Ing. Branislav Šarmír

Projekt kandidáta na člena rady Úradu pre verejné obstarávanie

na tému

„Popíšte 1 rozhodnutie ÚVO alebo Rady ÚVO za ostatných 5 rokov pre podlimitné a 1

rozhodnutie pre nadlimitné zákazky, s ktorými sa odborne nestotožňujete a odôvodnite

prečo."

v Bratislave jún 2020

,, Výstižne to možno nazvať defenzívny formalizmus postkomunistickej justície. Jednoducho -

kombinácia ignorácie ducha zákona a nedostatku odvahy. Najväčšou výzvou sú stále ľudia,

ktorí sú často nositeľmi tohto negatívneho dedičstva, "

prezidentka SR pani Zuzana Čaputová na konferencii o bezpečnosti v Mníchove, 16.2.2020

Vážené čitateľky a čitatelia môjho projektu, vážené členky a členovia hodnotiacej komisie,

dovoľte mi v úvode v krátkosti zosumarizovať moju motiváciu, prečo sa uchádzam o členstvo

v Rade Úradu pre verejné obstarávanie ( ďalej aj „ rade " resp. ,, Rade ÚVO" resp. ,, Rade

úradu").

Prvým dôvodom je to, že mi vždy záležalo na spravodlivosti. V oblasti verejného obstarávania

vnímam ako potrebné zaviesť väčšiu zrozumiteľnosť pri rozhodovaní a metodickom

usmerňovaní. Verejné obstarávanie by malo vychádzať z logických a odôvodniteľných

rozhodnutí. Inšpiroval ma výrok pani prezidentky Čaputovej, ktorá hovorí o tom, že zákony

fungujú len vtedy, keď im verejnosť rozumie, keď ich má vžité, vtedy verejnosť resp. odborná

verejnosť chápe ducha zákona. Myslím, že slovenskú spoločnosť trápi prílišný právny

formalizmus, kde pri rozoberaní vetičiek a slovíčok nám uniká podstata. Podobne o tom

uvažoval aj Václav Havel v roku 2001: ,,Domnievam sa, že litera zákona je vždy odvedená od

zmyslu zákona, od jeho ducha a že aplikácia zákona musí byt' hodnotená vzhľadom k jeho

1

zmyslu, jeho duchu". Je potrebné, aby obstarávacie subjekty takto postupovali pri verejnom

obstarávaní, aby nabrali odvahu.

Druhým dôvodom je to, že vo verejnom obstarávaní nás čakajú náročné výzvy, bez ktorých sa

slovenská štátna a verejná správa nepohne ďalej. Doteraz bolo verejné obstarávanie vnímané

čisto ako oblasť práva. Potrebujeme sa však dostať viac k ekonomike a hospodárnosti. Vo

väčších nákupných tímoch dokonca nastupuje špecializácia pracovníkov obstarávania

(,, obstarávačov ") podľa toho, čo nakupujú. Stávajú sa z nich tzv. category manažéri. Osoba

zodpovedná za verejné obstarávanie už viac nemôže obstarávať predmet zákazky, ktorý dostane

na stôl bez toho, že by si nepozrela nastavenie požadovaných parametrov. Musí predmet

zákazky popísať tak, aby pri niektorých položkách bolo povolené rozpätia hodnôt a tam, kde je

položka popísaná presným parametrom, musí byt' na to dôvod Rovnako nie je možné

obstarávať tak, že si obstarávač nezrealizuje ešte pred vyhlásením zákazky test, koľko ponúk

môže očakávať pri danom nastavení požadovaných parametrov. Všetko to smeruje k tomu, že

obstarávajúca osoba bude rozumieť predmetu zákazky a zameria sa viac na samotný predmet

zákazky. Samozrejme právny rámec daný legislatívou, najmä zákonom o verejnom obstarávaní

musí byť dôsledne aplikovaný. To už musí byť po toľkých rokoch, čo sa na Slovensku venujeme

samotnému zákonu, samozrejmosťou.

Nadlimitné rozhodnutie

č. 9519-6000/2019-OD/10 z 29.01.2020

vo veci verejného obstarávateľa Vysoká škola výtvarných umení, Hviezdoslavovo nám. 18,

814 37 Bratislava-mestská časť Staré Mesto, IČO: 00157805 (ďalej len „kontrolovaný"), pred

ukončením súťaže návrhov, s názvom „Art Campus Vysokej školy výtvarných umení v

Bratislave, 2018" vyhlásenej zverejnením oznámenia o súťaži návrhov 25. 10. 2018 v

Úradnom vestníku Európskej únie č. S 206/2018 pod č. 471013 a 26. 10. 2018 vo Vestníku

verejného obstarávania č. 211/2018 pod zn. 15306- MNA

Úrad listom č. 9519-6000/2019-OD/1 „Oznámenie o začatí konania o preskúmanie úkonov

kontrolovaného pred ukončením súťaže návrhov" z 13. 6. 2019, doručeným 13. 6. 2019,

oznámil kontrolovanému v zmysle § 169 ods. 1 písm. a) v spojení s § 171 ods. 9 zákona o

verejnom obstarávaní začatie konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného pred ukončením

2

súťaže návrhov na základe vlastného podnetu úradu na predmet „Art Campus Vysokej školy

výtvarných umení v Bratislave, 2018". Konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného pred

ukončením súťaže návrhov sa z vlastného podnetu úradu začalo v zmysle § 171 ods. 9 zákona

o verejnom obstarávaní 13. 6.2019.

Vo výzve úrad vyzval kontrolovaného, aby sa vyjadril k zisteným skutočnostiam. Po vyjadrení

kontrolovaného nariadil úrad súťaž návrhov zrušiť.

K skutočnosti č. 1 úrad uviedol, že kontrolovaný postupoval v rozpore s § 10 ods. 2 v

nadväznosti na § 122 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní, keď dostatočne neurčil

pravidlá aplikácie stanoveného kritéria na hodnotenie súťažných návrhov a pravidlá

výberu najvhodnejšieho súťažného návrhu, čím nezabezpečil zachovanie princípu

transparentnosti a rovnakého zaobchádzania pri vyhodnocovaní súťaže návrhov, najmä

čo sa týka kvalitatívneho rozlíšenia a porovnateľnosti hodnotenia predložených

súťažných návrhov nadväznosti a celkové umiestnenie a celkový počet získaných bodov,

a to aj v kontexte následnej preskúmateľnosti úkonov kontrolovaného, pričom uvedené

porušenie zákona o verejnom obstarávaní mohlo mať vplyv na výsledok verejného

obstarávania.

Súťažné návrhy, ktoré boli prijaté do hodnotenia, boli hodnotené podľa kritéria:

Architektonicko-urbanistické riešenie ( zahŕňa v sebe aj funkčné a prevádzkové riešenie a

technickú a ekonomickú realizovateľnosť návrhu) zadania.

Spôsob uplatnenia kritéria: ,,porota väčšinovým viackolovým hlasovaním pridelí každému

návrhu poradie v hodnotení návrhov podľa hodnotenia návrhu vo vzťahu ku kritériu. Vyššie

poradie patrí vždy návrhu, ktorý vo väčšej miere spÍňa požiadavky kritéria na hodnotenie

návrhov. Víťazným návrhom súťaže sa stane návrh, ktorý sa umiestni na prvom (najvyššom)

mieste v poradí hodnotenia návrhov."

Úrad aj v nadväznosti na tvrdenia kontrolovaného, uvádza že z IS Eranet, v ktorom sa

realizovala predmetná súťaž návrhov, z časti „Prehľad ponúk" vyplýva, že všetkým návrhom

bolo pridelené bodové hodnotenie v nadväznosti na hodnotiace kritérium. Jednotlivým

návrhom boli pridelené body od 100 do 95 bodov. Návrh na 1. mieste mal 100 bodov, na 2.

mieste 99, 3. mieste 98, 4.-7. mieste 97, 8.-10. mieste 96 a zvyšné návrhy na 11.-30. mieste

mali zhodne 95 bodov. Zároveň je potrebné uviesť, že spôsob prideľovania bodov nebol

3

kontrolovaným nikde v predloženej dokumentácii stanovený, bližšie špecifikovaný. Jednotliví

uchádzači tak nemali možnosť objektívne zistiť, na základe akých skutočností, mal byť a bol

ich návrh vyhodnotený a umiestnený na tom ktorom mieste. Úrad poukazuje na to, že rozdiel

medzi prvým a druhým miestom spočíva len v 1 bode, rozdiel medzi prvým miestom a

posledným miestom (miesto č. 11-30) je 5 bodov z celkového počtu 100 bodov, pričom nikde

v dokumentácii sa neuvádza, na základe akých skutočností v rámci hodnotenia došlo k

poníženiu počtu bodov pri hodnotených súťažných návrhoch. K uvedenému úrad uvádza, že

takýto postup kontrolovaného, kde sa prideľujú „fiktívne body", ktoré majú zodpovedať

poradiu, ktoré zostavila porota, namiesto predvídateľného vopred určeného a všetkým známeho

postupu, postráda preskúmateľnosť a je pre úrad netransparentný.

Zo Zápisu z hodnotiaceho rokovania vyplýva, že porota postupne eliminovala návrhy, a to

takým spôsobom, že sa zhodla, že bude podrobnejšie v rámci hodnotenia diskutovať najmä o

návrhoch č. 4, 7, 10, 11, 17, 20, 27, 32, 33, 34 a následne po dvoch hodinách sa porota zhodla,

že bude ďalej diskutovať o návrhoch č. 7, 11, 20, 27, 32, 34.

Z vyššie opísaného postupu poroty však nie je zrejmé, na základe akých pravidiel alebo na

základe akého vopred určeného postupu došlo k postupnému zužovaniu počtu hodnotených

návrhov v rámci vykonávaného hodnotenia, prečo sa podrobnejšie diskutovalo len o vybraných

návrhoch a na základe akého kľúča došlo k samotnému výberu návrhov, o ktorých porota ďalej

rozhodla, že bude podrobnejšie diskutovať. Zápisnica ani iný zápis zo zasadnutia poroty tieto

informácie o bližšom postupe poroty pri hodnotení súťažných návrhov neobsahuje.

To, čo úrad v danom prípade kontrolovanému vytýka, je že hoci stanovené kritérium v sebe

zahŕňa funkčné a prevádzkové riešenie a technickú a ekonomickú realizovateľnosť návrhu,

absentuje pravidlo uplatnenia z týchto stanovených štyroch hľadísk. Teda inými slovami, akú

váhu mali pri hodnotení poroty jednotlivé hľadiská, prípadne ak mali všetky hľadiská rovnakú

váhu, ani táto informácia nie je nikde zachytená a ani z postupu poroty pri hlasovaní nie je

zrejmé, ako sa pri hlasovaní zohľadňovalo jediné kritérium zo štyroch hľadísk.

Úradu nie je z predloženej dokumentácie zrejmý ani mechanizmus posudzovania jednotlivých

súťažných návrhov. Kontrolovaný síce v súťažných podmienkach uviedol, že súťažné návrhy

budú posudzované na základe jediného kritéria, a to architektonicko-urbanistického riešenia,

ktoré v sebe zahŕňa aj funkčné a prevádzkové riešenie a technickú a ekonomickú

4

realizovateľnosť návrhu, s tým, že toto ,jediné" kritérium má váhovosť 100 %, ale takto

deklarovaný spôsob hodnotenia za absencie vopred stanoveného pravidla na posudzovanie

jednotlivých hľadísk, z ktorých pozostáva kritérium architektonicko-urbanistické riešenie, nie

je z predloženej dokumentácie zrejmý ani overiteľný.

Úrad v bode 93. svojho rozhodnutia uvádza, že sa pri vyhodnocovaní súťažných návrhov malo

postupovať tak, že každý člen poroty pridelí jednotlivým hodnoteným návrhom body podľa

svojho odborného posúdenia.

Z môjho pohľadu, úrad v Rozhodnutí aplikuje na súťaž návrhov pravidlá vzťahujúce sa na

zadávanie zákaziek uvedené v druhej a tretej časti zákona č. 343/2015 Z.z. o verejnom

obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov, hoci podľa ustanovenia § 121 ods. 1

zákona: ,,Pri súťaži návrhov verejný obstarávateľ a obstarávateľ postupujú primerane podľa

prvej časti." V bode 92. rovnako aj ustanovenie § 122 ods. 5 zákona, na ktoré sa Rozhodnutie

odvoláva hovorí o „kritériách na hodnotenie návrhov" nie o kritériách na hodnotenie ponúk,

ktoré sú upravené v druhej časti zákona. Som toho názoru, že použitie odlišných legislatívnych

pojmov vo štvrtej časti zákona nie je náhodné, ale vyjadruje kvalitatívnu rozdielnosť od

,,Kritérií na vyhodnotenie ponúk" podľa § 44 zákona.

Rád by som tiež poukázal na ust. § 121 ods.l zákona a na požiadavku primeranej aplikácie

prvej časti zákona, najmä v súvislosti tými časťami Rozhodnutia, v ktorých Úrad požaduje

absolútnu preskúmateľnosť vnútorných intelektuálnych a myšlienkových pochodov členov

poroty pri posudzovaní náročných výsledkov tvorivej duševnej činnosti autorov, ktorými

súťažné návrhy nepochybne sú.

Absolútnu preskúmateľnosť pri súťaži návrhov ani me je možné dosiahnuť, keďže

architektonické návrhy z hľadiska kvality nemožno hodnotiť exaktnými číslami. Hodnotenie

kvality architektonického návrhu bude vždy abstraktné, pretože kvalitu architektúry nie je

možné previesť do čísel. Architektúru možno hodnotiť iba prostredníctvom subjektívneho

vnímania porotcov. Preto sa objektivita hodnotenia dosahuje prostredníctvom kolektívneho

hodnotenia porotou s čo najvyššou odbornosťou.

Princíp transparentnosti sa v hodnotení súťaže návrhov nepreJaVUJe absolútnou

preskúrnateľnosťou myšlienkových pochodov porotcov, ktorá je principiálne nemožná, ale

5

zverejnením zloženia poroty už pri vyhlásení súťaže návrhov - porota musí byť zložená z

osobností, ktoré poskytujú záruku naozaj odborného hodnotenia kvality návrhov. V prípade ak

porota takéto parametre nespÍňa, neprejavia účastníci o takúto súťaž záujem a vyhlasovateľ

dostane len minimum návrhov - ako však dokazuje vysoký počet návrhov, to nie je prípad

konkrétnej posudzovanej súťaže návrhov.

Ak by aj porotcovia uviedli slovným hodnotením kvalitu jednotlivých návrhov, napríklad

tvrdením, že „uvedený návrh nedosahuje komplexnú mieru architektonicko -urbanistického

riešenia", dosiahli by sme z pohľadu úradu rovnakú mieru subjektivity. To isté platí, aj keby

sme vyjadrili exaktnými bodmi alebo percentami kvalitu jednotlivých návrhov. Stále by to bolo

z tohto pohľadu subjektívne hodnotenie.

Ak by sme použité jedno kritérium rozdelili na viacero kritérií (napr. kvalita architektúry,

funkčné a prevádzkové riešenie, technické riešenie, ekonomická realizovateľnosť a podobne),

museli by sme poznať pravidlá, aký spôsobom týmto subkritériám prideliť váhu. Súťaž návrhov

nie je možné vyhodnocovať len spriemerovaním subjektívneho pridelenia kritérií každým

členom poroty. Z mojej osobnej skúsenosti môžem potvrdiť, že porota nie je len súbor

jednotlivých členov, ktorí fungujú ako samostatné jednotky.

Tu zohráva dôležitú rolu diskusia. Porota poskladaná z rozdielnych odborníkov ako tím vytvára

synergický efekt, ktorý spôsobí, že daná kvalita hodnotenia by sa nedosiahla hodnotením

jednotlivého člena poroty. Nehovoriac už ani o tom, že kvalitu architektúry nedokážeme

automatizovane zmerať. Preto si myslím, že uvedené rozhodnutie úradu odporuje samotnému

princípu súťaže návrhov. Vzhľadom na komplexnú úlohu poroty pri vyhodnocovaní

predložených návrhov je proces hodnotenia tvorivou či1U1osťou a zachytiť takúto náročnú

intelektuálnu či1U1osť v rámci tabuliek a súčtov bodov nie je možné a ani účelné.

Som presvedčený, že keby Rada ÚVO nerozhodla v tomto prípade opačne ako kontrola úradu,

úrad by nenariadil zrušiť len túto konkrétnu súťaž návrhov ale musel by nariadiť zrušiť všetky

prebiehajúce súťaže návrhov. To by malo významný vplyv na kvalitu architektúry budovanej

z verejných zdrojov.

Ku zistenej skutočnosti č. 2 sa úrad vyjadril, že kontrolovaný pri stanovení opisu predmetu

súťaže návrhov nepostupoval v súlade s princípom transparentnosti podl'a § 10 ods. 2

zákona o verejnom obstarávaní, nakoľko stanovil zmätočné a nejednoznačné požiadavky

6

týkajúce sa opisu predmetu súťaže návrhov, čím neuviedol jednoznačnú informáciu o tom,

ktoré z požiadaviek na spracovanie súťažného návrhu je potrebné rešpektovať, od ktorých sa

nie je možné odkloniť a ktoré z požiadaviek na súťažný návrh je možné brať len ako

odporúčanie, pričom uvedené porušenie zákona o verejnom obstarávaní mohlo mať vplyv na

výsledok verejného obstarávania.

Úrad po preskúmaní vyjadrenia kontrolovaného k zistenej skutočnosti č. 2 ako aj na základe

odborného stanoviska STÚ vyhotoveného na základe žiadosti úradu konštatuje, že úrad

akceptoval tvrdenia kontrolovaného, a preto zistenie úradu č. 2 uvedené vo výzve nie je

obsahom tohto rozhodnutia.

Vo výzve úrad vyzval kontrolovaného, aby sa vyjadril aj k zistenej skutočnosti č. 3, a to k

skutočnosti, že kontrolovaný požiadavkou, aby ručiteľom bola fyzická osoba postupoval v

rozpore s § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, a to najmä princípom

nediskriminácie hospodárskych subjektov a rovnakého zaobchádzania, nakoľko

neumožnil účastníkom súťaže návrhov zabezpečiť záväzok formou ručenia

prostredníctvom iného subjektu ako fyzickej a to právnickej osoby alebo inštitúcie akou

môže byť banka i napriek tomu, že skutočnosť, že ručiteľom je fyzická osoba, nemá z hľadiska

riadneho a včasného plnenia predmetu súťaže návrhov žiadny vplyv, pričom uvedené porušenie

zákona o verejnom obstarávaní mohlo mať vplyv na výsledok verejného obstarávania.

Konkrétne išlo o to, že Kontrolovaný na str. 6 Súťažných podmienok v bode 6.5 „Dohoda o

splnení podmienok" uviedol nasledovné, cit.: ,,vyhlasovateť upozorňuje účastníkov, že v

prípade, ak sa po vyhodnotení návrhov ukáže, že víťaz súťaže počas trvania súťaže čo i len

čiastočne alebo dočasne nespÍňal podmienky podľa bodu 6.1 alebo podmienky podľa bodu 6.3,

alebo že víťaz súťaže pri začatí priameho rokovacieho konania nespÍňa čo i len čiastočne

podmienky podľa bodov 6.1, 6.2 alebo 6.4 týchto Súťažných podmienok, vyhlasovateľ nebude

môcť víťazovi zadať zákazku a nebude ju môcť zadať ani inému účastníkovi, nakoľko to ZVO

neumožňuje. To znamená, že v takomto prípade bude celé úsilie, ktoré vyhlasovateľ vynaložil

na realizáciu súťaže, vrátane investovaných finančných prostriedkov z verejných zdrojov,

zmarené. Vzhľadom k tejto rizikovosti pre vyhlasovateľa, účasť v súťaží je podmienená

predložením riadne doplnenej a zo strany účastníka podpísanej Dohody o splnení podmienok

7

podľa prílohy č. 3 účastníkom súťaže. Pravosť všetkých podpisov účastníka a ručiteľov na

Dohode o splnení podmienok musí byť úradne overená.

V prílohe č. 3 Súťažných podmienok sa nachádza návrh Dohody o splnení podmienok, kde sa

v čl. II. Zmluvná pokuta uvádza, cit.: ,,2.1 Účastník sa zaväzuje, že vyhlasovateľovi zaplatí

zmluvnú pokutu v sume 45 OOO EUR, ak

2. 1. 1 sa ukáže jeho vyhlásenie podľa bodu 1. 1 čo i len v časti ako nepravdivé, alebo 2.1.2 poruší

čo i len v časti svoj záväzok podľa bodu 1.2.

Z vyššie citovanej požiadavky kontrolovaného vyplýva, že kontrolovaný požadoval, aby

účastníci súťaže návrhov predložili Dohodu o splnení podmienok podpísanú účastníkom súťaže

návrhov a ručiteľom účastníka, pričom ručiteľom má byť fyzická osoba. Z uvedeného je zrejmé,

že kontrolovaný požadoval zabezpečenie záväzku zabezpečovacím inštitútom, a to ručením

podľa § 303 Obchodného zákonníka, ktoré však obmedzil len na ručenie výlučne fyzickou

osobou. Úrad má za to, že kontrolovaný nemal pri koncipovaní uvedeného zabezpečovacieho

inštitútu obmedziť okruh subjektov v postavení ručiteľa len na fyzickú osobu, nakoľko takto

stanovenou požiadavkou mohli byť diskriminovaní a od predloženia súťažných návrhov v

predmetnom verejnom obstarávaní odradení potenciálni účastníci, ktorí by vedeli danú

požiadavku na zabezpečenie záväzku formou ručenia splniť prostredníctvom iného subjektu, a

to inej než fyzickej ,osoby, napr. právnickej osoby alebo inštitúcie akou môže byť banka.

Na jednej strane súhlasím s názorom úradu, že obmedzovanie ručenia len na fyzickú osobu nie

je prípustné, no na druhej strane mám za to, že táto skutočnosť nevplýva na motiváciu účastníka

zapojiť sa do súťaže návrhov. To, čo účastníka motivuje je samotné zadanie, kvalitné zloženie

poroty a v neposlednom rade aj primerané ceny a odmeny v súťaži resp. motivujúca nasledovná

zákazka.

Rozumiem motívom vyhlasovateľa, prečo na tomto záväzku trvali. Mali obavu z toho, že by sa

víťazom súťaže návrhov stal subjekt resp. osoba, ktorá by nemala oprávnenie napr. na výkon

činnosti a keďže nasledujúcu zákazku možno zadať len víťazovi súťaže návrhov, celá niekoľko

mesačná námaha a značné finančné náklady by vyšli nazmar.

8

Tieto potenciálne problémy je však potrebné riešiť kvalitnou a dôslednou prácou overovateľov,

kedy sa okrem formálnych častí návrhu overuje aj oprávnenosť účastníka na prípadné zadanie

ďalšej zákazky.

Záver:

S rozoberaným prvostupňovým rozhodnutím úradu sa nestotožňujem. Venujem sa súťažiam

návrhov už od roku 2013. Nedá sa totiž na súťaž návrhov pozerať objektívom napr. verejnej

súťaže. Sú to dva úplne rozdielne svety. Je to aj jeden z dôvodov, prečo je súťaž návrhov

v samostatnej, štvrtej časti zákona.

Som rád, že Rada ÚVO svojim následným rozhodnutím vyššie uvedené rozhodnutie zvrátila.

Ak by Rada ÚVO potvrdila pôvodné rozhodnutie, bola by zrušená nielen táto súťaž návrhov

ale aj veľa potenciálnych budúcich súťaží návrhov.

Podlimitné rozhodnutie

Rozhodnutie Rady ÚVO č. 9936-9000/2019 zo dňa 30.07.2020

vo veci odvolania verejného obstarávateľa Obec Vojčice, P. O. Hviezdoslava 408/1, 076 22

Vojčice proti rozhodnutiu úradu č. 7203-6000/2019-OD/4 zo dňa 11. 06. 2019, vydanému v

konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného pred uzavretím zmluvy vo verejnom obstarávaní

na predmet zákazky „Zvyšovanie energetickej účinnosti budovy Obecného úradu a kultúrneho

domu vo Vojčiciach", vyhlásenom vo Vestníku verejného obstarávania č. 253/2017 zo dňa 27.

12. 2017 pod značkou 17715 -WYP.

Týmto rozhodnutím Rada Úradu pre verejné obstarávanie mení výrok rozhodnutia Úradu pre

verejné obstarávanie č. 7203-6000/2019-OD/4 zo dňa 11. 06. 2019 podľa § 177 ods. 12 zákona

o verejnom obstarávaní tak, že zastavuje konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného podľa

§ 1 74 ods. 1 písm. o) zákona o verejnom obstarávaní.

O čo išlo? Z rozhodnutia úradu vyplýva, že kontrolovaný v rámci podmienky účasti podľa § 34

ods. 1 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní požadoval od uchádzačov predložiť zoznam

stavebných prác rovnakého alebo podobného charakteru, ako je predmet zákazky, a to v

hodnote min. 1 463 630,42 EUR bez DPH, t. j. vo výške 7-násobku predpokladanej hodnoty

zákazky, pričom tento zoznam musel obsahovať aspoň jednu zmluvu, pri ktorej bolo

vyfakturovaných min. 200 OOO EUR bez DPH.

9

Predpokladaná hodnota zákazky bola stanovená vo výške 209 090,06 EUR bez DPH, ide o

podlimitnú zákazku na uskutočnenie stavebných prác. Daná zákazka má byť financovaná z

fondov Európskej únie, konkrétne z Operačného programu Kvalita životného prostredia. V

lehote na predkladanie ponúk, t. j. do 18. 01. 2018 do 09:00 hod. predložili ponuku dvaja

uchádzači.

Úrad mal za to, že takto formulovaná podmienka účasti technickej alebo odbornej spôsobilosti,

je s ohľadom na rozsah, zložitosť a technickú náročnosť stavebných prác tvoriacich predmet

obstarávanej zákazky, neprimeraná. Úrad mal totiž za to, že obstarávanú zákazku vzhľadom na

jej opis (predmetom obstarávanej zákazky nie je podľa úradu výkon zložitých stavebno­

technických postupov) dokážu rovnako kvalifikovane zrealizovať aj také hospodárske subjekty,

ktoré v predchádzajúcich piatich rokoch zrealizovali stavebné práce rovnakého alebo

podobného charakteru, avšak v rozsahu nižšom, ako je 7-násobok predpokladanej hodnoty

zákazky, teda s hodnotou nižšou, ako je suma 1 463 630,42 EUR bez DPH.

Podľa kontrolovaného, keďže referenčné obdobie predmetnej zákazky trvá celkovo 5 rokov ( 60

mesiacov) a obdobie jej uskutočnenia je 6 mesiacov, tak je možné požadovať preukázanie

uskutočnenia stavebných prác rovnakého alebo podobného charakteru, ako je predmet zákazky,

a to v hodnote nepresahujúcej IO-násobok predpokladanej hodnoty zákazky, teda v danom

prípade v hodnote 2 090 900,60 EUR bez DPH.

Kontrolovaný ďalej uviedol, že uvedené pritom potvrdzuje aj § 38 ods. 6 písm. b) tohto zákona,

v zmysle ktorého nie je možné prerátavať výšku obratu na jednotlivé mesiace v kalendárnom

roku.

To, či je podmienka účasti primeraná vo vzťahu k obstarávanému predmetu zákazky,

determinuje podľa úradu samotný predmet zákazky (charakter predmetu zákazky, jeho

zložitosť, jeho hodnota, jeho trvanie a pod.), a nie situácia na relevantnom trhu. Kontrolovaný

pritom nežiadal preukázať obdobný rozsah predmetu zákazky tak, ako tvrdí, ale až 7-násobok

predpokladanej hodnoty zákazky.

10

Kontrolovaný ďalej argumentoval tým, že kladie dôraz na splnenie takto stanovenej podmienky

účasti, nakoľko dielo musí byť uvedené do prevádzky do 6 mesiacov od prevzatia staveniska

(financované z EÚ fondov), a preto považuje za veľmi dôležité dodržanie lehoty výstavby.

Na tento argument reagoval úrad tak, že kontrolovaný mohol v rámci zmluvy o dielo stanoviť

sankčný mechanizmus v prípade nedodržania lehoty výstavby zo strany úspešného uchádzača,

ktorý tiež prispieva k zabezpečeniu dodržania lehoty výstavby.

Ďalším tvrdením kontrolovaného bolo, že vychádzal, zo zaužívanej praxe viacerých verejných

obstarávateľov, kde bola takto vypočítaná a stanovená podmienka účasti kontrolovaná

viacerými kontrolnými orgánmi vrátane úradu. Úrad na margo toho uviedol, že to, či je daná

podmienka účasti primeraná, resp. neprimeraná, neurčuje „zaužívaná prax" viacerých

verejných obstarávateľov, ale dikcia ustanovenia § 38 ods. 5 zákona o verejnom obstarávaní

(podmienky účasti musia byť primerané a súvisieť s predmetom zákazky).

Úrad rozhodol, že stanovená podmienka účasti v rámci technickej alebo odbornej spôsobilosti

v nadväznosti na § 34 ods. 1 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní (zoznam stavebných prác

rovnakého alebo podobného charakteru v celkovom finančnom objeme 1 463 630,42 EUR bez

DPH) nie je primeraná a teda postupoval v rozpore s § 38 ods. 5 zákona o verejnom obstarávaní

a ktorej minimálna úroveň štandardov je stanovená v rozpore s princípom proporcionality a

nediskriminácie hospodárskych subjektov ustanoveným v § 1 O ods. 2 zákona o verejnom

obstarávaní.

Na to podal kontrolovaný odvolanie na Radu úradu. V druhom stupni Rada úradu prekvapivo

a až pre mňa šokujúco dala za pravdu kontrolovanému. Rada sa plne stotožnila s argumentami

kontrolovaného, konkrétne

1 . Rada akceptovala tvrdenie kontrolovaného o primeranosti uvedenej podmienky účasti.

Dala za pravdu kontrolovanému, že v prípade, ak uchádzač v období predchádzajúcich

5 rokov bežne realizoval požadovaný objem stavebných prác, nemôže byť pre neho

problém predložiť referencie v požadovanej hodnote 7 násobku predpokladanej hodnoty

zákazky.

11

2. Rada poukázala na tvrdenie kontrolovaného, že dielo musí byť uvedené do prevádzky

do 6 mesiacov od prevzatia staveniska. Podľa rady je tiež potrebné zohľadniť aj výhradu

kontrolovaného, že dodávateľ stavebných prác (úspešný uchádzač) bude nútený

dodržiavať zmluvne stanovené termíny a kvalitu dodávaných stavebných prác, a

zároveň ich bude musieť vedieť preukázať, aby boli náklady spojené s realizáciou diela

akceptované v čase podávania jednotlivých žiadostí o platby prostredníctvom NFP.

3. So skutočnosťou, že zákazka má byť financovaná prostredníctvom štrukturálnych

fondov EÚ, je zároveň na úspešného uchádzača kladená zvýšená ekonomická záťaž v

tom zmysle, že v dôsledku náročnejšieho a spravidla zdÍhavého procesu financovania

zákazky, bude musieť úspešný uchádzač znášať náklady spojené s realizáciou danej

zákazky z vlastných zdrojov, pričom tieto mu budú neskôr refundované (v zmysle

súťažných podkladov kontrolovaný neposkytuje preddavky).

Rada teda v odvolacom konaní neidentifikovala porušenie zákona o verejnom obstarávaní, na

ktoré poukázal úrad v odvolaním napadnutom rozhodnutí, na základe čoho bolo potrebné

rozhodnutie úradu v odvolacom konaní zmeniť.

Rád by som viac rozobral uvedené argumenty a protiargumenty.

Uvedená podmienka účasti rozhodne nie je primeraná. Takýmto postupom verejný obstarávateľ

obdržal len dve ponuky. Berúc do úvahy, že zvýšenie energetickej náročnosti budovy

spočívajúce v jej zateplení a prípadnej výmene okien a dverí je štandardnou zákazkou, ktorá

v oblasti stavebných prác patrí k tým jednoduchším, uvedená podmienka účasti (7 násobok

predpokladanej hodnoty zákazky a zároveň minimálne jedna stavba približne v minimálnej

hodnote predpokladanej hodnoty zákazky) je zjavne neprimeraná.

Môžeme mať rôzne názory na samotnú výšku požadovaných referencií ale iste sa budeme

hýbať v úplne iných, rádovo nižších sumách. Podľa môjho názoru je cieľom tejto podmienky

účasti preukázať schopnosť uchádzača realizovať výstavbu takéhoto alebo podobného projektu.

Som presvedčený o tom, že uchádzač, ktorý by bol schopný realizovať projekt v rozsahu 60 -

70 % z tohto predmetného projektu, bude schopný realizovať aj tento projekt. Stačilo by teda,

ak by uchádzač preukázal referenciu, teda potvrdenie o uspokojivom vykonaní stavebných prác

pri projekte o rozsahu 130 OOO až 150 OOO EUR bez DPH.

12

Niektorí z kolegov v oblasti verejného obstarávania zastávajú názor, žeje relevantnú skúsenosť

potrebné preukázať dodaním minimálne jednej rovnako veľkej zákazky. S týmto názorom sa

však nestotožňujem, pretože malý a stredný podnik by vo verejnom obstarávaní nikdy zákazku

v objeme 100% predpokladanej hodnoty zákazky nezískal, lebo by takú referenciu nemal. Teda,

mohol by ju teoreticky mať zo súkromnej sféry, ale v posledných rokoch sa zatepľovalo veľa

verejných budov, tak je veľká šanca, že stavebné firmy mali zákazku z verejných zdrojov. Teda

akceptovaním len referencie vo výške 100% sa vytvorí zamotaný kruh. Preto si myslím, že by

malo postačovať, aby mal uchádzač mať skúsenosť so zákazkou povedzme v rozsahu 70%

objemu našej zákazky. Ale aj keď o tejto primeranosti diskutujeme v mojom okruhu, stále sa

bavíme rádovo o 7 krát nižšej minimálnej sume referencií.

To, že zákon o verejnom obstarávaní ustanovuje 5-ročné referenčné obdobie ešte neznamená,

že verejného obstarávania sa môžu zúčastniť len tie hospodárske subjekty, ktoré počas celého

obdobia predchádzajúcich piatich rokov kontinuálne uskutočňovali stavebné práce rovnakého

alebo podobného charakteru, ako je predmet zákazky.

Ďalej treba zdôrazniť to, že je neprípustné si zamieňať posudzovanie obratu uchádzača resp.

obratu uchádzača v predmete zákazky a referencií. Obrat sa žiada podľa § 33 ods. ( 1 ) písm. d)

zákona, ide o podmienku účasti z finančného a ekonomického postavenia a „referencií", teda

zoznam stavebných prác v zmysle § 34 ods. ( 1 ) písm. b) zákona, tu ide o technickú alebo

odbornú spôsobilosť. Na referencie sú kladené úplne iné formálne nároky, musí sa dokladovať

v zmysle § 12 zákona resp. písomným potvrdením odberateľa, kde musia byť uvedené aj

podstatné náležitosti referencie. Na rozdiel od toho sa obrat preukazuje finančnými výkazmi

ako napr. súvahou alebo výkazom ziskov a strát. A špecificky obrat v predmete zákazky

dokladá uchádzač naviac čestným prehlásením, keďže z finančných výkazov obvykle nie je

zrejmý obrat v požadovanom predmete zákazky.

Ako uvádza kontrolovaný a rovnako sa s tvrdením stotožnila aj Rada úradu, primeranosť je

stanovená v zmysle § 38 ods. 6 zákona. Lenže tu ide o primeranosť vo výške obratu, nie

primeranosť vo výške referencií. Pri stanovení objemu požadovaných referencií je potrebné

dodržať princíp proporcionality. K tomu som sa už vyššie vyjadril. Môj osobný názor je, že by

postačovalo vo výške 60 - 70 % predpokladanej hodnoty zákazky.

1 3

Ďalším argumentom kontrolovaného a Rady úradu bolo, že ide stavebné práce, ktoré bolo

potrebné zrealizovať do 6 mesiacov a preto boli tak vysoko požadované skúsenosti uchádzača.

S týmto názorom sa nedokážem stotožniť. Súhlasím s názorom úradu, ktorý v prvom stupni

kontroly uviedol, že takéto plnenie je možné zabezpečiť zmluvnou sankciou. Ja k tomu ešte

naviac dodávam, že pre dodržanie zmluvného obdobia sa dajú nastaviť aj iné relevantné

zmluvné nástroje. Medzi najviac účinné patrí platba po odovzdaní diela resp. platba na 2 fázy,

napr. po výmene okien a dverí jedna platba a po zateplení druhá časť platby. Som presvedčený

o tom, že zmluvný partner, teda úspešný uchádzač nemusí mať nejaké špecifické skúsenosti

s projektom financovaným zo zdrojov Európskej únie na to, aby odovzdal dielo v zmluvne

dohodnutom termíne.

Taktiež sa nestotožňujem s argumentom kontrolovaného a Rady úradu, že pre uchádzača je

zákazka financovaná zo zdrojov Európskej únie finančne viac náročnou, keďže verejný

obstarávateľ neposkytuje preddavky. Dovolím si upozorniť na to, že podľa rozpočtových

pravidiel obec ako verejný obstarávateľ nie je oprávnená poskytovať preddavky vôbec, či už

ide o projekty financované z vlastných zdrojov alebo zo zdrojov dotácie. Preto je tento

argument irelevantný.

V úvode svojho projektu som vysvetľoval rozdiel medzi doslovným chápaním litery zákona

a chápaním ducha zákona. Vyššie uvedený prípad rozhodnutia vo veci zákazky Obce Vojčice

však nie je tento prípad. Tu ide, bohužiaľ, o flagrantné porušenie zákona. Nie je mi zrejmé, či

šlo o nevedomosť alebo úmysel. Obe verzie vysvetlenia sú však veľmi zlé. Poukazujú totiž na

systémové zlyhanie Rady Úradu pre verejné obstarávanie. Toto sa jednoducho nemalo stať.

14