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Secretaría : Única
Tipo de recurso : Protección
Recurrente (1) : Junta de Vecinos N°35 “Facundo Pérez
Bórquez”
Rut : 75.424.060-4
Recurrente (2) : Junta de Vecinos N°1 “Nueva Aurora”
Población Camilo Henríquez
Rut : 65.572.730-2
Recurrente (3) : Luis Álvarez Sánchez
Rut : 7.926.395-8
Recurrente (4) : Álex Edgardo Enrique Anabalón Becker
Rut : 14.310.371-4
Recurrente (5) : Miroslav Yurac Romero
Rut : 7.215.287-5
Recurrente (6) : Edward Rojas Vega
Rut : 5.569.917-8
Abogado patrocinante
y apoderado (1) : Paulo Montt Rettig
Rut : 13.232.077-2
Abogado patrocinante
y apoderado (2) : Luis Cordero Vega
Rut : 11.948.501-0
Abogado patrocinante
y apoderado (3) : Felipe Jiménez Castro
Rut : 16.656.974-5
Recurrida : Pasmar S.A.
Rut : 76.130.502-6
Representante legal (1) : Juan Carlos Ojeda Ojeda
Rut : 12.343.446-3
Representante legal (2) : Patricio Mario Uribe Andrade
Rut : 11.714.532-8
En lo principal, interponen recurso de protección de garantías constitucionales;
en el primer otrosí, acompañan documentos; en el segundo otrosí, se oficie; en
el tercer otrosí, orden de no innovar; en el cuarto otrosí, acreditan personería; y,
en el quinto otrosí, patrocinio y poder.
Iltma. Corte de Apelaciones de Puerto Montt
Paulo Montt Rettig, Luis Cordero Vega y Felipe Jiménez Castro, abogados, en
representación, según se acreditará, de la Junta de Vecinos N° 35 “Facundo
2
Pérez Bórquez”, organización comunitaria territorial, rol único tributario
N°65.424.060-4, con domicilio en calle Sotomayor N°269, comuna de Castro,
quien concurre en el interés de cada uno de sus socios; de la Junta de Vecinos N°
1 “Nueva Aurora” Población Camilo Henríquez, Organización Comunitaria
Territorial, rol único tributario N°65.572.730-2, con domicilio en calle O’Higgins
N°755, comuna de Castro, quien concurre en el interés de cada uno de sus socios;
de don Luis Álvarez Sánchez, ingeniero agrónomo, domiciliado en calle
Sotomayor N°269, comuna de Castro; de don Álex Edgardo Enrique Anabalón
Becker, factor de comercio, domiciliado en calle San Martín N°539, comuna de
Castro; de don Miroslav Yurac Romero, médico ginecólogo, domiciliado en calle
Serrano N°415, comuna de Castro; y de don Edward Rojas Vega, arquitecto,
domiciliado en Pasaje Díaz N°181, comuna de Castro, a S.S. Iltma.
respetuosamente decimos:
De conformidad a lo establecido por el artículo 20 de la Constitución Política de la
República, interponemos recurso de protección de garantías constitucionales en
contra de Pasmar S.A., sociedad del giro inmobiliario y de inversiones (en
adelante, “Pasmar”), representada legalmente por don Juan Carlos Ojeda Ojeda y
don Patricio Mario Uribe Andrade, todos domiciliados en calle Illapel N°10, piso 5,
Puerto Montt, por los actos ilegales y arbitrarios consistentes en (i) construir, en
contravención a la legislación urbanística vigente y los permisos otorgados, un
centro comercial ubicado en Ignacio Serrano N°550, y en la intersección de dicha
calle y Eleuterio Ramírez, comuna y ciudad de Castro (el “Mall de Castro”), y (ii)
continuar dicha construcción, pese a la existencia de órdenes de paralización
expedidas por la autoridad competente en su contra.
Dicha acción arbitraria e ilegal causa una grave privación, perturbación y amenaza
en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales de los
recurrentes, por lo que solicitamos a S.S. Iltma. ordenar a la recurrida dar
cumplimiento a las órdenes de paralización de faenas otorgadas por la autoridad
administrativa competente, suspendiendo la construcción del inmueble aludido,
hasta que se someta su construcción a las normas vigentes o, en su defecto,
procediendo a la demolición del mismo; o bien ordenar otras medidas que S.S.
Iltma. estime pertinentes para restablecer el imperio del derecho y asegurar la
debida protección de los derechos de nuestros representados.
Fundamos el presente recurso en las consideraciones de hecho y de derecho que se
exponen a continuación.
I.
ANTECEDENTES GENERALES
3
1. Como le consta a S.S. Iltma., el Archipiélago de Chiloé, y su capital Castro,
constituyen uno de los mayores atractivos turísticos, patrimoniales, arquitectónicos
e históricos de nuestro país. Esto ha llevado a que algunos de sus edificios
emblemáticos, como sus iglesias, hayan sido declarados patrimonio de la
humanidad por la UNESCO1. Precisamente en razón de este alto atractivo cultural
y turístico, prestigiosas publicaciones, como el New York Times, han calificado a
Castro –y en general a Chiloé– como un lugar recomendable para visitar2. De esta
manera, Castro ha pasado a ser, cada vez más, un importante destino turístico
internacional con un alto patrimonio cultural.
2. Sin embargo, desde principios del año 2012 el país ha vivido una intensa
polémica a raíz de la noticia de la construcción del Mall de Castro, y
particularmente por la publicación de la siguiente imagen:
3. De hecho, tanto ha sido el impacto que ha generado la construcción de este
centro comercial, que recientemente el Centro de Patrimonio Mundial de la
UNESCO recomendó adoptar la decisión de exigir al Estado chileno la adopción
de medidas encaminadas a disminuir su impacto arquitectónico y patrimonial. Entre
tales medidas, se propuso realizar una visita inspectiva en Enero 2014 al Mall de
1 http://whc.unesco.org/archive/repcom00.htm#971. 2 http://www.nytimes.com/slideshow/2012/01/08/travel/20120108_chiloe.html.
4
Castro3. Lo anterior permite poner de manifiesto que este es un caso que ha
comprometido la imagen internacional del país.
4. Más allá de lo anterior, y como podrá comprender S.S. Iltma., evidentemente
la construcción de un centro comercial supone beneficios para una comunidad
relativamente aislada y sin acceso a la oferta de bienes y servicios propia de ciudades
más grandes y con mejor conectividad.
5. Sin embargo, como toda actividad económica, la construcción de un centro
comercial debe sujetarse a las normas que la regulan, con pleno respeto a los
derechos fundamentales de terceros. Como se verá en lo sucesivo, la construcción
del Mall de Castro no se ha sujetado –y al día de hoy, sigue sin sujetarse– a las
normas legales y reglamentarias que la rigen, y afecta los derechos fundamentales de
los recurrentes. Por estas razones, este recurso de protección deberá acogerse en
todas sus partes, con objeto de restablecer el imperio del derecho y el pleno
resguardo de las garantías fundamentales de nuestros representados.
II.
ILEGALIDADES EN LA CONSTRUCCIÓN DEL MALL DE CASTRO
6. La construcción es una actividad profusamente regulada por nuestro
ordenamiento jurídico. Las principales fuentes normativas, a este respecto, son la
Ley General de Urbanismo y Construcciones (“LGUC”) y la Ordenanza General de
Urbanismo y Construcciones (“OGUC”).
7. De conformidad al artículo 116 de la LGUC, el inicio de la construcción del
Mall de Castro supuso la dictación de un permiso por parte de la Dirección de
Obras Municipales de la I. Municipalidad de Castro (“DOM”). Asimismo, de
acuerdo a lo prescrito por el artículo 119 de la LGUC, “toda obra de urbanización o
edificación deberá ejecutarse con sujeción estricta a los planos, especificaciones y
demás antecedentes aprobados” por la DOM.
8. En este específico caso, sin embargo, se solicitaron y otorgaron dos
permisos distintos, para dos edificios diversos, y para dos personas jurídicas
diversas. Tales permisos son los siguientes:
i) Permiso N°108, de fecha 8 de abril de 2008, otorgado a Inversiones e
Inmobiliaria Océano S.A., para la construcción de una edificación de
destino comercial de 24.137 m2, ubicada en la intersección de las calles
Ignacio Serrano y Eleuterio Ramírez, de la comuna de Castro (el
“Permiso 108”); y
3 http://www.latercera.com/noticia/nacional/2013/06/680-528037-9-unesco-plantea-demoler-pisos-superiores-del-mall-de-castro.shtml
5
ii) Permiso N°309, de fecha 6 de diciembre de 2011, otorgado a Pasmar S.A.
(sociedad de idéntica razón social, pero distinta a la recurrida) para una
edificación del mismo destino con 1.464,8 m2 construidos, ubicada en
calle Ignacio Serrano N°550, de la comuna de Castro (el “Permiso 309”).
9. Como es evidente, estos dos edificios en realidad constituyen una sola
unidad, como se puede constatar en la imagen insertada precedentemente. En este
sentido, la Contraloría General de la República (“CGR”) tuvo ocasión de señalar:
“Sobre el particular es menester consignar, como cuestión previa, que del estudio de los antecedentes adjuntos aparece que el mencionado centro comercial considera dos edificaciones emplazadas en terrenos contiguos, ubicadas una en la esquina de las calles Eleuterio Ramírez e Ignacio Serrano, y la otra en la última vía aludida”4.
10. Con posterioridad a la dictación de estos actos administrativos, en tanto, la
recurrida, Pasmar, adquirió los inmuebles a los que ellos se refieren, así como los
propios permisos de edificación, continuando la construcción del Mall de Castro5.
11. Cabe hacer presente, en todo caso, que ambos permisos adolecen de vicios
de ilegalidad, de acuerdo a lo que señaló la CGR en su Dictamen N°61.211, de 3 de
octubre de 2012.
12. Así, en lo que respecta al Permiso 108, la CGR señaló, entre otros vicios,
que:
i) El inmueble a que se refiere este permiso tiene una carga de ocupación
declarada de 999 personas y 149 estacionamientos, por lo que
“corresponde a un equipamiento menor, que requiere, acorde a ese
mismo precepto, enfrentar vías de servicio, colectoras, troncales o
expresas”. Sin embargo, las calles Eleuterio Ramírez e Ignacio Serrano no
cumplen con lo dispuesto en el artículo 2.3.2 de la OGUC para ser de ese
tipo de vías por lo que el permiso infringe el artículo 2.1.36 de la OGUC.
Así consta del Oficio N°40, de 2012, de la DOM, y de las mediciones
efectuadas por funcionarios de la CGR, según da cuenta el Dictamen
61.211-2012.
ii) Además, existen discrepancias entre las superficies útiles declaradas “en el
cuadro de superficies del plano G 01, con la superficie útil graficada en
4 Dictamen N°61.211, de 3 de octubre de 2012. 5 Así lo ha señalado la propia recurrida en su recurso de protección presentado con fecha 30 de abril de 2013 ante esta Iltma. Corte, Rol N°108-2013.
6
los restantes planos de planta del proyecto”6, ya que en el primero no se
consideró la superficie de las bodegas de los pisos 3 y 4. Esto, a su vez,
incide en el número de estacionamientos requeridos para el proyecto7 y,
finalmente, en que habría sido necesaria la realización de un estudio de
impacto sobre el sistema de transporte urbano (“EISTU”) previo al
otorgamiento de permiso. Eso es lo que prescribe el artículo 2.4.3 de la
OGUC.
13. Por otra parte, en lo que dice relación con el Permiso 309, la CGR sostuvo
lo siguiente:
i) El inmueble tiene una altura proyectada de 22,95 metros, en
circunstancias que el Plan Regulador de la comuna de Castro permite una
altura máxima de placa continua de 10 metros. Es decir, la edificación
supera en más del doble la altura máxima permitida por el Plan Regulador
de Castro.
ii) A su vez, el inmueble no cumpliría con la rasante de 60° prevista en el
artículo 2.6.3 de la OGUC, afectando de esta manera la luz y vista de los
predios vecinos al Mall de Castro8.
14. Como puede observarse, la construcción del Mall de Castro ha incurrido,
desde sus inicios, en una serie de vicios de legalidad. Sin perjuicio de ello, cabe
poner de manifiesto que el objeto del presente recurso no es impugnar la legalidad
de los permisos otorgados por la DOM, sino simplemente evitar que la recurrida
siga alterando unilateralmente el status quo, puesto que Pasmar S.A. ha continuado la
construcción del Mall de Castro infringiendo aquellos permisos, y desobedeciendo
permanentemente una serie de órdenes de paralización de la autoridad.
15. En efecto, y como si los vicios de legalidad recién mencionados no fueran
suficientes, la construcción del Mall de Castro ni siquiera ha respetado los dos
permisos otorgados.
16. Así, en lo que respecta al Permiso 108, la recurrida ha incurrido en las
siguientes conductas que contravienen el mismo9:
6 Ibíd. 7 De acuerdo al artículo 8° del Plan Regulador Comunal de Castro, aprobado por Resolución N°52, de 2007, del Gobierno Regional de Los Lagos, los centros comerciales deben contar con un estacionamiento por cada 50 m2 de superficie útil construida. 8 Las observaciones formuladas por la Contraloría General de la República fueron objeto de una solicitud de reconsideración por parte de la I. Municipalidad de Castro. Sin embargo, mediante el Dictamen N°32.663, de 28 de mayo de 2013, dicho órgano de control reiteró sus observaciones respecto a la ilegalidad de los permisos de construcción, rechazando –en definitiva– la solicitud de la I. Municipalidad de Castro. 9 Así consta de la orden de paralización N°1-2012 de la DOM, de fecha 16 de marzo de 2012.
7
i) En el nivel -3 del inmueble se autorizó la construcción de una superficie
de 2.794 m2, pero la superficie realmente construida llegaba a 3.649 m2 en
marzo de 2012, de acuerdo a la fiscalización efectuada por la DOM.
ii) En los restantes niveles del inmueble, entre el -2 y el 4, la distribución
espacial de recintos era inconsistente con lo autorizado por el Permiso
108.
iii) Pero, de manera aun más grave, la recurrida cosnstruyó dos niveles
adicionales a los autorizados por la DOM. En efecto, según constató
dicho órgano, el inmueble ubicado en la intersección de calles Serrano y
Ramírez contaba con niveles 5 y 6, pese a que ello nunca fue autorizado
por la DOM.
17. Por otra parte, en lo que dice relación con el Permiso 309, también la DOM
constató una serie de irregularidades en la construcción del Mall de Castro10. En
efecto:
i) Las lozas soportantes del edificio son una continuación de la estructura
del edificio construido en virtud del Permiso 108, de manera que
constituyen una unidad y no dos edificios independientes. Por ello, lo
procedente habría sido la solicitud de un solo permiso.
ii) Existen, también en este caso, dos niveles construidos adicionales a los
autorizados por la DOM.
18. La existencia de estas infracciones hizo necesaria, en primer término, la
dictación de la Orden de Paralización N°01/2012, de fecha 16 de marzo de 2012,
en la cual la DOM ordenó detener la construcción de los inmuebles a los que se
refieren ambos permisos, otorgándoles un plazo para subsanar los vicios
observados (la “Orden de Paralización N°1”). Copia de dicha orden de paralización
se acompaña en el primer otrosí de este escrito.
19. Pese a la referida Orden de Paralización N°1, emitida en marzo de 2012, la
empresa recurrida ha continuado con sus faenas como si tal acto administrativo
imperativo no existiera. Por tal motivo, la DOM realizó una nueva fiscalización al
edificio en cuestión el día 21 de diciembre de 2012. En dicha oportunidad, la
autoridad administrativa pudo constatar que las faenas de construcción se han
seguido ejecutando en disconformidad a los respectivos permisos. En virtud de lo
anterior, se dictó una nueva Orden de Paralización, la N° 07/2013 (la “Orden de
Paralización N°7”), de fecha 13 de enero de 2013, en la cual la DOM ordenó la
10 Ibíd.
8
paralización inmediata y total de las obras ejecutadas en contravención al Permiso
109 y al Permiso 309, concediéndose a Pasmar un plazo de 40 días hábiles para
subsanar las observaciones formuladas. Las infracciones observadas fueron las
siguientes:
En relación al Permiso 108:
i) Existencia de una mayor superficie en cuanto a volumen y altura. La
planta 5, originalmente considerada como techo, se destinó a un nuevo
recinto no considerado en el proyecto. Además, sobre este nueve piso se
levantó una división de recintos no especificados, se incluyó una caja de
ascensores, se realizó el montaje de cámaras de climatización, etc.
Además, la autoridad administrativa pudo constatar que existían pilares
sin cortar sólo revestidos con zinc, los que con posterioridad podrían
utilizarse para continuar con la ejecución de pilares estructurales.
ii) Además, se levanta sobre la planta anterior un nuevo piso, el cual no tenía
la correspondiente autorización.
iii) Según lo autorizado originalmente, la cantidad de estacionamientos
informados era de 149. Sin embargo, de acuerdo a lo constatado, al
producirse nuevos recintos y aumentos de superficie aumentaría el
número de estacionamientos exigidos.
En relación al Permiso 309:
i) Existencia de una mayor superficie en cuanto a volumen y altura. La
planta 5, originalmente considerada como techo, se destinó a un nuevo
recinto no considerado en el proyecto. Además, sobre este nuevo piso se
levantó una división de recintos no especificados, se incluyó una caja de
ascensores, se realizó el montaje de cámaras de climatización, etc.
Además, la autoridad administrativa pudo constatar que existían pilares
sin cortar sólo revestidos con zinc, los que con posterioridad podrían
utilizarse para continuar con la ejecución de pilares estructurales.
ii) Según lo autorizado originalmente, la cantidad de estacionamientos
informados era de 6. Sin embargo, de acuerdo a lo constatado, al
producirse nuevos recintos y aumentos de superficie aumentaría el
número de estacionamientos exigidos.
20. De esta manera, existen en este caso dos órdenes de paralización distintas,
ambas motivadas por la infracción de parte de la recurrida a las autorizaciones
administrativas para el desarrollo de su proyecto. La DOM está facultada para
9
dictar órdenes de paralización de acuerdo a lo prescrito en el artículo 146 de la
LGUC: El Director de Obras Municipales, mediante resolución fundada, podrá ordenar la paralización de cualquier obra en los casos en que hubiere lugar a ello. Comprobado que una obra se estuviere ejecutando sin el permiso correspondiente o en disconformidad con él, o con ausencia de supervisión técnica, o que ello implique un riesgo no cubierto, sin perjuicio de las sanciones que corresponda, ordenará de inmediato su paralización, fijando un plazo prudencial para que se proceda a subsanar las observaciones que se formulen”.
21. Complementando la norma anterior, el artículo 5.1.21 de la OGUC señala:
“El Director de Obras Municipales podrá ordenar la paralización de la ejecución de las obras en los siguientes casos: 1. Si la obra se estuviere ejecutando sin el permiso correspondiente. 2. Si la obra no tuviere un constructor a cargo. 3. Si no se mantienen en la obra copia de los documentos a que se refiere el artículo 5.1.16 inciso tercero. 4. Si se comprobare que no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 5.1.20 en el evento de producirse un cambio de profesionales competentes o de propietario durante la ejecución de una obra. 5. Si se comprobare que existe peligro inminente de daños contra terceros y no se han adoptado las medidas de seguridad correspondientes. Si se da algunas de las causales anteriores se ordenará de inmediato, mediante resolución fundada, la paralización parcial o total de la obra, fijando un plazo prudencial para que se proceda a subsanar las observaciones que se formulen”.
22. Sin embargo, y pese al claro tenor de la ley, las órdenes de paralización
emitidas por la autoridad competente respecto al Mall de Castro, como consta de
los documentos acompañados en el primer otrosí de esta presentación, no han sido
respetadas por la recurrida. Lo anterior ha generado la iniciación de veinte
procedimientos infraccionales ante el Juzgado de Policía Local de Castro. Dos de
dichos procedimientos ya han terminado en sentencias condenatorias de primera
instancia, por no haberse dado cumplimiento a la referida orden. Pese a todo ello, la
10
actividad ilegal de Pasmar continúa. En efecto, pese a haber sido notificada de dos
órdenes de paralización, en virtud de varias infracciones constatadas por la
autoridad competente, y haber sido declaradas sus infracciones a dichas órdenes, la
recurrida continúa la construcción del Mall de Castro.
23. La actitud descrita constituye un comportamiento evidentemente
antijurídico, que contradice la potestad administrativa de la DOM y, en definitiva,
persigue llevar a efecto un proyecto que vulnera las normas aplicables, pese a la
clara orden de un órgano administrativo competente en el sentido contrario. La
contumacia de la recurrida, a su vez, contraría el principio de presunción de
legalidad de los actos administrativos (como lo son las órdenes de paralización de la
DOM), consagrado en el artículo 3° de la Ley N°19.880, que establece bases de los
procedimientos administrativos (“LBPA”). En virtud de este principio, como señala
la doctrina, los actos administrativos:
“(…) están revestidos, en principio, de una presunción de validez que permite su ejecución inmediata, lo que impide su resistencia o desobediencia unilateral. Ello, en el ámbito administrativo, permite dar eficacia real a las potestades administrativas, logrando una efectiva e inmediata protección de los intereses públicos, sin perjuicio de la necesaria protección de los derechos e intereses de especial protección constitucional y que impiden el ejercicio indiscriminado de la potestad de ejecución forzosa”11.
24. Por lo demás, y en virtud del mismo artículo 3° de la LBPA, los actos
administrativos están dotados de ejecutividad y pueden ser forzosamente ejecutados
de inmediato. Es decir, las órdenes de paralización dictadas por la DOM deben ser
cumplidas de inmediato, sin perjuicio del derecho para impugnarlas judicialmente.
Sin embargo, en este caso Pasmar ha continuado la construcción del Mall de
Castro, pese a la existencia de dos actos administrativos que le han ordenado
detener dichas obras. Ello claramente infringe los artículos 146 de la LGUC y
5.1.21 de la OGUC recién citados, lo que demuestra la ilegalidad de la conducta de
la recurrida.
25. Como ha señalado la Excma. Corte Suprema, precisamente conociendo de
una acción cautelar de protección, la existencia de obras desarrolladas conforme al
permiso otorgado por la DOM permite desestimar dicha acción, debido a que
faltaría la ilegalidad o arbitrariedad de la construcción de dichas obras12. Por lo
mismo, si el desarrollo de las obras de construcción no se adecua a lo establecido en
11 Ferrada, Juan Carlos. “Las potestades y privilegios de la Administración Pública en el derecho administrativo chileno”, Revista de Derecho, Vol.XX, N°2, 2007, págs. 81-82. 12 Sentencia de la Excma. Corte Suprema de fecha 11 de enero de 2013, Rol N°6.296-2012, Considerando 5°: “Que en el caso de autos no se ha cuestionado que las obras desarrolladas en la propiedad de calle Lira N° 526, comuna de Santiago, se encuentren amparadas en el permiso de obras municipales N° 14.854 de 15 de julio de 2011, o se realicen otras distintas a las en él contempladas, lo que conduce a desestimar cualquier alegación de ilegalidad”.
11
el respectivo permiso –como sucede en este caso–, la ilegalidad es evidente. Y si a
lo anterior se agrega la inobservancia de dos órdenes de paralización, dicha
conclusión es aun más clara. Como ha señalado la jurisprudencia de nuestros
tribunales:
“21. Que la arbitrariedad e ilegalidad existe desde el momento que altera la recurrida, por su propia acción, la orden de paralización de obras de instalación de la antena de que se trata, decretada por el Director de Obras Municipales de la Municipalidad de San Pedro de la Paz; 22. Que, en efecto, no debe la recurrida, aún cuando crea tener algún derecho, o discuta la validez del decreto de paralización de obras, actuar por vías fácticas, alterando el statu quo y, si tal hace, el órgano jurisdiccional debe dar la debida protección al que ha visto amagado su derecho a raíz de dicha conducta; 23. Que, de esta manera, ante el hecho objetivo y probado de haberse desobedecido la orden en comento, siendo precisamente la finalidad de la acción de protección la de mantener el statu quo vigente en el desenvolvimiento de los derechos para impedir, precisamente, como en la especie, las acciones de facto que alteran el orden jurídico, es procedente el interpuesto en autos. Es por ello que el estado de cosas no puede ser alterado, sin perjuicio de los derechos que la recurrida pudiere hacer valer en el procedimiento que corresponda. En las actuales circunstancias, debe respetarse la orden de paralización de obras ya referida; 24. Que, por último, es una norma general de derecho que nadie puede hacerse justicia por sí mismo y ello se encuentra acogido en forma expresa en el artículo 7º de la Constitución Política de la República (…)”13.
26. En resumen, las conductas ilegales y arbitrarias de Pasmar consisten en:
i) Construir el denominado Mall de Castro en infracción a los permisos
otorgados por la DOM, de acuerdo a lo señalado en los párrafos 15 y 16
de esta presentación; y
ii) Incumplir permanentemente las órdenes de paralización de la DOM y
continuar con la construcción del Mall de Castro, pese a haberse dictado
tales órdenes de paralización.
27. Las conductas de la recurrida son ilegales, porque infringen los artículos 146
de la LGUC y 5.1.21 de la OGUC, que permiten a la DOM ordenar la paralización
13 Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Concepción, de fecha10 de septiembre de 2010, Rol N°274-2010, confirmada por la Excma. Corte Suprema con fecha 13 de diciembre de 2010.
12
de obras en los casos que dichas normas señalan. Asimismo, se infringe el artículo
119 de la LGUC, que establece que las obras de construcción deben ajustarse
estrictamente a los antecedentes que haya aprobado la DOM.
28. A la evidente ilegalidad de continuar la edificación pese a la existencia de las
órdenes de paralización, y como consta del documento acompañado en el N°10 del
primer otrosí de esta presentación, se suman cortes ilegales de tránsito, que no
cuentan con autorización alguna de parte de la autoridad competente.
III.
CARÁCTER PERMANENTE DE LA ILEGALIDAD
EN QUE HA INCURRIDO PASMAR
29. Como podrá comprender S.S. Iltma., la ilegalidad de la conducta de Pasmar
es de carácter permanente o continuo. En efecto, dado que la ilegalidad está dada
por la ejecución de las obras de construcción del Mall de Castro, en contradicción
con los permisos otorgados para tal efecto, y desobedeciendo deliberadamente
órdenes de paralización emitidas por la autoridad competente, dicha ilegalidad no
cesará sino hasta que se suspendan las faenas del Mall de Castro.
30. De esta manera, la ilegalidad continúa hasta el día de hoy, y se renueva cada
día que Pasmar sigue actuando en contravención a los permisos y órdenes de
paralización aludidos. Por ello, el presente recurso ha sido interpuesto
indudablemente dentro de plazo. En efecto, como señala la doctrina en el caso de:
“(…) actos de desarrollo permanente y continuo, se estima que el derecho a recurrir a través de esta vía no precluye mientras la acción ilegal o arbitraria continúe produciéndose”14.
31. La jurisprudencia, por su parte, también ha sido clara al respecto. En este
sentido, nuestros tribunales superiores han señalado claramente que:
“(…) el derecho a recurrir de protección no precluye mientras la acción contaminante continúa produciéndose”15.
32. Por estas razones, no puede quedar lugar a dudas respecto a que el presente
recurso ha sido interpuesto dentro de plazo. De hecho, mientras el Mall de Castro
no cese en su comportamiento, la ilegalidad de su conducta persistirá.
IV.
GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
14 Pfeffer, Emilio. “El recurso de protección y su eficacia en la tutela de derechos constitucionales en Chile”, Estudios Constitucionales, Año 4, N°2, 2006, pág.104. 15 R.D.J., t.85, 1998, págs.191, considerando 6°.
13
PRIVADAS, PERTURBADAS O AMENAZADAS
Según consta en los documentos acompañados en el primer otrosí, todos los
recurrentes son vecinos de la comuna de Castro y tienen sus domicilios en terrenos
colindantes, o al menos aledaños, al Mall de Castro. Además, recurren dos juntas de
vecinos, una de las cuales está específicamente en el área colindante al Mall de
Castro. Dichas organizaciones vecinales concurren en nombre de sus asociados, y
velando por el cumplimiento de la normativa urbanística de la ciudad de Castro y el
respeto a los derechos y garantías fundamentales de los vecinos. En concreto,
ambas juntas de vecinos tienen entre sus facultades “velar por la protección del
medio ambiente”, “promover la defensa de los derechos constitucionales de las
personas” y “representar a los vecinos ante cualquiera autoridad, instituciones o
personas para (…) realizar (…) gestiones conducentes al desarrollo integral de la
unidad vecinal”.
Tal como se señala a continuación, la conducta ilegal y arbitraria de la recurrida
constituye una privación, perturbación o amenaza del derecho de propiedad de los
recurrentes respecto de sus inmuebles colindantes o vecinos al Mall de Castro, así
como del derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación.
IV.1. Derecho de propiedad
33. El inciso primero del artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la
República establece:
“Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas: (…) N°24: El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”.
34. La Excma. Corte Suprema ha señalado sistemáticamente que “un análisis
armónico y comparativo de la norma constitucional del artículo 19 N°24 con los
preceptos del Código Civil referentes al dominio, por ejemplo, artículos 565, 576 y
582, conduce a un mismo concepto, esto es, que sobre las cosas incorporales existe
un derecho de propiedad, pero con una diferencia fundamental: mientras la
legislación civil señala que sobre las cosas incorporales existe una especie de
propiedad, en la Carta Fundamental se garantiza la propiedad en sus diversas
especies y respecto de toda clase de bienes, corporales e incorporales, sin excluir a
ninguno de ellos de la garantía constitucional”16.
16 R.D.J., t.78, sec. 5°, página 178; R.G.J., N°33, página 17; R.G.J., N°34, página 37; R.G.J., N°110, página 114; R.D.J., t.86, sec. 5°, página 96; y, R., t.86, sec. 5°, página 165.
14
35. Como podrá comprender S.S. Iltma., el derecho de dominio sobre un bien
determina qué acciones pueden ser realizadas –y qué individuos pueden realizarlas–
respecto a dicho bien. De esta manera, las reglas de propiedad establecen, para cada
cosa, qué es lo que ciertas personas pueden hacer en un momento determinado17.
Desde este punto de vista, la garantía constitucional de propiedad protege el ámbito
de acciones que el propietario de un bien puede realizar sin intervención de
terceros. Precisamente por ello, la construcción del Mall de Castro es una
vulneración a tal garantía, puesto que, en virtud de dicha construcción, la recurrida
han afectado la posesión tranquila de los inmuebles aledaños por parte de los
recurrentes. Por lo demás, dada la indiscutible amplitud con la que nuestra
Constitución Política ha consagrado la protección al derecho de propiedad, ella
ciertamente debe hacerse extensiva a la situación de los recurrentes, quienes
estamos sufriendo actualmente –y hemos sufrido desde el inicio de la construcción–
diversas inmisiones por parte de la recurrida, que perturban el legítimo ejercicio del
derecho de propiedad.
36. Tal como ha señalado la doctrina, para la adecuada protección del derecho
de propiedad “no basta con que una persona se abstenga de realizar actos en lo
ajeno (facere in alieno), sino que ni siquiera le resulta legítimo un hacer en lo propio
(facere in suo) si las consecuencias de su actividad repercuten en lo ajeno”18. Esto
último es lo que la doctrina denomina inmisiones. Dado que éstas impiden el uso o
disfrute de una propiedad, o lo hacen más incómodo, afectan en primer término la
posesión del bien afectado19. En definitiva, la conducta de la recurrida afecta los
atributos esenciales del dominio de nuestros representados, como lo son el uso y
goce de los bienes de su propiedad.
37. Tal como ha establecido recientemente la Excma. Corte Suprema, el recurso
de protección es el medio idóneo, como acción cautelar de emergencia, para
asegurar el uso y goce pacífico de un inmueble sobre el que se tiene un derecho real
de dominio20. En la especie, dicho uso y goce pacífico se ha visto afectado por los
siguientes hechos:
17 En este sentido, Waldron, Jeremy. The right to private property, Oxford University Press, Oxford, 1988, pag.32. 18 Amunátegui, Carlos. “No siendo contra derecho ajeno: Hacia la formulación de una teoría de las inmisiones en nuestro Código Civil”, Revista Chilena de Derecho, Vol.36, N°3, 2009, pág.514. 19 Ibíd., pág.515. 20 Sentencia de la Excma. Corte Suprema de fecha 2 de enero de 2012, Rol N°11.2424-2011: “3° Que el recurso de protección de garantías constitucionales constituye un procedimiento netamente cautelar, destinado a dar protección rápida y eficaz frente a actos u omisiones arbitrarios o ilegales que priven, perturben o amenacen aquellos derechos protegidos por la Carta Fundamental. 4° Que acorde con lo que se ha expuesto, es ineludible concluir que el acto de ocuparse por un tercero un estacionamiento que el propio Reglamento de Copropiedad de la comunidad le otorga al propietario, constituye una perturbación al derecho de propiedad que detentan los recurrentes sobre la especie a la que tienen derecho de uso exclusivo, según reconocen los mismos recurridos y consta de los antecedentes del recurso. 5° Que particularmente en consideración al carácter de procedimiento de urgencia del recurso en estudio, procede dar cautela y acoger la presente acción, permitiéndose a los recurrentes el acceso a su estacionamiento, debiendo los recurridos, en su calidad de Administradora y Presidenta del Comité de Administración, velar y asegurar el correcto uso de los bienes comunes y la destinación que les ha dado la comunidad”.
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i) La producción de ruidos molestos que los recurrentes no se encuentran
obligados a soportar, al tener como causa una conducta ilegal. Estos
ruidos molestos perturban el uso y goce pacífico del dominio de que son
titulares nuestros representados y, entre ellos, especialmente aquéllos
cuyas propiedades colindan con el Mall de Castro, como es el caso de
Luis Arcadio Alvarez Sánchez, según lo acreditado mediante los
certificados acompañados en el número 1 del primer otrosí de esta
presentación.
ii) La destrucción de muros medianeros, vulnerando una de las
manifestaciones propias del carácter exclusivo del derecho de propiedad.
En efecto, durante la construcción del Mall de Castro se han derribado
los muros medianeros que separan a dicho inmueble de las propiedades
del vecino y socio de la Junta de Vecinos N° 35, don Guillermo Kamann
Navarro, de calle Serrano número 528 de Castro.
iii) La imposición de sombras que afectan la posibilidad de asoleamiento de
los predios de los recurrentes, en virtud de la vulneración señalada
precedentemente a las exigencias que establece la OGUC respecto a la
rasante. Ello es especialmente relevante respecto de los recurrentes Álex
Edgardo Anabalón Becker, con su local comercial Grandes Tiendas
Mawi, y don Luis Alvarez Sánchez, cuyos predios colindan directamente
con el Mall de Castro, y se han visto perjudicados por la vulneración de la
rasante de 60° prevista en el artículo 2.6.3 de la OGUC. Tal vulneración,
como podrá comprender S.S. Iltma., afecta la vista y el asoleamiento de
los predios vecinos al Mall de Castro, lo que no sólo disminuye el valor
comercial de los mismos, sino que entorpece el uso y goce de tales
predios por parte de sus propietarios.
38. De esta manera, el acto ilegal de la recurrida, que continúa la construcción
del Mall de Castro en vulneración a las normas urbanísticas, pese a la existencia de
una serie de órdenes de paralización en su contra, afecta la garantía constitucional
de propiedad de los recurrentes, al generar inmisiones que, precisamente por
carecer de una causa ajustada a la ley, no tienen por qué ser soportadas.
IV.2. Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación
39. El artículo 19 N°8 de la Constitución Política de la República señala en su
primer inciso:
“Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas:
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El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza”.
40. Como le consta S.S. Iltma., la acción cautelar de protección también abarca
vulneraciones a esta garantía, pero con ciertas peculiaridades. Al respecto, el inciso
segundo del artículo 20 de la Constitución Política señala:
“Procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº8 del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada”.
41. La jurisprudencia de nuestros tribunales ha sido clara al establecer que la
existencia de impactos y molestias generadas por proyectos de desarrollo
inmobiliario y comercial, así como la producción de riesgos causados por la
ejecución de tales proyectos, constituyen razón suficiente para que sea procedente
la tutela del derecho consagrado en el N°8 del artículo 19 de la Constitución
Política. Al respecto, la Excma. Corte Suprema ha señalado:
“Noveno: Que, en efecto, es claro que el actuar de la recurrida Cencosud Retail S.A., en atención a las circunstancias y características descritas, en especial la ubicación y dimensiones del pasaje, la permanente emisión de ruidos y olores molestos durante el día, la cercanía del edificio con destino habitacional en que se emplaza la Comunidad recurrente, sin que por otra parte conste que se haya adoptado por la mencionada recurrida medida alguna para evitar o mitigar tal situación –pese al pronunciamiento de dos sentencias que la han sancionado por producir ruidos molestos–, perturba la facultad de los afectados de desarrollar su existencia en un entorno libre de contaminación prohibida. Décimo: Que en estas condiciones y particularmente en consideración al carácter de procedimiento de urgencia del recurso en estudio, resulta de conveniencia otorgar la cautela solicitada acogiendo la acción impetrada de manera tal que se permita a la Comunidad recurrente el goce del derecho señalado”21.
42. En este caso, el desarrollo del proyecto de construcción de la recurrida ha
generado diversas emisiones no controladas, cuyos efectos sufrimos –y hemos
sufrido– los recurrentes y los vecinos que representa la Junta de Vecinos N° 35
“Facundo Pérez Bórquez”. Así, existen emisiones de material particulado y de gases
de combustión, derivadas de la circulación de vehículos y maquinaria, ruidos y 21 Sentencia de la Excma. Corte Suprema, de fecha 10 de agosto de 2010, Rol N° 3374-2010.
17
vibraciones derivados de la actividad constructiva, etc. De esta manera, existe una
amenaza seria al derecho fundamental a vivir un medio ambiente libre de
contaminación, amenaza que deriva de una actividad que no se ha sometido a las
reglas previstas por nuestro ordenamiento jurídico para su desarrollo.
43. Como le consta a S.S. Iltma., la vida en sociedad y su desarrollo supone que
todos los ciudadanos tienen el deber de soportar ciertas molestias e incomodidades,
incluso en el ejercicio de sus derechos fundamentales. Sin embargo, este deber no
existe, dado que carece de justificación, cuando tales molestias tienen como causa
un comportamiento ilegal como el de la recurrida. Por ello, S.S. Iltma. debiera
acoger el presente recurso, y ordenar la paralización inmediata de las obras de
construcción del Mall de Castro, o bien adoptar otras medidas que juzgue
necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de
los derechos de nuestros representados.
POR TANTO,
A S.S. Iltma. respetuosamente pedimos: tener por interpuesto recurso de
protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la
Constitución Política de la República, en contra de Pasmar S.A., ya individualizada,
y, en definitiva, declarar que el acto en que ha incurrido es ilegal y ha afectado las
garantías constitucionales indicadas en el cuerpo de este escrito, y en base a ello:
(i) Ordenar la paralización inmediata de la construcción del inmueble ubicado
en calle Ignacio Serrano N°550, y en la intersección de dicha calle con la
calle Eleuterio Ramírez, de la comuna y ciudad de Castro, de conformidad a
las órdenes emitidas por la Dirección de Obras Municipales de la I.
Municipalidad de Castro;
(ii) Ordenar la sujeción de dicho proyecto de construcción a la normativa
aplicable en materia urbanística y, en específico, que ella se someta a los
permisos otorgados por la Dirección de Obras de la I. Municipalidad de
Castro, demoliendo las plantas y edificaciones que excedan de dichos
permisos;
(iii) En subsidio de lo señalado en los puntos (i) y (ii), adoptar otras medidas que
S.S. Iltma. juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida protección de los derechos de nuestros representados; y
(iv) Condenar a la recurrida a pagar las costas de esta causa.
PRIMER OTROSÍ: Sírvase S.S. Iltma., tener por acompañados los siguientes
documentos:
18
1. Certificado de dominio vigente otorgado por el Conservador de Bienes Raíces de Castro respecto al inmueble ubicado en Serrano números 415 y 419, de la comuna de Castro. 2. Certificado de dominio vigente otorgado por el Conservador de Bienes Raíces de Castro respecto al inmueble ubicado en Pasaje Díaz N°130, de la comuna de Castro. 3. Certificado de dominio vigente otorgado por el Conservador de Bienes Raíces de Castro respecto al inmueble ubicado en San Martín N°539, de la comuna de Castro. 4. Certificado de dominio vigente otorgado por el Conservador de Bienes Raíces de Castro respecto al inmueble ubicado en Sotomayor N°269, de la comuna de Castro. 5. Copia simple del Dictamen N°61.211, de la Contraloría General de la República, de fecha 3 de octubre de 2012. 6. Copia simple de la sentencia definitiva dictada por el Juzgado de Policía Local de Castro con fecha 20 de agosto de 2012, en la causa Rol N°328-12. 7. Copia simple de la sentencia definitiva dictada por el Juzgado de Policía Local de Castro con fecha 24 de septiembre de 2012, en la causa Rol N°329-12. 8. Copia simple del Permiso N°309, otorgado por la Dirección de Obras Municipales de la I. Municipalidad de Castro con fecha 6 de diciembre de 2011. 9. Copia simple del Permiso N°108, otorgado por la Dirección de Obras Municipales de la I. Municipalidad de Castro con fecha 8 de abril de 2008. 10. Acta notarial de fecha 18 de junio de 2013, otorgada por el Notario Público de la comuna de Castro, don Enrique Monasterio Rebolledo. 11. Copia simple del Acta de constitución y aprobación de estatutos de la Junta de Vecinos N° 1 “Nueva Aurora” Población Camilo Henríquez. 12. Copia simple del Acta de constitución y aprobación de estatutos de la Junta de Vecinos N° 35 “Facundo Pérez Bórquez”. 13. Copia simple del informe emitido por la Dirección de Obras Municipales de la I. Municipalidad de Castro en la causa Rol N°108-2013 seguida ante esta Iltma. Corte. 14. Copia simple del informe titulado “Informe técnico Mall de Castro”, emitido por el Consejo de Monumentos Nacionales en enero de 2013.
19
15. Copia simple de órdenes de paralización 1-2012 y 7-2013 de Directora de Obras Municipales de la I. Municipalidad de Castro.
Sírvase S.S. Iltma.: tener por acompañados los documentos indicados.
SEGUNDO OTROSÍ: Atendido que los hechos materia de esta acción cautelar
dicen relación con el incumplimiento de permisos emitidos por la Dirección de
Obras de la I. Municipalidad de Castro, y con la continuación de obras pese a la
existencia de órdenes de paralización en su contra, solicitamos respetuosamente a
S.S. Iltma. que se sirva oficiar a dicho órgano administrativo.
El objeto del oficio solicitado consiste en que la Dirección de Obras de la I.
Municipalidad de Castro informe respecto a (i) si existe o no incumplimiento de los
permisos números 108 y 309; y (ii) si la recurrida continúa al día de hoy la
ejecución de las obras de construcción del Mall de Castro.
Sírvase S.S.: acceder a lo solicitado, oficiando a la Dirección de Obras de la I.
Municipalidad de Castro con el objeto que informe respecto a (i) si existe o no
incumplimiento de los permisos números 108 y 309; y (ii) si la recurrida continúa al
día de hoy la ejecución de las obras de construcción del Mall de Castro.
TERCER OTROSÍ: Atendida la gravedad de los hechos expuestos en lo principal
de esta presentación, solicitamos a S.S. Iltma. que se sirva conceder orden de no
innovar, de acuerdo a lo que se expondrá a continuación.
De conformidad al Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre tramitación
y fallo del recurso de protección, “el Tribunal cuando lo juzgue conveniente para
los fines del recurso, podrá decretar orden de no innovar”.
En este caso, atendido que se trata de un hecho cuya ilegalidad ha sido ya declarada
por dos sentencias del Juzgado de Policía Local de Castro, se cumplen todos los
presupuestos generales de toda medida cautelar. Al respecto, la doctrina ha
señalado que la orden de no innovar, en tanto tutela provisional de derechos que es
propia de toda medida cautelar, requiere la concurrencia de los presupuestos de
aplicación de dichas medidas, esto es, el periculum in mora y el fumus bonis iuris22.
Ambos requisitos se cumplen en la especie, por lo que la orden de no innovar
solicitada debiera ser acogida por S.S. Iltma. En efecto, a partir de lo señalado en lo
22 Marín, Juan Carlos, Las Medidas Cautelares en el Proceso Civil Chileno (Santiago, Editorial Jurídica), 2004, p. 449.
20
principal de escrito, es razonable sostener que existen fuertes dudas acerca de la
legalidad de la actuación de la recurrida (fumus bonis iuris).
Por lo demás, existe un riesgo evidente de que la decisión definitiva de S.S. Iltma. se
vea truncada en sus efectos si la presente medida cautelar no es otorgada (periculum
in mora), ya que a medida que avanza la construcción del Mall de Castro, la
demolición de aquellas obras que resultan excesivas –de acuerdo a los permisos y la
normativa urbanística aplicable– es cada día más difícil y costosa. Por ello, es
necesario el otorgamiento de una tutela anticipada, de manera que no se dificulte la
ejecución de las providencias que en definitiva tome S.S. Iltma.
Por lo demás, la jurisprudencia ha sido enfática en desechar la acción cautelar de
protección cuando la construcción ilegal de una obra ya se ha terminado; en este
caso, en efecto, ya no queda nada que paralizar23. Por ello, y para que el presente
recurso de protección no quede enteramente frustrado si en definitiva es acogido,
es necesario que S.S. Iltma. acceda a la tutela cautelar solicitada.
Sírvase S.S. Iltma.: acoger la presente solicitud, dictando orden de no innovar, con
el objeto de que la construcción del Mall de Castro se suspenda mientras no se
resuelva este recurso.
CUARTO OTROSÍ: Nuestra personería para actuar en representación de la Junta
de Vecinos N° 35 “Facundo Pérez Bórquez”, de la Junta de Vecinos N° 1 “Nueva
Aurora” Población Camilo Henríquez, de don Luis Álvarez Sánchez, de don Álex
Edgardo Enrique Anabalón Becker, y de don Miroslav Yurac Romero, consta en
mandato judicial otorgado con fecha 25 de abril de 2013 ante el Notario Público de
Castro don Enrique Monasterio Rebolledo, copia autorizada del cual se acompaña
en este acto, con citación.
Nuestra personería para actuar en representación de don Edward Rojas Vega
consta en mandato judicial otorgado con fecha 20 de mayo de 2013 ante la Notario
Público suplente de Castro doña Ana María Podlech Pérez, copia autorizada del
cual se acompaña en este acto, con citación.
Sírvase S.S. Iltma.: tener por acreditada la personería y por acompañados los
documentos, con citación.
23 En este sentido, sentencia de la Excma. Corte Suprema de fecha 10 de mayo de 2005, Rol N°828-2005: “4º) Que, sin embargo, de los antecedentes recopilados en el expediente aparece que en la actualidad esta Corte ya no puede adoptar la medida que se perseguía, debido a que el relleno mencionado no sólo se terminó de construir en forma definitiva sobre la referida cota de 470 metros sobre el nivel del mar, sino que, además, comenzó a operar el día 2 de octubre del año dos mil dos, esto es, hace dos años y seis meses, según el informe de fs.150. Ello ha significado que se comenzaran a depositar en él los residuos sólidos domiciliarios, tal cual se desprende del aludido informe, en el que se puso en conocimiento del tribunal que a febrero del año en curso se encuentran acumuladas aproximadamente 1.059.920 toneladas de tales residuos; 5º) Que, en tales condiciones, no resulta posible el acogimiento del recurso de cautela de derechos constitucionales, dada la imposibilidad material de prestar la protección solicitada”.
21
QUINTO OTROSÍ: En nuestra calidad de abogados habilitados para el ejercicio
de la profesión, asumimos personalmente el patrocinio y poder para actuar en
representación de los recurrentes.
Asimismo, delegamos poder al abogado habilitado para el ejercicio de la profesión,
don Pedro Vega Guedeney, quien firma en señal de aceptación.
Todos los apoderados nos encontramos domiciliados para estos efectos en
Benavente N°405, Oficina 404, Puerto Montt, y podremos actuar indistintamente
en forma separada o conjunta.
Sírvase S.S. Iltma.: tenerlo presente.
