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SC-l033/2009- CPDFT Riode Janeiro, 04 de novembro de 2009.

Exmo.Sr.Dr.Henrique Cláudio MauésPresidente do Instituto dos Advogados Brasileiros

IlustrePresidente,

A Comissão Permanente de Direito Financeiro e Tributárioaprovou por unanimidade em reunião do dia 03 de novembro de2009, o parecer do Dr. Jorge Rubem Folena de Oliveira, referenteIndicaçã.o nO042/2009, de autoria do Dr. Ricardo Furtado, sobre"Visando ALTERARos artigos 17, V e 29, IX, da Lei Complementar

. 123/2006,norma que institui o Estatuto Nacional da Microempresa eda Empresa de Pequeno Porte, Simples Nacional para aprovaçãoem Plenário".

Tenho a honra, portQnto, de encaminhar a V. Exa o referidoparecer para elevada apreciação do Plenário do IAB.

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INSTITUTO DOS ADVOGADO.,

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Comissão Permanente de Direito

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REF: INDICAÇÃO N°. 042/09 - AUTOR DR. RICARDOFURTADO

EMENTA: TRIBUTARIa - ESTA1VTO NACIONAL DAMICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE ­VEDAÇÃO DE INGRESSO E EXCLUSÃO DO SIMPLESNACIONAL

Constitui violação contra o princípio do devidoprocesso legal (art. 5.°, inciso LIV, da ConstituiçãoFederal) a norma do artigo 17 da Lei Complementar123/2009, que veda o ingresso, no sistema depagamento de tributos no regime do Simples Nacional,às Microempresas e de Empresas de Pequeno Porte emdébito com o Instituto Nacional da Seguridade Socialou as Fazendas Públicas Federal, Estadual ouMunicipal.

Viola também os princípios do devido processo legal(art. 5.°, inciso LN, da Constituição Federal) e docontraditório e da ampla defesa (artigo 5°, LV, daConstituição Federal) a exclusão, de oficio, dasempresas optantes pelo Simples Nacional, quando "forconstatado que durante o ano calendário o valor dasdespesas pagas supere em 20% (vinte por cento) ovalor de ingresso de recursos no mesmo período,excluído o ano de início de atividade", conforme odisposto no art. 29, IX, da Lei Complementar123/2009.

RELATÓRIO

O ilustre membro da Comissão Permanente de DireitoFinanceiro e Tributário, Dr. Ricardo Furtado, formulouindicação consultando a Comissão acerca de providênciasque deveriam ser tomadas diante da possívelinconstitucionalidade dos artigos 17, inciso V, e 29, inciso IX,da Lei Complementar 123/2006, uma vez que estariam em

desacordo com o princípio da isonomia .. >'; ",q~ 1

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PARECER

As normas apontadas como inconstitucionais dispõem,respectivamente, verbis:

((Das Vedações ao Ingresso ao SimplesNacional

Art. 1 7. Não poderão recolher os impostos econtribuições na forma do Simples Nacional amicroempresa ou a empresa de pequeno porte:(...)V - que possua débito com o Instituto Nacional doSeguro Social - INSS, ou com as Fazendas PúblicasFederal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidadenão esteja suspensa;(...)

Da Exclusão do Simples Nacional

Art. 29. A exclusão de oficio das empresasoptantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando:(...)IX - for constatado que durante o ano calendário ovalor das despesas pagas supere em 20% (vintepor cento) o valor de ingresso de recursos nomesmo período, excluído o ano de início deatividade'",

Com efeito, o indicante manifestou que:

"Tal critério parece-nos que feriu o princípio daisonomia, uma vez que as empresas formadas ecompostas da mesma forma, observados todos osdemais critérios da lei, inclusive o faturamento,tudo igual, tenham agora que cumprir com ocritério do 'adimplemento' dos tributos. Na

realidade esse critério mais nos parece/(f}rI- ';2~.oIG~<lDO

uma forma de penalizar as empresa!(;7 -..AL. \~

~ ou mesmo forçar a cobrança de tributO\~~ê;J1>--(Ó-o"'"

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face ao parcelamento instituído noartigo 26." (Semgrifosno original)

Com a devida vênia, não vejo na questão violação aoprincípio da isonomia tributária, previsto no artigo 150, lI, daConstituição Federal1•

Isto porque as aludidas normas não estão conferindotratamento diferenciado entre empresas, mas simestabelecendo procedimento para ingresso e exclusão doSistema Nacional das Microempresas e Empresas de PequenoPorte.

Este sistema especial já é um tratamento diferenciadoconferido pela Constituição (art. 1792), que beneficia, nostermos da lei, as Microempresas e Empresas de PequenoPorte, pela simplificação de suas obrigações administrativas,tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminaçãoou redução destas.

o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI1.543, quando enfrentou questão semelhante de afastamentode contribuinte do sistema do SIMPLES, regulamentadoentão pela Lei9.317/96, decidiu que:

"Não há ofensa ao princípio da isonomiatributário se a lei, por motivos extrafiscais,imprime tratamento desigual a microempresas eempresas de pequeno porte de capacidadetributária distinta, afastando do regime doSIMPLESaqueles cujos negócios têm condições

1 "Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado àUnião, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:(...)II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situaçãoequivalente. "

de disputar o mercado de trabalho semassistência do Estado."

Todavia, tanto a vedação ao ingresso por existência dedívidas tributárias (art. 17, V), quanto o critério de exclusãopor aumento de despesas (art. 29, IX), constituem umaforma de penalizar as empresas e forçá-Ias aopagamento dos tributos, como bem destacado naindicação.

Neste ponto, tanto o artigo 17, V, como o 29, IX, da LeiComplementar 123/2006, atentam contra o devido processolegal (art. 5.°, inciso LIV, da Constituição Federal), sendo queo mencionado artigo 29 viola também o princípio da ampladefesa e do contraditório (art. 5°, LV, da ConstituiçãoFederal).

Com efeito, não é razoável nem proporcional que a leiimpeça o contribuinte de ingressar no regime especial doSistema Nacional Simplificado pelo fato de haver débitostributários, impondo, assim, o adimplemento a manu militari.

A esse respeito, o Ministro Marco Aurélio, no seu votocondutor do acórdão, no RE 413.782, manifestou que:

"A Fazenda há de procurar o Judiciário visando àcobrança, via executivo fiscal, do que devido,mostrando-se impertinente recorrer a método queacabe inviabilizando a própria atividadeeconômica, como é o relativo à proibição de asempresas em débito, no tocante a obrigações,principal e acessórias, virem a emitir documentosconsiderados como incluídos no gênero fiscal."

No mesmo recurso extraordinário, o Min. Celso de Melloreforçou a necessidade de o Poder Público, ao legislar,observar o Devido Processo Legal Material:

"Não se pode perder de perspectiva, nesse ponto, ~ _

em face do conteúdo evidentemente arbitrário da ~..O}\I0g ':,.00_exigência estatal ora questionada na present~0 ./ ~~

~ sede recursal, o fato de que, especialmen~e \ ~.~

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quando se tratar de matéria tributária, impõe­se, ao Estado, no processo de elaboração dasleis, a observância do necessário coeficiente derazoabilidade, pois, como se sabe, todas asnormas emanadas pelo Poder Público devemajustar-se à cláusula que consagra, em suadimensão material, o princípio do 'substantivedue process of law' (art. 5°, LIV),eis que, notema em questão, o postulado daproporcionalidade qualifica-se como parâmetrode aferição da própria constitucionalidadematerial dos atos estatais, consoante temproclamado a jurisprudência do SupremoTribunal Federal (RTJ 160/ 140-141 e RTJ178/22-24).

Na verdade, a restrição do art. 17, V, da LeiComplementar 123/2006, ao exigir pagamento de tributoconsiderado devido pela Fazenda, impõe ao contribuinte abrirmão de possível direito, inclusive quando reconhecido emprecedentes da pacífica jurisprudência do Supremo TribunalFederal.

Como exemplo de exações abusivas, pode-se citar aampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS,feita pelo §1° do art. 3° da Lei9.718/98, reconhecida como indevida peloPlenário do Tribunal, no RE n°. 346.084-PR.

A jurisprudência do STF, fazendo prevalecer o devidoprocesso legal, condena toda forma de embaraço para seexigir o pagamento de tributos, corno dispõem as Súmulas703,3244 e 5475.

3 "É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrançade tributo."

Saliente-se ainda que "é da jurisprudência do SupremoTribunal que não é dado à Fazenda Pública obstaculizar aatividade empresarial com a imposição de penalidades nointuito de receber imposto atrasado (RE 413.782,17.03.2005, Marco Aurélio)." (1a Turma, RE 496.893, reI.Min. Sepúlveda Pertence).

A Constituição Federal assegura ao contribuinte odireito de discutir, no âmbito administrativo (por meio dodireito de petição, artigo 5°, XXXIV)ou na via judicial (peloacesso à Justiça, artigo 5°, XXXV),as cobranças que julgarindevidas, inclusive aquelas decorrentes de abusos e excessospraticados pela fiscalização.

Ademais, excluir, de oficio, do Sistema SimplificadoNacional, o contribuinte que tenha despesas superiores a200/0 do seu faturamento anual (art. 29, IX, da LC 123/06),constitui, igualmente, violação ao devido processo legal, namedida em que a norma não pode tratar de forma punitiva aempresa que por acaso tenha tido despesas além de suanormalidade.

Nesta hipótese, o razoável seria a AdministraçãoFazendária, caso a caso, verificar se o contribuinte ainda seenquadra na renda bruta estabelecida na lei para figurar noSistema Nacional Simplificado, devendo também serassegurados o contraditório e a ampla defesa, garantiasprevistas no artigo 5°, inciso LV, da Constituição Federal, afim de justificar um aumento repentino nas despesas damicroempresa ou da pequena empresa.

Portanto, impedir o ingresso dos contribuintes comdébitos tributários no Sistema Nacional Simplificado ouexcluí-Ios, de oficio,por terem suas despesas aumentadas em200/0 do seu faturamento, constitui, em regra geral, violaçãoaos princípios do devido processo legal e da ampla defesa e docontraditório, previstos no artigo 5°, incisos LIV e LV, daConstituição Federal.

Por fim, esclarece-se que a jurisprudência do STF 'JOG

re~onhece a legitimidade da Confederação das Ass?ciações d~~r0~o

MIcroempresas para propor ação dIreta d or-"?V'-..f,I·6 ~4',

inconstitucionalidade (ADI15, reI. Min. Sepúlveda Pertence, j.14/06/07), sendo a referida entidade competente pararepresentar, na questão, os interesses das microempresas eempresas de pequeno porte, diante da pertinência temáticada matéria.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, conclui-se que os artigos 17, V, e 29, IX,da Lei Complementar 123/06 são inconstitucionais.

Jorge Rubem Folena de OliveiraSócio Efetivo, carteira nO.3.524

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