TÜRKİYE DiYANET VAKFI YAYlNLARI 1 221

e • e • •

IZMIRLI ISMAIL HAKKI (Sempozyum: 24-25 Kasım 1 995)

Yayma Hazırlayanlar

Prof. Dr. Mehmet ŞEKER

Yrd. Doç. Dr. Adnan Bülent BALOGLU

Türkiye Diyanet Vakfı İslam Araştırmaları Merkezi

Kütüphanesi

Tas. No:

Ankara 1996

TÜRKiYE DiYANET VAKFI YA YlN MATBMCILIK VE TICARET IŞLETMESI

Meşrutiyet Cad.Bayındır Sk. No:55 • Kızılay/ANKARA Tei:41B 59 49 • 417 09 04 • 425 27 75 Telex:43 433 tdvk tr. • Fax:417 00 09

Yayın No: 221 Sempozyumlar-Paneller Serisi: 16

ISBN 975-389-238-1 96.06.Y.0005.221

Bu kitap Türkiye Diyanet Vakfı

Yayın Matbaacılık ve Ticaret İşletmesi'nin Dizgi, Fotomekanik, Ofset ve Cilt Tesislerinde

hazırlanmıştır.

EK-3

İctamf Usul-i Fzkh Tartzşmalarz(·ı Prof. Dr. Abdülkadir ŞENER

GİRİŞ

Burada, 70 yıl kadar önce Ziya Gökalp tarafından ortaya atılan ve bir hayli tartışmalara yol açan "İctimaf Usul-i Fıkh" konusu etrafında söylenmiş olanları gözden-geçirmek istiyoruz. Önce hukuk sosyolojisi açısından çok önemli olan tarihimizdeki tedvfn ve taknfn (kanunlaştırma, kodifikasyon) hareketlerini kısaca hatırlayalım:

İslam öncesi Türk hukuk tarihi hakkında pek bilgimiz yoktur. Ta­rihçilerimiz, bu konuda bize ayrıntılı veya genel bilgileri ihtiva eden fazla belge sunarnamaktadır lar, Buna karşılık, İslam sonrası hukuk tarihimizle il­gili, özellikle Osmanlılar dönemi için oldukça zengin bir malzerneye sa­hibiz.Bu malzemenin başında Osmanlı kanunnameleri gelmektedir. Kısmen İslam hukukuna dayanan ve çoğunlukla örjf hukuk adı verilen esaslardan kaynaklanan bu kanunnarnelerin önemlilerini şöylece sıralayabiliriz:

1. I. Sultan Murad (1326-1389),

2. Fatih Sultan Mehmed (1432-1481),

3. Kanunf Sultan Süleyman (1495~ 1566),

4. II. Sultan Selim (1524-1574), ·

5. I. Sultan Ahmed (1590-1617),

6. N. Sultan Murad (1612-1640) devrine ait kanunnameler.

Bir de Osmanlılarda "Defter Kanunu" denilen mahallf kanunlar vardır. Bunlar, belli eyalet veya vilayetlerin idarf-malf işlerini düzenlemekteydi ve il­gili mahallerin örf ve adetini de gözönüne almaktaydı(l).

(•) Bu makale, A.Ü.İ.F. İslam ilimleri Enstitüsü Dergisi V (Ankara 1982), s. 231-247'de yayımlanmıştır.

(1) Kanunnameler hqkkında geniş bilgi için Bak. Ömer Lutfr Barkan, "Kanunname", İslam Ansiklopedisi, c. 'vı., s. 185-196; XV ve XVI. Asırlarda Osmanlı İmparatorluğu'nda Zirai Ekonominin Hukuki ve Mali Esaslan, c. 1: KANUNLAR, İstanbul 1945. Mu~ kaddime kısmı.

313

Öyle anlaşılıyor ki kültür tarihimiz açısından her saha için pek önemli . olan Tanzimat devrine kadar yurdumuzda iki tür tedvin faaliyeti vardı: Biri pek değişmeyen şer'! hukuka, yani fıkha, diğeri sultanlarca kanun koyma yoluyla örfl ve teamüll hukuka dayalı çalışmalar!2l. Tanzimattan sonra yine iki tür yasama faaliyetiyle karşılaşıyoruz: Biri Batı kanunlarından iktibasta bulunma, öteki de Mecelle ve Aile Hukuku Kararnamesi hareketidir. Tanzimat sonrası Türkiyesindeki önemli tedvin faaliyetini şematik olarak şöylece gösterebiliriz:

Anayasa Hukuku:

1. 1839 Gülhane Hatt-ı Hümayunu,

2. 1856 Isiahat Fermanı: Bu ikisi, pek kanun sayılmaz.

3. 1876 Kanlin-i Esaslsi: I. Meşrutiyetten sonra Mithat Paşa'nın gay­retiyle bu anayasanın, o zamanki Belçika Anayasası'ndan esinlenilerek ve 1850 tarihli Prusya Anayasası model alınarak hazırlandığı bilinmektedir.

4. 1909 Kanun-i Esaslsi: II. Meşrutiyetten sonra çıkarılan bu anayasa, bir önceki anayasının değiştirilmiş şeklinden ibarettir.

5. 1921 Teşkilat-ı Esasiyye Kanunu: Atatürk'ün önerdiği bir kısım mill! yenilikleri ihtiva eder.

6. 1924 Teşkilat-ı Esasiyye Kanunu: Bir öncekinin değiştirilmiş şek­lidir.

Medenz Hukuk:

1. 127 4/1858 Arazi Kanunu: Bu yasa, mill! bir eserdir.

2. 1869-1876 Mecelle-i Ahkam-i Adliyyesi: Fıkha dayalı olan bu ka­nunun çıkarılmasında Ahmed Cevdet Paşa'nın tesiri çoktur.

3. 1917 Hukuk-ı Aile Kararnamesi: Bu yasanın çıkışında da Ziya Gö­kalp'ın tesiri büyüktür.

4. 1926 Türk Kanunu Medenisi ve Borçlar Kanunu: Bu yasalar, İs­viçre' den tercüme suretiyle alınmıştır(3l.

Ceza Hukuku:

1. 1840 Ceza Kanunnamesi,

. ' . \\

(2) Fındıkoğlu Ziyaeddin Fahri, Içtimaiyat, Istanbull947, s. 248. (3) İsviçre Medeni Kanunu ile Borçlar Kanunu, daha\önce de Nazaret Haçeryan tarafından

İkinci Meşrutiyet döneminde tercüme edilmiş ve A~liye Nezaretince bastırılmıştı. i

314 .

2. 1851 Ceza Kanun-ı Cedidi: Bu iki kanun, yerli çalışmaların ürü­nüdür.

3. 1858 Ceza Kanunnamesi: Bu yasa, 1810 tarihli Fransız Ceza Ka­nunu'ndan iktihas edilmiştir.

4. 1926 Türk Ceza Kanunu: Bu yasa da, 1889 tarihli İtalyan Ceza Kanunu'nun tercümesidir.

Ticaret Hukuku:

1. 1850 Ticaret Kanunname-i Hümayunu,

2. 1863 Ticaret-i Bahriyye Kanunnamesi,

3. 1926 Ticaret Kanunu,

4. 1929 Deniz Ticaret Kanunu: Bu kanunlar Fransa, İtalya ve Al­manya yasalarından tercüme ve iktihas suretiyle meydana getirilmiştir.

Hukuk Muhakemeleri Usulü:

1. 18?9 Usw-i Muhakemat-ı Hukukıyye Kanunu: Bu yasa, 1807 ta­rihli Fransız HukukYargılama Usulü Kanunundan alınmıştır.

2. 1927 Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu: Bukanun, 1925 tarihli İsviçre Hukuk Yargılama Usulü Kanununun tercümesidir.

Ceza Muhakemeleri usulü:

1. 1879 Usul-i Muhakemat-ı Cezaiyye Kanunu: Bu Yasa, 1808 tarihli Fransız Ceza Yargılama Usulü Kanunu'ndan tercüme edilmiştir.

2. 1929 Ceza muhakemeleri Usulü Kanunu: Bu yasa da, 1877 tarihli Alman Ceza Yargılama Usulü Kanunu'ndan iktibas edilmiştir.

Gerçekten Avrupa'da 19. yüzyıl ile. 20. yüzyılın başları tam anlamıyla sistematik hukuk ilminin gelişme ve teknik manada kanuniaştırma (tedvin) çağı idi. Mesela, 1804'de Fransız Medeni Kanunu (Code Civil), 1811'de Avusturya Medeni Kanunu, 1900'de Alman Medeni Kanunu(4l: 1908'de İs­viçre Medeni Kanunu ve 1912'de İsviçre Borçlar Kanunu çıkarılarak yü­rürlüğe girmiştir(5l.

İşte hızla değişen bir dünyaya ayak uydurmak isteyen Osmanlı Tür-

(4) İsviçre, Çin ve Japonya Medeni Kanunlan bu Alman Medeni Kanunundan çok ya­rarlanmışlardır.

(5) Hıfzı Veldet, "Kanunlaştırma Hareketleri ve Tanzimat", Tanzimat, İstanbul 1940, s .. 145-150.

315

\ _c~

kiyesi'nde de bu tür kanunlaştırmalara ihtiyaç hissedilmekteydi. Özellikle 1853'de ilan edilen Kırım savaşından sonra Osmanlı topraklannda ya­bancılar çoğalmaya başladı. Ticarı ilişkiler arttı. Zimmı ve gayri müslimlerin

. şer'i. mahkemelerde yargılanması ve müslümanlar aleyhine yaptıkları şa­hitliklerin dinlenilmemesi, Avrupalılara çok ağır geliyordu. Fransız ka­nunlannı tercüme edip nizarnı mahkemelerde uygulamak isteyenler vardı. bir kısım ulema da bu tür düşünceleri küfür sayıyordu. Ancak, Cevdet Paşa'nın ifadesiyle,bir milletin kanunlarını böyle değiştirmek, o milleti imha etmek o·lurdu(6).

1867 yılında Ali Paşa, Girit isyanını bastırmakla meşgul iken Sultan Abdulaziz'e gönderdiği Layıha'da Fransız Code Ciui/'nin tercüme edil­mesini ve karma mahkemelerde bu kanuna göre karar verilmesini teklif et­

. miştir. Bu işin Code Ci vi/'in Arapça tercümesinden yapılmasını Said Paşa (1838-1 914)'ya havale etmiştPl. Ayrıca bu kanundan bünyemize uygun olanların tesbiti için bir de komisyon kurmuştu(8l.

Güçlü bir ilim ve devlet·adamı olan Ahmed Cevdet Paşa, bu işe karşı çıkmıştır. Daha sonra Ali Paşa'yı da ikna eden Cevdet Paşa'nın baş­kanlığında bir komisyon kurulmuş ve Mecelle-i Ahkam-ı Adliyye 1869-1876 yıllannda hazırlanmış ve bölümler halinde Padişah'ın fermanıyla yü­rürlüğe konulmuştur. Böylece medenhi hukuk ve borçlar hukuku alanında ülkemizde d erli toplu ilk kanun çıkarılmış oldu{9l.

II. MeşrOtiyetin ilanından sonra Osmanlı aydınları ve ilim adamlan hukukl konularla ve kanuniaştırma faaliyetleriyle daha çok ilgilenmeye baş­lamışlardır. İşte bu dönemde bir sosyolog olarak Ziya Gökalp (1875-1924) dikkatimizi çekmektedir. Ünlü Fransız içtimaiyatçısı E. Durkheim ta­rafından temsil edilen sosyoloji ekolünün bir m·ensubu olan ve kendisini Durkheim'ın manevi öğrencisi sayan Gökalp, 1909 tarihinden sonra Tür­kiye'de, sosyoloji alanında büyük bir faaliyete girmiştir. Gökalp, sos­yolojinin çok önemli bir dalını teşkil eden hukuk sosyolojisiyle de hayli meş­gul olmuş ve 1330 (1 914) yılında "ilm-i İctima-i HukOkl" adlı eserini yayımlamıştır. O günlerde "sosyoloji" kelimesi ve bunun karşılığında henüz

(6) A. Cevdet Paşa, Tezakir, Ankara 1953, c. I, s. 62, 63. (7) 1866'da Mısır'da Arapça'ya çevrilen Code Civi/, daha sonra Nezaret Hilmi tarafından

Türkçe'ye de tercüme edilmiş ve basılmıştır (İstanbul 1308/1890, Gasbar Matbaası). - ~ . (8) Osman <?.ztürk, Osmanlı Hukuk tarihinde ~~ Istanbul 1973, s. 17, 18. (9) Coşkun Uçok-Ahmet Mumcu, Türk Hukuk Taril:iı\Ders Kitabı, Ankara 1976, s. 326.

316

Türkçe'ye "içtimaiyat" terimi girmediği için yazar, bu ismi "hukuk sos­yolojisi" anlamında kullanmıştır( lO).

Gökalp, hukuk sosyolojisiyle ilgili görüşlerini bir çok eser ve ma­kalelerinde belirtmeye çalışmıştır. Bu arada "İctimat UsGl-i Fıkh" deyimini ortaya atmış ve bu konudaki tartışmalara da İslam Mecmuası 'nda yer ver­miştir(11l. Ziya Gökalp'ı bu konuyu ortaya atmaya iten etkenierin başında, biraz önce işaret ettiğimiz gibi, Batıdaki ve yurdumuzdaki sistematik hukuk çalışmaları ve kanuniaştırma hareketleri gelir.

Biraz önce işaret ettiğimiz gibi, büyük bir tedvin çağı olan ı 9. yüzyılla 20. yüzyılın başında Batı'da geniş ölçüde örfe dayanan Fransız Code Ciui/'i, Alman ve- İsviçre Medeni Kanunları çıkarılmıştı. Bunlara karşılık Os­manlı toplumunda daha çok Fıkh'a dayanan Mecelle hareketini görüyoruz. Ahmed Cevdet Paşa 'nın gayretiyle ve zaman zaman da fiilen çalışmalara katılmasıyla tedvin edilen Mecelle, aile hukukumuzu içine alınıyordu. Fık­hın sadece "Muamelat" kısmını teşkil ediyordu. Ceza, ticaret ve bir kısım borçlarla ilgili davalara bakan karma mahkemeler vardı. Batı kaynaklı ka­nunların yanında Mecelle de bu mahkemelerde uygulanıyordu. Bir de ka­dıların oluşturduğu şer'hi mahkemeler vardı ki bunlar da daha çok aile hu­kukuna giren davalara bakıyorlar ve fıkıh kurallanna göre kararlar veriyorlardı. O zamanki Osmanlı cemiyetinin din ve inanç yönünden ahenkli olmayışı, özellikle aile hukukunda farklı uygulamalara yol açıyordu. İşte ülkedeki bu farklı uygulamaları kaldırmak amacıyla Türk hukuk tarihi açısından pek önemli olan ı9ı 7 tarihli Aile Hukuku Kararnamesi çı­

karılmıştı(lZ).

Bu kararname çıkarılmadan önce :aile hukukumuza şekil vermek is-teyen üç yeni cereyan vardı:

ı. İslamcılar: Bunların hukukçulan Mansunzade Said idi.

2. Türkçüler: Bunların hukukçulannın başında Ziya Gökalp geliyordu.

3. Avrupacılar: Bunların hukukçulan da "Havayic-i Kanuniyemiz" adlı eserin yazarı Celal Nuri idi. bu arada başka fraksiyonlar da vardı(13l.

Nihayet sözü edilen ı9ı 7 tarihli Aile Hukuku Kararnamesi çı-

(lO)Fındıkoğlu, age, s. 222. (li) Bu konudaki makalelere biraz sonra işaret edeceğiz. (12)Bu kanunun sosyolojik tahlili için Bak. Fındıkoğlu, age. s. 283 vd. (13)Fındıkoğlu, age. s. 277.

317

karılarak yürürlüğe konulmuş ise de, bütün Osmanlı tebeasına uygulanan bu kanun, İstanbul'un işgali üzerine, Türk mahkemelerinin huzuruna çık­mak istemeyen gayrimüslim azınlıkların baskısıyla ı 9 ı S'de yürürlükten kal­dırılmıştır.

Yeniden I. Dünya Savaşı öncesine dönersek, yurdumuzda fikir fa­aliyetleri yönünden şöyle bir manzara ile karşılaşırız: Kanuniaştırma ça­lışmalarının sürdürülmesi ve yeni kanunlar çıkarılırken benimsenecek olan yöntemlerle ilgili tartışmalar, Batı'dan iktihas edilen bir kısım kanunların ya­nında Mecelle'nin uygulanmasıyla sona ermiyordu. Cemiyetimiz için çağ­daş ve mill! bir kanuniaştırma nasıl olacaktı? II. Meşrutiyetten sonra KanOn­ı Esas! (Anayasa) başta olmak üzere mevcut kanunlarımızın hepsi, tenkide tabi tutulmak ve yenilenmek isteniyordu. Birçok alanda olduğu gibi bu .sahada da çeşitli fikir cereyanları vardı. Bu cereyanları yansıtan yoğun bir neşriyata girişilmişti. İslam mecmuası, Türk Yurdu, Sırat-ı Müstakfm­Sebflürreşad, İctihad, Hürriyet-i Fıkriyye, ilm-i Hukuk ve Mukayese-i Kavanfn gibi ciddi dergiler çıkıyordu. İlmt, edebi, dint ve siyası görüşlerle

'"'- sosyal meselelere sütunlarında geniş bir yer veren bu dergiler, genellikle ' belli cereyanların savunuculuğunu da yapıyorlardı. Bazı kalemlerin, bu der­

gilerin bir kaçında birden makaleler yazdığım ve tartışmalara girdiğini gö­rüyoruz.

Bu arada fıkıh ve Mecelle de tenkit ediliyor, yasama konusunda bir kısım yeni fikirler ileri sürülüyordu. Mesela, İzmir Mebusu Mansurtzade

. Said, dint ve hukuki hükümleri birbirinden ayırmaya çalışıyor ve şöyle di­yordu: "Dini hükümlerde kanun çıkarılmaz ... Kadınların şeref ve· nesepçe denkleri (küfüvleri) olmayanlarla evlenmele~ini Hz. Ömer yasaklamıştır (Se­rahs1, el-Mebust, cüz: 4, s. ı96). Dolayısıylh şer'an yasak olmayan şeyleri sultan men' edebilir... Örfün tecellisi demek Jıan ihtiyaçlar ve insanların ya­rarları gözönüne alınarak, bir çok kanun çı~brılabilir. "(14l

Halim Sabit, "İcma" başlıklı yazısında, ictihadı, "Meleke-i fıkhiyyesi bu­lunduğuna halkın itimadı olan kimsenin, örfü ve nakledilegelen fıkh1 mi­salleri rehber ittihaz ederek, şer-i mücmelden hükümler istihraç etmektir" diye tanımlıyordu!15l. Yine Mansudzade Said, "İctihad Hataları" adlı ma­kalesinde, "Şert'at bir kanun-ı medeniden başka bir şey değildir. .. Ma'dum

(14)İslam Mecmuası, c. V, sa. 53 (1333), s. 1050, 1052, 1054: (15)İslam Mecmuası, c. II, sa. 19 (1330), s. 505. Oysa ictihadın klasik tarifi şöyledir:

Faklhin şer'I-ameli hükümleri tafslli delillerine dayanarak istinbat etmesidir.

318

(gayri mevcud) olan şeyin satımı batıldır meselesi şeri'atın hükümleri, itibarı şeylerden ibaret değil, hariçte mevcut olan gerçek hüküm ve sıfatiardır şek­lindneki batı! esasa dayanır. Telif hakkı, hıyar-ı rü'yet ve hıyar-ı şart mi­rasçılara intikal etmez fikirleri de bu yanlış anlayıştanileri geliyor" diyerek, eski müctehidleri tenkit ediyordut16l.

İCTIMAİ USÜL-İ FIKH

Bu ilm!, fikri ve siyası tartışmaların oluşturduğu hava içerisinde, "Türk­leşmek, İslamiaşmak ve muasırlaşmak" sentezine ulaşan Ziya Gökalp, islam hukukunun kaynaklarından, mill! örf ve geleneklerimizden yararlanarak, çağdaş hukuk ve· yasama çalışmalarımızı temellendirmek maksadıyla fıkıh ve fıkıh usulüne sosyolojik açıdan yaklaşmak istemiştir( ı 7l. Bu maksatla "Fıkıh ve İctimaiyyat"(lB) "İctimaı Usul-i Fıkh"(19l "Husn ve Kubh"(ZO) "Örf

' ' Nedir?"(zıı, "Kıymet Hükümleri ve Örf"(ZZ) adlı makalelerini yayımlamıştır.

"Dinli bir hayat, hayatlı bir din" şiarıyla çıkan Islam mecmuası'nın mü­dürü Halim Sabit, bu müasebetle "İctimaı Usul-i Fıkh"(Z3l, "İcma"(24l ve "Örf-Ma'ruf"(ZS) adlarıyla altı makale yazmış ve Gökalp'ı savunmuştur. Yine Gökalp'ı desteklggıek üzere, Konya mebusu ve Daruifünun Hukuk Şubesi İdare ve Amme' Hukuku muallimi Mustafa Şeref de, "İctimal Usw-i Fıkh Nasıl T eessüs Eder?"(26l başlıklı bir makale yazarak tartışmaya katılmıştır.

Öte yandan İzmirli İsmail Hakkı, Sebllürreşad, c. XII, sa. 292 (1330)-298 (1330)'da "Fıkıh ve Fetava" başlığı altında, talebe-i ulumdan Iraklı

AK. imzalı bir şahsın sorduğu 12 suali cevaplandıimak üzere yedi makale . .

(16)İslfım Mecmuası, c. II, sa. 21 (1330), s. 536, 537. (1 7)Bu dönemde örf ve içtimill realitelere çok önem verilmiştir. Salahatlin Asım, "İc­

timaiyyat ve Şerfat-i İslamiyye" adıyla Sırat-ı Müstakim, c. II, sa. 28 (1324)'de bir ma­kale yazmış; hatta Prof. Şerefuddin (Yaltkaya), "İctimai ilm-i Kelam" başlığı altında üç makale kaleme almıştır Oslam Mecmuası, c. II, sa. 15, 18, 19).

(18)İslam Mecmuası, c. I, sa. 2 (1330), s. 40-44. (19)İslam Mecmuası, c. I, sa. 3, s. 84-87. (20)İslam Mecmuası, c. I, sa. 8, s. 228-230. (21)İslam Mecmuası, c. I, sa. 10, s. 290-295. (22)İslam Mecmuası, c. II, sa. 17, s. 469-471. (23)İslam Mecmuası, c. I, sa. 5, s. 145-150 .

. (24)İslam Mecmuası, c. II, sa. 18, s. 487-489. (25)İslam Mecmuası, c. I, sa. 10, s. 304~311; sa. ll, s. 322-325; sa. 12, s. 345-357; sa.

14, s. 418-425. (26)İslam Mecmuası, c. I, sa. 6, s. 162-166.

319

\_j

yazmıştır. Bu suallerin hepsi, aşağı yukarı ictima! usul-i fıkh tartışmalarıyla ilgilidir. 12. sual, "İctima! Usul-i Fıkha ihtiyaç Var mıdır?" şeklindedir. İz­mirli, bu soruyu 20 madde halinde ele alıp cevaplandırmıştır{27l.

Burada biz, İzmirli ile Gökalp ve arkadaşları arasındaki tartışmalan özet halinde sunmaya çalışalım.

İzmirli, işe önce fıkhın tanımıyla başlıyor ve sözlükte "ilim" anlamına gelen "fıkh"ın üçe ayrıldığını söylüyor: 1 -İtikad! fıkıh. Bu fıkh-i ekber, tevh!d veya kelam ilmidir. 2-Amel! fıkıh. Bu da, ibadetlerle hukuku ifade eder. 3-Vicdan! fıkıh. bu ise, ahlak ve tas~vvuf ilmidir{28l.

İzmirli'ye göre; "ictima! usul-i fıkha ihtiyaç vardır" önermesi bir ne­ticedir, bir kısım öncüilere dayanır. Önce bu öncüllerin sübut ve kabulü, sonra da bunlarla netice arasında mantık! bir ilginin bulunması şarttır. Bu

·ön ermeyi ileri sürenlerin serdettikleri öncüllerden hiç birisi böyle bir sonuç vermez. Şöyle ki:

1. G.ökalp, "İlın-i fıkıh menfaat ve zarara ilişkin işleri tetkil< etmez; husn ve kubh'a taalluk eden işleri inceler. "(İ. Mec. s. 40) diyor. İzmirli'ye göre bu öncü!, İslam'a uygun düşmez; yani fıkhın tanımıyla bağdaşmaz. Fıkhın klasiktanımı, "Kişinin lehine ve aleyhine olan şeyleri bilmesidir. "Bu tanımı, Molla Husrev, Mirkat'ta, "Menfaatlenilen veya zarar görülen hü­kümleri bilmektir" diye açıklamıştır (S. Reşad, 292, s. 94). Gökalp'a göre ise, "Amellerin menfaat ve zararını tayin ve takdir eden, tecrübeye da­yanan akıldır." (İ. Mec. s. 41).

---

2. Gökalp, "İlın-i fıkh, menasik-i İslamiyye ve hukuk-ı İslamiyye diye \ . ·- ..

iki müstakil bahsi içine alır." (i. M ec. s. 4 1) diyor. Izmirli bu taksimi doğru bulmuyor ve İslam hukukçulannın)Allah hakları ve kul hakları tarzındaki bölümlemelerinden söz ediyor (S. Reşad, 292, s. 94). Ancak Gökalp'ın, fı­kıhı, hukuk ilmi olarak düşündüğUnü gözönüne alırsak, burada yaptığı tak­sim, doğru ve yerinde görülebilir.

3. Gökalp'a göre, "Akıl tarafından takdir olunan husn ve kubh, men­faat ve zarardan--başka bir şey değildir. .. Menfaat ve zararı temyiz etmekle

(27)Sebilürreşad, c. XII, sa. 298, s. 211-216. (28)Sebilürreşad, c. XII, sa. 292, s. 94. Fıkıh usUlü de çeşitli şekillerde tarif edilmektedir.

Kadi Beydavi:, Minhacu'I-Vusul'de "fıkıh usulü, fıkhın delillerini icmall olarak bilmektir" der (ei-Esnevf, Nihayetu's-Sul ile birlikte, c. I, s. 5). Kemalüddin İbnu'I-Hamam ise onu, 'fıkhl hükümlerini istinbat etmeye ulaşhran kaideleri bilmektir." diye tarif eder (et-Tahrir fl Usuli'd-Din, İbn Emlri'I-Hacc'ın et-Takrir ve't-Tahbir'i ile birlikte, c. I, s. 26).

320

husn ve kubhu takdir etmek, ayrı ayrı şeylerdir." (İ. Mec. s. 41). Bu görüşe İzmirli de katılır ve şöyle der: "Çünkü bu görüş, Hanefllerin tercih ettiği doktrindir; fakat o (Gökalp), bu mezhebin menfaatli (nafi') için hasen, za­rarlı (muzır) için de kabfh dediğinden gafil görünüyor. Üstelik husn ve kub­hun aklen veya şer'an takdir olunması üzerinde de usulcüler ihtilaf et­mişlerdir." (S. Reşad, 298, s. 11). Yani husn ve kubh dört manaya

~------gelmektedir:

a) Husn kemal sıfatı, kubh noksan sıfatı olmaktır.

b) Husn maksada uygun, kubh maksada muhalif olmaktır.

c) Husn yaratılışı mülayim, kubh yaratılışa münafl olmaktır.

d) Husn dünyada medha, ahirette sevaba; kubh ise, dünyada zemme ve ahirette cezaya müstahak olmaktır. İşte usulcüler bu dördüncü mana üzerinde anlaşamamışlardır (S. Reşad, 292, s. 95).

Gökalp'ın yaklaşırnma göre husn ve kubh, zihincilerin iddia ettikleri gibi ferdi ve akl! değil, mefkurecilerin kabul ettikleri vechile akıl-üstü ve iç­tima!dir (İ. Mec. s. 43). Görüldüğü gibi burada Gökalp, husn ve kubh (iyi ve kötü olma) hakkındaki değer hukümlerinin cemiyetten kaynaklandığını söy­lüyor.

4. Gökalp'a göre, "Şer!'at, arnelierin husn ve kubhunu iki ölçüye göre takdir eder: Nass, Örf. Nass, Kitab ve Sünnetteki delil; örf de cemaatin arneli sir et ve malşetinde tecelli eden i etimal vicdanıdır. .. Husn ve ku b h ba­kımından hükümler nassa göre vacib ve haram, örfe göre de ma'ruf ve münker'den ibarettir." (i. Mec. s. 42). Gökalp, husn ve kubhu sosyolojik açıdan şöyle izah etmey~ çalışır: Hus:ı ve kubhu, menfaat ve zararla ka­rıştırmamak lazımdır. Şeylerin maddi menfaat ve zararını hayvanlar da his­sed erler. Eşyanın manevi menfaat ve zararına hayır ve şer de denilir ki husn ve kubhda yalnız bu manalar vardır ve bu husn ve kubhu, ancak ic­timal vicdan takdir eder.· Eşyanın manevi menfaat ve zararı, i etimal bir zevk veya ızdırap h usule getirme kabiliyetidir. .. Sancağın verdiği zevk böyledir. Sancak düşünce duyduğumuz üzüntü de böyle ictimal bir duygudan ileri gelir; aslında kırmızı bez, hiçbir şey ifade etmez(Z9)_

. .

Bu konuda İzmirli özetle şöyle der: Burada şer'! deliller ikiye ayrılıyor: Nass ve örf. Fakat icma', kıyas, istihsan, istıslah, beraet-i aslıyye, is­tıshab, Medineli/erin ameli, sahabilerin görüşleri, seddi zerayi' ve ön-

(29)İslam Mecmuası, c. I, sa. 8, s. 229.

321

ceki şerf'atler gibi diğer deliller ictimal vicdandan, yani örften sayılıyor. Şer'! deliller böyle ikiye indirilemez (S. Reşad, 294, s. 211).

5. Tartışmaya, Ziya Gökalp'ın yanında yer alarak, katılan Halim Sabit, . "Şen'at nassa ne kadar ehemmiyet veriyor ise örfe de o kadar ehemmiyet veriyor." (İ. mec. s. 146) diyerek Gökalp'ın doğru bir yolda olduğunu söy­lüyor_)le şöyle ilave ediyor: "Örf, müslümanların hayat ve malşetlerinde, ahilfak ve siretlerinde tecell! eden ictimal vicdandan ibaret olup korunması ümmetin. uhdesine tevdi edilmiştir" (İ. Mec. s. 146).

. .

İzmirli'ye göre bu önermenin teşkil ettiği öncü!, fasittir; çünkü nass asıl şen'attir, örf ise anlaşmazlıklan çözümlernek için başvurulan bir yoldur. Örf, nassa denk ve ona müzahim olamaz (S. Reşad, 298, s. 211).

Tartışma burada bitmiyor. Halim Sabit, örf ile ma'ruf arasındaki iliş­

hlyi şu şekilde açıklamaya çalışıyor: Örfen iyi olanlar "ma'ruf", kötü olanlar da "münker" adını alır (İ. Mec. s. 322). Nitekim nass da ma'rufu em­retmekle örfen sabit olan şeyleri desteklemiştir (İ. Mec. s. 354). Sünnet

'"'~ olma, gusül, oruç ve hac gibi (gelenek ve) ibadetler de önceden ma'ruf idi \ (İ. Mec. s. 355). Se/em, icare, hibe vb. hayatı akitler de böyledir (İ. Mec. s.

356). Daha sonra Halim Sabit, "Sen affı benimse, örf ile emret ve bil­gisizlerden yüz çevir." (A'raf, 1 99) ayet-i kerimesini zikrederek, şen'atin bir kısım örfe . dayanan hükümleri ayrıntılan ile açıkladığını belirtmeye ça­lışır(30l.

Örfün mahiyeti üzerinde duran Gökalp, "Örfü adetle karıştırmamak la­zımdır; çünkü her örf adet değildir; aralannda umum husus min vecih var-

\ . dır. Her adet de örf değildir; zira ad etin iyisi de kötüsü de vardır." (I. M ec. - \ s. 290) diyor. Orfü, ictimal bir kaide olarak, ferdi iradelerin üstünde, yani

1 maşerl vicdanın ürünü olarak gören Ziya Gökalp, "Kızıl Elma" adlı ki-tabında yer alan "T evhld." şiirinde, ruhlar birleşince kalpten perdenin kal­kacağını ve içerde bir göz doğacağını söyler ve şöyle der:

"Bir göz ki Yezdan odur, Millet o, vatan odur; Örf, icma', Kur'an odur! La ilahe illallah; Muhammed Resulullah."

(30)İslam Mecmuası, c. II, sa. 14, s. 419.

322

6. Halim Sabit'e göre, "Ümmet ictimaı seviyelerine uygun olarak vic­danın (örfün) iyi gördüğü ma'rufu emir, kötü gördüğü münkeri neh­yetmekle mükelleftir." (İ. Mec. s. 145, 146). İzmirli, bu öncülü de doğru bulmuyor; çünkü ona göre, büyük veeibelerden biri olan iyiliği emir ve kö­tülüğü nehyetmede şerfatih tahsin ve takbzh'i, yani şerl'atın bir işe iyi veya kötü demesi şarttır; yoksa sadece ictimaı vicdan yeterli değildir(31l.

Öte yandan "İctima! Usul-i Fıkh Nasıl Teessüs Eder?" başlıklı bir yazı ile tartışmaya katılan Mustafa Şeref, bir hukukçu sıfatıyla şöyle der: "Ha­yatta mevkiini kaybeden, vicdanlarda normatif kıymeti yaşamayan kaideleri hukuki olarak telakkı etmek ilm! olmaz. Bunun içindir ki bir faklhin vazifesi, ictima1 örfü müşahede ederek ve araştırarak, vicdanlarda yaşayan kuralları ortaya çıkarmaktır." (İ. Mec. s. 163).

7. Yine Halim Sabit' e göre, "Kubh ikidir: Nassa dayanan kubh, örfe dayanan kubh. Nass ile yasaklığı sabit olan bir fiille örfe ters düştüğü için münker olan bir iş arasında, şer'! memnQiyet nokta-i nazarından, hiç bir fark yoktur." (İ. Mec. s. 146). İzmirli'ye göre ise bu söz muğalatadır. Fı­kıhta nassa dayanan kablh (kötü) ve örfe dayanan kabzh diye bir bö­lümleme yoktur. Fıkıh usulünde kab!h, 11-aynihl ve li gayrihl diye ikiye ay­rılır. Birinciye zulüm, yalan söylemek, abdestsiz namaz kılmak örnek olarak verilebilir. ikinciye de zina, fasit satım akdi, yol kesrnek için sefere çıkmak misal teşkil eder(32).

8. Gökalp, "Gerektiği zaman örf nassın da yerini tutar. Bunun delili, "Müslümanların iyi gördüğü Allah katında da iyidir" hadisi ile "Örf ile amel, nass ile am el gibidir" şeklindeki fıkıh kaidesidir." (İ. M ec. s. 42) diyor. İzmirli ise, "Bu kuraldan maksat, örf nass gibi şer'! delillerdendir; fakat ona müzahim değildir, yani örf, nassı bir yana itemez ve onun kar­şısına dikilemez." (S. Reşad, 298, s. 122) diye itiraz eder. İzmirli, ayrıca, burada sözkonusu edilen hadisin Hz. Peygamber' e ait olmadığını, İbn Mes'ud'un kendi sözü olduğunu ve bir çok hadis kitabında buna işaret edil­diğini ileri sürer(33).

9. Burada Gökalp, "Fıkıh bir taraftan vahye, diğer taraftan ictimaiyete dayanır. Binaenaleyh İsİarn şerl'ati hem ilah!, hem de ictima!dir." (İ. Mec. s. 42) diyor. İzmirli de, "Bu doğru değildir; fıkıh, bir taraftan vahye, diğer

(31)S. Reşad, c. XII, sa. 298, s. 212. (32)S. Reşad, c. XII, sa. 298, s. 212. (33)S. Reşad, c. XII, sa. 293, s. 130.

323

\

taraftan idimaiyete dayanmaz; belki bir taraftan vahy'e, diğer taraftan re'y'e dayanır." (S. Reşad, 298, s. 1 12); yani kıyas, istihsan gibi idihad prensiplerine istinat eder diyor. Ancak idihad sırasında idimal şartların da büyük etkisi bulunduğu gözönüne alınırsa, bu hususta Gökalp'ın da haklı ol­duğu görülür. Sonra idimal şartların re'y üzerinde de etkisi sözkonusu ola­maz mı?

. Gökalp, örf ve İslam hukuku üzerindeki görüşlerini, bir sosyolog olarak şöylece belirtmeye devam eder: İslam şerl'ati, semavl köklere malik bir tQbd ağacıdır. Fakat bu ağacın hikmet-i vücudu, dünyevl bir feza ve mu­hitte yaşamak, idimal örflerden hava, hararet ve ziya alarak medeni ih­tiyaçları tatmin etmektir. Bu ağaç, bir kaç asır yemiş verdikten sonra artık büyürnekten mahrum kalmıştır denilemez... İslam şer!' atinin her asrın şerl'ati olacağına iman edenler, bu ağacın daima canlı ve velO.d olduğunu kabul etmek zorundadırlar. .. Örfün nevi ve şekillerini, tevatürün dahi örfün tesirinde kalıp kalmadığını idimal bir mesel e olarak incelemek gerekir(34l.

Gökalp, örfü, sosyolojik determinizm açısından da ele- alır ve şöyle der: Bazı alimlerimiz, maddi hadiselerde tecelll eden tablat kanunlarındaki mu­ayyeniyeti, sünnet-i ilahiyye olarak kabul etmişlerdir. Bu telakkiyi idimal kanunlara da teşmil edersek dini duyguya daha uygun olmaz mı? İctimal determinizmi (muayyeniyeti) adetullahın tecelllsi olarak kabul ettikten sonra, bu sünnet-i ilahiyyenin idimal hayata taalluk eden nasslarda da esas olması gayet tabildir(35l.

10. Gökalp'ın, "Hükümlerin, zamanın tagayyürü ile değil, nisbet olun­dukları c:maatlerin değişmesiyl~\değişmesi gerekir." (İ. Mec. s. 43) sözüne karşı da Izmirli, "Bu mukaddime\de yanlıştır; çünkü külll hükümler, genel kurallar asla değişmezler; ancak ört ve adet e bağlı olan hükümler, zamanın tagayyürü ile değişirler." (S. Reşacl, 298, s. 212) der. Gökalp ise, meseleye şöyle yaklaşmak ister: Dhün sema vi kısmı tekamülden münezzehtir. .. Mut­lak ve layetegayyer olduğuna inanılınayan bir din, din olmaktan çıkar. .. Fıkhın ictimaı umdeleri, idima1 bünyelerin şekil ve İstihalelerine tabidir ... O halde fıkhın bu kısmı, İslam ümmetinin idimal tekamülüne uyarak, tekamül etmeye yalnız müsait değil, aynı zamanda mecburdur; her asrın hayat icap­larına intibak etmek zorundadır(36l.

(34)İslam Mecmuası, c. I, sa. 3, s. 85, 86. (35)İslam Mecmuası, c. I, sa. 3, s. 87. (36)İslam Mecmuası, c. I, sa. 2, s. 42-44.

324

ll. Halim Sabit, "Kıyas, hükmü nassa irca'nn gizli bir şeklidir." (İ.

Mec. s. 149) diyor. İzmirli de ona şöyle itiraz ediyor: Bu, ne gibi öncüHere dayanacağı düşünülmeden ortaya atılmış bir sözdür. Sanki nasslar, bütün yeni olayların hükümlerini içine alıyormuş gibi bir düşüncenin mahsulüdür. Bu önerme kabul edilirse örfün önemi kalmaz(37l.

Ancak biz, burada İzmirli'ye katılamıyoruz; çünkü bir konuda kıyas ya­pılabiliyorsa, orada nassın yorumlanması, yani kapsamının genişletilmesi sözkonusu ediliyor demektir ki bu doğrudur. Nitekim İmam Şafii de, kıyas yoluyla her şeyin nassa hamledilmesi gerektiğini söyler(38l. Üstelik Halim Sabit, her yerde kıyasa başvurulur demediğine göre, örfün önemi ortadan kaldırılmış olmaz.

12. Gökalp, "Bazı fakihlere göre örften mütevellit ise mevrid-i nassda ictihada cevaz vardır." (İ. Mec. s. 44) diyor. Halim Sabit de bu ifadeye şöy­lece açıklık getirmek istiyor: Ebu Yusuf hazretleri, "nass ile örf taaruz eder­se bakılır: Eğer nass örften mütevellit ise örfe itibar edilir" kaidesini kabul etmiştir(39l.

İzmirli'ye göre bu ifade fıkıh usulü ile tam olarak bağdaşmaz. Ebu Yusuf'a nisbet edilen bu görüş, mutlak değildir; yani Ebu Yusuf, bunu yal­nız riba meselesinde benimseyerek, nassı örf ile sadece te'vil etmiştir. Söz­gelişi, o zaman hurma ölçekle alınıp verilirken, sonraları tartı ile alınıp ve­rilmeye başlanmıştır. Bu konudaki örf değişince, önceleri ölçekte fazlalık riba iken, sonraları tartıda fazlalık riba sayılmıştır(40l.

13. Gökalp ve Halim Sabit'e göre, "İmam Malik, Medine ehalisinin ic­timai ananesini yaygın bir sünnet olarak kabul etmiştir. "(4 ll İzmirli'ye göre ise, İmam Malik'in bu görüşü hiç anlaşılmamış ve tamamıyla tersine çev­rilmiştir. Medfneliler (Ehl-i Medine) tabiri hakkında çeşitli görüşler ileri sü­rülmüştür. Medine ehalisinden maksat, orada yaşayan sahabi ve tabiilerdir diyenler vardır. Sonuçta Medinelilerin arnelini delil olarak kabul edenler, onu Sünnet'e irca etmişlerdir(42l.

14. Gökalp, "İmam Azam, örfün müstakıl bir e·sas olarak nazara alın-

(37)5. Reşad, c. XII, 298, s. 212. (38)Şafir, er-Risale, Kahire 1904, s. 477. (39)İslam Mecmuası, c.I, sa. 5, s. 148. (40)5. Reşad, c. XII, sa. 298, s. 212. (41)İslam Mecmuası, s. 85, 149. (42)5. Reşad, sa. 294, s. 136, 137; sa. 298, s. 213.

325

ması lüzumunu hissederek, insanların ihtiyaçlarına daha uygun olan ciheti kıyasa tercihten ibaret bulunan istihsan kaidesini vaz etmiştir." (İ. Mec. s. 85) diyor. Halim Sabit ise, biraz daha ileri giderek, "Ebu Hanife, örfün te-

. celllsi demek olan istihsan kaidesini koymuştur." (İ. Mec. s. 149) hükmüne varıyor.

İzmirli'nin anlayışına göre bu sözler ilm! değildir, araştırma yapılmadan söylenmiştir. İmam Azam, istihsan kaidesini benimsemiştir'; fakat istihsan, yalnızca .örfün tecellisinden ibaret değildir (S. Reşad; 298, s. 213). Burada İzmirli biraz haklıdır; çünkü istihsan, örften başka esaslara da dayanır.

15. Ziya Gökalp, "Davud (ez-Zahiri) örfe ve ictihada itibar etmedi, ha­yata kıyınet vermedi, hayat tarafından kabul edilmedi." (İ. Mec. s. 85) diyor. Bu ifadeyi teessüfle karşılayan İzmirli, yalnız ismi işitilen Davud ez­'Zahiri'nin mezhebi bilinmediğinden yanlış fikirler ileri sürüldüğünü ve pek büyük hatalara düşüldüğünü söyler (S. Reşad, 298, s. 213) ve şöyle der: Davud ez-Zahiri ictihada itibar eder; ancak İslam şerl'ati üzere olmayan in­sanların adetlerini tanımaz; nassın sükCıt ettiği konularda ibaha prensibi ile hükmederek, bir çok şeyi örfe göre mübah sayar(43l.

16. Gökalp'ın, "Zahiriyye mezhebi hiçbir iz bırakmamıştır." (İ. Mec. s. 85)\sözü üzerine izmirli, bu sözün coğrafya ve tarih ilmiyle fıkha taban ta­bana zıt olduğunu, çünkü Zahir! mezhebinin hayat tarafından kabul edil­diğini, hatta günümüz Hindistan'ında (Bhopal eyaletinde) hala yaşayarak

. bir iz bıraktığını söyler(44l.

17. Gökalp, "İctihad, örfe intibak ihtiyacından doğmuştur." (İ. Mec. s. 85) diyor. İzmirli'ye göre bu sözü~ ilmi ve fıkıh huzurunda hiç bir kıymeti yoktur. .. İctihad, ancak hakkında/kesin bir delil bulunmayan şer'! bir me­

/ selede, edille-i şer'iyyeden bir;iyle onun şer'! hükmünü açıklamak ih-tiyacından doğmuştur(45l. ·

18. Gökalp'ın, "Başlangıçta asli bir kaynak olarak telakkı edilmeyen örf, fakihlere kendisini başka yollarla kabul ettirmeye muvaffak olmuştur." (İ. Mec. s. 85) ifadesine karşı İzmirli şöyle der: Bu söz ne kadar yanlıştır. Örf başlangıçta ne ise sonra da öyle olmuştur. Asr-ı saadette ona ne kadar önem verilmişse, sonraki çağlarda da o kadar önem verilmiştir. Fıkıh ve

(43)S. Reşad, sa. 296, s. 174. (44)S. Reşad, sa. 296, s. 175; sa. 298, s. 213. (45)S. Reşad, c. XII, sa. 297, s. 195; sa. 298, s. 213.

326

fıkıh usulü tarihi bu sözü şiddetle reddeder... Evet, örfün sahası geniştir. Hakkında nass bulunmayan meselelerde örfe ne kadar başvurulursa vu­rulsun, o, yinedenass ile sınırlıdır. Örf, asla nassın yerini tutamaz(46l.

19. "Fakihlerin icma'ı örfün bir tecelllsidir."(47l İzmirli'ye göre, bu söz de fıkıhla bağdaşmaz. İcma'ın esası, fakihlerin muhtelif görüşleridir; menşei ise Kitab, Sünnet veya kıyastır. İcma', örfün tecelllsi değil, belki umumi örf, icma' demektir (S. Reşad, 298, s. 213).

Bu tartışmaya katılan Halim Sabit de şöyle der: İcma' yapma yetkisine sahip olanlara "ehl-i hall ve akd" denilir. Günümüzde bunlar ikiye ayrılır:

a) Din! kon],llarda velayeti haiz olanlar. Halife ve Şeyhulislam efen­dilerimiz böyledir.

b) Hukuk! konularda velayeti haiz olanlar. Bunlar da Padişah ile Ayan ve Mebusan heyetleridir. Dolayısıyla meclisin çıkardığı kanunlar, icma-ı

ümmet hükmündedir; Çünkü Meclis üyelerini millet seçmiştir(48l.

20. Ziya Gökalp, "Fıkht hükümlerin nasslardan ne yolda çıkarılmış ol~ duğunu gösteren "Fıkıh Usulü". adıyla bir ilim doğmuştur. Acaba örf hak­kında da böyle önemli incelemeler yapılamaz mıydı? .. Bu değişen ve tekamül eden örflerin fıkha ne yolda tesirler icra ettiğini gösteren bir ic­timat usul-i fıkh tedvinine imkan yok muydu?" (İ. Mec. s. 84, 85) diye so­ruyor.

İzmirli'nin bu sorulara verdiği cevap biraz hissi ve oldukça serttir: Fıkıh ve usul-i fıkıh hakkında çok önemli çalışmalar yapan bilginler, örfe de layık olduğu önemi vermişlerdir; onun sahasını genişletmişlerdir. Ancak onu, şert'atin önem verdiği derecenin üstüne Çikaracak değillerdi. Elbette büyük imamlar arasında dinini satacak kimseler yoKfu(49l.

Bu hususta Halim Sabit şu görüşleri ileri sürer: Nassa dayanan fıkıh usulü geliştirilmiştir. Ancak İmam Malik'in Medineli/erin ameli ilk~esini yay­gın bir sünnet olarak kabul edersek ve istihsan gibi kurallarla imamların örften yararlanarak nasıl hüküm çıkardıklarını göz önüne alırsak, eskilerin örfe dayanan fıkıh usulünün esaslarını da vaz etmiş olduklarını görürüz.

(46)S. Reşad, c. XII, sa. 293, s. 132; sa. 298, s. 1213. (47)İzmirli, bu ifade için kaynak olarak, İslam Mecmuası, s. 95'i gösteriyor; ancak biz gös­

terilen yerde böyle bir cümleyi bulamadık. (48)İslam Mecmuası, sa. 18, s. 488; sa. 18, s. 489. (49)S. Reşad, c. XII, sa. 298, s. 215.

327

ması lüzumunu hissederek, insanların ihtiyaçlarına daha uygun olan ciheti kıyasa tercihten ibaret bulunan istihsan kaidesini vaz etmiştir." (İ. Mec. s. 85) diyor. Halim Sabit ise, biraz daha ileri giderek, "Ebu Hanife, örfün te­_celllsi demek olan istihsan kaidesini koymuştur." (İ. Mec. s. 149) hükmüne varıyor.

İzmirli'nin anlayışına göre bu sözler ilmi değildir, araştırma yapılmadan söylenmiştir. İmam Azam, istihsan kaidesini benimsemiştir"; fakat istihsan, yalnızca qrfün tecellisinden ibaret değildir (S. Reşad, 298, s. 213). Burada İzmirli biraz haklıdır; çünkü istihsan, örften başka esaslara da dayanır.

15. Ziya Gökalp, "Davud (ez-Zahiri) örfe ve ictihada itibar etmedi, ha­yata kıyınet vermedi, hayat tarafından kabul edilmedi." (İ. Mec .. s. 85) diyor. Bu ifadeyi teessüfle karşılayan İzmirli, yalnız ismi işitilen Davud ez­Zahiri'nin mezhebi bilinmediğinden yanlış fikirler ileri sürüldüğünü ve pek büyük hatalara düşüldüğünü söyler (S. Reşad, 298, s. 213) ve şöyle der: Davud ez-Zahiri ictihada itibar eder; ancak İslam şeri'ati üzere olmayan in­sanların adetlerini tanımaz; nassın sükut ettiği konularda ibaha prensibi ile

"\ hükmederek, bir çok şeyi örfe göre mübah sayar(43l.

16. Gökalp'ın, "Zahiriyye mezhebi hiçbir iz bırakmamıştır." (İ. Mec. s. 85),sözü üzerine izmirli, bu sözün coğrafya ve tarih ilmiyle fıkha taban ta­bana zıt olduğunu, çünkü Zahiri mezhebinin hayat tarafından kabul edil­diğini, hatta günümüz Hindistan'ında (Bhopal eyaletinde) hala yaşayarak bir iz bıraktığını söyler(44l.

17. Gökalp, "İctihad, örfe intibak ihtiyacından doğmuştur." (İ. Mec. s. 85) diyor. İzmirli'ye göre bu sözü~ ilmi ve fıkıh huzurunda hiç bir kıymeti yoktur. .. İctihad, ancak hakkında/ kesin bir delil bulunmayan şer'! bir me­

/ selede, edille-i şer'iyyeden biriyle onun şer'! hükmünü açıklamak ih-tiyacından doğmuştur(45l.

18. Gökalp'ın, "Başlangıçta asli bir kaynak olarak telakkı edilmeyen örf, fakihlere kendisini başka yollarla kabul ettirmeye muvaffak olmuştur." (İ. Mec. s. 85) ifadesine karşı İzmirli şöyle der: Bu söz ne kadar yanlıştır. Örf başlangıçta ne ise sonra da öyle olmuştur. Asr-ı saadette ona ne kadar önem verilmişse, sonraki çağlarda da o kadar önem verilmiştir. Fıkıh ve

(43)S. Reşad, sa. 296, s. 174. (44)S. Reşad, sa. 296, s. 1 75; sa. 298, s. 213. (45)S. Reşad, c. XII, sa. 297, s. 195; sa. 298, s. 213.

326

fıkıh usulü tarihi bu sözü şiddetle reddeder... Evet, örfün sahası geniştir. Hakkında nass bulunmayan meselelerde örfe ne kadar başvurulursa vu­rulsun, o, yine de nass ile sınırlıdır. Örf, asla nassın yerini tutamaz(46l.

19. "Fakihlerin icma'ı örfün bir teceillsidir."(47l İzmirli'ye göre, bu söz de fıkıhla bağdaşmaz. İcma'ın esası, fakihlerin muhtelif görüşleridir; menşei ise Kitab, Sünnet veya kıyastır. İcma', örfün teceiiYsi değil, belki umumi örf, icma' demektir (S. Reşad, 298, s. 213).

Bu tartışmaya katılan Halim Sabit de şöyle der: İcma' yapma yetkisine sahip olanlara "ehl-i hall ve akd" denilir. Günümüzde bunlar ikiye ayrılır:

a) Din! konl).larda velayeti haiz olanlar. Halife ve Şeyhulislam efen­dilerimiz böyledir.

b) Hukuk! konularda velayeti haiz olanlar. Bunlar da Padişah ile Ayan ve M ebusan heyet! eridir. Dolayısıyla meclisin çıkardığı kanunlar, icma-ı

ümmet hükmündedir; Çünkü Meclis üyelerini millet seçmiştir(48l.

20. Ziya Gökalp, "Fıkh1 hükümlerin nasslardan ne yolda çıkarılmış ol'­duğunu gösteren "Fıkıh UsUlü". adıyla bir ilim doğmuştur. Acaba örf hak­kında da böyle önemli incelemeler yapılamaz mıydı? .. Bu değişen ve tekamül eden örflerin fıkha ne yolda tesirler icra ettiğini gösteren bir ic­tima1 usul-i fıkh tedvinine imkan yok muydu?" (İ. Mec. s. 84, 85) diye so­ruyor.

İzmirli'nin bu sorulara verdiği cevap biraz hiss1 ve oldukça serttir: Fıkıh ve usul-i fıkıh hakkında çok önemli çalışmalar yapan bilginler, örfe de layık olduğu önemi vermişlerdir; onun sahasını genişietmişlerdir. Ancak onu, şerl'atin önem verdiği derecenin üstüne çıkaracak değillerdi. Elbette büyük imamlar arasında dinini satacak kimseler yoKfu(49l.

Bu hususta Halim Sabit şu görüşleri ileri sürer: Nassa dayanan fıkıh usUlü geliştirilmiştir. Ancak İmam Malik'in Medineli/erin ameli ilkesini yay­gın bir sünnet olarak kabul edersek ve istihsan gibi kurallarla imamların örften yararlanarak nasıl hüküm çıkardıklarını göz önüne alırsak, eskilerin örfe dayanan fıkıh usUlünün esaslarını da vaz etmiş olduklannı görürüz.

(46)S. Reşad, c. XII, sa. 293, s. 132; sa. 298, s. 1213. (47)İzmirli, bu ifade için kaynak olarak, İslam Mecmuası, s. 95'i gösteriyor; ancak biz gös­

terilen yerde böyle bir cümleyi bulamadık. (48)İslam Mecmuası, sa. 18, s. 488; sa. 18, s. 489. (49)S. Reşad, c. XII, sa. 298, s. 215.

327

Hatta bunlardan ictimal usul-i fıkhın bazı esaslannın da vaz edilmiş olduğu anlaşılıyor. O devirlerde fakihlerden daha fazlası da beklenemezdi... Gö­kalp·ın da belirttiği gibi(50l, ictimaiyat yakında geliştiği için şer!'atin za­manlara ve çağiara göre yeni ihtiyaçlara olan temas noktasını gösteren idimal usOl-i fıkhın tesisi, artık mecburi bir durum arzetmektedir(sıı.

Gökalp'a göre nassa dayanan fıkıh usulü uzmanlan nasslarla ilgili sa­hada, idimai usOl-i fıkıhçılar da ictimaiyat alanında hukukçulanınıza yol gösterece.klerdir. Hukukçulanmız, bu iki usulden de müstağni olamazlar(52l.

Burada idimal usul-i fıkhın nasıl kurulacağı konusunda Mustafa Şeref şu sonuca varır: Fıkıh, tarihiyle birlikte mukayeseli ve tenkitli olarak, fa­kihlerin bilgileri çerçevesi içerisine girerse, arzu ettiğimiz netice ken­diliğinden hasıl olur ve o zaman, kıymetli ve güçlü bir Türk idimaiyatçısının kurulması gerektiğini ilan ettiği idimal usul-i fıkh teessüs eder(53).

İzmirli İsmail Hakkı'nın bu tartışmaların sonunda varmış olduğu ne­ticeyi de şöylece özetleyebiliriz:

·"'- İdimaı usul-i fıkhın lüzumu hakkında ileri sürülen delillerin hiçbirisi is-\ tenilen sonucu doğurmaz. ·Ortaya çıkacak olan idimal olayların hepsini

fıkha tatbik etmekle maksat hasıl olur. Fıkıh ilmi zarurete, ihtiyaca ve mas­lahata büyük bir yer vermiştir; gereksiz işlerle uğraşmayı da malayani say­mıştır. İctimal usul-i fıkh için ne zaruret, ne ihtiyaç, ne masiahat ve ne de lüzum vardır. Dolayısıyla böyle bir şeyle uğraşmak, malayani ile iştigal et­mektir. Ancak şurasını unutmayalım ki yeni bir usul-i fıkha ihtiyaç vardır. ·Fakat burada şer'i deliller;~usul ve kurallar tamamıyla muhafaza edilecek; örf ve adet hakkında fakihlerin dediklerinin dışına çıkılmayacak; yalnız tat­bikat ciheti şöyle üç kısma ay\ılacaktır:

1

1- Şahidier (tanıklar), i

2- Misaller,

3- Örnekler (nezair).

Kitab ve Sünnet'ten, icma'dan ve fakihlerin sözlerinden deliller ge­tirilecektir. Misaller, i badetle ilgili konulara hasredilmeyecek; daha çok muamelat kısmından ve idimai olaylardan alınacaktır. Adli, mülki ve askeri

(50)İslam Mecmuası, s. 84. (51)İslam Mecmuası, s, 149, 150. (52) İslam Mecmuası, s. 87. (53)İslam Mecmuası, s. 166.

328

kanunlardan da örnekler verilecektir(54l. Artık kanunlar, usul-i fıkh kaideleri ile açıklanmalı, Mecelle nasıl mahkemeler için zarur! ise, usUl-i fıkh da öy­lece zarur! kılınmalıdir. İyşte böyle bir usul-i fıkha ihtiyacımız vardır. Buna isterseniz idimat usul-i fıkıh diyebilirsiniz. İdimat usUl-i fıkh yazılırsa böyle yazılır. UsUl-i fıkıhtan başka bir şey olan, şahsi bir görüşten öteye gitmeyen ve şerl'atin arnaçianna .uymayan idimat usul-i fıkıhtan hiçbir hayır çıkmaz. Lütfen işi erbabına bırakın!(55)

SONUÇ

Görüldüğü gibi Ziya Gökalp ve onu destekleyen İslam Mecmuası mü­dürü Halim Sabit ile barulfününun Hukuk Şubesi İdare ve Amme Hukuku Muallimi Mustafa Şeref, hep idimat fikir ve araştırmalardan esinlenerek, örfe ağırlık vermişler, ictima usul-i fıkhın daha çok örfe dayanan bir fıkıh usUlü olması gerektiğini söylemişler ve böylece İslam hukukundEm kay­naklanan, taklitten uzak, milli, çağdaş bir hukuk ve hukuk felsefesi ya­ratmaya çalışılmasını istemişlerdir.

Sebflürreşad"ın daha çok· kelamcı ve felsefeci yazan İzmir İsmail Hakkı da, adıgeçenleri hep klasik fıkıh ve usUl-i fıkh kurallanna dayanarak, reddetmeye çalışmıştır. İslam Mecmuası'nın temsil ettiği İslamcı-Milliyetçi görüş, Sebilürreşad mecmuasının oluşturduğu çevrece biraz dinden ve İslam'?an uzaklaşma gibi telakki edilmiştir. Bir kısim eski medreseliler ise, Sebllürreşadçılan da reformculukla suçluyorlardı.

Atatürk'ün gayretiyle 1 926'da gerçekleştirilen hukuk inkılabı, eski hu­kukumuzun yenileştirilip yenileştirilemeyeceği hususundaki tartışmalara son vermiş ise de, yurdumuzda milliyetçilik; taassupla kanşık İslamcılık ve Av­rupalılaşma konulanndaki çekişmelerin bir ölçüde hala sürüp gittiği he­pimizce malumdur(56l. Üstelik, yukanda özetlemeye çalıştığımız . tar­tışmalann yapıldığı 70 yıl öncesine nisbetle günümüzde, Gökalplar ve İzmirliler çapında bu meseleler üzerinde düşünen ilim ve fikir adamlanmız da pek artmış değildir.

(54)İzmirli, bu teklifini kendisi, Usul-i Fıkh Dersleri (Matbaa-i hukukıyye, Istanbul 1329) adlı eserinde uygulamaya çalışır, misal ve örneklere yer verir ve Mecelle'den maddeler zikreder.

(55)S.Reşad, c. XII, sa. 298, s. 215, 216. (56)Bir de günümüzde sosyalizm ve çağdaşçılık cereyanı katılmıştır bunlara.

329