGM) e seus derivados. Assim, essa Lei traz regras sobre a construção, o cultivo, a produção, a manipulação, o transporte, a transferência, a importação, a exportação, o armazenamento, a pesquisa, a comercialização, o consumo, a liberação no meio ambiente e o descarte de organismos geneticamente modificados. O Estado-membro tem competência para editar lei regulamentando as atividades realizadas com organismos geneticamente modificados (OGMs) no âmbito estadual? SIM. A regulamentação das atividades com organismos geneticamente modificados (OGMs) é matéria considerada como sendo de competência legislativa concorrente porque envolve “produção e consumo”, “meio ambiente”, “direito do consumidor” e “defesa da saúde”, nos termos do art. 24, V, VIII e XII, da CF/88:

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) V - produção e consumo; (...) VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; (...) XII - previdência social, proteção e defesa da saúde; (...). (...) § 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. § 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. § 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender as suas peculiaridades. § 4º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.

A competência da União será para estabelecer normas gerais sobre os assuntos do art. 24. Ex: o Congresso Nacional editou o Código Florestal com normas gerais sobre a proteção das florestas. A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. Isso significa que os Estados-membros podem complementar a legislação federal editada pela União. Obviamente, as normas estaduais não podem contrariar as normas gerais elaboradas pela União. Se a União ainda não tiver editado as normas gerais sobre esse assunto, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. Em outras palavras, não havendo normas gerais da União, o Estado-membro fica livre para legislar a respeito daquele tema. Vale ressaltar, no entanto, que se a União vier a editar posteriormente as normas gerais, a lei estadual terá sua eficácia suspensa naquilo que for contrário à legislação da União. Importante também esclarecer que a competência da União restringe-se a estabelecer “normas gerais”. Logo, se a União fizer uma lei geral que estabeleça muitos detalhes, esta lei também será inconstitucional por invadir a competência dos Estados-membros. Lei do Rio Grande do Sul Em 2000, o Estado do Rio Grande do Sul editou a Lei estadual nº 11.463 tratando sobre o tema da seguinte forma:



Art. 1º O cultivo comercial e as atividades com organismos geneticamente modificados (OGMs), inclusive as de pesquisa, testes, experiências, em regime de contenção ou ensino, bem como os aspectos ambientais e fiscalização obedecerão estritamente à legislação federal específica.

O art. 2º diz que a Lei entra em vigor no dia de sua publicação e o art. 3º fala que ela revoga as leis em sentido contrário. Em outras palavras, a lei estadual é só isso mesmo. Ela diz apenas que, no RS, toda e qualquer atividade relacionada com os OGMs “obedecerão estritamente à legislação federal específica”. Essa Lei estadual possui algum vício? SIM. O STF considerou que essa lei é INCONSTITUCIONAL. Por quê? Em primeiro lugar, deve-se reiterar que o Estado-membro poderia legislar sobre esse tema. O “problema” está no conteúdo. O STF entendeu que essa lei do Estado do Rio Grande do Sul significou uma verdadeira “renúncia” ao exercício da competência legislativa concorrente prevista no art. 24, V, VIII e XII, da CF/88. Em outras palavras, o Estado abriu mão de sua competência suplementar prevista no art. 24, § 2º da CF/88. O ente federado não pode se recusar a implementar as providências impostas a ele pelo legislador constituinte. Segundo o Min. Marco Aurélio,

“O descompasso da lei impugnada é ainda maior quando se considera o federalismo cooperativo. A lógica mostra-se intransponível e direciona ao estabelecimento de normas gerais pela União e à atuação dos Estados no atendimento das peculiaridades regionais. O Estado se exime de cumprir o dever constitucional de providenciar a implementação, harmoniosa e atenta aos interesses regionais, de valores consagrados na Lei Fundamental.”

O Brasil possui uma extensa dimensão territorial e, por essa razão, é indispensável que exista um tratamento particularizado para essa matéria, tendo em vista a diversidade biológica verificada no país. Assim, é necessário que sejam elaboradas políticas públicas específicas à realidade local. O respeito às necessidades regionais é uma condição de viabilidade da Federação. Em outras palavras, só há Federação com a autonomia dos Estados-membros sendo exercida. Essa Lei do RS foi uma lei remissiva, ou seja, ela falou o seguinte: a competência para tratar sobre esse assunto é minha também, mas façam aí tudo o que a legislação federal determinar. Para o STF, “a banalização de normas estaduais remissivas fragiliza a estrutura federativa descentralizada, e consagra o monopólio da União, sem atentar para nuances locais.”



DIREITO ADMINISTRATIVO

NEPOTISMO A nomeação da esposa do prefeito como Secretária Municipal não configura,

por si só, nepotismo e ato de improbidade administrativa

Importante!!!

A nomeação do cônjuge de prefeito para o cargo de Secretário Municipal, por se tratar de cargo público de natureza política, por si só, não caracteriza ato de improbidade administrativa.

STF. 2ª Turma. Rcl 22339 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4/9/2018 (Info 914).

Em regra, a proibição da SV 13 não se aplica para cargos públicos de natureza política, como, por exemplo, Secretário Municipal.

Assim, a jurisprudência do STF, em regra, tem excepcionado a regra sumulada e garantido a permanência de parentes de autoridades públicas em cargos políticos, sob o fundamento de que tal prática não configura nepotismo.

Exceção: poderá ficar caracterizado o nepotismo mesmo em se tratando de cargo político caso fique demonstrada a inequívoca falta de razoabilidade na nomeação por manifesta ausência de qualificação técnica ou inidoneidade moral do nomeado.

STF. 1ª Turma. Rcl 28024 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 29/05/2018.

Nepotismo O STF possui uma súmula vinculante proibindo a prática de nepotismo. Relembre:

SV 13-STF: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

Etimologia A palavra nepotismo “vem da raiz indo-europeia nepot, que significa neto e, também, sobrinho, uma ambiguidade que se transmitiu ao latim, língua na qual nepos, nepotis também denotava tanto neto como sobrinho. (...) A palavra nepotismo surgiu nos primeiros séculos do cristianismo, quando os papas, que não tinham filhos ou não admitiam tê-los, concediam os melhores empregos e os favores de Estado a seus sobrinhos, que com frequência eram, na realidade, seus filhos ilegítimos.” (https://patrialais.blogspot.com/2010/11/ etimologia-das-palavras-nepotismo.html) Significado atual Nepotismo significa “proteção”, “apadrinhamento”, que é dado pelo superior para um cônjuge, companheiro ou parente seu, contratado para o cargo ou designado para a função em virtude desse vínculo. Isso ofende a moralidade.



Não precisa de lei formal O nepotismo é vedado em qualquer dos Poderes da República por força dos princípios constitucionais da impessoalidade, eficiência, igualdade e moralidade, independentemente de previsão expressa em diploma legislativo. Assim, o nepotismo não exige a edição de uma lei formal proibindo a sua prática, uma vez que tal vedação decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da CF/88 (STF Rcl 6.702/PR-MC-Ag).

Veja como o tema já foi cobrado em prova: (Cespe – Delegado de Polícia – PE/2016) Segundo o STF, a vedação ao nepotismo decorre diretamente de princípios constitucionais explícitos, como os princípios da impessoalidade, da moralidade administrativa e da igualdade, não se exigindo a edição de lei formal para coibir a sua prática. (CERTO) Elementos objetivos O Min. Dias Toffoli definiu quatro critérios objetivos nos quais haverá nepotismo. Veja: a) ajuste mediante designações recíprocas, quando inexistente a relação de parentesco entre a autoridade nomeante e o ocupante do cargo de provimento em comissão ou função comissionada; b) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade nomeante; c) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e o ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento a quem estiver subordinada e d) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade que exerce ascendência hierárquica ou funcional sobre a autoridade nomeante. STF. 2ª Turma. Rcl 18564, Relator p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 23/02/2016.

A questão dos CARGOS POLÍTICOS. Imagine a seguinte situação hipotética: João, Prefeito do Município de Araci (BA), nomeou seu cônjuge Maria para o cargo de Secretária Municipal de Assistência Social. O Ministério Público ajuizou ação de improbidade alegando que esta nomeação afronta a SV 13. Alegou que a nomeação para Secretária Municipal não foi realizada por motivos de aptidão técnica ou profissional, uma vez que a nomeada não teria formação adequada para a assunção do cargo. Segundo o Promotor de Justiça, Maria possui formação em “Enfermagem”, área diversa da pasta em que atua. A defesa do Prefeito, por sua vez, argumentou que Secretário Municipal de Assistência Social é um cargo político e que, portanto, neste caso, não há que se falar em nepotismo.

Essa ação deverá ser julgada procedente? O MP tem razão? Existe nepotismo e ato de improbidade administrativa neste caso? NÃO.

A nomeação do cônjuge de prefeito para o cargo de Secretário Municipal, por se tratar de cargo público de natureza política, por si só, não caracteriza ato de improbidade administrativa. STF. 2ª Turma. Rcl 22339 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4/9/2018 (Info 914).

Em regra, a proibição da SV 13 não se aplica para cargos públicos de natureza política, como, por exemplo, Secretário Municipal. Assim, a jurisprudência do STF, em regra, tem excepcionado a regra sumulada e garantido a permanência de parentes de autoridades públicas em cargos políticos, sob o fundamento de que tal prática não configura nepotismo. Exceção: poderá ficar caracterizado o nepotismo mesmo em se tratando de cargo político caso fique demonstrada a inequívoca falta de razoabilidade na nomeação por manifesta ausência de qualificação técnica ou inidoneidade moral do nomeado. STF. 1ª Turma. Rcl 28024 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 29/05/2018.



Vale ressaltar que a simples dissonância entre a área de formação e a área fim do cargo não é suficiente, por si só, para se afirmar a inequívoca ausência de razoabilidade da nomeação. Em outras palavras, o simples fato de a pessoa nomeada não ser daquela área não é motivo, por si só, para se considerar que tenha havido nepotismo. Foi o caso do exemplo dado em que Maria (da área de enfermagem) foi nomeada para Secretária de Assistência Social. O STF entendeu que não houve nepotismo.

DIREITO AMBIENTAL

ORGANISMOS GENETICAMENTE MODIFICADOS É inconstitucional lei estadual que remete o regramento do cultivo comercial e das atividades

com organismos geneticamente modificados à regência da legislação federal

Importante!!!

A competência para legislar sobre as atividades que envolvam organismos geneticamente modificados (OGM) é concorrente (art. 24, V, VIII e XII, da CF/88).

No âmbito das competências concorrentes, cabe à União estabelecer normas gerais e aos Estados-membros editar leis para suplementar essas normas gerais (art. 24, §§ 1º e 2º).

Determinado Estado-membro editou lei estabelecendo que toda e qualquer atividade relacionada com os OGMs naquele Estado deveria observar “estritamente à legislação federal específica”.

O STF entendeu que essa lei estadual é inconstitucional porque significou uma verdadeira “renúncia” ao exercício da competência legislativa concorrente prevista no art. 24, V, VIII e XII, da CF/88. Em outras palavras, o Estado abriu mão de sua competência suplementar prevista no art. 24, § 2º da CF/88.

Essa norma estadual remissiva fragiliza a estrutura federativa descentralizada, e consagra o monopólio da União, sem atentar para nuances locais.

STF. Plenário. ADI 2303/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 5/9/2018 (Info 914).

Veja comentários em Direito Constitucional.



DIREITO PROCESSUAL PENAL

PRISÃO É ilegal a decisão judicial que, ao decretar a prisão preventiva, descreve a conduta do paciente de forma genérica e imprecisa

Para a decretação da prisão preventiva, o art. 312 do CPP exige a prova da existência do crime. O decreto prisional é, portanto, ilegal se descreve a conduta do paciente de forma genérica e imprecisa e não deixa claro, em nenhum momento, os delitos a ele imputáveis e que justificariam a prisão preventiva.

A liberdade de um indivíduo suspeito da prática de infração penal somente pode sofrer restrições se houver decisão judicial devidamente fundamentada, amparada em fatos concretos, e não apenas em hipóteses ou conjecturas, na gravidade do crime ou em razão de seu caráter hediondo.

O juiz pode dispor de outras medidas cautelares de natureza pessoal, diversas da prisão, e deve escolher aquela mais ajustada às peculiaridades da espécie, de modo a tutelar o meio social, mas também dar, mesmo que cautelarmente, resposta justa e proporcional ao mal supostamente causado pelo acusado.

No caso concreto, o STF entendeu que o perigo que a liberdade do paciente representaria à ordem pública ou à aplicação da lei penal poderia ser mitigado por medidas cautelares menos gravosas do que a prisão.

Além disso, os fatos imputados ao paciente ocorreram há alguns anos (2011 a 2014), não havendo razão para, agora (2018), ser decretada a prisão preventiva.

Diante disso, o STF substituiu a prisão preventiva pelas medidas cautelares diversas de: a) comparecimento periódico em juízo; b) proibição de manter contato com os demais investigados; c) entrega do passaporte e proibição de deixar o País sem autorização do juízo.

STF. 2ª Turma. HC 157.604/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4/9/2018 (Info 914).

Imagine a seguinte situação adaptada: No Rio de Janeiro havia uma organização criminosa comandada pelo ex-Governador do Estado e que foi responsável por desvios milionários dos cofres públicos do Governo. Por meio de colaborações premiadas, o MPF descobriu que grande parte da propina desviada pela organização criminosa instalada na administração pública foi remetida para o exterior, principalmente por meio de doleiros. Antônio era um desses doleiros. Em maio de 2018, o Juiz Federal decretou a sua prisão preventiva, após representação do Ministério Público Federal, para garantir da ordem pública e por conveniência da instrução criminal. Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal Regional Federal da 2ª Região postulando, em síntese, a concessão de liberdade provisória. O TRF negou o pedido. A defesa impetrou, então, habeas corpus contra a decisão no STJ. No STJ, o Ministro Relator negou o pedido de liminar formulado. Diante disso, a defesa impetrou habeas corpus no STF contra essa decisão monocrática do Ministro do STJ. Pergunta: cabe habeas corpus para o STF contra decisão do Ministro do STJ que nega o pedido da defesa formulado em habeas corpus impetrado naquele Tribunal? Em outras palavras, a defesa impetra HC no STJ e o Ministro Relator nega a liminar; a defesa já pode impetrar novo HC contra essa decisão, agora para o STF?



EM REGRA, não. Existe até um enunciado afirmando isso:

Súmula 691-STF: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal Superior, indefere a liminar.

Não cabe porque não se exauriu a apreciação do tema no STJ. Desse modo, em regra, esse habeas corpus não será conhecido com fundamento na falta de exaurimento da jurisdição do STJ e por inobservância ao princípio da colegialidade. O exaurimento da instância antecedente é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do STF. EXCEÇÃO: A Súmula 691 pode ser afastada, contudo, em casos excepcionais, quando a decisão atacada se mostrar teratológica, flagrantemente ilegal, abusiva ou manifestamente contrária à jurisprudência do STF. Voltando ao exemplo: No caso concreto, o STF entendeu que a decisão do Juiz Federal era flagrantemente ilegal e que, por isso, deveria ser conhecido o habeas corpus e concedida a ordem. Argumentos do STF para conceder o HC:

• O art. 312 do CPP exige a prova da existência do crime. O decreto prisional, no entanto, descreve, de forma genérica e imprecisa, a conduta do paciente e não deixa claro, em nenhum momento, os delitos a ele imputáveis e que justificariam a prisão preventiva. • A liberdade de um indivíduo suspeito da prática de infração penal somente pode sofrer restrições se houver decisão judicial devidamente fundamentada, amparada em fatos concretos, e não apenas em hipóteses ou conjecturas, na gravidade do crime ou em razão de seu caráter hediondo. • O juiz pode dispor de outras medidas cautelares de natureza pessoal, diversas da prisão, e deve escolher aquela mais ajustada às peculiaridades da espécie, de modo a tutelar o meio social, mas também dar, mesmo que cautelarmente, resposta justa e proporcional ao mal supostamente causado pelo acusado. • No caso concreto, entendeu-se que o perigo que a liberdade do paciente representa à ordem pública ou à aplicação da lei penal pode ser mitigado por medidas cautelares menos gravosas do que a prisão. • Além disso, os fatos imputados ao paciente ocorreram há alguns anos (2011 a 2014), não havendo razão para, agora, ser decretada a prisão preventiva. STF. 2ª Turma. HC 157.604/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4/9/2018 (Info 914).

Diante disso, o STF concedeu o habeas corpus ao paciente determinando a substituição da sua prisão preventiva pelas seguintes medidas cautelares diversas da prisão, na forma do art. 319 do CPP: a) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo magistrado, para informar e justificar atividades (inciso I); b) proibição de manter contato com os demais investigados, por qualquer meio (inciso III); c) proibição de deixar o País sem autorização do juízo, devendo entregar seu(s) passaporte(s) em até 48 horas (inciso IV e art. 320). Dólar-cabo invertido Um ponto interessante do julgado foi o fato de que uma das condutas que teria sido praticada pelo paciente foi a operação conhecida como “dólar-cabo invertido”. Antes de verificarmos o que é o dólar-cabo invertido, devemos relembrar em que consiste o dólar-cabo “tradicional”.



Em que consiste o dólar-cabo? Existe muita gente que possui dinheiro de origem ilícita e, como uma forma de proteger estas quantias ou de gastar “tranquilamente” este numerário, decide mandar tais valores para fora do país. Ocorre que, como são quantias obtidas ilegalmente, a pessoa não poderá mandar este dinheiro por meio das instituições autorizadas pelo Banco Central, já que ficaria provado que ela possui mais recursos do que declarou ao imposto de renda. Tais pessoas procuram, então, formas de remeter os recursos para o exterior por meios não oficiais. Um desses meios é chamado de “dólar-cabo”. Existem algumas variações, porém o tipo mais comum de dólar-cabo consiste no seguinte: o corrupto procura um doleiro no Brasil e entrega a este determinada quantia em moeda nacional (ex: pouco mais de 3 milhões de reais) pedindo que este envie para outro país (ex: Miami/EUA). O doleiro entra em contato com um parceiro seu no exterior (outro “doleiro”) e este abre uma conta ou uma empresa em nome do corrupto ou de um “laranja” e lá deposita o equivalente em dólar (ex: 1 milhão de dólares). Vale ressaltar que estes doleiros não estavam autorizados a fazer esta transação e nem a comunicaram ao Banco Central. Mendroni, com muito mais elegância, explica o tema nos seguintes termos:

“Exemplificando: A, residente no Brasil, quer depositar o equivalente a US$ 100 mil em sua conta em um banco em Nova York. Contacta o doleiro brasileiro, que aciona o intermediador residente nos EUA. Este providencia o depósito dos US$ 100 mil, de lá mesmo dos EUA, na conta de A. Em compensação, aquele intermediador norte-americano conhece um residente nos EUA que quer depositar os mesmos US$ 100 mil (convertidos em reais) no Brasil. Então o doleiro brasileiro providencia o depósito do valor, em reais, equivalente aos US$ 100 mil depositados em Nova York, na conta designada pelo intermediador norte-americano. O dinheiro não viajou. Não houve transferência do dinheiro Brasil aos EUA e nem dos EUA para o Brasil, operou um sistema de compensações, onde os depósitos ocorreram dentro dos EUA e dentro do Brasil, pelos valores equivalentes, conforme as orientações dos clientes. Trata-se de sistema que impossibilita ou dificulta o rastreamento dos depósitos, pela própria razão da inexistência de transferências por parte do interessado.” (MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de Lavagem de Dinheiro. 3ª ed., São Paulo: Atlas, 2015, p. 207).

Em suma, dólar-cabo consiste na prática de negociar dólar no mercado paralelo para depósito em instituição no exterior (www.bcb.gov.br/glossario). Se a pessoa fosse fazer a remessa de forma correta, deveria procurar uma instituição autorizada e o envio das quantias seria realizado mediante transferência bancária. A prática de dólar-cabo é crime? SIM. A prática de dólar-cabo configura o crime de evasão de dividas, previsto no art. 22, parágrafo único, 1ª parte, da Lei nº 7.492/86 (Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro):

Art. 22. Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente.

E o dólar-cabo invertido? Como o próprio nome sugere, trata-se da operação que faz o caminho inverso do dólar-cabo tradicional. Assim, o “dólar-cabo invertido” (também chamado de “dólar-cabo inverso”) consiste em efetuar operação de câmbio não autorizada com o fim de promover a internalização de capital estrangeiro.

http://www.bcb.gov.br/glossario



Nas palavras do Min. Gilmar Mendes:

“O dólar-cabo se caracteriza por uma operação de câmbio informal, na qual a parte entrega valores ao ‘doleiro’ no Brasil e recebe o correspondente em outro país. No dólar-cabo invertido, a parte entrega valores ao doleiro no exterior e recebe reais no Brasil.”

Funciona, em regra, assim: o indivíduo possui dinheiro ilícito no exterior. Ele deseja trazer essa quantia para o Brasil a fim de gastar aqui. No entanto, como o dinheiro tem origem ilícita, ele não pode fazer essa movimentação pelos canais oficiais. Diante disso, ele aciona um doleiro no exterior e fala o seguinte: eu tenho 1 milhão de dólares aí e quero enviar para o Brasil. O doleiro recebe a quantia lá e aciona seu parceiro de negócios no Brasil dizendo o seguinte: recebi aqui 1 milhão de dólares do indivíduo “X”. Você pode entregar para ele aí no Brasil o equivalente a esse dinheiro em reais (ex: pouco mais de 3 poucos milhões de reais). É como se os doleiros funcionassem como um “sistema bancário” paralelo (não oficial). Em geral, o dólar-cabo invertido é utilizado para trazer de volta ao Brasil uma quantia que foi mandada para o exterior por meio do dólar-cabo “tradicional”. No caso concreto apreciado, havia dinheiro da organização criminosa no Paraguai e no Uruguai. Antônio (doleiro) recebia esse dinheiro em dólares no exterior e determinava que seu comparsa, em Porto Alegre, entregasse o equivalente em reais para os membros da organização criminosa no Brasil. As operações totalizaram aproximadamente 5 milhões de dólares, de 2011 a 2014. Vimos acima que o dólar-cabo “tradicional” configura o crime do art. 22 da Lei nº 7.492/86. E o dólar-cabo invertido? É possível enquadrar estar conduta no mesmo tipo penal? NÃO. A conduta não se amolda a esse tipo penal. Veja o que disse o Min. Gilmar Mendes:

“A operação de dólar-cabo invertido, que consistiria em efetuar operação de câmbio não autorizada com o fim de promover a internalização de capital estrangeiro, não se enquadra na evasão de divisas, na forma do caput do art. 22. Além disso, não há que se cogitar de seu enquadramento no tipo do parágrafo único do art. 22, uma vez que não podemos presumir que a internalização decorra de valores depositados no exterior e não declarados à autoridade financeira no Brasil. Ainda, cabe lembrar que, o crime de “manter depósitos não declarados” no exterior só se perfectibiliza se o dinheiro estivesse depositado no exterior na virada do ano e não fosse declarado ao Banco Central no ano seguinte, e nada disso consta do decreto de prisão.”

Vale ressaltar, no entanto, que, a depender do caso concreto, esta conduta pode configurar lavagem de dinheiro (art. 1º da Lei nº 9.613/98).

HABEAS CORPUS Não cabe recurso contra a decisão do Ministro Relator que,

motivadamente, defere ou indefere liminar em HC

Não se admite agravo regimental contra decisão do Ministro Relator que, motivadamente, defere ou indefere liminar em habeas corpus.

STF. 2ª Turma. HC 157.604/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4/9/2018 (Info 914).

Imagine a seguinte situação hipotética: João encontra-se preso preventivamente por decisão do STJ. O seu advogado impetra, no STF, habeas corpus contra essa decisão. O Ministro Relator no STF, monocraticamente, concede a medida liminar e determina a soltura do paciente.



O Procurador-Geral da República interpõe agravo regimental contra esta decisão pedindo que a Turma do STF reveja a soltura e determine novamente a prisão do paciente. Esse agravo regimental terá êxito? NÃO.

Não se admite agravo regimental contra decisão do Ministro Relator que, motivadamente, defere ou indefere liminar em habeas corpus. STF. 2ª Turma. HC 157.604/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4/9/2018 (Info 914).

Nesse mesmo sentido:

Não se revelam suscetíveis de conhecimento, por inadmissíveis, quaisquer recursos, inclusive embargos de declaração, deduzidos contra decisão do Relator que, motivadamente, defere ou indefere pedido de medida liminar formulado em sede de habeas corpus originariamente impetrado perante o Supremo Tribunal Federal. STF. 2ª Turma. HC 112860 ED-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 28/08/2012.

É a posição também do STJ:

Não cabe agravo regimental contra a decisão do relator que, em habeas corpus, defere ou indefere, de forma fundamentada, o pedido de liminar. STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 445.206/GO, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 15/05/2018. STJ. 6ª Turma. AgRg no HC 463.728/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 02/10/2018.

DIREITO TRIBUTÁRIO

IMUNIDADE TRIBUTÁRIA As Caixas de Assistência de Advogados gozam de imunidade tributária recíproca

Importante!!!

As Caixas de Assistência de Advogados encontram-se tuteladas pela imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, “a”, da Constituição Federal.

A Caixa de Assistência dos Advogados é um “órgão” integrante da estrutura da OAB, mas que possui personalidade jurídica própria. Sua finalidade principal é prestar assistência aos inscritos no respectivo no Conselho Seccional (art. 62 da Lei nº 8.906/94).

As Caixas de Assistências prestam serviço público delegado e possuem status jurídico de ente público. Vale ressaltar ainda que elas não exploram atividades econômicas em sentido estrito com intuito lucrativo. Diante disso, devem gozar da imunidade recíproca, tendo em vista a impossibilidade de se conceder tratamento tributário diferenciado a órgãos integrantes da estrutura da OAB.

STF. Plenário. RE 405267/MG, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 6/9/2018 (Info 914).

IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA

Imunidade tributária Imunidade tributária consiste na determinação feita pela Constituição Federal de que certas atividades, rendas, bens ou pessoas não poderão sofrer a incidência de tributos.



Trata-se de uma dispensa constitucional de tributo. A imunidade é uma limitação ao poder de tributar, sendo sempre prevista na própria CF. Imunidade tributária recíproca A CF/88, em seu art. 150, VI, “a”, prevê a chamada imunidade tributária recíproca. Isso significa que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não podem cobrar impostos sobre o patrimônio, a renda ou os serviços, uns dos outros. Vejamos a redação do dispositivo constitucional:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) VI — instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

Essa imunidade funciona como um instrumento de preservação e calibração do pacto federativo, impedindo que os impostos sejam utilizados como instrumento de pressão indireta de um ente sobre outro (Min. Joaquim Barbosa). Ex.: se os Municípios tomassem decisões administrativas que desagradassem o Governo Estadual, este poderia, em tese, aumentar os impostos que incidiriam sobre o Poder Público municipal. Sabbag menciona que essa imunidade tem como fundamento, ainda, o postulado da isonomia dos entes constitucionais. Ora, pelo fato de todos os entes estarem em pé de igualdade, não havendo hierarquia, nenhum deles pode estar sujeito ao poder de tributar do outro (Manual de Direito Tributário.5. ed., São Paulo: Saraiva, p. 254). A imunidade tributária recíproca possui status de cláusula pétrea, porque ela é um instrumento de proteção da forma federativa (art. 60, § 4º, I, da CF/88).

Imunidade subjetiva Essa imunidade é classificada como subjetiva ou pessoal, considerando que é outorgada em função da condição pessoal da União, dos Estados, DF e Municípios. Em outras palavras, é imunidade subjetiva porque incide para beneficiar uma pessoa. O contrário da imunidade subjetiva é a imunidade objetiva, que incide sobre bens. É o caso, por exemplo, da imunidade sobre livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão (art. 150, VI, "d", da CF). Autarquias e fundações As autarquias e fundações mantidas pelo Poder Público também gozam da imunidade tributária recíproca no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. Isso está previsto expressamente no § 2º do art. 150 da CF/88:

§ 2º — A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.

Empresas públicas e sociedades de economia mista Embora a CF/88 reconheça a imunidade recíproca apenas às pessoas políticas (Administração direta), autarquias e fundações, a jurisprudência estende o benefício também às empresas públicas e às sociedades de economia mista, desde que prestadoras de serviço público. Assim, as empresas públicas e sociedades de economia mista que desempenham serviços públicos também desfrutam da referida imunidade. Por outro lado, se a empresa pública ou sociedade de economia mista explorar atividade econômica, não irá gozar do benefício, porque a ela deve ser aplicado o mesmo regime jurídico da iniciativa privada (art. 173, § 1º, II, da CF/88).



Correios e Imunidade tributária recíproca O exemplo mais comum de empresa pública que goza de imunidade recíproca é a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos — ECT. Isso porque os Correios são entendidos como uma empresa prestadora de serviço público obrigatório e exclusivo do Estado e não como exploradora de atividade econômica, embora também ofereçam serviços dessa natureza. Concessionária de serviço público e Imunidade tributária As empresas concessionárias de serviço público NÃO gozam de imunidade tributária recíproca, considerando que são empresas privadas que desempenham tais atividades em busca do lucro. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL (OAB)

Conselhos de Fiscalização Profissional Os Conselhos de Fiscalização Profissional (exs: CREA, CRM, COREN, CRO, CRC etc.) são classificados juridicamente como “autarquias federais”. A OAB também é considerada uma autarquia federal? NÃO. Em 2006, ao julgar a ADI 3026/DF, proposta contra o Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.904/94), o STF afirmou expressamente que a OAB: • Não é uma entidade da Administração indireta da União; • Não é uma autarquia federal; • Não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional, ou seja, não pode ser considerada como um mero conselho profissional. Isso porque a OAB, além das finalidades corporativas (relacionadas com os advogados), possui também finalidades institucionais (ex: defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos etc.). Assim, o STF, naquele julgado, decidiu que a OAB seria um “serviço público independente”, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. Veja os principais trechos da ementa do acórdão:

(...) 2. Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta. 3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas "agências". 5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. (...) STF. Plenário. ADI 3026, Rel. Min. Eros Grau, julgado em 08/06/2006.



Principais distinções entre a OAB e os demais Conselhos Profissionais:

CONSELHOS PROFISSIONAIS EM GERAL OAB

São autarquias. Não é uma autarquia. Não é uma entidade da Administração Indireta. Não se sujeita a controle hierárquico ou ministerial da Administração Pública, nem a qualquer das suas partes está vinculada.

São dotados de poder de polícia e poder arrecadador.

É dotada de poder de polícia e poder arrecadador.

Exercem uma atividade tipicamente pública, qual seja, a fiscalização do exercício profissional.

É mais que um mero conselho profissional. Além das finalidades corporativas (relacionadas com os advogados), possui também finalidades institucionais (ex: defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos etc.).

As demandas que os envolvam são de competência da Justiça Federal (art. 109, I, da CF/88) (Súmula 66 do STJ).

Compete à justiça federal processar e julgar ações em que a OAB, quer mediante o conselho federal, quer seccional, figure na relação processual (STF. RE 595332/PR, julgado em 31/8/2016).

Por serem autarquias federais, os Conselhos Profissionais têm o dever de prestar contas ao Tribunal de Contas da União (art. 71, II, CF/88).

Há polêmica, mas prevalece, por enquanto, que não está sujeita à prestação de contas ao TCU.

Quando vão fazer a contratação de seu pessoal é imprescindível a realização de concurso público. STF. 1ª Turma. MS 28469, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/06/2015.

A OAB, quando vai contratar seus empregados, não precisa realizar concurso público (STF ADI 3026).

Só podem demitir seus servidores após prévia instauração de processo administrativo (arts. 41 da CF/88 e 19 do ADCT. STF. 2ª Turma. RE 838648 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 07/04/2015.

Pode demitir seus funcionários sem a instauração de processo administrativo.

Não podem propor ações de controle concentrado de constitucionalidade porque não estão no rol do art. 103 da CF/88, que é taxativo.

O Conselho Federal da OAB é legitimado para propor ADI, ADC e ADPF (art. 103, VII, da CF/88).

Podem ajuizar ação civil pública porque são autarquias (art. 5º da Lei nº 7.347/85. STJ. 2ª Turma. REsp 1388792/SE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 06/05/2014.

Pode ajuizar ações civis públicas, nos termos do art. 54, XIV da Lei nº 8.906/94.

Gozam de imunidade tributária recíproca. Mesmo sem serem autarquias, gozam de imunidade tributária recíproca.

OAB E IMUNIDADE TRIBUTÁRIA

A OAB goza de imunidade tributária recíproca, mesmo não sendo uma autarquia? SIM. É pacífico o entendimento de que a OAB goza de imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, “a”, da CF/88). Isso porque ela desempenha atividade própria de Estado.

A imunidade tributária gozada pela Ordem dos Advogados do Brasil é da espécie recíproca (art. 150, VI, “a” da CF/88), na medida em que a OAB desempenha atividade própria de Estado (defesa da Constituição,



da ordem jurídica do Estado democrático de direito, dos direitos humanos, da justiça social, bem como a seleção e controle disciplinar dos advogados). STF. Plenário. RE 259976 AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 23/03/2010. STF. Plenário. RE 405267, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 06/09/2018.

Órgãos da OAB A OAB possui, em sua estrutura interna, alguns “órgãos” (obs: a palavra “´órgãos” é utilizada pelo art. 45 da Lei nº 8.906/94). São órgãos da OAB: I - o Conselho Federal; II - os Conselhos Seccionais; III - as Subseções; IV - as Caixas de Assistência dos Advogados.

Caixas de Assistência dos Advogados A Caixa de Assistência dos Advogados é... - um “órgão” integrante da estrutura da OAB - mas que possui personalidade jurídica própria (a OAB é uma pessoa jurídica e, a Caixa, outra) - e a sua finalidade principal é prestar assistência aos advogados inscritos no respectivo no Conselho Seccional (art. 62 da Lei nº 8.906/94).

Exemplo A OAB/AM (Conselho Seccional) é uma pessoa jurídica. Vinculada à OAB/AM existe um “órgão” chamado “Caixa de Assistência dos Advogados do Amazonas” (CAAAM). A CAAAM é uma pessoa jurídica distinta da OAB/AM.

Serviços sociais para os advogados A Caixa de Assistência, como já dito, é o “órgão” da OAB responsável por oferecer serviços sociais aos advogados, estagiários inscritos no Conselho e seus dependentes. Quais serviços? Alguns exemplos de serviços oferecidos por algumas Caixas: plano de saúde, convênios com lojas e restaurantes, realização de eventos para os advogados, livrarias com preços reduzidos para os advogados etc.

As Caixas de Assistência dos Advogados também gozam de imunidade tributária recíproca? SIM.

As Caixas de Assistência de Advogados encontram-se tuteladas pela imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, “a”, da Constituição Federal. STF. Plenário. RE 405267/MG, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 6/9/2018 (Info 914).

Conforme já explicado, a OAB possui finalidades institucionais e corporativas: • finalidades institucionais: defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos etc.; • finalidades corporativas: defender os interesses da classe dos advogados. Uma parte dessas finalidades corporativas é desempenhada pelas Caixas de Assistência.

Para o STF, ambas as atividades devem receber o mesmo tratamento de direito público. Logo, entende-se que as Caixas de Assistências dos Advogados prestam serviço público delegado e possuem status jurídico de ente público. Vale ressaltar, ainda, que elas não exploram atividades econômicas em sentido estrito com intuito lucrativo.



Diante disso, as Caixas de Assistência dos Advogados devem gozar da imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, “a”, do Texto Constitucional, tendo em vista a impossibilidade de se conceder tratamento tributário diferenciado a órgãos da OAB, de acordo com as finalidades que lhe são atribuídas por lei.

EXERCÍCIOS Julgue os itens a seguir: 1) É constitucional lei estadual que remete o regramento do cultivo comercial e das atividades com

organismos geneticamente modificados à regência da legislação federal. ( ) 2) A jurisprudência do STF, em regra, tem excepcionado a regra sumulada e garantido a permanência de

parentes de autoridades públicas em cargos políticos, sob o fundamento de que tal prática não configura nepotismo. ( )

3) A nomeação do cônjuge de prefeito para o cargo de Secretário Municipal, por se tratar de cargo público de natureza política, por si só, não caracteriza ato de improbidade administrativa. ( )

4) Cabe agravo regimental contra decisão do Ministro Relator que defere ou indefere liminar em habeas corpus. ( )

5) As Caixas de Assistência de Advogados não gozam de imunidade tributária recíproca. ( ) Gabarito

1. E 2. C 3. C 4. E 5. E

OUTRAS INFORMAÇÕES

TRANSCRIÇÕES

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada

do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam

despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Agravo regimental em habeas corpus. Precedentes. Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06).

Dosimetria. Bis in idem. Não ocorrência. Diferença entre quantidade de drogas nas fases de individualização da pena.

Regimental não provido.

HC 148.333 AgR/MG*

RELATOR: Ministro Dias Toffoli

VOTO:

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Rejeito, preliminarmente, o pedido formulado pela defesa de sustentar oralmente as razões do recurso, por expressa vedação legal (RISTF, art.

131, § 2º1).

Esclareço, ademais, que o acolhimento pela Segunda Turma do agravo regimental no HC nº 140.312/PR na própria sessão de julgamento, para se permitir a análise colegiada de mérito do writ naquela mesma assentada, foi o que facultou a sustentação oral realizada pela defesa.

Todavia, a hipótese dos autos não demonstra nenhuma excepcionalidade para tanto.

Com efeito, consoante destacado na decisão agravada, o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no AREsp nº 1.609.274/MG, não reflete flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, já que alinhado à jurisprudência do Supremo

Tribunal Federal. Vide:

1 § 2º Não haverá sustentação oral nos julgamentos de agravo, embargos declaratórios, arguição de suspeição e medida cautelar.



“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 33, § 4º, LEI N. 11.343/2006. REDUÇÃO DE PENA. GRAU

MÁXIMO AFASTADO PELA QUANTIDADE DE DROGA. NATUREZA DA DROGA UTILIZADA UNICAMENTE PARA

EXASPERAR A PENA-BASE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Admite-se a utilização da quantidade e/ou da natureza de droga apreendida como fundamento para afastar a aplicação do grau

máximo de redução do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. No caso dos autos, a natureza da droga foi utilizada para exasperar a pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006,

enquanto a quantidade de droga foi utilizada para afastar aplicação do grau máximo de redução do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, razão

pela qual não houve ocorrência de bis in IDEM. Agravo regimental desprovido” (anexo 2).

Ao contrário do que pretende fazer crer a defesa, somente opera-se o bis in idem quando o juízo sentenciante considera a natureza e a quantidade

de droga simultaneamente na primeira e na terceira fases de individualização da reprimenda, o que não é o caso.

Como bem conclui o Ministro Joel Ilan Paciornik no voto condutor do acórdão,

“a natureza da droga foi utilizada para exasperar a pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, enquanto a quantidade de droga foi utilizada para afastar aplicação do grau máximo de redução do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, razão pela qual não houve

ocorrência de bis in idem”.

Esse entendimento do Superior Tribunal de Justiça é absolutamente consentâneo com a jurisprudência que o Supremo Tribunal firmou na matéria,

não havendo nenhuma excepcionalidade na tesa defensiva. Confira-se:

“Configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei

11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa

(pena-base) ou na terceira (fração de redução). Essa opção permitirá ao juiz aplicar mais adequadamente o princípio da

individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF) em cada caso concreto” (HC nº 112.776/MS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro

Teori Zavascki, DJe de 30/10/14 – grifos nossos).

Consoante pertinentemente observou o Ministro Alexandre de Moraes, em decisão de sua lavra:

“é lícito afirmar que a quantidade e a natureza da substância, como vetores independentes que são, podem ser destacados e

considerados em momentos distintos da fixação da reprimenda. Bis in idem ocorreria se a mesma circunstância, quantidade ou natureza (ou mesmo ambas, em conjunto), fosse sopesada simultaneamente em mais de uma etapa. Assim, conforme ponderaram as instâncias

antecedentes, a consideração da natureza da droga (cocaína) na primeira fase para majorar a pena-base e da quantidade apreendida (567

gramas) na terceira fase para dimensionar a redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 não constitui ilegalidade” (RHC nº 144.519/SC, DJe de 5/12/17)

Perfilhando esse entendimento:

“É cediço na Corte que configura bis in idem considerar, na terceira etapa do cálculo da pena do crime de tráfico ilícito de

entorpecentes, a natureza e a quantidade da substância ou do produto apreendido, quando essas circunstâncias já tiverem sido apontadas na fixação da pena-base, ou seja, na primeira etapa da dosimetria, para graduação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei

11.343/2006, bem como que não há impedimento a que essas circunstâncias recaiam, alternadamente, na primeira ou na terceira

fase da dosimetria, a critério do magistrado, em observância ao princípio da individualização da pena” (HC nº 129.555/PR-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 27/10/16 – grifos nossos);

“Penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico internacional de entorpecentes. Dosimetria da pena. Quantidade da droga.

Bis in idem. Inocorrência. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao

conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Precedentes. 2. No julgamento dos habeas corpus 112.776 e 109.193, sob a relatoria do Ministro Teori Zavascki, o

Tribunal, por maioria de votos, entendeu que ‘configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do

produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir,

alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução). ’ 3. No caso, não é possível falar em indevido bis in

idem, tendo em vista que a quantidade da droga apreendida (4kg de cocaína) não foi utilizada para justificar o fator de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. 4. Agravo regimental desprovido” (HC nº 126.851/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro

Roberto Barroso, DJ de 19/5/15);

“HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA

UTILIZADA SOMENTE NA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. LEGITIMIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.

PACIENTE CONDENADO À PENA DE RECLUSÃO SUPERIOR A QUATRO ANOS. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO

OBJETIVO PREVISTO NO ART. 44, I, DO CP. ORDEM DENEGADA. 1. Segundo o art. 42 da Lei 11.343/06, ‘o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do

produto, a personalidade e a conduta social do agente’. Configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância

ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir,

alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução). Essa opção permitirá ao juiz aplicar mais

adequadamente o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF) em cada caso concreto. 2. No caso, a natureza da droga apreendida foi utilizada somente na terceira etapa da dosimetria, ou seja, para fixar o fator de redução da causa de diminuição do art. 33,

§ 4º da Lei 11.343/2006 na fração de 1/6, não havendo, portanto, violação ao princípio do ne bis in idem. Ademais, aplicar qualquer



fração de diminuição diversa daquela imposta pelas instâncias ordinárias demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que é inviável

em sede de habeas corpus. 3. Não é viável proceder à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois a pena

imposta ao paciente – quatro anos e dois meses de reclusão – afasta o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal. 4. Ordem denegada” (HC nº 109.193/MG, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 30/10/14 – grifos nossos).

Ante o exposto, sendo insuficientes os fundamentos do agravante para modificar a decisão ora questionada, nego provimento ao agravo

regimental.

É como voto.

*acórdão publicado no DJe de 5.9.2018.

OUTRAS INFORMAÇÕES

3 A 7 DE SETEMBRO DE 2018

Decreto nº 9.492, de 5.9.2018 - Regulamenta a Lei nº 13.460, de 26 de junho de 2017, que dispõe sobre

participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos da administração pública federal, institui o

Sistema de Ouvidoria do Poder Executivo federal, e altera o Decreto nº 8.910, de 22 de novembro de 2016, que aprova a

Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comissão e das Funções de Confiança do Ministério da

Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União. Publicada no DOU, Seção 1, Edição nº 173, p. 3-4, em

4.7.2018

Secretaria de Documentação – SDO

Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e Divulgação de Julgados – CJCD

[email protected]

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/Decreto/D9492.htm

mailto:[email protected]

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Informativo comentado: Informativo 914-STF · Não cabe recurso contra a decisão do Ministro Relator que, ... Determinado Estado-membro editou lei estabelecendo que toda e qualquer