Jurisprudencia Resoluciones en materia mercantil · PDF fileResoluciones en materia mercantil ... Irimie, C- 565/11, apartado 23 y la jurisprudencia citada). 31. Por lo que respecta

www.dictumabogados.com

Nº 27, marzo de 2014

1

Jurisprudencia

Resoluciones en materia mercantil Por María Luisa Sánchez Paredes, profesora de Derecho Mercantil . Universidad Antonio de Nebrija

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA

SENTENCIA DE LA SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA [Recurso 413/12] DE 5 DE DICIEMBRE DE 2013 [Ponente: C. Toader]

No se opone a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, ni a los principios de efectividad y equivalencia, la normativa que en materia de acciones de cesación ejercitadas por las asociaciones de consumidores establece, por un lado, que la acción debe interponerse ante los tribunales del lugar donde el demandado tiene su establecimiento o su domicilio y, por otro, que no cabe recurso de apelación contra la resolución por la que un órgano jurisdiccional de primera instancia declara su falta de competencia territorial.

«23. Mediante sus dos cuestiones, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la Directiva 93/13 y los principios de equivalencia y de efectividad deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa procesal nacional según la cual, en materia de acciones de cesación ejercitadas por las asociaciones de protección de los consumidores, por una parte, tal acción debe interponerse ante los tribunales del lugar donde el demandado tiene su establecimiento o su domicilio y, por otra parte, no cabe recurso de apelación contra la resolución por la que un órgano jurisdiccional de primera instancia declara su falta de competencia territorial.

24. El Gobierno español ha invocado la inadmisibilidad de la cuestión prejudicial relativa a la imposibilidad de impugnar la resolución de falta de competencia dictada por un órgano jurisdiccional que ha conocido en primera instancia de una acción de cesación como la del procedimiento principal, alegando que dicha cuestión no concierne a ningún principio de Derecho de la Unión. Según el referido Gobierno, dicha cuestión atañe al derecho a la tutela judicial efectiva, tal como se garantiza en la Constitución española.

25. A este respecto, basta con señalar que la acción judicial objeto del procedimiento principal fue ejercitada por una asociación de protección de los consumidores con el fin de que se prohibiesen las cláusulas contractuales abusivas utilizadas por un profesional. Por consiguiente, en el marco del litigio principal, la cuestión de la inexistencia de recursos contra la resolución por la que el órgano jurisdiccional que conoce de una acción de cesación declara su falta de competencia territorial atañe a la efectividad de una norma procesal destinada a asegurar la salvaguarda de un derecho que el Derecho de la Unión confiere a los justiciables, en el presente asunto el derecho de las asociaciones de protección de los consumidores a actuar para que cese el uso de cláusulas abusivas, tal como se establece en particular en el artículo 7 de la Directiva 93/13, todo ello «en interés de los consumidores y de los competidores profesionales».

26. Por consiguiente, dado que las cuestiones planteadas versan sobre la interpretación del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es competente para conocer del asunto (en este sentido, véase la sentencia de 14 de junio de 2012 [TJCE 2012, 143], Banco Español de Crédito, C- 618/10, apartado 76).

27. En cuanto al fondo, debe recordarse que el artículo 7, apartados 1 y 2, de la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros la obligación de velar por que, en sus ordenamientos jurídicos nacionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. Dichos medios deben incluir disposiciones que permitan a las organizaciones que, con arreglo a la legislación nacional, tengan un interés legítimo en la protección de los consumidores, acudir según el Derecho nacional con ese fin a los órganos judiciales o administrativos competentes.

28. No obstante, es preciso señalar que la Directiva 93/13 no incluye ninguna disposición que permita determinar el órgano jurisdiccional territorialmente competente para conocer de las acciones de cesación interpuestas por las asociaciones de protección de los consumidores, en interés de éstos y de los competidores profesionales, contra el uso de cláusulas abusivas. Esta Directiva no regula tampoco la cuestión del número de instancias en el caso de las

http://www.dictumabogados.com/



2

resoluciones de falta de competencia territorial en tales supuestos.

29. Además, como ha destacado el Abogado General en el punto 28 de sus conclusiones, ni la Directiva 98/27/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo de 1988, relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores (DO L 166, p. 51), ni la Directiva 2009/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores (DO L 110, p. 30), que la sustituyó, regulan las cuestión del número de instancias que los Estados miembros deberían establecer por lo que respecta a las resoluciones de falta de competencia territorial en materia de acciones de cesación a disposición de las asociaciones de protección de los consumidores. Por otra parte, estas Directivas no establecen tampoco reglas atributivas de la competencia territorial respecto a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores.

30. A falta de armonización de los recursos procesales de que disponen las asociaciones de protección de los consumidores para que cese el uso de las cláusulas abusivas tanto en interés de los consumidores como de los competidores profesionales, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales reglas, en virtud del principio de autonomía procesal, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que las que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a las asociaciones de protección de los consumidores (principio de efectividad) (véanse por analogía las sentencias de 14 de marzo de 2013 [TJCE 2013, 89], Aziz, C- 415/11, apartado 50, y de 18 de abril de 2013 [TJCE 2013, 258], Irimie, C- 565/11, apartado 23 y la jurisprudencia citada).

31. Por lo que respecta al principio de equivalencia, debe señalarse que el Tribunal de Justicia no dispone de ningún dato que permita hacer dudar de la conformidad con dicho principio de las normas procesales controvertidas en el procedimiento principal.

32. En efecto, sin perjuicio de las comprobaciones que deba efectuar el órgano jurisdiccional remitente, de lo dispuesto en el artículo 52, apartado 1, números 14 y 16, de la LEC resulta que la regla según la cual la competencia territorial corresponde al órgano jurisdiccional del lugar donde el demandado tiene su establecimiento o al de su domicilio se aplica a todas las acciones de cesación, tanto a

aquellas que tienen por objeto el cese del uso de condiciones generales establecidas en contratos tipo como a las ejercitadas por las asociaciones de protección de los consumidores para defender los intereses colectivos de éstos.

33. En cuanto a la norma nacional que establece la inexistencia de toda clase de recursos contra las declaraciones de falta de competencia territorial de los jueces de primera instancia -concretamente el artículo 67, apartado 1, de la LEC-, del auto de remisión se desprende que se trata de una norma aplicable con carácter general en Derecho procesal español.

34. Por lo que respecta al principio de efectividad, debe recordarse que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de éste ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios sobre los que se basa el sistema jurisdiccional nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento (en este sentido, véanse las sentencias de 6 de octubre de 2009 [TJCE 2009, 309], Asturcom Telecomunicaciones, C- 40/08, Rec. p. I- 9579, apartado 39 y la jurisprudencia citada, y Aziz [TJCE 2013, 89], antes citada, apartado 53).

35. En el presente asunto se alegó que la remisión de la acción de cesación objeto del procedimiento principal a otro órgano jurisdiccional, más alejado del domicilio de la ACICL, podía suponer considerables inconvenientes para dicha asociación, en el sentido de que, debido a la lejanía geográfica del órgano jurisdiccional competente para conocer de su acción, la referida asociación se exponía a tener que renunciar a ésta por motivos económicos.

36. En cuanto a las dificultades aducidas por la ACICL, todo indica que no son consecuencia ni de la norma según la cual la acción de cesación ejercitada por una asociación de protección de los consumidores entra dentro de la competencia territorial del órgano jurisdiccional del lugar en el que el demandado tiene su establecimiento o su domicilio, ni de la norma relativa a la inexistencia de recursos contra la declaración de falta de competencia territorial del órgano de primera instancia.

37. Efectivamente, no son estas normas procesales en sí mismas las que dificultan la interposición por la ACICL de la




3

acción de cesación objeto del procedimiento principal ante el órgano jurisdiccional del lugar en el que la demandada tiene su establecimiento, sino la situación económica de dicha asociación.

38. A este respecto, como ha destacado el Abogado General en el punto 36 de sus conclusiones, las normas procesales relativas a la estructura de los recursos internos y al número de instancias, al servicio del interés general en la buena administración de la justicia y de la previsibilidad, deben prevalecer sobre los intereses particulares, en el sentido de que no pueden adaptarse en función de la situación económica particular de una de las partes.

39. Es cierto que, con el fin de respetar el principio de efectividad, la organización de los recursos internos y el número de instancias no deben hacer imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los justiciables.

40. Es preciso señalar, en primer lugar, que, como se desprende del auto de remisión, en virtud de lo dispuesto en el artículo 60, apartado 1, de la LEC, el órgano jurisdiccional del lugar en el que el demandado tiene su establecimiento que conoce de la acción de cesación a raíz de la declaración de falta de competencia del juez del lugar del establecimiento del demandante no puede cuestionar su competencia y tiene, por tanto, la obligación de pronunciarse sobre dicha acción en cuanto al fondo.

41. En segundo lugar, si bien no se descarta que el ejercicio de la acción ante el órgano jurisdiccional del lugar en el que la demandada tiene su establecimiento pueda suponer costes adicionales para la ACICL, la documentación aportada al Tribunal de Justicia no permite afirmar -sin perjuicio de las comprobaciones que deba efectuar el órgano jurisdiccional remitente- que el buen desarrollo del proceso requiera la comparecencia de dicha asociación en todas las fases del mismo (véase por analogía la sentencia de 27 de junio de 2013 [TJCE 2013, 180], Agrokonsulting- 04, C- 93/12, apartado 50).

42. En tercer lugar, las dificultades a las que tendría que hacer frente la ACICL pueden superarse mediante otros mecanismos dirigidos a compensar los problemas económicos de dicha asociación, como la obtención del beneficio de justicia gratuita (en este sentido, véase la sentencia de 22 de diciembre de 2010 [TJCE 2010, 413], DEB, C- 279/09, Rec. p. I- 13849, apartados 59 y 60, y, por analogía, la sentencia Agrokonsulting- 04 [TJCE 2013, 180], antes citada, apartado 50).

43. Por lo demás, el Gobierno español ha destacado en sus escritos procesales que las organizaciones de protección de los consumidores pueden obtener una dispensa de garantía cuando ejercitan acciones de cesación, algo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente.

44. Además, es preciso señalar que, en el litigio principal, la controversia sobre la competencia no está definitivamente cerrada por el hecho de que no quepan recursos contra el auto de 6 de abril de 2011, por el cual el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Salamanca declaró su falta de competencia territorial para conocer de la acción de cesación interpuesta por la ACICL. En efecto, como se desprende del auto de remisión, esta controversia podría reabrirse si se recurre la resolución que recaiga sobre el fondo.

45. En cuarto lugar, como ha destacado el Gobierno español en sus escritos procesales, el artículo 60, apartado 1, de la LEC tiene por objeto, en particular, evitar decisiones contradictorias, atribuyendo la competencia a un único órgano jurisdiccional. Dicha regla podría garantizar así una práctica uniforme en todo el territorio nacional, contribuyendo de este modo a la seguridad jurídica (véase por analogía la sentencia Agrokonsulting- 04 [TJCE 2013, 180], antes citada, apartado 56).

46. Por lo que respecta a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia derivada de la sentencia Henkel, antes citada, invocada por el órgano jurisdiccional remitente, debe puntualizarse ante todo que lo dispuesto en el Convenio de Bruselas y en el Reglamento (CE) nº 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (DO 2001, L 12, p. 1), que lo sustituyó, sólo afecta a los litigios transfronterizos.

47. De ello resulta que la conclusión que se desprende de la sentencia Henkel, antes citada -en particular de su apartado 43-, en la que el Tribunal de Justicia, interpretando el Convenio de Bruselas, declaró, en un contexto transfronterizo, que la eficacia de las acciones de cesación del uso de cláusulas ilícitas previstas en el artículo 7 de la Directiva 93/13 se vería considerablemente afectada si tales acciones pudiesen ejercitarse únicamente en el Estado en el que el comerciante tiene su domicilio social, no es trasladable a circunstancias como las del procedimiento principal, que se refiere a la interpretación de normas procesales de Derecho interno de un único Estado miembro.




4

48. En cuanto a la equiparación de las asociaciones de protección de los consumidores con los consumidores mismos a los efectos de la Directiva 93/13, sugerida por el órgano jurisdiccional remitente, debe recordarse -como ha destacado, en esencia, el Abogado General en el punto 51 de sus conclusiones- que, según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, el sistema de protección establecido por la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en una situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referente tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (véanse, en particular, las sentencias de 4 de junio de 2009 [TJCE 2009, 155], Pannon GSM, C- 243/08, Rec. p. I- 4713, apartado 22; Banco Español de Crédito [TJCE 2012, 143], antes citada, apartado 39, y Aziz [TJCE 2013, 89], antes citada, apartado 44).

49. Pues bien, es preciso señalar que, por lo que respecta a los medios procesales puestos a disposición de las asociaciones de protección de los consumidores para que cese el uso de cláusulas abusivas, dichas asociaciones no se encuentran en tal situación de inferioridad respecto a los profesionales.

50. En efecto, sin negar la importancia del papel fundamental que deben poder desempeñar para lograr un elevado nivel de protección de los consumidores en el seno de la Unión Europea, hay que hacer constar, no obstante, que una acción de cesación que enfrente a una de tales asociaciones con un profesional no se caracteriza por el desequilibrio que existe en el contexto de un recurso individual en el que estén implicados un consumidor y el profesional con el que contrata.

51. Confirma además este enfoque diferenciado lo dispuesto en los artículos 4, apartado 1, de la Directiva 98/27 y 4, apartado 1, de la Directiva 2009/22, según los cuales los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que el demandado tiene su establecimiento o su domicilio son los competentes para conocer de las acciones de cesación ejercitadas por las asociaciones de protección de los consumidores de otros Estados miembros en caso de infracción intracomunitaria de la normativa de la Unión en materia de protección de los consumidores.

52. Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede declarar que las normas procesales controvertidas en el procedimiento principal no hacen imposible en la práctica ni excesivamente difícil el ejercicio de una acción de cesación interpuesta por una asociación de protección de los consumidores como la ACICL, ni ponen en peligro la realización del objetivo perseguido por la Directiva 93/13.

53. En estas circunstancias, procede responder a las cuestiones planteadas que la Directiva 93/13 y los principios de efectividad y de equivalencia deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa de un Estado miembro como la controvertida en el procedimiento principal, según la cual, en materia de acciones de cesación ejercitadas por las asociaciones de protección de los consumidores, por una parte, tal acción debe interponerse ante los tribunales del lugar donde el demandado tiene su establecimiento o su domicilio y, por otra parte, no cabe recurso de apelación contra la resolución por la que un órgano jurisdiccional de primera instancia declara su falta de competencia territorial».

SENTENCIA DE LA SALA CUARTA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA [Recurso 45/13] DE 16 DE ENERO DE 2014 [Ponente: M. Safjan] Responsabilidad del fabricante por los daños causados por los productos defectuosos.- El lugar del hecho causal es el lugar de fabricación del producto, ya que ese Tribunal estará en las mejores condiciones posibles para pronunciarse sobre un litigio que implique la comprobación de un defecto del producto (art. 5 Reglamento 44/2001).

«18 Mediante sus cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente desea esencialmente que se dilucide cómo debe interpretarse, cuando se exige la responsabilidad de un fabricante por los daños causados por un producto defectuoso, el artículo 5, punto 3, del Reglamento nº 44/2001 a fin de determinar el lugar del hecho causal que originó el daño.

19 Para responder a esta cuestión debe recordarse, en primer lugar, que, según reiterada jurisprudencia, las disposiciones del Reglamento nº 44/2001 deben interpretarse de manera autónoma, refiriéndose al sistema y a los objetivos de éste (véanse, en particular, las sentencias de 16 de julio de 2009, Zuid-Chemie, C189/08, Rec. p. I6917, apartado 17, y de 3 de octubre de 2013, Pinckney, C170/12, apartado 23).

20 Debe precisarse, acto seguido, que, si bien se deduce ciertamente del considerando 7 del Reglamento nº 864/2007 que el legislador de la Unión pretendió garantizar la coherencia entre, por una parte, el Reglamento nº 44/2001,




5

y, por otra, el ámbito de aplicación material y las disposiciones del Reglamento nº 864/2007, de ello no se desprende, no obstante, que las disposiciones del Reglamento nº 44/2001 deban, por lo tanto, interpretarse a la luz de las del Reglamento nº 864/2007. En ningún caso la congruencia pretendida puede llevar a interpretar las disposiciones del Reglamento nº 44/2001 de una manera ajena al sistema y a los objetivos de éste.

21 Al respecto, debe recordarse que el sistema de atribución de competencias comunes, previstas en las disposiciones contenidas en el capítulo II del Reglamento nº 44/2001, se basa en la regla general, establecida en el artículo 2, apartado 1, de éste, según la cual las personas domiciliadas en el territorio de un Estado miembro están sometidas a los órganos jurisdiccionales de ese Estado, con independencia de la nacionalidad de las partes. Las disposiciones del capítulo II, sección 2, del Reglamento nº 44/2001 prevén la atribución de una serie de competencias especiales, entre las que figura la del artículo 5, punto 3, de dicho Reglamento, únicamente como excepción a la regla general de la competencia de los órganos jurisdiccionales del domicilio del demandado (sentencia de 18 de julio de 2013, ÖFAB, C147/12, apartado 30 y jurisprudencia citada).

22 Dichas normas de competencias especiales deben interpretarse en sentido restrictivo, sin que quepa una interpretación de las mismas que vaya más allá de los supuestos explícitamente previstos en el citado Reglamento (sentencia ÖFAB, antes citada, apartado 31 y jurisprudencia citada).

23 Sin embargo, según reiterada jurisprudencia, en el caso de que el lugar en el que se sitúa el hecho que puede generar una responsabilidad delictual o cuasi delictual y el lugar donde ese hecho haya originado un daño no sean idénticos, la expresión «lugar donde se hubiere producido el hecho dañoso», que figura en el artículo 5, punto 3, del Reglamento nº 44/2001, debe interpretarse en el sentido de que se refiere al mismo tiempo al lugar donde se hubiere producido el daño y el lugar del hecho causal que originó ese daño, de modo que la acción puede ejercitarse, a elección del demandante, ante los tribunales de cualquiera de esos dos lugares (véanse, en particular, las citadas sentencias Zuid-Chemie, apartado 23, y Pinckney, apartado 26).

24 Puesto que la identificación de uno de dichos puntos de conexión debe permitir determinar la competencia del órgano jurisdiccional que se encuentra objetivamente en mejores condiciones de apreciar si se dan los elementos constitutivos de la responsabilidad de la persona demandada, únicamente se puede presentar una demanda ante el órgano

jurisdiccional en cuya circunscripción territorial se sitúe el punto de conexión pertinente (véase la sentencia Pinckney, antes citada, apartado 28 y jurisprudencia citada).

25 En relación con el litigio principal de que conoce el órgano jurisdiccional remitente, ha quedado acreditado que éste se plantea un interrogante exclusivamente sobre la determinación del lugar del hecho causal.

26 El Tribunal de Justicia ya ha puntualizado sobre el particular que, en caso de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos, dicho lugar se sitúa allá donde se hubiera producido el hecho que haya dañado el propio producto (véase, en este sentido, la sentencia Zuid-Chemie, antes citada, apartado 27). En principio, esta circunstancia se da en el lugar donde se ha fabricado el producto de que se trate.

27 Dado que, en particular debido a la posibilidad de recoger en él los medios probatorios para demostrar el defecto de que se trate, la proximidad con el sitio donde haya tenido lugar el hecho que ha dañado el propio producto facilita la ordenación eficaz del proceso y, por lo tanto, una buena administración de la justicia, la atribución de competencia al órgano jurisdiccional en cuya circunscripción territorial se sitúa ese lugar es acorde con la razón de ser de la competencia especial prevista en el artículo 5, punto 3, del Reglamento nº 44/2001, a saber, la existencia de un nexo de conexión especialmente estrecho entre la defensa de la parte demandada y el órgano jurisdiccional del lugar donde se haya producido el hecho causante del perjuicio (véanse, en este sentido, las citadas sentencias Zuid-Chemie, apartado 24, y Pinckney, apartado 27).

28 La atribución de competencia al tribunal del lugar de fabricación del producto de que se trate responde, por lo demás, a la exigencia de previsibilidad de las normas de competencia, en la medida en que tanto el fabricante demandado como la víctima demandada pueden razonablemente prever que ese tribunal estará en las mejores condiciones posibles para pronunciarse sobre un litigio que implique, en particular, la comprobación de un defecto de tal producto.

29 Por consiguiente, debe declararse que, en caso de que se exija la responsabilidad de un fabricante a causa de un producto defectuoso, el lugar del hecho causal es el lugar de fabricación del producto de que se trate.

30 Por último, no puede prosperar la alegación, formulada por el Sr. Kainz, de que la interpretación de la competencia especial en materia delictiva o cuasi delictiva




6

debe tener en cuenta, además del interés en la buena administración de la justicia, el del perjudicado, permitiéndole entablar su acción ante un tribunal del Estado miembro en el que esté domiciliado.

31 No sólo el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el artículo 5, punto 3, del Reglamento nº 44/2001 no persigue precisamente el objetivo de ofrecer a la parte más débil una protección reforzada (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de octubre de 2012, Folien Fischer y Fofitec, C133/11, apartado 46), sino que asimismo debe observarse que la interpretación que propugna el Sr. Kainz, según la cual el lugar del hecho causal es aquel en el que se ha transmitido el producto de que se trate al consumidor final o al distribuidor, tampoco garantiza que, en todo caso, ese consumidor pueda acudir ante los órganos jurisdiccionales de su domicilio, dado que ese lugar puede situarse en otra parte e incluso en otro país.

32 De todos modos, la imposibilidad, en su caso, de determinar, con arreglo a los criterios objetivos aplicados para la interpretación del artículo 5, punto 3, del Reglamento nº 44/2001, la competencia de un órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que esté domiciliado el demandante es conforme a la regla general, recordada en el apartado 21 de la presente sentencia, de la competencia de los tribunales del domicilio del demandado.

33 Teniendo en cuenta cuanto antecede, procede responder a las cuestiones planteadas que el artículo 5, punto 3, del Reglamento nº 44/2001 debe interpretarse en el sentido de que, en caso de que se exija la responsabilidad de un fabricante debido a un producto defectuoso, el lugar del hecho causante del daño es el lugar de fabricación del producto de que se trate».

TRIBUNAL SUPREMO

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 879/12] DE 20 DE ENERO DE 2014 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo]

Contrato de permuta financiera (swap).- Nulidad del contrato por error sobre el alcance del riesgo asumido. Incidencia del incumplimiento de los deberes de información que se imponen a la entidad financiera (normativa MiFID) en la apreciación del error.

«Alcance de los deberes de información y asesoramiento

6. Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende. Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el artículo 7 del Código Civil y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica "Good faith and Fair dealing " ("Buena fe contractual"), dispone como deber general: "Each party must act in accordance with good faith and fair dealing" ("Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe"). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores




7

minoristas de productos financieros complejos, como es el swap, al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento (13 de junio de 2008), "las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes" del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss. de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

7. Información sobre los instrumentos financieros. El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, "de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión", que "deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias " (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero, regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe "proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional". Y aclara que esta descripción debe "incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas".

En su apartado 2, concreta que "en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en

cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento".

8. Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV (arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero, se trata de cerciorarse de que el cliente "tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado".

Esta "información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.




8

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes" (art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79 bis 6 LMV (art. 19.4 Directiva 2004/39/CE). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero, las entidades financieras "deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

9. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), "(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en

el art. 52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE.

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como " la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que "se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (apartado 55).

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas.

Caixa del Penedés debía haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado probado en la instancia que no lo llegó a realizar. Para ello, debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía.

Error vicio del consentimiento




9

10. Del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En este caso, en atención a lo que fue objeto litigioso y al motivo del recurso de casación, debemos centrarnos en cómo influye este incumplimiento sobre la válida formación del contrato.

En su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011), pone de relieve que, "si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39, ni cuáles podrían ser esas consecuencias". En consecuencia, "a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C-591/10), apartado 27]".

Tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación, en atención al petitum y a la causa petendi de la demanda, apreciaron la concurrencia de error vicio en la contratación del swap y acordaron la anulación del contrato. En casación se cuestiona que la acreditada infracción de los deberes de información y de la valoración de idoneidad prevista en el art. 79 bis LMV no debía haber conllevado el error vicio en la contratación de aquel producto financiero. Y al hilo de ello, el recurso cuestiona cuál es la incidencia de la infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79 bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error.

11. Jurisprudencia sobre el error vicio. La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC, en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre, y 626/2013, de 29 de octubre: Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación

mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ("pacta sunt servanda") imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una "lex privata" (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (art. 1261.2 CC). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.




10

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

12. El deber de información y el error vicio. Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir "orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos", muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar

válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

13. Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad. Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información




11

comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. En consecuencia, procede desestimar el único motivo de casación porque la sentencia recurrida, al apreciar el error vicio y acordar la anulación del contrato de swap, no infringió la normativa MiFID ni la jurisprudencia sobre el error vicio».

AUDIENCIAS PROVINCIALES

SENTENCIA DE LA SECCIÓN 3ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA [Recurso 729/12] DE 8 DE OCTUBRE DE 2013 [Ponente: Manuel Galán Sánchez]

Compraventa mercantil: mercantilidad.- La compraventa es civil y no mercantil porque el material de oficina objeto del contrato no fue adquirido con ánimo de reventa sino para utilizarlo e integrarlo en la explotación del negocio consistente en la llevanza de contabilidad, asesoría fiscal y gestión inmobiliaria.

Posibilidad de acumular las acciones de reclamación de deudas contra la sociedad y contra su administrador, si bien el órgano competente cuando tal acumulación se produzca son los juzgados de lo mercantil.

«"Entiende la doctrina científica más autorizada que la nota que caracteriza la compraventa mercantil frente a la civil es el elemento intencional, que se desdobla en un doble propósito por parte del comprador, el de revender los géneros comprados, bien sea en la misma forma que los compró o adecuadamente transformados, y el ánimo de lucro, consistente en obtener un beneficio en la reventa, de modo que la compraventa mercantil se hace no para que el comprador satisfaga sus propias necesidades sino para lucrarse con tal actividad, constituyéndose el comprador en una especie de mediador entre el productor de los bienes comprados y el consumidor de los mismos, una vez transformados o manipulados" (STS de 25 de junio 1999).

Aplicando dicha doctrina al presente supuesto, este Tribunal coincide plenamente con la Juzgadora de instancia en el sentido de que nos encontramos ante una compraventa civil, con independencia de cuál sea el objeto social de la empresa vendedora (argumento expuesto por la apelante en su escrito de preparación, folio 93), ya que resulta acreditado por la documental acompañada que la sociedad demandada no adquirió el material de oficina cuyo importe se le reclama para revenderlo sino para utilizarlo e integrarlo en la explotación de su negocio consistente en la llevanza de contabilidad, asesoría fiscal y gestión inmobiliaria (v. folio 17).

TERCERO

Consecuencia de lo anterior, debe rechazarse el segundo motivo de impugnación ya que por aplicación del artículo 121.21 CCC, la acción está prescrita al haber transcurrido más de tres años: la deuda es de enero de 2004




12

y la demanda de juicio monitorio se interpone en diciembre de 2009.

La alegación de que la prescripción había sido interrumpida debe decaer ad limine toda vez que se trata de una alegación nueva introducida en este momento procesal, olvidando la parte recurrente que según reiterada jurisprudencia (SSTS de 28-11-83, 2-12- 83, 6-3-84, 20-5-86, 7-7-86, 19-7-89, 22-2-91, 21-4-92 y 11-4-94, entre otras muchas), si bien el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no llega a constituir un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, ya que ello iría en contra del principio general de derecho "pendente apellatione, nihil innovetur", que impide que la Sala pueda tomar en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia. Si se escucha el DVD de la vista, se aprecia cómo la parte actora, al contestar a la alegación de prescripción, se limitó a señalar que no era aplicable el Código civil catalán por tratarse de una relación de naturaleza mercantil y ser el plazo de prescripción de 15 años, pero nada dijo acerca de una supuesta interrupción de la prescripción como ahora sostiene.

CUARTO

Finalmente, a efectos meramente expositivos, debe hacerse una referencia a la alegación introducida también ex novo en trámite de recurso consistente en que la Sra. Dulce ha sido codemandada como coobligada al pago de la deuda reclamada, citando como fundamento legal, expresamente, el artículo 105 LSRL (v. folio 118).

A dicha alegación se le debe dar la misma respuesta dada en el Fundamento precedente, pero es que, además, debe significarse de que en el hipotético supuesto de que la acción se hubiera dirigido contra la misma como legal representante de la sociedad y haber incumplido su obligación legal de promover la disolución de la misma, este Tribunal hubiera debido declarar su falta de competencia objetiva; en este sentido, dijimos en nuestro reciente Auto de 17-09-2013, rollo 625/2012: "UNICO. Con independencia de cuáles eran los criterios discrepantes seguidos por las distintas Audiencias Provinciales (el de este Tribunal puede examinarse, por ejemplo, en nuestra sentencia de 18-12-2012 ), el Pleno del Tribunal Supremo, Sentencia de 10 de septiembre de 2012, ROJ: STS 7528/2012 (reiterada por la posterior de STS del 23 de Mayo del 2013 (ROJ: STS 2742/2013), con la finalidad de unificar la interpretación de la

ley, se pronuncia sobre la cuestión relativa, en primer lugar, a la procedencia o no de acumular las acciones de reclamación de deudas contra una sociedad y de responsabilidad contra sus administradores por su impago; y, en segundo lugar, en el caso de que la acumulación se considere procedente, a la determinación de si la competencia para conocer de las acciones acumuladas corresponde a los juzgados de primera instancia o de los juzgados de lo mercantil, llegando a las conclusiones siguientes:

• la acción de reclamación de cantidad frente a una entidad mercantil y la acción de responsabilidad de los administradores por las deudas de la entidad mercantil pueden ser acumuladas para su tramitación y decisión en un mismo proceso ante los juzgados de lo mercantil;

• el órgano competente para la decisión cuando tal acumulación se produzca son los Juzgados de lo Mercantil"».

SENTENCIA DE LA SECCIÓN 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE [Recurso 303/13] DE 31 DE OCTUBRE DE 2013 [Ponente: Francisco José Soriano Guzmán]

Contrato de agencia: indemnización por clientela.- No concurre el derecho a la indemnización por clientela o por daños y perjuicios en caso de que el agente, con consentimiento del empresario, hubiese cedido a un tercero los derechos y obligaciones de que era titular en virtud del contrato.- Requisitos para la indemnización por clientela.- Procede la indemnización por lucro cesante ante la resolución anticipada del contrato pactado por tiempo determinado.

«El art. 30. c) LCA establece que no se tendrá derecho a la indemnización por clientela o por daños y perjuicios cuando, con el consentimiento del empresario, el agente hubiese cedido a un tercero los derechos y las obligaciones de que era titular en virtud del contrato de agencia. Lo cierto es que el contrato de agencia fue firmado por la actora, como persona física, pero no menos lo es que, desde el mismo comienzo de la relación negocial, el pago de la retribución estipulada se hizo a favor de la sociedad ZONA SATÉLITE, SL, que iba emitiendo las correspondientes facturas que abonaba la demandada (la primera factura surgida a consecuencia del contrato ya fue presentada a la demandada por esa sociedad). Ello no supone cesión alguna del contrato, sino su ejecución del modo que libremente las partes tuvieron por conveniente y que, llegado el punto en que nos encontramos,




13

no puede impedir que la agente reclame las indemnizaciones que legalmente le puedan corresponder.

En segundo lugar, y con relación a la fecha en que se produjo la resolución, no podemos sino compartir que lo fuera en la fecha en que la demandada remitió el documento a la actora, sin que puedan anticiparse los efectos de la resolución a un momento anterior, con el alegato de que ya no se desarrollaron funciones durante algún mes.

SEGUNDO

En tercer lugar, y con relación a la indemnización por clientela, recordemos que la actora solicitó por tal concepto una cifra muy cercana a los cincuenta y ocho mil euros y que la sentencia recurrida le concede diez mil, al estimar que la agente aportó clientela y abrió nuevos mercados y que alguna de las empresas aportadas han continuado manteniendo relaciones contractuales con la demandada. La minoración del importe ya no es objeto de discusión, pues aquélla no ha recurrido esta decisión. Recordemos que el art. 28 de la LCA, bajo la rúbrica "Indemnización por clientela", establece, en su número primero, que "Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran".

Es habitual la exigencia, por tanto, en orden a la indemnización por clientela, a la que tiene derecho el agente cuando se extinga el contrato, de la concurrencia de las circunstancias (formuladas alternativamente) que la ley, en su art. 28.1 señala:

a) Aportación de clientela o aumento sensible de las operaciones con la clientela preexistente.

b) La actividad del agente susceptible de seguir produciendo ventajas sustanciales al empresario después de extinguido el contrato.

c) Que resulte equitativamente procedente por la existencia de limitación de competencia (art. 21 ab initio), por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.

En tales casos la indemnización tiene un tope máximo, pues, "en ningún caso" podrá exceder "del importe

medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos 5 años, o durante todo el período de duración del contrato, si este fuese inferior" (art. 28.3).

En el caso que nos ocupa, la concurrencia del requisito a) queda sobradamente acreditada por la prueba practicada.

Lo que ha constituido el auténtico núcleo de la discusión ha sido, principalmente, la concurrencia del requisito b), ya que la demandada ha alegado que los clientes suministrados por la agente no le han supuesto negocio posterior alguno. Sin embargo, el resultado de las testificales practicadas mediante exhorto acredita, al entender del Tribunal, todo lo contrario: ya no se trata de la mera posibilidad de seguir produciendo ventajas al empresario, es que se ha acreditado un mantenimiento de las relaciones entabladas gracias a la labor del agente, sin que los avatares posteriores que pudieran haber surgido entre las partes puedan ser opuestas como causas que impidan el percibo de este concepto indemnizatorio. No existe motivo alguno, por tanto, para modificar la valoración de la juzgadora de instancia, que ha fijado el quantum indemnizatoria de un modo sumamente prudente y argumentado.

Por último, se discute la concesión de la indemnización por lucro cesante, por no estar prevista en el contrato concertado entre las partes. Cierto es que, en el contrato aportado por la parte demandada, que es el tenido en cuenta por la juzgadora a la vista de las puntuales divergencias con el presentado por la demandante, no aparece la cláusula octava (rescisión) que aparece en el contrato de la actora; ahora bien, no es exacta del todo la recurrente cuando alega que la petición de indemnización por lucro cesante se sustentaba, en exclusiva, en la cláusula octava del contrato, pues basta con ver el fundamento de derecho sexto de la demanda para comprobar que también se invocaban los arts. 1101 y 1124 CC. Por tanto, esta indemnización encuentra su apoyo en la normativa del derecho común por incumplimiento (STS de 3/3/2011 (RJ 2011, 2622) y 11/11/11 (RJ 2012, 1486)). La sentencia, por tanto, no resuelve incongruentemente con lo solicitado. La indemnización por lucro cesante se antoja de todo punto procedente. El contrato de agencia, según los arts. 23 y 24, puede pactarse por tiempo determinado y en este caso se extinguirá por cumplimiento del término pactado. No se refiere la ley al régimen de incumplimiento por no respetar el plazo de duración, a diferencia de otras cuestiones indemnizatorias concretas, sobre todo para contratos de duración indefinida, de las que sí se ocupa. Hay que remitirse, por tanto, a las normas generales del C.Civil y, en concreto, a los arts. 1101 y siguientes y en especial al 1106 que




14

contempla la indemnización por el valor de la ganancia dejada de obtener. Si el contrato debía tener una duración determinada, cinco años, y una correlativa expectativa de beneficios, es claro que la interrupción del flujo de beneficios por la del contrato ha supuesto una pérdida patrimonial en la parte que ha sufrido las consecuencias y no ha sido culpable de la ruptura. Desde esta perspectiva, no podemos sino confirmar la decisión adoptada en primera instancia».

SENTENCIA DE LA SECCIÓN 15ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA [Recurso 155/13] DE 18 DE DICIEMBRE DE 2013 [Ponente: Jordi Forgas Folch]

Responsabilidad de los administradores de las sociedades de capital.- Responsabilidad por daños y responsabilidad por deudas: acciones de responsabilidad por negligencia en el ejercicio del cargo y por incumplimiento del deber de disolver la sociedad concurriendo causa legal para ello.

«…es preciso recordar que las acciones de responsabilidad por negligencia en el ejercicio del cargo (arts. 69 LSRL y 135 TRLSA) y por incumplimiento del deber de disolver concurriendo causa legal para ello (arts. 105.5 LSRL y 262.5 TRLSA) son dos acciones distintas, con presupuestos, requisitos y efectos diversos. Mientras una es responsabilidad por daños, la otra es responsabilidad por deudas sociales, de manera que pocos elementos tienen en común.

La primera es una responsabilidad por daños, para cuyo éxito se exige la producción de un daño para el acreedor y que el mismo sea directamente imputable a actos negligentes del administrador. Por consiguiente, tres requisitos son indispensables para su éxito: (i) un acto negligente imputable al administrador; (ii) que del mismo se derive un daño para el acreedor o el socio; y (iii) que entre el acto ilícito y el daño reclamado exista una enlace preciso y directo, esto es, nexo de causalidad.

La segunda, la del art. 262.5 LSA tiene una naturaleza muy distinta pues no es una responsabilidad por daños sino por deudas sociales. El legislador ha dispuesto hacer responsable al administrador de las deudas de la sociedad cuando la misma se encuentre incursa en determinadas causas de disolución y el administrador no proceda a convocar junta de accionistas dentro del plazo de los dos meses siguientes, a contar desde que conoció o debió haber conocido su existencia. Si bien originariamente tal responsabilidad alcanzaba a todas las deudas de la sociedad,

a partir de la reforma operada por Ley 19/2005, de 14 de noviembre, la responsabilidad se limita a las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución. Las obligaciones se presumirán posteriores salvo que el administrador acredite que son de fecha anterior.

Entre las causas legales de disolución que determinan el nacimiento de esta responsabilidad se encuentran las establecidas en el art. 260.1 3º: Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto o la imposibilidad manifiesta de realizar el fin social o por la paralización de los órganos sociales, de modo que resulte imposible su funcionamiento; y la regulada en el 4º del mismo precepto: Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley 22/2006, de 9 de Julio, Concursal. […]

[…] Tratándose de un contrato de tracto sucesivo como el de renting cuyo concepto por lo demás se precisa con acierto en la sentencia recurrida, las obligaciones sociales que se reclaman se originaron en el momento en que se dejaron de abonar las cuotas correspondientes, esto es, desde el mes de junio de 2010. En este momento, en el que aconteció el incumplimiento que generó las obligaciones sociales ahora reclamadas, la sociedad deudora se hallaba ya incursa en la causa de pérdidas patrimoniales graves por lo que la administradora demandada debe de responder de las mismas al no haber procedido o a remover la misma o a promover la disolución y liquidación social. En informe aportado por la parte actora (fs. 112 a 133) de fecha 15 de marzo de 2012 se indica que la sociedad deudora no tiene depositadas las cuentas anuales en el Registro Mercantil desde las correspondientes al ejercicio 2009 así como que cambió de denominación y de domicilio social en el mes de julio de 2010. A la parte demandada, en virtud de los principios de proximidad y de facilidad probatoria, frente a la imputación de la actora de hallarse en situación de pérdidas patrimoniales en el momento de originarse las obligaciones sociales reclamadas, le correspondía acreditar que no se hallaba incursa en esa causa de disolución obligatoria, lo que en modo alguno ha cumplido. Lo anterior, junto a la aplicación de la presunción ex art.262.5 in fine de la LSA debe determinar la estimación del recurso y de la acción de responsabilidad con base en el art 262.5 LSA contra la administradora demandada, sin que proceda entrar en el análisis de la acción individual de responsabilidad también ejercitada en la demanda».




15

SENTENCIA DE LA SECCIÓN 15ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA [Recurso 801/12] DE 18 DE DICIEMBRE DE 2013 [Ponente: Jordi Forgas Folch]

Sociedades de capital: derecho de información del socio.- Los socios no solo pueden solicitar y obtener los documentos sometidos a aprobación en la junta general ordinaria (cuentas anuales e informes de gestión y auditoría), sino que durante la celebración de la junta pueden solicitar verbalmente los informes o aclaraciones que estimen pertinentes.

«Los arts. 196 y 197 la Ley de Sociedades de Capital (LSC), constituyen la norma sustantiva vigente en relación con el derecho de información del socio de este tipo de sociedades. Con anterioridad lo fueron el art. 51 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL); y del art. 112 de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA), para cada tipo de sociedad de capital, respectivamente. El texto legal ahora vigente se ocupa de distinguir el derecho de información del socio en función del tipo de sociedad de capital, si bien, como común denominador en ambos subyace la voluntad manifiesta del legislador de ofrecer un marco normativo que garantice tanto el derecho de los socios desde una esfera particular a recibir información de la sociedad en que participan, como desde un punto de vista corporativo, a que las sociedades de capital faciliten dentro de unos límites la información a que aquellos tienen derecho.

El diferente tratamiento otorgado por la Ley a la regulación del derecho de información, en función del tipo de sociedad (anónima o de responsabilidad limitada), obedece a la cercanía al órgano de administración de la sociedad en ese último tipo de sociedad de capital por lo que no será preciso articular instrumentos jurídicos complejos para satisfacer aquel derecho. En cambio, en aquellos supuestos en que el accionista ocupa posiciones alejadas a la toma de decisiones en el ámbito societario, la Ley articula una serie de requisitos dirigidos a que el derecho que le asiste, el de información, se vea respetado por el órgano de administración.

TERCERO

El derecho de información en la sociedad de responsabilidad limitada, como es la del caso que nos ocupa, regula el derecho de los socios a obtener información de la sociedad de la que son partícipes, en los siguientes términos: a) Podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la Junta General o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los

asuntos comprendidos en el orden del día; b) El órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique el interés social; c) No procederá la denegación de la información cuando la solicitud esté apoyada por socios que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social.

Las STS de 1 de diciembre de 2010 y de 21 de marzo de 2011, aun refiriéndose a las anteriores leyes (ahora ya derogadas) de sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, señalan que el derecho de información, integrado como mínimo e irrenunciable en el estatuto del accionista, a tenor de lo previsto en el art. 93.d) de la LSC, constituye un derecho autónomo -sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto- que atribuye al socio la facultad de dirigirse a la sociedad en los términos previstos en la LSC, a fin de que le sean facilitados determinados datos referidos a la marcha de la sociedad. El contorno de ese derecho se sitúa en la necesidad de que las informaciones o aclaraciones que estimen precisas y las preguntas que se crean pertinentes estén comprendidas en el orden del día o tengan la conexidad con él y que las informaciones o aclaraciones deben requerirse y las preguntas se formulen en tiempo adecuado

CUARTO

En el caso no se advierte que la sentencia de la primera instancia incurra en un error en la valoración de los medios de prueba practicados. Señala la resolución recurrida que la propia parte demandada admitió que, recibido el burofax del actor en fecha 8 de julio de 2011 requiriendo de la demandada toda la documentación consistente en las cuentas anuales sujetas a aprobación, no se atendió a la petición del actor por no disponerse de la refería documentación contable antes de la celebración de la junta.

Se debe recordar que el actor presentó demanda ante Juzgado a quo en la solicitaba la convocatoria judicial de junta ordinaria para la aprobación de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2007 y 2008, dictándose por dicho órgano judicial providencia de 3 de junio de 2011 por la que se ordenaba la convocatoria de la junta solicitada. En este sentido difícilmente puede sostenerse que la sociedad no disponía el día 8 de julio de 2011 de la documentación contable requerida.

Como ya hemos señalado, ante la remisión del meritado burofax, la sociedad demandada no facilitó ninguna información previa a la junta y se limitó, en el momento de




16

empezar la celebración de la misma, a entregar a todos los socios los balances abreviados, la cuenta de resultados y los libros diarios correspondientes a los ejercicios 2007 y 2008 (f.18). Respecto de la documentación presentada en la junta correspondiente al ejercicio 2007, la representación del demandado consideró insuficiente la información facilitada en la junta ya que la cuenta de resultados solo constaba de un solo dígito y en el libro diario es sólo un resumen mensual de movimientos. El órgano de administración de la demandada manifestó sobre este particular que la documentación aportada cumplía los requisitos de la LSC. Respecto de las cuentas correspondientes al ejercicio social del año 2008, el representante del actor efectuó las mismas objeciones que respecto de las cuentas del año 2007, dejando claro que no tenía la suficiente información para emitir su voto a favor de su aprobación. Todo lo anterior tuvo se reflejó en el acta levantada al efecto.

QUINTO

Los socios, a partir de la convocatoria de la Junta General ordinaria, pueden solicitar y obtener de manera inmediata y gratuita, los documentos sometidos a aprobación en la misma, esto es, las cuentas anuales, y en su caso, el informe de gestión y del auditor de cuentas (art. 272 de la LSC). Junto a ello, durante la celebración de la Junta General que someta a aprobación las cuentas anuales, los accionistas o socios podrán solicitar verbalmente los informes o aclaraciones que estimen pertinentes no pudiendo el órgano de administración denegarlo máxime si, como en el caso de autos, dicha solicitud está apoyada por socios que representan más del 25% del capital social (arts. 196 y 197 de la LSC). En el caso, el órgano de administración infringió el deber de información no facilitando, previamente a la celebración de la junta, la información requerida por el actor y facilitando información insuficiente en el transcurso del acta de la junta de 15 de julio de 2011 pues, ante la denuncia por el actor de esa insuficiencia, la demandada solo se limitó a alegar que la documentación aportada cumplía las exigencias de la LSC. De ahí que proceda confirmar la sentencia apelada al no existir ningún error en la apreciación de la prueba y al resultar nulos, por infracción del derecho de información, los acuerdos sociales impugnados».

SENTENCIA DE LA SECCIÓN 5ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA [Recurso 439/13] DE 30 DE DICIEMBRE DE 2013 [Ponente: Santiago Oliver Barceló] Concurso de acreedores.- Efectos del concurso sobre un contrato de compraventa de cosa futura. En la Ley Concursal,

el régimen de los contratos con obligaciones recíprocas se articula en función de que en el momento de la declaración de concurso exista o no cumplimiento por alguna de las partes. La parte in bonis que ha cumplido y aún no ha recibido el cumplimiento del concursado debe considerarse acreedor concursal, sin que proceda resolver el contrato por incumplimiento (art. 61.1 LC) o instar el cumplimiento in natura mediante la exigencia de la entrega del bien, pues de este modo se vulneraría el principio de universalidad concursal de la masa activa y pasiva.

« […] La obligación principal de "Auxiliar Ibérica" frente a la concursada era suministrar hormigón y fue íntegramente cumplida, mientras que las de la concursada integran un contrato complejo de compraventa (pagos parciales o a cuenta del hormigón) y resto de entrega de "cosa futura"; excluyéndose la permuta porque la cosa no existía al declararse el concurso ni al contratar.

Pero, sobre la naturaleza y efectos de éste último, coligado al primero, este Tribunal reseñaba en la Sentencia de 28-diciembre-2012 (JUR 2013, 45017) que: "Y sobre la compraventa de cosa futura: "El art. 1.271 del Cc. dispone que: <<Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no estén fuera del comercio de los hombres, aun las futuras>>.

Debe entenderse como cosa futura las que, si bien en el momento de la perfección del contrato no existen, las partes pactan sobre ellas en la confianza de que llegarán a tener existencia (STS 11 de mayo de 1998 (RJ 1998, 3711) y 31 de diciembre de 1999).

Dos son las modalidades que tradicionalmente se incluyen en la compraventa de cosa futura:

a) La "emptio rei speratae" por la que el comprador se obliga a pagar el precio solo si efectivamente llega a tener realidad física la cosa. Esta compraventa de cosa futura (en su modalidad de "emptio rei speratae"), como contrato conmutativo que es (a diferencia de la modalidad "emptio spei", que es contrato aleatorio), presupone ineludiblemente en el vendedor la obligación esencial y constitutiva de entregar al comprador la cosa vendida, una vez que esta haya alcanzado su existencia real y física, aparte de desplegar la actividad necesaria para que dicha existencia real y física, aparte de desplegar la actividad necesaria para que dicha existencia llegue a tener lugar (STS 30-10-1989 (RJ 1989, 6976)).

b) La "emptio spei", por la que el comprador se obliga a cumplir su contraprestación en todo caso, esto es,




17

independientemente de que la cosa llegue a estar como tal o no.

Esta distinción, de gran transcendencia sobre el contenido de la relación contractual, no es sin embargo la única posible ni la más importante en la práctica, cual es la compraventa de cosa futura en que la existencia de la cosa presupone la prestación de una actividad del vendedor o de otro por cuenta del mismo. Y la compraventa en que la existencia de la cosa vendida depende de acontecimientos naturales o, en general, de hechos ajenos a la voluntad del vendedor.

Los requisitos de la cosa futura son los de los arts. 1.271 a 1.273 del Cc.: ha de ser posible estar dentro del comercio de los hombres y haber sido determinado por los contratantes o, al menos ser determinable (STS de 18-febrero-2005). Dentro de la compraventa de cosa futura es de vital importancia la "venta sobre plano".

En consideración a lo anterior se puede definir, descriptivamente, la compraventa de cosa futura como: <<aquel contrato por el que el vendedor se obliga, a cambio de un precio, a entregar una cosa que no existe al contratar, pero puede existir, o que existe pero carece de la individualidad autónoma con la que fue considerada, y puede obtener, o que existe y no es susceptible de ser transmitida en tanto no se la apropie previamente el vendedor>>.

Es posible, por todo ello, distinguir un concepto estricto de otro amplio de cosa futura. Estrictamente, son cosas futuras las que no existen cuando se contrata, siempre que su existencia sea posible en tiempo venidero, como consecuencia de eventos naturales o de la actividad del hombre.

En un más amplio sentido son también futuras las cosas que, pese a tener una realidad física, aunque sea en germen, carecen, por el momento, de entidad jurídica autónoma -los frutos pendientes- o la tienen, pero no pertenecen al vendedor -cosa ajena y res nullius- o, perteneciéndole, no las puede entregar -cosa extraviada-.

Se observa, por lo expuesto, que el término que examinamos se aplica a supuestos totalmente distintos: las cosas non in rerum natura son futuras en sí, en su sustancia orgánica o elementos constitutivos; los frutos pendientes son futuros solo en cuanto cosas jurídicamente autónomas de aquella que los produce; en los demás casos lo futuro no es la res, sino una especial posición del vendedor respecto de ella, que ha de concurrir para que el contrato produzca sus efectos propios previstos: la facultad o poder de disposición.

Es opinión extendida que la emptio spei no tiene un objeto futuro, sino actual o presente, constituido por la esperanza de que la cosa exista, o por la mera probabilidad o azar o, incluso, por la actividad que ha de desarrollar el vendedor para apropiarse de la cosa o la posibilidad de una ganancia.

Y es que, en realidad, no pude haber diferencias entre la emptio spei y la emptio rei speratae por razón de la cosa, en la fase genética de ambos contratos. Tanto en uno como en otro se vende una cosa futura, lo que significa que no existe en el momento de perfección negocial o, en los términos dichos, que no tiene individualidad o que carece de poder de disposición el vendedor sobre ella y, además, que la existencia, la individualización o la apropiación son posibles en tiempo venidero.

Ni siquiera cabe encontrar el dato de diferenciación en la mayor o menor certeza sobre la futura existencia de la cosa, pues ese cálculo de probabilidad no forma parte del objeto del contrato, el cual, por definición, ha de ser posible.

La cosa futura ha de reunir los requisitos que exigen los arts. 1.271 a 1.273 del CC: ha de ser posible -su existencia o su individualización...-, estar dentro del comercio de los hombres y haber sido determinada por los contratantes o, el menos, ser determinable.

La exigencia de una determinación relativa de toda prestación genérica y la necesidad de que el cumplimiento de la misma esté precedido de una individualización o concentración que la transforme en específica, pueden hacer pensar en una acusada proximidad entre ella y la prestación de cosa futura.

Sin embargo, esa semejanza no es real. Por un lado, el objeto de la obligación genérica se determina en el contrato, según es sabido, por su pertenencia a un género o clase. Por otro lado, la determinación inicial de la cosa futura no ofrece particularidad alguna si la misma ya existe in rerum natura, al celebrarse el contrato.

La compraventa de cosa futura tiene un objeto y es totalmente válida. Sólo su eficacia real está suspendida a la espera de que la cosa efectivamente exista.

En nuestro sistema, la naturaleza consensual y obligacional de la compraventa simplifica la calificación de aquélla que tiene por objeto una cosa inexistente, pero con posible existencia futura, así como la explicación de la manera de funcionar la relación jurídica nacida de ella.




18

Del contrato de compraventa, como negocio de obligación -en el sentido de que no provoca por sí la pérdida de un derecho, sino que, simplemente, se limita a prepararla, mediante la constitución del deber (obligación) de transmitir tal derecho-, pero dirigido a producir una disposición y, con ella, un efecto real, deriva, inmediatamente, una relación obligatoria y, mediatamente, a través de la ejecución de la prestación del vendedor -deudor- un efecto jurídico real. Del propio modo el comprador se convierte al contratar en titular de un derecho de crédito o personal contra o frente al vendedor, correlativo a la obligación de este de entregarle la cosa, y adquiere la propiedad sobre ella cuando se le entrega -art. 1.095 del CC-.

Esos dos efectos no están desvinculados entre sí, ya que los contratantes lo que persiguen con el negocio es transmitir el derecho y la relación obligatoria no hace sino preparar el efecto jurídico real definitivo y constituye, precisamente, la causa de este -art. 609 del CC-. La conexión entre uno y otro efecto, el punto de encuentro entre ambos, es la entrega de la cosa o traditio, que es, por un lado, acto de investidura de la posesión -que permite dar a conocer que la transmisión se ha producido- y, por otro, acto debido, de pago o cumplimiento de la prestación principal debida por el vendedor -art. 1.462 del CC-.

De ahí que la compraventa de cosa futura se perfeccione cuando comprador y vendedor consientan sobre precio y cosa -aunque ésta no exista o sea nullius o carezca el vendedor del poder de disposición sobre ella-. Desde el mismo momento queda el vendedor obligado a entregar, aunque esa obligación no pueda cumplirse hasta un momento futuro. Sin embargo, para que la traditio o modo o acto de cumplimiento de la obligación de entrega provoque el cambio real previsto, es preciso que la cosa exista y que el deudor esté legitimado para transmitirla. Así, el efecto real proyectado en el contrato de compraventa se encuentra a la espera de un acontecimiento futuro e incierto.

Tal incertidumbre sobre la realización del evento futuro y su influencia sobre la eficacia del contrato, han llevado a algunos autores a considerar la compraventa de cosa futura como un contrato sometido a condición suspensiva o, en su caso, a una conditio iuris con un distinto alcance, según el caso: así, en la emptio rei speratae se estima condicionado solo el traspaso de la propiedad o todos los efectos del contrato; y en la emptio spei la obligación de entrega.

Es, no obstante, evidente que si las partes no la pactan no cabe hablar de condición en sentido propio. Y si es cierto que la llamada conditio iuris subordina la eficacia del

negocio al cumplimiento de un acontecimiento futuro, por disposición legal, más que de conditio de lo que hay que hablar es de presupuesto legal de la eficacia del contrato.

Cabe, como se ha dicho, que los contratantes, en uso de la potencialidad normativa creadora que les reconoce el art. 1.255 del CC, constituyan en propia condición suspensiva el suceso futuro, ya sobre todos los efectos del contrato, ya sólo sobre alguno de ellos.

En ese caso, la reglamentación negocial no entrará en vigor, en la medida que sea, hasta que el evento incierto se cumpla.

Pero también cabe que las partes configuren ese mismo acontecimiento futuro al modo de una condición resolutoria y que el contrato produzca inicialmente algunos efectos -todos no puede- bien que como interinos o claudicantes, para que queden resueltos si el evento esperado no se produjera.

Mas, si los contratantes no pactaron ninguna condición, parece excesivo considerar que lo es el que la cosa exista -o se individualice o que el vendedor se apropie de ella- a no ser que se tenga por tal a lo que no es más que una conditio iuris, esto es, un requisito legal de eficacia del negocio, en el orden mediato o real -que no en el obligacional-. Ello al margen de que tal presupuesto legal del efecto dispositivo del pago o cumplimiento -entrega o traditio- en muchas ocasiones no es más que el resultado de una previa prestación de hacer o dejar hacer por parte del vendedor, en las que, lo futuro -la separación de los frutos o la construcción de un edificio- no es sino una modalidad de la obligación de entrega, conforme a la complejidad del negocio.

Por último, la diferencia entre la emptio rei speratae y la emptio spei no es, en mi opinión, otra que la resultante de la distinta manera como las partes regulan en ellas al llamado periculum obligationis, esto es, la repercusión, sobre la prestación debida por el comprador, que produce el incumplimiento inimputable al vendedor de la obligación de entregar la cosa. En la emptio rei speratae rige el regla periculum est venditoris -hasta que, existente la cosa, sea aplicable el art. 1.452 del CC-, de tal manera que, si el suceso futuro o incierto no acontece, el comprador no deberá pagar el precio -principio de reciprocidad-. Mientras que, en la emptio spei, rige la regla periculum est emptoris, según la que, en aquel caso, el comprador habrá de cumplir la prestación que prometió a cambio de lo que no recibe.




19

La emptio rei speratae es conmutativa, porque la relación de equivalencia entre las prestaciones a cargo de las dos partes quedó de antemano fijada por ellas y el comprador pagará, lo que entendió valía la cosa, sólo si ésta le es entregada y el vendedor se desprenderá de ella por el valor que para él tiene dadas las circunstancias.

La emptio spei es, por el contrario, una venta aleatoria ya que la ejecución de la prestación debida por el vendedor depende de un acontecimiento incierto y no sucede lo propio con la del comprador, que puede encontrarse en situación de tener que pagar sin recibir a cambio lo esperado.

Precisamente ese carácter aleatorio de la emptio spei -de la que constituyen clásicos ejemplos la venta del producto de la pesca (captus piscium), de la caza (captus avium) y de las cosas lanzadas en determinadas festividades (iactus missilium)- ha llevado a algún autor a negarle la condición de compraventa.

No obstante, ese planteamiento negativo ha de ser rechazado, dado que la conmutatividad es característica natural, no esencial, de la compraventa.

En la práctica, mayor trascendencia que la clásica distinción expuesta normalmente tendrá la que resulta de que, en ciertos casos, el efecto dispositivo preparado por la compraventa dependa de que el vendedor cumpla una previa prestación de hacer no hacer. Si el contrato de compraventa típico da lugar a obligaciones mutuas de entrega de cosa y precio, en algunos supuestos de compraventa de cosa futura deberá ser interpretada la voluntad de las partes para saber que obligaciones y derechos han pactado y, en su caso, determinar que normas propias de otros tipos de contrato, aparte las de la compraventa, habrán de aplicarse y como combinar unas y otras de modo más adecuado.

En tales casos se plantea un problema de interpretación, otro de calificación y, finalmente, otro de subsunción del negocio bajo las normas que, en defecto de pacto, deban ser aplicadas.

En la venta de cosa a separar de otra principal, hay siempre una especial obligación del vendedor de hacer o dejar hacer; en la venta de cosa a construir, hay obligaciones propias de los contratos de arrendamiento de obras y de servicios; y en la venta de cosas a suministrar una especial obligación de hacer del llamado vendedor.

Y ello se traduce en que el contrato, aun calificable como compraventa, sea complejo o mixto en su contenido y le resulten aplicables, además de las normas propias de aquel

contrato, las que lo son del tipo contractual con el que aparece combinado.

La obligación de transmitir el dominio existirá, y será exigible, cuando ésa hubiera sido la voluntad contractual de las partes -lo que, por otro lado, será el supuesto normal-. Y, en tal caso, el vendedor no se libera sólo con la entrega de la cosa, sino que también estará obligado a hacer lo necesario para que el comprador se convierta en propietario, lo que presupone:

a) Que la cosa exista cual se convino, en el momento de la traditio -si es que no estaba in rerum natura al perfeccionarse el contrato o, estándolo, carecía de individualidad-;

b) Que la tradens sea dueño de la cosa en el momento de cumplir -art 1.160 del CC-.

Cuando el vendedor deba ejecutar un facere previo a la entrega para que ésta sea físicamente posible y valga como pago -venta de edificios sobre planos o de frutos pendientes o de lo que se cace o pesque en tiempo futuro- se plantean las ya apuntadas dudas sobre la calificación del contrato y su subsunción bajo las normas correctamente aplicables. Dudas a resolver, como ya se dijo, tras indagar la voluntad de los contratantes y fijar la trascendencia en el funcionamiento de la relación atribuida a las prestaciones debidas.

Normalmente, la existencia de esa obligación de hacer, aunque preparatorio de la de entregar la cosa, reclamará la aplicación de algunas de las normas propias de los contratos de ejecución de obra o de arrendamiento de servicios, combinadas con las de la compraventa.

La doctrina que identifica la compraventa de cosa futura con un contrato condicional, considera que esas obligaciones previas son las características de la fase de pendencia de la condición suspensiva. Así, en esa fase precedente a la existencia de la cosa, surge ya la relación jurídica derivada del contrato y produce efectos positivos -deber de procurar el nacimiento de la cosa, de conservarla...- y negativos -deber de no obstaculizar...-, los cuales conectan con el deber de diligencia a que se refiere el art. 1.122 de CC.

Esa naturaleza meramente preparatoria de la previa prestación de hacer explica que el incumplimiento, absoluto o relativo, de la misma se refleje en la de entregar. Si la cosa no llega a tener existencia, el vendedor no cumplirá su obligación de entrega y quedará sin cusa la obligación recíproca del comprador de pagar el precio.




20

El contrato por el que una de las partes se obliga, a cambio de un precio en dinero o signo que lo represente, a entregar una vivienda o local en proyecto o en construcción, una vez terminada, constituye una modalidad característica de la compraventa de cosa futura, al menos como regla general. Así lo consideró el TS en las sentencias de 17 de febrero de 1967, 3 de junio de 1970 (RJ 1970, 2790), 28 de noviembre de 1973, y 1 de julio de 1992 (RJ 1992, 6498).

Lo normal es que el contrato revista la modalidad de emptio rei speratae, como pone de relieve el TS en las sentencias de 30 de octubre de 1989 (RJ 1989, 6976), 1 de julio de 1992 y 22 de marzo de 1993 (RJ 1993, 2529).

Por otro lado, el contrato pertenece a la subespecie de aquéllos en los que el vendedor asume la obligación, preparatoria, de construir o promover la construcción de la cosa a entregar. Así lo pone de manifiesto el TS en la sentencia de 1 de julio de 1992, citada, y ello lo convierte en un contrato complejo, como se expuso con carácter general, y lo somete a algunas de las normas propias del de ejecución de obra, combinadas con las de la compraventa.

El R.D. 515/1989, de 21 de abril, impone a los que realicen las actividades sujetas a su normativa el cumplimiento de un deber de información fiel, sobre los datos de identificación propia, los planos de la vivienda, su emplazamiento, descripción, materiales con los que se construyó, instrucciones para uso y conservación de las instalaciones, identificación registral de la finca -art. 4-, circunstancias urbanísticas, comunidad de propietarios, servicios y suministros contratados por ésta, tributos, documentación del contrato -art. 5-, precio de venta con el detalle necesario, forma de pago, previsión de subrogaciones, garantías -art. 6-, de modo que: <<la oferta, promoción y publicidad... no induzca ni pueda inducir a error a sus destinatarios>> art. 3.1-.

La importancia de esa información previa a la perfección del contrato resulta, especialmente, de que: <<los datos, características y condiciones relativas a la construcción de la vivienda, a su ubicación, servicios e instalaciones, adquisición, utilización y pago que se incluyan en la oferta, promoción y publicidad, serán exigibles aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado>>-art. 3.2-.

Por otro lado, el R.D.L 1/1992, de 26 de junio, impone un deber de información urbanística, sobre la fecha de aprobación del planeamiento correspondiente y las cláusulas que se refieran a la disposición de las parcelas y compromisos asumidos -art. 45.2, 3 y 5 -, con la expresa disposición de que la infracción de esas normas: <<facultará al adquirente para

rescindir el contrato, en el plazo de un año a contar desde la fecha de su otorgamiento, y exigir la indemnización de los daños y perjuicios que se le hubieren irrogado>> -art. 45.4-; además, regula la inscripción en el Registro de la Propiedad de actos y acuerdos que influyen en el régimen jurídico de las fincas, previstos en la legislación sobre urbanismo -art. 307 y ss y concordantes-.

Aunque, en todo caso habrá que estar a los términos del contrato para conocer su contenido, cabe afirmar que, como regla, el vendedor, obligado desde la perfección del mismo a entregar la vivienda, el local o el edificio, una vez terminados -art. 1.450 y 1.461 del CC-, se obliga también a construirlos previamente o a promover su construcción o a garantizar que lo hará un tercero.

La ejecución de la prestación de entrega -que es objeto de una obligación de resultado- sólo produce efectos liberatorios cuando coincide con lo pactado y con lo que, pese a no haberlo sido, resulte debido por exigirlo aquellos otros elementos normativos negociales, integrados en el contenido contractual ex art. 1.258 del CC, a los que ya se ha hecho mención; entre ellos, el plano que, cumple un papel objetivamente normativo y no sólo descriptivo, en el sentido de que la finca que se compra o vence ha de hallarse situada, configurada, orientada y deslindada, tal y como se indica en el gráfico, de tal modo que las diferencias con la realidad se traducen en cuestiones de orden jurídico.

El periculum, en la compraventa de cosa futura, no sólo es origen de interesantes cuestiones prácticas, sino que constituye también un útil medio de constatar la naturaleza del contrato. Para afrontar su estudio es, sin embargo, conveniente formular algunas precisiones.

1. En este tipo de contrato, más que el periculum rei -determinación de quién ha de soportar la pérdida de la cosa- interesa configurar el periculum obligationis -en el sentido de repercusión que tiene la imposibilidad, sobrevenida e inimputable, de que el vendedor cumpla, sobre la contraprestación debida por el comprador-. Tratase, al fin, de determinar si, extinguida la obligación de entrega y liberado el deudor, debe el otro contratante pagar el precio o no.

2. Este periculum obligationis sólo se plantea cuando la imposibilidad de cumplir es sobrevenida -aparecida después de haberse perfeccionado el contrato-, pero anterior a la entrega de la cosa -que es el cumplimiento: res empta et nondum tradita-. Si la cosa originariamente no existe ni puede existir -no es presente ni futura-, el contrato no se habrá perfeccionado -art. 1.460 del CC- y si se pierde después de haber sido entregada al comprador, la cuestión no




21

afectará a la obligación, sino al derecho real de éste -res perit domino-.

3. El riesgo contractual presupone una imposibilidad no imputable al deudor, de acuerdo con las reglas generales de imputación de responsabilidad, pues aquélla es la única que extingue la obligación y libera al obligado -arts. 1.182 y 1.184 del CC-. De serle imputable el incumplimiento -arts. 1.096-3 y 1.182 del CC-, la prestación será aún exigible, bien que transformada en la satisfacción del id quod interest -art. 1.096-3 y 1.101 del CC-.

4. El riesgo contractual en la compraventa se puede imputar al comprador -periculum est emptori- o al vendedor -periculum est venditori-, esto es, al acreedor o al deudor. En ambos casos el vendedor o deudor queda liberado, pero así como en el primero el comprador debe pagar el precio, en el segundo no.

En la compraventa de cosa futura, además del periculum determinado por la pérdida o deterioro de las ya existentes, se plantea, respecto de aquéllas que no están in rerum natura, el producido porque las mismas no lleguen a existir. Este tipo de riesgos, sin embargo, no aparece literalmente contemplado en el art. 1.452 del CC, que sólo se refiere al daño o a la pérdida de las cosas con existencia antes de la consumación del contrato perfecto.

Que tal inexistencia, por frustración inimputable al deudor de la posibilidad prevista al contratar, constituye origen del periculum obligationis resulta poco discutible, dados la naturaleza obligatoria de la compraventa en nuestros sistema y el concepto amplio que del riesgo defiende la generalidad e la doctrina, al considerarlo como la eventualidad de que una prestación, posible en el momento en que la obligación nace, resulte imposible sobrevenidamente por una causa no imputable al deudor.

En la emptio spei el periculum obligationis o riesgo del precio se presta a todo evento y será soportado por el comprador si el objeto absolutamente futuro no deviene existente para compensarle por la pérdida del precio. Y, en la emptio res speratae, por ser perfecto el contrato y realizable en cuanto se contrató, al menos en su plenitud, pero esperado en las previsiones de las partes, la entrega está diferida, mas sólo porque la Ley facultó a los contratantes para negociar sobre una cosa futura. Si los frutos no se logran, el edificio vendido y a medio construir se derrumba por factores absolutamente fortuitos, la naranja en flor perece por helada, etc., el comprador soportará el periculum sobrevenido sobre la cosa in fieri, sin culpa del vendedor.

Igualmente, en la emptio spei, el periculum obligationis corre a cargo del comprador, por virtud del acuerdo de voluntades celebrado por las partes, por el que aquél se obliga a pagar siempre, a no ser que intervenga culpa del vendedor. Sin embargo, respecto de la emptio rei speratae, entiende que el periculum obligationis sólo puede plantearse con la venida a existencia de la cosa.

a) El que la cosa non in rerum natura no llegue a existir constituye causa del riesgo, tanto en la emptio spei como en la emptio rei speratae, ya que en las dos dará lugar a la imposibilidad de que el vendedor entregue lo que se obligó a entregar y-de ser sobrevenida e inimputable- a la liberación del mismo y, consiguientemente, a la necesidad de precisar si el comprador debe o no pagar el precio.

b) Ese riesgo, específico de la compraventa de cosa futura, no aparece previsto, en el art. 1.452 del CC, que se refiere al daño recibido en la cosa existente y antes de ser entregada.

c) La compraventa de cosa futura no es, sin embargo, ajena al riesgo que contempla el art. 1.452, pues, una vez existente la cosa vendida -ya por estar originariamente in rerum natura, ya por estarlo ex post-, deben regularse las consecuencias del daño o provecho recibido en ella después de perfeccionado el contrato y antes de su consumación ex parte venditoris".

Por otra parte, "atendiendo, en primer lugar, ala "emptio rei speratae", se distingue entre unos efectos preliminares y unos definitivos. Así, y en cuanto a los primeros, desde que se forma el consentimiento hasta que nace la cosa, los efectos que derivan de la convención son: la irrevocabilidad del negocio y la obligación contraída por el contratante en relación al futuro nacimiento de la cosa. Esta última obligación presenta un doble contenido: uno positivo consistente en el deber de cooperar al nacimiento; y otro negativo que se circunscribe al deber de no impedirlo. El incumplimiento de estas obligaciones dará lugar a la correspondiente responsabilidad. Ahora bien, para determinar el alcance de estas obligaciones y la concreción del contratante al que le corresponden es preciso acudir al contrato celebrado, por lo que se trata de una cuestión relativa a la exégesis del convenio. En cuanto a los definitivos, se producen con el nacimiento de la cosa y con efectos ex nunc.

En cuanto a la "emptio spei" señala las mismas obligaciones positivas y negativas indicadas con anterioridad, aunque considera que son efectos definitivos y no preliminares, propios de un contrato perfecto y eficaz.




22

Aun admitiendo las obligaciones a las que se ha hecho referencia, señala que estas pesan sobre el vendedor hasta el momento en que se hace la entrega puesto que lo único que queda condicionado es el traspaso de la propiedad de la cosa futura.

Tanto en el caso de emptio rei speratae como en el de emptio spei se producen inmediatamente los efectos jurídicos obligatorios con independencia de la venida de la cosa; si esta llega a producirse, la compraventa deviene eficaz, mientas que en caso contrario, y tratándose de emptio rei speratae, el contrato será ineficaz puesto que la condición, requisito de eficacia del negocio, afecta a todo él. Por el contrario, en la emptio spei, la condición afecta únicamente a la prestación del vendedor pero no a la del comprador.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo contiene importantes pronunciamientos en torno a las obligaciones de los contratantes, y así, la sentencia de 1 de julio de 1992 (RJ 1992, 6498) dispone que el vendedor tiene la obligación de: <<hacer entrega al comprador de lo enajenado, una vez alcance realidad exterior (la cosa futura), con el deber de desplegar las actividades necesarias para que dicha existencia se produzca y así dar cumplimiento cabal y preciso al negocio en el que se obligó -que por ello no reviste naturaleza precontractual-.

La sentencia de 30 de octubre de 1989 -también referida a la venta de viviendas- indica que: <<la compraventa de cosa futura (en su modalidad de emptio rei speratae) como contrato conmutativo que es (a diferencia de la modalidad llamada emptio spei, que es contrato aleatorio) presupone ineludiblemente en el vendedor la obligación esencial y constitutiva de entregar al comprador la cosa vendida, una vez que esta haya alcanzado su existencia real y física>>.

Además, sigue diciendo la sentencia, debe: <<desplegar la actividad necesaria para que dicha existencia llegue a tener lugar, de manera que el contrato queda plenamente desnaturalizado, como tal venta de cosa futura, si el supuesto vendedor no contrae o se desvincula de la expresada obligación esencial de entrega>>".

Con todo, el supuesto específico de autos es diferente al que recoge la Sentencia de esta Sala, de fecha 30-marzo-2010, invocada por las partes, en una permuta básica; y de calificarse como tal, ya se decía en la Sentencia de 27-febrero-2012 (JUR 2012, 114255) que: "Conforme a la doctrina expuesta, este Tribunal, en el caso concreto que nos ocupa y precisamente porque la propia recurrente reconoce haber cumplido íntegramente su prestación con anterioridad

al momento de declaración del concurso y sin que a dicha fecha hubiera vencido el plazo para el cumplimiento de sus obligaciones por parte de la concursada, comparte la argumentación que se recoge en la resolución apelada, en orden a que en sede concursal nos encontramos ante el supuesto previsto en el artículo 61.1 de la Ley concursal.

Al efecto recordar que como ya dijera este Tribunal en sentencia de fecha 5 de abril de 2011 (JUR 2011, 199885), en el diseño de la Ley Concursal, el régimen de los contratos con obligaciones reciprocas está en función de si en el momento de la declaración de concurso, ha existido o no cumplimiento por alguna de las partes; si en ese momento el negocio hubiera sido ejecutado por uno de los contratantes, estará sometido al artículo 61.1 de tal forma que el crédito o la deuda que corresponda al concursado se incluirá, según proceda, en la masa activa o pasiva del concurso; y si estuviera pendiente de cumplimiento total o parcialmente por las dos partes, estará sujeto al artículo 61.2, en virtud del cual las deudas del concurso se satisfarán con cargo a la masa. La distinción entre créditos concursales y extraconcursales no es en absoluto irrelevante dado que, siendo la principal característica de los créditos contra la masa la de su prededucibilidad, consagrada en el artículo 154 de la Ley concursal, los créditos contra la masa gozarán de preferencia frente a los créditos concursales y serán los primeros que resulten satisfechos con cargo a la masa activa, siendo por tanto evidente la contraposición de intereses entre los créditos contra la masa y los créditos concursales durante el procedimiento. Y siendo, como se dijo, que en el caso nos encontramos ante un contrato sinalagmático con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimento tan sólo por una de las partes, la concursada, resulta de aplicación, el artículo 61.1 Ley concursal, como hace la sentencia de instancia y no el artículo 61.2, como pretende la recurrente.

En conclusión, el actor permutante, que aún no ha recibido la obra futura e inacabada, debe ser considerado como acreedor concursal, sin que pueda tener cabida, la resolución contractual por incumplimiento, pues esta posibilidad se reserva en el artículo 61.2 de la Ley concursal a supuestos de obligaciones reciprocas pendientes de cumplimiento y tampoco pueda instar el cumplimiento in natura mediante la exigencia de la entrega del bien, pues de este modo se vulneraría el principio de universalidad concursal de la masa activa en cuanto que provocaría la salida de la misma de determinados bienes fuera de los supuestos expresamente establecidos y del mismo principio respecto a la masa pasiva, por cuanto, como se ha indicado, el artículo 61.1 convierte al permutante en acreedor concursal.




23

Es por todo ello que procede calificar el crédito del accionante como ordinario". Por tanto, la conclusión clasificatoria del crédito depende de cada caso en concreto.

En definitiva, el local nº 15 (nº 118 de orden) no fue trasmitido a la actora mediante permuta. La obra futura (cosa) ya se preveía en el contrato de 1-octubre-2008 (intención de construir), de ejecución de obra, también con pagos parciales y cesión de partes del edificio a construir, y a terminar el 1-abril-2010; y a tales efectos se decía en las cláusulas III y IV: "III.- Que la entidad Franco MOTOR, S.A ha contrato a CONSTRUCCIONES SASTRE ROMO 93, SL, la ejecución del edificio en la modalidad "LLAVES EN MANO", con un presupuesto de ejecución total de SEIS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA MIL EUROS (6.670.000'00 €), I.V.A incluido.

IV.- Que en el contrato de obra firmado en el día de hoy por las mismas partes intervinientes, se ha pactado, que del total presupuesto señalado en la manifestación III

anterior, la entidad CONSTRUCCIONES SASTRE ROMO 93, SL recibirá el equivalente a TRES MILLONES DE EUROS, I.V.A no incluido, mediante la entrega en plana propiedad de la segunda planta del edificio en construcción una vez concluida su ejecución.

Expuesto lo anterior, los comparecientes otorgan esta escritura de CESIÓN DE OBRA FUTURA A CAMBIO DE CONSTRUCCIÓN."

Pues bien, la concursada, a abril-2010, no cumplió la obligación de entrega del local nº 15, y fue declarada en concurso a 27-julio-2010, y la impugnante había cumplido íntegramente la propia en enero-2010.

Por demás, no cabe pedir la resolución contractual pues éste no estaba vigente a la fecha de declaración del concurso, ni había obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por las dos partes, sino sólo por parte de la concursada a la fecha de declaración de concurso (27-julio- 2010)».


Documents

Jurisprudencia Resoluciones en materia mercantil · PDF fileResoluciones en materia mercantil ... Irimie, C- 565/11, apartado 23 y la jurisprudencia citada). 31. Por lo que respecta