Instructions for use

Title ＜法のクレオール＞の概念をめぐる基礎的考察

Author(s) 長谷川, 晃

Citation 北大法学論集, 58(3), 244[1310]-269[1335]

Issue Date 2007-09-28

Doc URL http://hdl.handle.net/2115/29635

Type bulletin (article)

Note 研究ノート

File Information 58(3)_244-269.pdf

Hokkaido University Collection of Scholarly and Academic Papers : HUSCAP

叶究ノ ト

〈法のクレオlル〉

の概念をめぐる基礎的考察

はじめに

一つつも川(ア成一七)

A

1肢から私が研究代表者となって科学

研究費基総研究

(5)フ法のクレオ

lル

J

とヱ体的山山形成町州

先」ブ口、ンェクト(諌題番号.一じ一口三

on一)が開始され

た。この附究で

f

法のクレオ

Iル、

pznZG-ELHA広三と呼

ぶものは、川宍なる法体系・法文化の遭遇と各社会内での法的相

わけ浸透、ぞしてさらなる法の変成と次なる新たな遭巡という連

鎖的なプロセスであるが、そこで私が分担する研究領域は、へ法

のクレオルJ

と烹休的法形成の価情的次元の分析、すなわち

(法のクレオ1ル~の山内で枝々な種類の法的価値が半体的に思

与され按ムロされて諸規範の形成が進められてゆく次一五の考察で

ある

J

そこでは特に、様々な法的アクターによる稀々の法的素

長谷川

晃

材の接合によって法が多元被介的に形成されてゆく場合の、異

質な法的価値の聞に生ずる価値論的な遊山/浸透/変成プロセ

スの有り桜について(「

E2こ32)、様々な法ー+体の活動を

通じた不断の規範創造的営為において働いている情成的解釈の

論却を軸として理論的に分析することと共に、相互融〈門過引に

おける法的側砧仰の解釈苧的な機能、特にその多元主居住と重吾

的統合の有り様を明らかにしながら、上記附究プロジェクト内

の他の研究次一元(ヘ法のクレオ1ル〉と王体的法形成における

行為的次一バや思想H

制民的次元など)との川でのフィードパソ

クを行って、法?え化の安勤や法制庄の動態を貫く法形成の多次

元的相ui刊用の考察に寄与することが

H標となっているじしか

も、このことは従来成る社会の法体系そのものとは異なる場而

で珂解されてきた法の転移の現象、すなわちはの修植継受、

ItiJと58(3・244)1310

流入などを法体系の相芹没透の一械において抗えそれがまた戎

る社会的訟の働きにおいても重山な形成の契機、特に法変容の

それであると位肖づけて、それらの判明象を連続的に捉えようと

するものでもあるc

{法ぴ〉クレオ ル〉と主体的法形成の柿究へのアプロ ヂ(， )

私自身の研究一ア!?は、一

CC一刊に71議論の苦古を公川し

た後「[長谷川一

CC])、そこで示した公ー止の理念を核とす

るリベラルなポl

等を志向する匝義観念がさらにどのような朴公

構成的怖他や規範、あるいは法伝統に支えられうるものか、ま

たそれは法実践全体の歴史的変遷逝科といかに閣係しうるかと

いった問題の考祭へと移行して点た。とりわけ、削記研究プロ

ジ「一クトとの関係では、一

00年からり凶年にかけて行った

科学研究費基盤研先(日)「丈化のクレオ

1ルと法の構造化」(諜

也許せ.一凶一一

GOO-二において、王義観念の形成におけ

る諸制悼の融合と法の制度化との相川関係如何という問題が法

科学的な法概念論との対比において浮かび上がり、法文化との

閑わりで既存の法概念論の前提条件を門考するという問題関心

が涼められた

([ZS晃ω当山

NCErnこのような応の造反を

承けた前記研究プロジェクトは、私なりの見方においては、一

GOA-以降の幾つかの捌究を通じて端絡が刊けられた「クレ

オlル」という概念||それは近年の百語りヂや文化人顎学、あ

るいは社会?において様々な一六請や月活様式の重層的融合の刻

象として注日を朱めている([ンヨダンソン一

CCC]、[出中

一九九九]、[シャモワ/

l

九九五]、[大杉九九九]、[士

化一九九一八」、「222ZN()三ごーーが法実践の動態の分析

において持ちうる意去をさらに展開して、ハ法のクレオ

lル、

という見地から法秩序のダイナミyクで創造的な産出のありん

を止体的に探ろうとするものである、

本一州は、このハ法のクレオ

lル勺という発見晶的な概念につ

いて、，聞記研究。プロジェクトにおいてここ一年間に

hってきた

準備的な考祭をまとめるものである、この中間以山川門的な作業を

通じて、今後のさらなる保止の基本的な見通しを定めてみよう

しこ同?っ。

若干の予備的考察

(一)(リ止のクレオ

lル)の概念の子情的な位世つけ

法哲学の領域での法概念に閲する従木町議論においては、大

別するならば古典的アブロチとドゥオ

1ヰン的アプローチと

があると一言えるυ

前打においては自然法論、法実証説、そし

て法現実

4五なとが区別されるが、後朽のロナル

1

ドゥオl

北法58(3-24;))1311

叶究ノ ト

ヰンの見方は解釈午的な見地からこれらの古典的な見jHを再編

成する意義を持ったものである

h

これらの見方的刊の相異や優

劣に閲する詳細については、私は既に多くの別稿で論じて来た

ところであるので、ここでは六ち入ることはせず、ただ一点、

削者に比して後半刊の見方によりんきな白衣があることだけを改

めて確認しておきたい([長谷川一九九六])ハ

V

かしながら、

このように有意義なドゥオ

1キン的アプローチにおいてもな

お、それは作一か静態的で一どの社会内に限山疋きれた法の珂解に

けまっており、現代社会における法の抜雑性ないしは多一川重層

住へのい川悦、そしてそれらと相候った動態的な法形成の過詐な

どの考察が分とは百えないυ

というのも、ドゥオキンは、

その理論的似定としてトとりあえずはアング口サクソ〆紅去の

法実践を一定の「法的パラダイム」とし亡、削提して考察を進め

ているからである([ヲ

Z呆EH山田町]一吾三ここで重些とな

るのは、むしろこの「法的パラダイム」と一括された、二厄の

範囲の社会に存在している法実践の原以そのものの有り様をさ

らにとのように捉えてゆくかということである

([H455m

N

(

)

(

)

(

)

]

一の宮山出Rb)。とりわけ、号こむはローカルな法、サンョ

ナルな法、リ

lジョ

7ルな仏、グローバルな

Uといった、現代

社会においていっそう板雑化と相互依与の度合いを強めている

凶つの法境域相芹の聞に存在する様々な形での相互引用に円を

配りつつ、解釈予的な見地を涼めて、二止の社会の法実践の慢

転な有り椋を拠、んることが肝要であろう

このような見方は、しばしば法ーメ化論と総称されるアプロー

チに泣つく([竹「一九九九]、[角田一

CC]、

[

西

山

九

九四])。というのは、法実践を支えその形去をつくる背景的条

件の有り様は或る意味では混としており、それは法という実践

に関わる文化的条件であると概括されることも多いからであ

るじ確かに、有記のような見心は法文化論と密接な関わりを有

するのであり、それとの相互関係を探ることも重山であるのた

だ、法士化という概念は広い含みを持った概念であり、そこで

いかなる構成比素がいかなる閣係や構造において存在しまた絞

能しといるかといったことは、より精抑制な理論的探求を必要と

する宇柄であると出品われる(

[

i

ハ本一

CC])

ぞれ故、前♂

叫究プロジェクトにおける私の目的は、特に法に関わる樟々の

主体の解釈的な思範創造活動の惚雑な相可作用のーでの新たな

法形成のモデルを保水することで、この法実践の背景的条件、

そしてまた法丈化の一端を町内山的に把握することであるじぞれ

は、換百すれば、法の概念の動態化・肝釈化主体化を州とす

る、いわば形成論的な視座にすった注実践の新たな珂解である{

ItiJと58(3・246)1312

{法ぴ〉クレオ ル〉と主体的法形成の柿究へのアプロ ヂ(， )

このような問題関心のもとにへ法のクレオ1ル~の概念の導

入が阿られる

h

本来、一江山学や止化人類学で展開されてきたク

レオlルの概念は、哲学的には、異精氾清の問題、ポスT

コ

ロニアルな近代批判牲の問題、「境界なきょ休」とーリ人化の混成

の問題などに?一疋位したものであるが、特にそこに含まれている

「思想のクレオワズム」という契機は、後に検討するよ、つに、

法と政治の領域においとも一定の立義を有していると思われる

([今柄一

CC三])、その場介には一つのん山が考えられるc

第一はこの見占を近代法体系に刈するポストモダンな悦栴築へ

の志向において犯えるものであり、第一は第一の山山を踏まえ

ながらも中なる脱構築を超えて法秩序形成の新たな珂解を志向

するものであるが、私が重悦するのは後者である。

この後者の士心F

川においては、p

法のクレオ

lル)とは法的な

情動4体性(呂

E弓)を媒介とした様々な法的アクターによる

多元的な法形成によって重畳的に生み山山される法の融人門のこと

を指すことになるc

そして、特にその価値論的な側而において

は、法の解釈的構成の重畳的作肘による法実践の不断の内編成

が叩要となる。ここで重必な活動上体における法的経験は、解

釈的な法の別解とそれが形成する法実践の構成的エレメント

||それは、理念川直活動といった活動様式、政治的傾城

社会的領域・粁治的領域といった治動領域、久人理・制定法・慣

行・判例

ωJ以といった活動的存、全体朴会における嫌々な法

的アクターの布置と諮問係、法実践におけるミクロ

lメy

lマ

クロのスパイラルの有わり除、山村ハなる法実践の聞の相芹作肘など

といった諸々の次元において交錯しているであろうーーを通じ

て止体的に担握きれるはずのものであるっさらに、これらの諸

次一叫において重要な紡飢点となっている活動ム体の存存が注目

され、そのNm範創造的な判断や行為などの活動において法的価

値の解釈学的な機能が牛乙、各法境域内やそれらの聞の国動化

と統合が促されると推測される。

このような見方がいずれ帰結するところは、法の融人nH形成

論的な槻山内に基づいたJ

析門学的法正化論〉であり、そこでは、

移植・継受、流入、相芹浸透なとにょっと起こる法の転移と法

文化的変容の問題も新たな

4体的角度から再考されることにな

るであろうc

特に、ふての具体的事例としては人権や社憲王

r

去の

観念の転移過程の問題が、正けされるが([長作川一九九二、[ド試

作川一

CCハb])、それは、この融合H

形成論的視匝におけ

る法の変成とつなげられることで、法主化ゆ円遍主義と法正化相

対土誌との対止に閲して、その対すを超えうる、より動態的な

凡地からのいわば/形成論的法背遍烹義

J

を提起することにも

北法58(3.247) 1313

叶究ノ ト

なるであろうυ

(

「口

E主主戸凶()()乙

(芯関山地する子情的小与

突の解釈v一子的検態

先記の()と関連する形でこの間にれわれた研究の一つは、

法的宝山の多一

ZE凶日間の理解という問題であり、それは特に田

中成明の

U的党刷論への批判的検討を通じてなされた(「

μ谷

川

一

CC五]

)

J

同中の議論は、法的角刊の山に様々な当事長

町の対J則的決疋や多商的な紛争処即日株式を含む法動能出会一見抑耐え

るという有意義なものであるが、そのとき問題はさらに、法的

笠間にいかなる特使的ファクターを見出せるか、またそれらが

いかに複雑に絡みん門っているか、さらには検々なフ

7クタ!の

複雑さが

U的党聞においていかに安定化川町能かといったことで

あると予想される。ここで平要なのは、いわば法的宅問の多元

重層性とぞのガヴァナンスという伺角からの再主であり、その

場合には訟に刻するん体的在パースベクティヴのあり克それ自

体、すなわちf

山仙のポリテイ

yクスソを再どしなければならな

L

法的空間の多一川重層性と規範街

そこではまず、基本的には社会が秩序すてられる必要がある

という/法的統合のポリティヅクスソが前就きれる、さらに、

このポリティックスには一般的ル

1ルにゑつ一〈買した紛争処

理へのよ山を不すp

形式的な法的統台のボリテイ

yクス)と、

権利保障と権力分

υが加わワた「訟の支配」に一ボされるハ実質

が同川される。しかし、ここ

ItiJと58(3・248)1314

的な法的統行のポリティック

で市要なのはさらにその価値的以請を分節化した

ρ

深化した法

的統合のポワアイソクス一であり、特に現代リベラリズムがと

れほと基底的たりうるかということである。その他に、現代に

おける法的立刊の多一川重層性の統合的株柑については〆法的叫

川のブJ

デラリズム)も重要となる。問中の法的世l

聞論は、刈

」叫的合理性を通じたf

巾民的な相互、体作による法的空山の動態

的犯摂や訟能化が何りかの形で川底的に調和すると想14

疋してい

るが、それは紅会における様々な自律的爪動のユニ

y卜が連邦

制の形で共存する右様に額比すべきものである。この煩比を進

めるならば、ぞうい2

た法的空間が司法中心の統合志向である

のか、止法小心の統合志向であるのかという議八酬との悶辿性も

注

Hされるが、田中の一ぷ論はこの出ではへ可法小心的な法的均

聞のブコデラリズム)を

ν川していると考えられる。

しかしながら、これらの見々に対しては当然に別の(法のポ

が対峠している。それはポストモダンな一法的

リテイ

yク

差異化のポリティックス~であり、アナーキーな法的空間を肯

定するものであるハこのような対照を念頭に開いて私が考える

p

法のポリティックス〆は、凶中と同株にリベラルな伽他に定

位した(深化した法的統台のポリティック

に与するもので

{法ぴ〉クレオ ル〉と主体的法形成の柿究へのアプロ ヂ(， )

あるが、へ司法中心的な法的全聞のフェデラリズム」に対しては、

法的立問における構造やレジームよりも様々なアクターの解釈

的活動とその秩序形成力を重視するものである。そこで強調さ

れるのは(法的烹聞のクレオ

1リズム¥であり、それが含むへ法

的、ンェイビングへの投企、であって、解釈的な法的統合を重視

するものである

つの閑辿する研究は、法的自γ聞の内部構造に関わるもの

であり、その内での異到な規範衝突、特に泊一徳と法との衝突に

ノ、/

一ついての解釈r干的な分析である([長芥川一行一口一ハ

a])じ規範

街突においては、いずれかの規範が排他的に通用することにな

るのか、それとも複数の規範が同叫に併存するのかについて理

論的な平いがある。しかし、創範空間においては後数の規範が

同時に働いているのであって、重要なのは規範理解の対象の相

具、つまり組範の内科の理解かそれとも規範の外形の埋肝かと

いう解釈的相異にあると与えられる。内的な規範解釈はその独

自の様相との関係においてしかなされないが、同時に次々はメ

タ・レヴェルで当の肝釈を相対化し、その論珂的条件に関して

さらに解釈を加えており、これらが相候って規範解釈の令体が

構成されている。従って、外的解釈において内的解釈が他の規

範との比蚊において相対化されるとき、これらの解釈の人l休は、

当の規範の埋慨が一方的次冗では立であってもそのメタ・レ

ヴ「一ルでは端的には白ハではあり得ないという殺回引を帯びるの

であり、このような規範理併の曳理性のねじれにおいてディレ

ンマが現れるのであるのそれ故、遺徳と誌との衝突とは、いず

れかに閲する内的および外的な解釈のル体が、それぞれ他方か

らの照射において一つの次一川では真であってもメタ・レヴェル

では真とは限らないというねじれを伴う複層的な解釈的経験の

現れむある。別的角度から一百えば、道徳と法との衝突とは、内

的な解釈をめぐる議論において他方の主娠が相判係ごはあり得

ずそれ故にディレンマが存在する、あるいは相関係でありディ

レンマは存在しないというメタレヴ「一ルの事態に関する十張

の争いを九円んでおり、しかもこの争い川体は点る共通の論迎的

次一んにおいて起こっているυ

このときこの復層的事態の把摂に

閲して展開される解釈的なメタ理論は、当の論理的次元におい

て対すしている解釈を何らかの形ですでに橋渡しし、その超脱

性において定の共約関係を成リ一させといる。しかもそうであ

る以トは、この担脱的観↑口が当訟の規範心エ川において成立して

北法58(3-24:>)1315

叶究ノ ト

いることにすでに含まれている高次凱範も働いていることにな

るだろう、従って、規範的卓穴埋引の解釈的なねじれとは、道徳

と法が規範的思考における観点の多元件の内に取り込まれて復

同化することで、或る共通のん州理的次一川の中で快相の共時的な

相五品川反を起こしているということでもある。

しか

ν

、道徳と法との相互閣係はその優劣の問題においてな

お複雑であり、その関係を実際にどのように刃解するかとなる

と議論は担偲ζ

法この牢へ蛍的効力関係の問地に尖き当たるこ

こでいかなる効力刈係を惣正できるかは、結局は逃徳と法の悶

係について解釈的にいかなるコンセブシヨ〆を構成するかに依

存するc

それ故、道徳と法との衝突においては、衝突する規範

の実質的内容がいかに捉えられるかという問題こそが決定的と

なるのであり、衝突の解消の問題は刻立括抗する諮問胤範がそれ

ぞれに合目する古次規範がいかに実出的に汁当とされるかに応

じて坦解されるべきものとなろうそしてそれは、中に道徳か

法かという問題ではなく諸規範の夫貨的な刈か一拍抗の問題であ

り、いずれが止当かという政治ノ出徳的な原則のあり方によって

制定されるものとなるのである。

これらの与察は、いずれも〆法のクレオ

Iル)が働いといる

空間的有り除とぞの内部での組範統Anにおける仇情的論珂につ

J

疋の見通しをワえるものである。ただし、それぞれはへ法

的クレオ

lル一の同所的な分析に止まっており、いっそ、つの体

系的展開は今伐の叫究北川出であることは一はうまでもない

ItiJと58(3・2日))1316

し、

一ζ

W・トワイニングの「法の伝播/拡散

QF丘町

PESOご位三」論との対照

イギリスの法理論家であるウィリアムトワイニングは、異

なる法体系が他の法休系に対1d

て種々の影響を与えてゆく過程

について、改めて理論的にアプローチしようとしている一人で

ある。彼は、この砲の現象にういて、すでに幾多の用品が用い

られて来たことを桁摘し、それらをまとめる川副として「伝情

/拡散(壬222d)」を提案する。

トワイニングによれば、異なる法体系の川の影響関係を記述

するために、従山本、移植

(EE弓EEE豆、移山山山(P「E2】

拡卜k人

(z臼三さ-℃ν2寸

zE勾尽2《乞ζ戸戸己主【己三]乙)、移転(ヲ51豆、輸入/輪山(ヨ

dEユ¥25豆、

時交

(2215三、凶付(ミ2-25ロ)、混合

(EME丘、組境界

的流動性

(FEEhEEFごEb--去)、混成(ケケ己主なとの用凶

が提議されて米たが、伝橋/拡肢のんが次のような白でより好

都合であるすなわち、伝崎/拡散という肘語は社会科学との

つながりを有しており、さらに一定の過詐を不すものであるか

らであるただしこの場台、その地税とは多方向的でかつ多次

元的なものであり、特に法に閣してはル

iル千九γ説のみならず

係々な法的京川刊を含み、そのことによって動的な多疋的法体系

{法ぴ〉クレオ ル〉と主体的法形成の柿究へのアプロ ヂ(， )

の形成を不すものであるc

戸[ベヨロドロぬNCCG]

苦己白山HU)

この内'で、既存の法理論、特に異なる法体系阿の関係を研究

対象とする比較法理論には幾つかの素朴な前提が宥取される

と、トワイニングは百うc

それは、比較的対象が実定法または

公式訟に限られてきたこと、比較の基準が西欧法もしくはアメ

リカ誌に聞かれて他の祈公の法が物視されてきたこと、比較の

関心はもっぱらコモン・口とん陸法との対聞、にあったこと、

比較の重心が法学説にあったこと、比較の事例が私法に偏って

いたこと、比較の1

刀法がコル述と分析に中心を開き、本本的に評

伽や止法指針には及んではいなかったことなどであるc

([JFEEぬ日()()()]ゃのケ叶[叶

ZE目玉虫)()品]ち

pzcFOU)

さ

らに、トワイニングによれば、従前の比較法界九州には疑義のあ

る諸前抗も多かった

n

それは、他定的な法の輸出者と法の輸人

省がいるということ、岡山系聞の法の移転・受谷が重要であると

いうこと、法の移転受容の典出例は優位な社会から劣位の社

会への一方向的なものであるということ、移恥継受の基本対

象は法的ル

1ルと概念であるということ、移転・継受のヱ体は

干に政府であるとい、つこと、移転続受は特定的村史的時占で

の法定止において証不されるということ、移以継受された法

的ル

1ルは内行的川一性を史わないということ、移転継受の

宇たる内容は政治的なものであるよりは技術的なものであると

いうこと、移転・紋受された法はその社会の此存の法にとって

代わるということなとである。(「↓ヨヨ口問N33二七三しかし、

トワイニングの考えでは、これらの素朴な諸前抗は、今やそれ

らをも含むより広範な移転・川相受の見方によワて刷新される必

以があるυ

そしてそれを可能にするのが、法の伝橋/拡散とい

う新たな視占、からの抹ぷなのであるc

そこで、法の伝捕/拡散についてのこれまでの州究状山につ

いて、トワイニングは次のように述べる。(「↓

5=-コ閃凶33ω

プ

E

N

D

叶

NHごすでに一心世紀の初頭までに、ヘンリ

l・メイ

シキマックス・ウェ

1パーなとによって仏い草昧での法の伝捕

/拡散のありんについては研究がなされていたが、特にそれが

より顕者な形で現れてきたのは、一心世紀の徒干になってから、

例えばフラン

y-ヴィ

1アyカーによる口

1マ法の継受の研究

(一

λ五一)であったり、一九立の一司代から臨んになってきた

トルコにおけるヨーロッパ法紺その附究であったり、あるいは

北法58(3.251) 131 i

叶究ノ ト

一九七

01代におけるオソト

1・カンフロインドとアラ

ンワトソンの聞のいわゆる「法移前一論宇なとであった。そ

してさらに九九

0年代に人ってからは、トルコの法学官エン

シェルクによるトルコ法における続受現象の研究が際だって

おり、さらにつひ四年のカナダの法学者パトリyク・グレン

による「法伝統」州究が市裂である「[(に25日(

)

(

)

H

]

)

また、

これら以外にもギエンター・トイ。ブザーや

T葉仕上

(RZE

NDDE])

なとによる法多一π4去の研究も意義がある

J

しかし、トワイニングの見るところ、より包括的で一般的な

視州を聞くものとして重視されるべきなのは、社会科学におけ

る伝描/拡散の研んんであり

([H5EロぬNCC山]匂右

NHUNNH)、

特にヱヴヱレット・ロジャ

1ズによる伐術革執の伝措/拡散の

総合的問究であるc

トワイニングによれば、日ジャ

lズのこの

研究には、技術革新の展開とその諸段階、技術革新の乏がの程

度、小新のネJYTワ1クの形成、革新の十体といった同商に着

目した多様な社会科学的ア

y口lチの推fMH

という特長が存する

とH八に、段術革新の

μ岡市/拡散におけるコミュニケション的

要素、山げでも特に技術小新の山内十件、持引の情報交燃のチャンネ

ル、背呆的な社会ンステム在どの要素の重視を強調するという

特長や、きらに技術革新による相対的利誌の促進、此十仔の技術

との両斗可能判、新技術の被雑引や試

hu能性、そして受容可

能件などを通じて技術品i

新そのものの忘J

五を把握するという特

長なとが看取される〕このことは、より般的に、技術革新に

おいては、

(

1

)

革新過秤の条刊とタイミング、羊祈内容、反

聞のチャン、不ル、(川)革新キ体とその多様性、革新過程の勃

発時刻、と継続朋川、(出)MT4への障合、革新過科の変化の有

り様、そして(刊)草新過程の結果と羊新内容の受がや利用の

税皮ζ

いった多面的な状況が研究の重裂なポイントとなること

を不しているが、それは法の伝情/拡散でも阿桜に考えられる

べきことであると、トワイニ〆グは主張するυ

ItiJと58(3・252)1318

口ジャ

lズのような技術革新町州

究を法の珂解にも応用する場介には一定の、げは怠が必要であるこ

とも指折している(ヨヨヨコ同日CCω

プEVNN

∞ω認可一まず、法

は諸々の観念のコミュニケlンヨン過程であり、ノどの点で法の

動態を理解するには人々の伝念、態度、例伯、技能、あるいは

思考様式、実践情動などへの注廷が重一史である。また法現象が

そのよ、つに多肉的であるならば、そこでは理論的考祭のみなら

ず経験的支副(特に法社会学的な)も叩要となる。その一方で

は、特に法の歴史を考えた場合に、「草新のバイアス」とでも

呼ぶべき思い込みにも注意をする必史がある、革新のバイアス

ただし、トワイニングは、

{法ぴ〉クレオ ル〉と主体的法形成の柿究へのアプロ ヂ(， )

とは、或るものごとの展開がつの中心からの放散、崎山、成

長、新人川併といった

fメ

lジに彩られて把握されていることで

あり、そこにはまた、党展の技術件、問題解決

HT段的思考、一上

からの

J

展開、テクノクラート的見地の優位などのバイアスも

伏在しているc

この内を法に閲して見るならば、そこでは特に

近代以降、悶党、近代化、法体系の収殺なとの点をHH定的に評

側する傾川があると一百えるn

しかし、実際の歴史や社会におけ

る法的展開はこのよ、つな革新傾向だけを有するとは限らないc

そこでは、他の地域とは異なったローカルな法実践や、帝阿ふ干

設に什う植民地同代を経験した社公におけるポストコロニア

ルな母法批判の動きなどを考慮する必史がある。またこれらと

は別に、法が紅会全休に悶わる秩山町であることから、法の伝捕

/拡散においては制川の物や人のみならず、様々な

4化

的

社

会的要素が相互依存した形でその過程が進むことへの阿国が必

要であるとりわけてこでは、特に山教や政治の変動、あるい

は社会的慣行の変動と法との相互依存が重以であるυ

さらに、

法の伝橘/拡散の過程においては、関係する様々な法的アク

ターのふ干休的活動に注円することも重裂である。既存の期解に

おいとは、多く、特定の佃人の法的なリーダーンyフに注円が

なされる傾向があったが、訟の動態はもしろ社会ル体にわたる

集合的な引用であり、それに関わる多くの活動主体における認

加・判附行為などの側品川に刊日しながら、さらに諸個人、組

織、弘引会運動、政府、円以律家集川などとそれらによる多様な諸

決dEがんで体として円み山川す迦副作にも注起し、いわば〈下からのh

見地において法を理解することが宝以であるc

(例としては、

商事訟の近年の変動がある」

概陥、以ーのような認識を踏まえて、トワイニングは、訟の

伝播/払散の附究のための剥たな抗座を次のような京本的ポイ

ントにまとめている

([J「

dhHEロぬい山()()品]一三〕

H山口凶山内山七ち

HJY

「↓者-コヨ四日()()印プ}当日NUMM叶)。

a法の伝措/拡散の素材源は往b

にして多様であるつ

b

訟の伝播/拡散にはレヴェルが交錯する相芹作川があ

るc法の伝措/拡散の経路は核拡相で問技的でありうる

d

ル訟の伝播/拡散において法の採用やた有は公式の行為

であるが、訓公式のお揺/拡散もある。

e況則、概念、法制度(及判所など)は法の伝捕/舷散

の附の対象でも主たる対象でもないυ

?山仙の伝描/拡散には徐々な烹休が関わるc

北法58(3-25:;)1319

叶究ノ ト

はの伝播/拡散は長期刷にわたる過程を耐久する。

h

訟の伝情/拡散においては母法から子法へとい、つん

的な過程だけが重県なのではない

百

継又

移入されたは、が変主主を被らなU 、としミ

とはな

J

法の継受・移入の受け皿となる当Id社会の此存の丈化

や慣行が屯要であるn

k

法の伝描/拡散においてはイデオロギー、丈化、技術

の二側{聞の緊張関係を

HEすべきであるc

訟の伝播/拡散の社会的イ〆パクトの評価は沌且涼く

行うべきである。

さらに、卜ワ

fニングは、このような視座に有った研究の一

例として、

ト

ル

コ

に

お

け

る

法

継

受

の

問

題

に

触

れ

て

い

る

([叶

EE目玉凶()()日]一句百日比ワ叫んなごむトワイニングによれば、ト

ルコにおけるヨ!日

yパ法の続受の問題はヨ!日

yパの法とイ

スラムの訟との聞の異伝性に{同色細川関係という内でそれ自体

、汁

Hに伯するものであるが、この興味深い問題に閉して、従，問

は一九一六年ーのケマル・アタチュルクによる払制度改払?とそこ

でのヨ

lロヅパ法の移植への刊日が烹であった。しかし、ヱン

ン・エルクが行った一九一八七汁以降の一連の研光はこれとは全

く異なった影響関係の像を拙いた。エルクの研究によれば、ト

ルコにおける法継受は口に百えば「弱外序型の縦

A3、すな

わち唯一の母法を移入するのではなく外岡の様々な法制度を白

発的に乏h合してゆく過山わであった。そして、そこでは緋受の機

公、継交の条刊、航受のタイミング、継受による変u中の内容、

継J

そのチャンネルなとの多而的な要素が考慮される必裂がある

ItiJと58(3・254)1320

のである、

ヱルクの研究をトワイニングがまとめるところによれば、ト

ルコの法継交は、トルコ社会の近代化回世併化過程に即した長

期的な過程であり、アタチュルク的改革はその頂点となる機会

にけまるまた、そのようなアタチユルクの改革は、私法(特

にスイス

U)に通じた法律エリートの集団の存在や一八一

λt

以主的制次的な同俗化と法制度改革の結果が此に蓄積されてい

たことによって準備され、そのうえでアタチュルクが一九二

A1に住かを促って改革に若手したタイミ〆ゲが次'疋的となって

いる。また、その後のトルコの法的変化についても、特に九

ハ心午代以降は、トルコと

EUとの悶係の緊宮化という過析に

ょっと川位されて来ていることが重要である。その一方、このよ

うなトルコ法の変革の内存に閲しては、従前はヨーロッパ私法

{法ぴ〉クレオ ル〉と主体的法形成の柿究へのアプロ ヂ(， )

の移植とは典化が改草の牧であったと百われできたりしかし、

ここではむしろそれ以卜に、ヨーロッパで法学を〕干びその後に

アンカラ大学法学部に集った新進の法学者たちが山覚的に新た

な裁判官や法律家を古川て、これらの人々が改主的引い

Fになっ

たことが平要であり、またそれと同時に、新しい法はすべてト

ルコ訴への翻沢を辿じて規，記され、社会への土着化が促進され

たことが屯要である。この点で特色があるのは、スイス民訟を

導入することでトルコのイスラム社会において世俗的な婚姻制

度がムがワてい日たことや、その後に引き続いて家族における

男女同様化が進民していったことなどであるn

また、トルコに

おける法継交のチャン、不ルとしては、公式のそれは立法府であ

り、特にアタヂユルクの改主初期には法務省の法律エリートが

改革のキ休となった。しかし、その後には改輩を利下つキ休の範

岡は肘仏大し、法学者、ト級裁判所の裁判官、婚畑登録関係の行

政組織のいU吏などが大きな役割を果たすようになっている点に

も注意が必要である。かくして、}ルコにおけるヨ!日

yパ法

の継受は、全体としてトルコの伝統的な実践、悩羽川、法回世少な

どがヨーロッパ法に漸次的にフイ

y卜してゆく過程であり、伝

統的な法継受論はむしろ社会科学的な仏播/拡散論の一部分と

して意義をλ付することになるのである、

以卜のようなトワイニングの議論は、法の

μ播/拡散のあり

んの把握について重裂な一容を不すものである

F

その内科は或

る雨では未だマニブースト的なものであり、今後さらにクロ

l

パルな規絞での法変作も含めて、理論的および経験的な採求が

求められることは一μうまでもない

([trENECU])。しかし、

そこで不された、異なる訟の聞の相句作用における法的アク

ターの活動主体性への注目、法の拡以/伝情プロセスにおける

多両性への所目、そしてこの相互刊刷によって

qずる法変容の

ん山性への、汁目などは、すでに本稿で述べられた法のクレオー

ルいの問題関心に基本的に市なり合うものであると言えるυもっ

ともその一刀で、そうであるならば、これらのポイントについ

てさらに深化した探求の必要があるだろう。というのも、トワ

イニングのマニフエスト的な指摘を断まえたうえでなお、法的

アクターの活動における主体性という場合それはいかなる様態

のヱ休刊なのか、また多而的な法の杭受のプロセスにおいては

それらの多面的要素の聞にいかなる相互連関があるのか、さら

に、そのような法の動態が一定の方向件を有した法変存を牛み

出すときそれはいかなる価値的よ同を不すのかといっ一た問題に

ついて、経験的探求と共にいっそうの烈論的なモデル化も必叫

になるだろうからであるc

でこで以ドーにおいては、これらの法

北法58(3-25;))1321

叶究ノ ト

的な川動土体引の係態、多十倒的な仏情/拡以の過程における相

川辿問、そしては変詳の価他的lvM性に関して、(法的クレォー

の制畑山崎はいかなる本本的な不岐をワえうるのか、私なりの

説明を試みてみたいと里、

1

四

〈法のクレオlル〉

の概念の検討

(二クレオール概念町市内整理

クレオ1ルという概念は、一六、つまでもなく、基本的には川買な

る=旦刊が出会ったときに川ずる言需の混成現象を指して肘いら

れた。それは一定の社会構造の内においてより優位に与すっ一U

品

がローカルな言語と遭辿した伎に、総計が，問者に食い込むこと

で、前長の二川請使用に部分的な変化が生じ、やがてそこから特

に次世代において一つの行語の独白刊の混成体が成v

止して通用す

るようになるという、異なる言語の相

H品仙台の過科である

九九九])のこのような

(一ンヨダンノン

000]、[出中

言語の相互融合の過程はお

J

く出垣的な現象と考えられるもので

あり、人々キ社会あるいは正化の接触という普遍的な現象にほ

とんと必然的に随伴しといるものと与えることができる。もっ

とも、その

hでは、このような現象は、特に楠民地支配的歴

史的経験の内で、山ヱ同の一百石川が成る地域社会の中で支配的に

なるのに対して当の社会的土着の二日品がそれに食い一込み、やが

て植民地の人々にとっての独自の一百五叫が牛まれてくるという、

情民地文配とそこからの脱却の可能性を一ボすポストコロニア

ルな経峡の側面を示すものでもある日シャモワゾ一九九

五]、[大杉九九九]、[文化一九九八]、[今福一

00一]、[本

橋一ひっ五ごりそして、この凸では、クレオ

1ルは、一言語を

中心ζ

する文化全体の混滑的な形成の有り株に問わる丈化埋諭

的なん己みをも有しているのである

ItiJと58(3・256)1322

この文化理論的な含みという内で、例えば丙谷修は、クレオー

ルの概念が客倒的規疋としてはえ化混請という中v

止的な現象の

右り様を示すものである一方で、体内側

γ

一間においては人々の

自己よれ明としての意義を有することを強嗣する(「ンヤモワ

ゾl

九九台]、解説)c

丙谷によれば、そのい己表明とは植

民地支配の経験の内で守えられた土着の人々のネガティヴなア

イデ〆ティティの「脱臼」から生ずる抜合的アイ一デンティティ

の表明であり、植民地ギミ牲をもた、りした丙欧的歴史的烹休的な

追認とその産物の肯定を通じて得られる自己をぞのまま阿時に

府民地経験からの離脱のん途ともして、え配的な村山九原烈その

ものを解体させるという「逆説的な烹休化」の過程であるそ

{法ぴ〉クレオ ル〉と主体的法形成の柿究へのアプロ ヂ(， )

して、このことによって、欧米に発する近刻代の世界化の過科

の中で旧植民地の人々は白らが背負わさるを得なかった植民地

支配の過去の消化を進め、そこからの附脱を図るのであるこ

の内…、戎る意味では円本社会にも、明治以来、西欧の世界化に

対抗しながら同民の主体化を阿ろう、としたことにおいてクレ

オlル的な経験の有り様を見出せそうでもある。しかし、丙行

の考えでは、

H本のマンョリティがそのような経験をしたとい

うのは適切ではないここではむしろ、日本社会において

ι日

刊鮮人やアイヌの有している歴史的経験こそが、い日そうクレ

オ1ル的なものとして祝えられるべきであるn

その一方で、例えば遠藤泰刊は、人間が白己の拠点としての

単一原理を打成して、自己を取り巻く丈化の混清や変化の過梓

から世界構築を進めてゆく意識や態度をクレオ

1ルと規定し、

「ト八士ρ了一で綴られるような阿民の歴史・丈学とは異な2

た、

川様々な歴史的・主化的経験における漂柑・断絶離脱迂凶と

いった契機が累積することによる物凶構築の可能引を追求する

ものと提える([泣山政二

CC一]、昨)。泣i

膝の捉え方は向谷の

それと勿論泣必してはいるが、重心を山一ーか異にしているじぞれ

は、植民地主義への択抗としての逆説的なキ体化という政治的

側雨を持Ll相対化して、二川的な丈化の有り様とは異なる士化

形成の混福状態において、様々な人々の聞での関係性の作用と

そこに止ずる不断的相百変一びを強調するものであって、政治的

解放よりもむしろ文化的問!収をI心向するクレオ

iル観念を一ボし

ていると一百えそうである、そして、このような側同では、例え

ばデイアスポ一フのような、経験の不断的変形と差異化を通して

白己やそのアイデ/一アィティの円牛産を続ける人々の存在が特

に注円されることになる。もっとも、このようなえ化の開肢引

と混滑における丈化の不断の形成・変申什過税に者HHする見ん

も、その干固においては、それを担う人々の活動がどこかで既

存の同家枠組みに按触せざるを得

F、それがまた活動の障碍と

もなるということの国五をいかに評価するかという問也平、文

化の混滑化の過判明における惟心や政治の介入という現実をどの

ように位桝づけるかという問題を残すものでもあるυ

さらに、戎る商ではよりいっそう文化の開放性を市視し、人々

によってldへ化が自存に創造されてゆく過れを平視するのは、今

相龍太の見克である([今福一つの一今己)。今福は、クレオ

lル

の概念を思想的な占法へと民間する「思想としてのクレオリ

ズム」を上娠し、検b

なポストコロニアルな丈化経験の有り

悌の小から、境界なき十日体の形成とその浮動的な?げ人化創造のダ

イナミズムを切り出して汗価する、そしてまた彼は、このダイ

北法58(3.257) 1323

叶究ノ ト

ナミズムが「卜人陸」とい、つイメ

1シに象叫慨される総体的な文化

の有り嫌に対するアンチテーゼとして提示する「群島一性に

片岡して、分散的な

IJ

入化創造がそれ白休として脱近代を志向し

ていることを積掠的に評価するのであるのもちろん、今福のク

レオル観念において、刷記の西谷や砧藤がそれぞれに注視す

る政回世の問題が伎け落ちているとい、つわけではない。今福は、

不断の丈化的創造経験が常に新たな秩序形成への眼叫んしを合む

ものであり、しかもそれは「群尚一性において、すなわち

H

干の

日問的でボトムアップな秩序形成のポテンンヤルを今日む内で意

義があることを注視しているのである。戎るH

地味では、そこで

は声高な政治的抵抗が視野に入っているというよりは、むしろ

人々の川市的な活動の丈法の山内に此存の近代的な凶家や権力の

秩序を州り崩し変形させてゆく豊かな動きを看取するものであ

ると一

Vえる

以卜のようなニ川語的あるいは文化的な多面性を有するクレ

オール概念を特に本稿で

一一円、っ一法のクレオ

Iル)のためにどの

ように再構成するかは、大きな理論的問題であるc

とりわけ、

単なる芹語キ正化の混措を組、えた、前記三省いずれにおいても

その重要な契機となっている戸ストコ口ニアルな正化的粁峨

の評伽に秘められたクレオ

lルの政治的意誕をいかに取り込む

かということは、必ずしも植民地経験を通じた法批判だけに限

同きれない形で一般的な法形成への広がりをも(法のクレオ

l

ItiJと58(3・258)1324

において捉えようとする際には、ト人きな問題になるかもし

れない。同机汗すれば、

一一一回では強くポストコロニアルな政治

的主化的コンテクストに規定されているクレオ

lル概念を戎る

意味で価値的に脱色するような円構成はとこまで詐きれるかと

いう問地が、ここにはあると一つってもよいであろうυ

しかしながら、私は、このような問題そのものの王山件を認

めながらも、その境界

R分的な問題設疋自体がクレオ

1ル的で

はないと考えるし、さらにクレオlル的粁験はポストコロニ

アルな附題文脈に規疋されない背遍的な経験の契機ではない

かとも推測するつまり、今日制が一不略するように、クレオ

1ル

には、MWパなる丈化の遭辿において生ずる何らかの力関係の内で、

慢維に重なり合う社会的関係を通じて人々の様々な戸が掛け合

わされてゆくプロセスにおいて秩ザ形成や枚以変動が進むとい

う却究機が普遍的なものとして合まれているのであり、またその

ようにして様々なクレ寸lル的経験から詰逼化されうるクレ

オ1ルの有り様を促えることも、クレオ

1ル的な解釈活動の一

側南として沃して不可能なことではないであろう。むしろ、重

去なのは、そのようないわば改釈によって既存の事柄に比して

何が明らかになるのかということである。特に/法のクレオー

ル)が説かれる場人nには、小んに整珂したようなトワイニングに

よる新たな法理論的伺座を踏まえまたそれに刊け加えて、円以的

アクターの活動における主体性とはいかなる様態のよ体作か、

多雨的な訟の継受のプロセスにおける諸要素の問にはいかなる

相互連悶があるか、そして、そのような訟の動態が生み山す法

変作にはいかなる側値的I心内が見出せるかといった問題につい

て新たな法理論的寄ワができるかとうかζ

いうこζ

が、市上要に

なるであろ、っ。

{法ぴ〉クレオ ル〉と主体的法形成の柿究へのアプロ ヂ(， )

そこで、私は、

)凶つのクレオル過程とてつのクレオル状凶

クレオ1ル矧念の円整理と私なりの問題関心

を踏まえずに、クレオlルという現象を、一般的に凶つのクレオ

I

L 、)レ、間

引と4

4半J-」

つじつクレ寸

yレ状況とσ〕複ノ、口

とし』亡

埋肝L L

み

た

初めにクレオlル過紅であるが、そこには、まず次の一つの

アスペクトが区別されよう。すなわち、よ人体化、変成、そして

文化混八円であるキ休化のアスペクトは、クレオ1ルにおいて

自己が遭遇した他の正化との一疋の緊張関係の小で向己のアイ

デンティティが

4体的に再構築される過引わであり、官(成のアス

ベクトは、そのようにしてアイデンティティを再構築する様々

な活動主体が当該の社会内において種々の集散を反問しながら

不断に相互の関係性を構築してゆく過程であるさらに、丈化

混合のアスペクトは、ギ体化や変成の過詐を通じて総体として

のTJ

人化が泌請の様相をU

王するようになる過程である。これ句

つの過程はクレオlルの主休的過軒、問ギ体的過程、超ヱ体的

過程と呼ぶこともできるであろうυ特に最後の超キ体的過程は、

字体化や変成ζ

いうヱ体的な過程的取積から制発し、それらを

また制約もする客倒的な士化混治の状態でもある。以十では、

これらの遇税を便宜上、それぞれ、クレオール

α

クレオール3i(変成)、クレオル

y

(羊体化)、

(正化混介)と呼ぶこと

にしよう

ただし、これら一つの過程には、そのー+判となる刊財が働い

ていることを見逃すことはできないcぞれは主体化においても、

また問主体的な変成においても、そして超主体的な丈化混合が

さらに変容してゆく際にもその動凶として働いているはずの

共々山動4体における創造的な刊断作肘むある。それを私は、

科学的桝釈川了や解釈的法理論からの一不岐に従いながら、価値構

成的な解釈的営為として把摂する

([μ谷川一九九六])。我々

は神々の価情や足範、そしてそれらから成る社会的制度の中に

北法58(3-25:>)1325

パーき亡いるハ一それらは口々我々の主践的な活動を通じて生み山

され朴九五秩序を不断に形成しつつあるが、我々はその声巾に

あって公民的あるいは私的に通崩すべき例悼平刻組、制度を内

側から促え、神々のレヴェルの以明と正当化の試みを通じてそ

れらの意味を不断に門構成し、我々白身が迫ー止な秩序のもとで

よく牛きることへと投げ返すことを試みている。このよ、つな知

的骨一門為において、戎々はまず何他や規範への悦角を規定する解

釈的関与によって埋併のための構えをとり、次に解釈的犯摂と

いう例伯や刈範の読み解きと意味付与との川の相互刊用におい

てその理解を進め、さらにこれら第一次レヴL

ルでの解釈的営

為に対してメタ・レヴェルごの解釈的以省を加えながら、出範

かつ重層的な循川県構造のもとに価値や規範の

Hr院の分節化を深

めとゆくのであるc

またこの場合には、我々同身が生きている

伽他や規範、あるいは制度の中で特定の実践的な見地にコミッ

トしながら説明や71当化を/什う内的視点が基本的にとられ、そ

れとの相対的な関係においてメタレヴェルの解釈的反省の悦

司がとられて、価情や規範の再構成が図られることになる。こ

のように

E凶的・循環的に働く価値構成的な解釈的常為は、ク

レオ

lル過副作の山川でヱ体化、変成、そしと文化混合を進める活

動土体の知的な動因として機能している([今福

CC一])

c

叶究ノ ト

この治凶のクレオー

ル過析を、使{門卜、

クレオlルψj(解釈

的活動主体性)と呼

んでおこうυ(

【図】)

一方、クレオル

状川であるが、そこ

では、上記の四つの

クレオ1ル過程を共

通判としながら、主

体化、変成、そして

文化混合といった事

態が

[図 11

くIgJ坦的場>

ItiJと58(3・2似))1326

〈

/ /

.主体化(クレオ ル a)

.後成(クレオ jレ，l)

+k化ィ昆合(クレオール γ)

く〉解釈的活動十H''I土(クレオ jレ引[関リ/把握/反者]

J

疋の惇力関係的な特質を有する一つの社会問での問題の

場においていかなるそ

lドの卜に現れるかに応じて、次のよ、つ

な三つの場人聞がド別されようすなわち、

(

X

)

一つの社余の

山に文配抵抗的な関係が成げしていて問題のぬが抑圧的であ

る場合には、主体化は逆説的なものとして、変成は抵抗的なも

のトとして、丈化出八門は相対化的なものトとして、号して解釈的活

動主体性は抑圧付抗的なものとして現れ、

(y)二つの社会の

聞に侵略対抗的な関係が成げしていて問題の場が時迫的であ

る場合には、主体化は対抗的なものとし亡、法成は品交反的なも

のとして、文化泌台は混成化的なものとして、そして解釈的情

動主体性は以迫陀す的なものとして判明れ、さらに(

Z

)

一つの

社会的聞に拡必継受的な関係が成ム忙していて問題の坊が流入

的である場介には、主体化は順応的なものとして、-生成は受存

的なものと

v

て、文化混入門は伸長化的なものと

v

て、そして解

釈的活動ヱ体引は流入応按的なものとしと現れると一言えるので

はなかろうかc

(

{

附2])

{法ぴ〉クレオ ル〉と主体的法形成の柿究へのアプロ ヂ(， )

[図 2]

(x)支配祇抗悶ff

~ ~供与 ~ ~ω N ~ ~ ω N ~ ~ ω N ~ ~ ω 件~ ~ ~ム Jト ~~ ω 千十 ~

<IUJ極的場~/Ii.刀>

コ/

/

.封判ヒ=才妙ilij

.変

.士イじil1fi=iJt成仕

く〉解釈的活動主体件=メ/越正jlM

ム

/ /

.主体化~;If!，'jlm

.変+:;，:化促台二市対ft

く〉解釈自白川動 l体性=仰とと許仇li9

手~;; ;オ "# i;;;;オ"#i;;;;オ"#i;;;;オ"#i;;; ;オ 1岩手~;; ;オ 岩 手~;; ;オ 岩手字

く問題のJ母 AJfJ>

成~tLr品W

円)侵略対抗悶係

より只体的に見るならば、

(X)

は言、つまでもなくポストコ

ロニアルな社会状況において典型的に見刑される問題場商であ

る

日

本橋

一00五])また

(y)は、例えば日本が近代化の

過程において欧米列強との関係ですたされた社会状況における

問題場向である([ハ本一

00四]c

そして(

Z

)

は、例えは

西ヨ

iロソパにおいて口

lマ常国の払太の昨山んがフラ/スやド

イ

yなどにもたらした法継品交の状況において見附せるであろう

問題場向である([22ENCC日])、

く問題の場 i証人〉

てア

/ /

.主体化=紺J心的

.変

.士イじ混介=舶会ft

く〉解釈的活動主体件=応λf古援助

北法58(3.261) 132i

h\.~苦am

成=若手字的

は)!li、張継受悶係

叶究ノ ト

もちろん、このようなクレオ

1ル状川の枇川河は発見論的なも

のであり、現実に川じうるクレオ

lル状況は、これら一一つの状

況に見られる特質に加えてそれ以外の諸要素も入り父じったも

のとなるであろうc

それ故、具体的なクレオール状況の仔細は

社会学的、歴史学的、そして人類学的な実証的探求に委ねなけ

ればならないことである。しか〕、とりあえずここで重裂なこ

とは、このような発見論的な見

hにょっと、そこで区分された

一一つの問題状況のそれぞれにおいて「クレオ

lル的なるもの

の共通項とそれぞれのモ

1ドの相同とが示されることであっ

て、そこで社会や丈化の秩序に関わるクレオールという現象の

首遍的意義が一通り整合的に一ボされることであるc

このような苧珂を踏まえたうえで、しかしさらに強調すべき

ことは、一法のクレオ1ル、においておそらく最も主民な次元は、

クレオlル3

、すなわち変成であろうということである、とい

うのも、法は徐々な人々の山で不断に形づくられ変容しながら、

人々の相旬関係を一般的かっ惇力的に規律する、独自の社会秩

序であるかりである

n

この変成の次一叫に川村することで、投々

は法秩序そのものの形成プロセスを注視することになるじそし

亡、そのトに止って、三つのクレオ

Iル状況に泌じた法形成の

ありんを見定めることが平要な研究課題となるであろう、

(一一)/法のクレオ

1ルγ

の視座

すでに述べたように、(法的クレオ

lル〉

ItiJと58(3・262)132月

の概念にとっ一ての

問題は、誌における遭辿/浸透/変成の過程において、そこに

働いているのはいかなる検態の法的主休性なのか、その過杭は

いかなる相五連闘を有する多面的な伝播/批散プロセスなの

か、そしてその過程にはいかなる法体系変存への

bM性がある

のか、ということであったりそして、先記の盆理に従えば、こ

れらの附題には特にクレオ

lル2、すなわち変成ζ

三つのクレ

オ1ル状況を介した法形成のあり方の採求によって一定の解符

がワえムノれることになる、

へ訟のクレオル)における引怖は、訟に関するクレオル

件、すなわち解釈的な爪動上体による価値構成の営為を州とし

て、法における体化の]岡市と法における客観的な正化混請と

を橋波しするようなクレオ

lル2

の有り様において児ー一冠される

わけであるが、この局面では、まずは次のつの動能u的な契絞

が希取されるであろう。すなわち、異なる法の聞の翻訳転問

[宮司]、異なる法の問の相耳迫結[百円]、そして異なる法の問

の没透氾介

[ZF]

という契機である。さらに、これらの一つ

の梨機には、本フ口、ンェクトにおいて区分をわっているような

価値的次冗[巴ぐ]、行為的次元

[FE]

、制度的次一川[巳』]のよ

うな三つの次元の相異が見出されると巴われる。そうであるな

らば、〈法のクレオ

lルV

は、法的な没成過科として、これら

の動態的な契機と次一川とのコンビ、不

lシヨンから成るマ

1リソ

クス、

{法ぴ〉クレオ ル〉と主体的法形成の柿究へのアプロ ヂ(， )

y-F¥口F

Y円円]¥ロ

yソ

r-F¥ロイ

ず『丹¥己戸

74-J、司mw/{}凶¥ワmw

7日向¥戸)』一〕己同i¥

巴rv-F¥戸)』

においてその構制が表現されることになるであろうυ

そして、

各研究占の研究関心に応じて、これらの内のとの問題場雨に第

一次的な探求の焦点を当てるかはそれぞれに異なることにな

り、それらの探求を相芹に屯ね合わせとゆくときにその全体が

/法的クレオールソの過程を示してゆくことになるであろうc

また、これらの全体は、他の法的なクレオ

1ル過程(法的十体

化、法的

fJ

人化混合)と共に、

MW

パなる法が同公う場耐の総体を形

づくっている

f

法的問題の場ソの下で成りげっていることにも

なるであろう。(【阿3])

ここでもう一つ与えとおかなければならないことは、右記の

マトリックスにおいて去引吐きれるヘ法のクレオ

lル、の実際の

判い干ないしはアクターとそれらの山の相

i関係や相り山影響の

有り様という問題であるc

すでにトワイニングが不峻していた

ように、このような法的アクターには様々なタイプの人々の悶

わりが与えられる必まがある。てこでは、斗法者、わ政行史、

裁判官、は実務家、法学長などは一百、つまでもなく、さらに市川町

逗動家や学司、そ

v

て一般巾民もん円まれるであろ、つもちろん、

これらの人々のすべ

てが〆法のクレオl

の判い

fとなる

わけではない。とり

わけ学生や般巾民

の場合には、その中

でもレレヴァントな

形で訟に関わる人々

は、行政官吏や法学

者に比してより限ら

れてくるであろ、つc

しかしながら、こ}

で市要なことは、社

会の中の一員の詐も

[図 3]

ぐ法的IgJldの場>〈

/ /

.法的7て体化(クレオール a)

.法的生成= <法のクレオー jレ}(クレオール;1)

.法的主化沼合(クレオ ルγ)

。法的な解釈的活動主体性(クレ才一ルい)[悶り/把Jffi/反有]

北法58(3.26:;) 1329

叶究ノ ト

が基本的にはへ法のクレオ

1ル~の折い干ーとしてのポテンンベ

ルを有しているということである。しかも、これらの人々は、

公式訓公式の組織的なつながりの他に、種々の例人的なつな

がりも抱えるであろ、っから、そこに形成されてくるヒユ

17

〆・ネ

yトワ

lクは多冗的に交錯することになるであろ、っし、

とりわけそこには代支的なキ

i-パースンの存在とその人を介

したクラスタ

1的なつながりが成立してくることであろう(「プ

キヤナン一

CC五]

)

J

もちろんこのようなクラスタ

l的つな

がりが社会の中に散在するようになるときには、それらのクラ

スタ!の中でへ九訟のクレオール¥によりレレヴアントなものと

そうむないものとが分かれてくることにはなる。しかし、ここ

で市要なのは、社会の個々のメ〆パ!の場台と阿採に、社会に

存在する様々なクラスターのいずれもがへ法のクレオ

Iル

と2

て重要な役割を果たすポテンシ守ルを有しているというこ

とである

F

なお、これらの人々やクラスタ

1において具伶的に

とのよう在個人やクラスターが〈法のクレオlル、の具体的な

問題川崎両

E大きな役割を果たすことになるかは、さらに個別

ケースに問する経験的で実証的な探求に委ねられるべきことは

-Hうまでもないυ

これに加えてもう一点、ここで重要となるのは、

f

川仏のクレ

オールソの担い手となる検々な人々の聞に止じてくる思考卜の

相互関係の右り様であるc

もちろん、すべての人々の思考内容

そのものはそれが佃々に解釈的であることに応じて決して同一

ではあり得ないυ

しかし、そこには思考内容卜の核が存在して

それらが人々に一?'疋の桁度において共有されることになるであ

ろうっここに生ずる思考上の閣係は分散的収数とでも呼ぶべき

ものである。この半態は、社会のそこかしこに生ずる様々な人々

の間的思考の種々の連結関係が、全体ζ

して定的ん山性を

有した戎る極のベク

1ル的な統合を川み出すような状能凶を指し

ている、様々なクラスターを成して関係を右している人々の川

で、戎るクラスターに共有きれうる思考内存やその方向件がど

のように況{記されるかはそのクラスターにおけるソンオグラム

的な人川の力学に依存する而もあるが、そのような関係におい

て思考の批判や修汁の条件が繋っている場合には、人々の思#

内

谷

や

そ

の

IM向

作

は

そ

の

八

州

卵

白

体

が

有

す

る

適

珂

刊

(3225-22巴によって規定されもするであろう。もっとも、

人々の錯綜したつながりが社会のそこかしこにしかも思考内存

上の微妙な相具や明白な対立閣係などを伴って出現してくるで

あろうと考えられる以トは、その図。与が全体として合一化され

るということは不可能である。むしろをこでは、戎るクラスター

ItiJと58(3・264)1330

{法ぴ〉クレオ ル〉と主体的法形成の柿究へのアプロ ヂ(， )

内であれ、あるいは特々のクラスタ

1聞であれ、枝々な伺別の

思考や思考の収紋休がそれぞれに相互交舟的である税皮に応

じて、全体としてー元の

h向性が現れると与える、へきであろう

3

これが思考のベクトル的な統行ということのロ昧である。こ、つ

して、隙々な人々の集まりの巾で現れてくる図己主は決して合一

化されたものとはなり伴ないが、にも拘わらず全体、として定

の方向へと向かって進展するという複合的な事態を説明するた

めに、分散的収数という概念には大きな発見論的立義があると

思われるなお、もちろん思与の分散的収数やベクトル的な統

九門の行綱は、さらに株々なう

Iスに応じた経験的かっ実証的な

探止に委ねられるυ

且以内院にもう一点補足しておくべきことは、このようなクレ

オ1ルJ

レヴールの様々な動態的条件の下で削附される、クレ

オlル

yレヴよルでの士化促治的な法ル体のマクロな変動プロ

セスの右り川様である〕そこで戎る程度予想される過程は、般

的に一凶えば、法全体が洗沌とした状態から一山の収紋へと向か

い、そしてその安定化と体系化が一応成すを見た後に今度はま

た変質を見せ始め混沌とした状態に陥り、さらにその後にまた

新たな収紋傾向が川まれ始めるといったサイクル的なものであ

るように思われる。もちろん、特定の柑史的状況における社会

の法のありおがこのサイクル的プロセスのとのステージに回し

ているかという判断はそれ肉体が解釈的なものであり論争的に

なるであろう

3

例えば、私

j

円身は、この一一一刊紀の初頭におけ

る現代日本社会の法が、特に九九つ年代半ば以降、それ以r削

までの安定化のステージから変わって変到の様相を見せ始めて

いるのではないかと考えているが、そのような判断は一概に誰

もが共有できるものとして規定できるとは思われない而もあ

る、しかし、実は本稿の

l地となっている附究プロジェクトの

基本的動機は、そもても、第一次大戦後に発民してきた円本の

現代的なは体系が特に二一刊紀の転岐点の辺りからこれまでと

は異なった変存期に人っているという珂解に発するものであり

([山川一

00同])、このことは、昨今多除な形で民閲される

ようになっている多くの法学者たちの新たな促角からの研究ブ

口ジデクT

にも共有されていると二日ってよいであろうc

主.結びに代えて||

法多今日ん、十義の問題

〈法のクレオ

Iル〉と

北法58(3-26;))1331

本稿で益理してきたへ法のクレオ

Iルの概念はは形成にお

ける解釈的活動体件、法的アクターの広範き、分散的収数の

叶究ノ ト

卜での法廷容の方向作などを強調するものであるが、そのこと

は当然に訟の内に極々の異なるエレメントが共存しまた協働し

てもいることをも合図しており、この点で法多一川主義二号丘一

三三戸-Eヨ)の問題にもつながっている(「

p-ZErNGC乙占

[円ヨロ

Eぬ

NCCC]ヨ[センブリ

lニ

む

つ

三]

)

n

結びに代え

て、この白について簡中に触れておきたい。

まず、

恒一聞の子情的考察でも触れたように、法多一五平義の附

担は私的見!刈では法的ふんエ聞の多一

πE尉件ζ

いう問m屈として捉え

られており、最終的にはそれは法的空間を構築する際の枝々な

(リ止のポリテイ

yクス、に依拠して構成されるものと捉えられ

ているc

ぞれ以、ヘ法的クレオルソの見方が一定的法多元主

義と結びつくとすれば、その場合の問題は、いかなる〈法のポ

リティックス、がそこに見出されることになるのかという形で

組疋されるであろう

ここで法多一手上義にもぷ述的なものと規範的なものがあるこ

とに注意する必要がある、その場合、右記の問題にとって重以

なのは、訟の多一川性という苧実の問題よりも、むしろ、株々に

存在する法をその多様性のままに川刻々あらしめることに思表を

認める規範的な見んであるn

ただし、このような規範的な法多

冗土哀の中でもきらに、分離的なものと相対的な統合を判指す

ものとを区分できよう。前半引の分離的な法多一川主義は異なる法

ItiJと58(3・266)1332

実践や関連する朱同は分離した秩序を有すべきであるという?止

場であるしかしながら、私の考えでは、このような分断的な

法多冗主義には幾つかの間題が存在しているように匹われる、

一分離的な法多一正字義は、種々の法が制反的に分離しなければ

ならないという張を含んでいるが、ちょうど法と道徳の峻別

論に様々な問題があるのと同じように(本稿九頁以下を多岡山、

社会に存在する種々の誌が完全に別陳であるということはあり

得ないと哩われる。勿論、主化的山口呈を呉にするような法実践

が社会内で複数存在する場合には、それら自体は別様であるか

もしれないが、問也は、分離必的な見方を貫くとこれらの訟の

山には何も連関がないと主えられてしまうことである。しかし、

人々の主体的なは形成においては、むしろ民間々な法はん略的に

組み合わきれて用いられ、相LHにぞの機能が強化されることも

あることに、什立する必要がある。このときには、ちょうど法と

道徳との聞に生じうる規範的ディレ〆マが一定の規範的方略に

おいて解決されるのと同械に、異なる神々の訟は一定の原則の

十で無矛屑を起こさないように再構成されるのである

([ヨE52CN])。加えて、このような見んがなされるとき

には、そこでは種々の法を統括する両次の法的インテグリティ

{法ぴ〉クレオ ル〉と主体的法形成の柿究へのアプロ ヂ(， )

が前提されていることになる。この向次の法的インテグリティ

の存在は分離的な法多冗キ義とは盤台しないものであり、むし

ろそこでは極々の法的問の何らかの共保・協働が考えられてい

る。従って、ここでは分離論的なものとは異なる法多冗主誌の

あり方に刊を向けなければならない

d

その場合、多様な法の共

存や協働が吋能であるとすれば、そこでは枚々な法は一定の原

則の下でそれぞれの機能のえ脈に即して接台されるという、多

次一川的な位置づけを有することになるように思われる。そして、

ここで重要な原則とは、例えばリベラルな

γ等主義やリベラル

な主化主義などに含まれる公アーさという政治色徳上の立場の延

長線卜にあるようにも里われるc

それは、社会における一定的

公共道徳として、仙人や集凶の様々な倫理や法的実践を、坦切な

門J

市と配庖をもって統御し、保々なキ休に即して生まれる様々

な倫理や法への要求を等しく存壬ヨせ、等しく向上きせ、そし

て等しく迂成させるトところに版目があるとも百えるかもしれな

い([長作川一のひっともあれ、こ、つして、法の多一バ件の

見方は基本的には分離的なものとしてではなく、もしろ統合的

な志向を有する多次元性として位出づけられるべきものと子恒

される。しかし、その詳細は、もはや今後のさらなる埋論的探

求に譲らなければならない、

【参考文献】

[長谷川九九]長谷川晃、

堂、九九年)、四章

[長谷川一九九六]ぷ谷川見、解釈と法田守主

(日本評論社、

一九

λλ年)、四、ーハ章

[長谷川二

00]

長芥川晃、ぷA

止の法折ロμJ

(信山社、一

OOK十三一部一一一一H

F

「ポストモグスムと辻義品」)、一部中

(「正五はいかに主将きれるか」)、および一一叫二中(「アジア社

公における山遍法の形成」)

主主主244awNOCU」

ヌ

C

ニ52宮司

PP44fp「C江戸】月日-c=c士、民44

Eμ〔

{HZω4410H1KMHHぬロド「FO』戸-vmh口。"の戸のぬp-出

dm「2uz(戸口

]Jr-EHユ己

ニコユ巾コ

Z乙-

E一弘子

~QhN3えご柏司、弘、切何豆町、宮内」ロコEQNHE

一山コ】》一位コ?

KEEl山)

「長谷川一

00川-長谷川弘、「法を形づくるのは私たち||

法の概念へのパースベクティブ」(長芥川晃・角田婦と編、

『ブ

リッジブジク法哲v干六治一一一議義、信山村、二

00凶年)

戸長谷川二

CC五」長作川晃、「法的雫聞の多元市国川口一戸川氏

商法雑乱、三二巻一号、同凶七凶六八百、一

00五年)

[--5正門戸当戸山()Cω]-Ac--主主己ZJ、《-dE戸宅与え

Z2ヨ三三ぼ

]=己ぬロドO

口一「ωa〔=ロロ=ヶ-EFの斗込門戸」[アNG()印ヨ円一回「}戸「「旬、J

2

2

2

」に門戸切

Y37=二三九段」【】

¥ieYAW2222F-¥「コプEJFJZ》七ュコ

[長谷川一

CC六

a]長九円川弘、「規範街中への解釈学」(法学、

h

権利・例他共同体-(弘文

北法58(3.267) 1333

4V(

ト↓(∞

cm・問)∞昨日ポえ守

rYilmaz 20021 Ih山 nY山naz."The Challe叫が ofPost-1Tlodern

Legality and 、luslimLegal Pluralism in England" (in : .1ournal of

Elhnir川 HlAfigraliοn Sludil's， Vol. 28， No. 2， pp. ::l4:-l-:~54 ，

2002)

[G礼lrε円nn200:-)] H. P王a叫l此lr口ickGlc印n山l孔 “ぺATransユm公na山此山llO叩ma乱叫11(じ~onccpL (り，[I

La刊、W、，.(in : Pet町erCane 札 a川1.， ゼ吋d山お ♂Tηr川可v恥JSIμdu!s， Ox[ord Ur江11vcrsl礼t.vPrcss， 2003， ch. 37)

r.le九ト::"-11，1'00111 ト、 L ムト .le九ト"'-1'，(111，王

道信)' r時日州端AJ22E品_ (1)<述、中';~ ，，' 110011社)

[十く持 100回1 1く件当性ト， ra:持制珂手E同会主当 1(主主制-1<許

認仁単産;<.1W 'C'C目社)

[三口 100巴] 三口|這， 1醤王監話、!ヨEE罫，%，pぽ虻田F

100ヨ峠)

[Twinir昭三004] ¥Villiam Twinin凡“DiIfusiono[ La¥v :_A

Global Pe円 pective"(in :.1οnrηα1 ()f LegαI PI山 α[i8m，No. --10，

2004， pp. 145)

[Twザ口山山1口ing200il] ¥V、;Villi印山礼m T、wザ川附十 'S日川1礼叫1S(川

S引1刊onof Law" (引in: .10Hげγη α I 01 I α 1ωρ α n幻吋d.')'ociet γ Vo1. 32. No. 2

2005， pp. 21口1:-l.24(口J)

[Glenn 2005] 11. Patrick Glenn， On Co附川 1f，αws (Oxford

UnivcrsiLy Prcss， 2(05)

Iト社令ト入 !と)Olf:'l 卜-'0・ト守~十九(長斗五)' r主聖

書記自主8(;'卦王室〈予知ffi.I 詩a:i:::!己， 1'00同叶j

〈二ぞ綬]←(n'，:--.' ~ヰ""'- • C 1 O'ID;' 1 ののく叶)

[五~-<D=::: 11C0 1(~] ぷ泊三回W r(者E制記Jムj二小慰i豆単

調早J (:!若年n~トヶ詳 1 0 0同「慰ピE持手;:l<.1T::1.Q士時illG'桝届

午嗣:l!" 1 <-I<Im:' 100←〈叶)

[Dworkin 1986] Ronald Dworkin. Lω s Em戸ire(Harvard

UniverぉityPl-eぉs，J 986)

[Suissc 1992] L'lnsliLul Suissc dc 口roilComparと

Pennrahilite des OrdTe .1uridiqul's (Schultheおお Polygraphiおcher

Verlag， 1992)

[Chiha 1998] T¥-Ias乱jiChiha.“OLhcr Phas('sυI L叫礼1Plul礼l

ism in the Contemporary ¥Vorld" (1n Rnt叩 Juγω¥/01.11 ばO.3

pp. 228.24;'， 1998)

[εト 1..:::;;~-;:2 J εト自ー征自主~-'i 曝， r Ì"犬十.::"-~弐・

"'会作品三 -.1(民法守E肱， 1 ~~~lf)

rTwir川 g20001 ¥¥-'illiam T、，vining.GIIJbalizαti.IJI1 and Ll'gal

TheOJy (Butterworths， 2000)

[Tam川 λha20110] sri礼nT礼rnanah九“1¥Non-EsscnLialisL

、ぞrsionof Legal刊uralism"(in : Jounral of I-aw a町tSociety， Vol

27， :¥0. 2， pp. 296-:~21 ， 2日日日)

[iE:eE 001l iE:eE湯村， r者科会三E単純，(:¥担当士判記存'

1001叶)

rGJenn 20011 rr p川 rickGlenn， J，ザ α1TraditiIJHS 1n thl' World

(Oxford L.P.. 2001)

ι

¥

択さ

「↓455ぬ

N23自」

431ニ-E百戸

44JロEFE口氏rECロ戸三一口一3-EZNZ

巳Oロロ訴のO

E

児一

(E

民525唱え

』おどさR3qacNトQ足、

ー「chmコ昌~一〈O一

恥

N-

X2M-N{}{}(y℃七一JC叶

UHM)

戸内山一九九四」附山賢一、

『主化生態学の百険L

(批評社、

一九九凶年)

[今福

OO-]今福浦太、『クレオlル主設』(増補版、ち

くま学芸主席、一

OO三引)

「シtEワゾI

九九五)パトリック

・ン守モワゾl他

(西

符訳)、『クレオlルとは何か』{平凡社、九九五年)

[文化一九九八]線数文化研究会編、

パ複数文化〉のために-

(人文書院、一九九八キ)

[大杉一

九九九]大杉口司、存為のクレオ1ル

(岩波auT仙、

一九九九年)

[問中一

九九九]

問中克彦、

『クレオール語と日本語-Rh波

書席、

一九九九年)

[ショダンソン

二COO]口ベル・ショダ

ンソン(同中他

ボて

『クレオlル凶-(文埠クセジュ、

-ooot)

戸地藤

00こ

辿藤泰生他編、『クレーールのかたち'(東

ロル太学出版会、一

OO二刊}

[主主2END-A]」

222F22コ申立正雪話e

会主ミEミ昌之さ色

町三吉若{問。22Eb「

-EZE己

NCCAF)

「本

始

。

04H-本橋哲也、

『ポストコ円ニアリズム』

客席、

一

Ooi年)

〈法のクレオール〉と主体的法形成の柿究へのアプローチ (1 )

(山七油川町

【後記】本稿の元となった出川円は、

一00七サ

一月一口口に

北ト八日法りヂ研究科法理論研究会においてれわれた。

この研究会に

参加され、自主なコメントをいただいた方々、特に小森光夫教

授(問際法~に成山マ期したい。

北法S8(:~ ・ 2G~)) ょ:r~s