民法(身分法)Key題國考生.在校生保成

民法（身分法）Key 題系列

10

繼承人之變造遺囑

與遺囑人真意之考

量

§1145 第貳編、第一章、第

一節選擇題型實作第

3 題

P.364

第貳編、第一章、第

一節 KEY 題 6【99 律

司新制預試】

P.381

收養之效力、繼承權

喪失、代位繼承與遺

產之繼承

§1077、§1138、

§1140、§1144、

§1145


三節選擇題型實作第

2 題

P.402


二節選擇題型實作第

1 題

P.388

本位繼承、代位繼承

與維持各子股（房

分）之公平

§1138、§1140


二節

KEY 題 1【73 司法官】


P.390

P.392

繼承回復請求權與

物上請求權之關係

§1146、§767 第貳編、第一章、第

三節

KEY 題 1【85 政大法

研】

KEY 題 4【87 律】

P.405

P.410



1 題

P.401

繼承回復請求權與

動產時效取得之關

係

§1146、§768 第貳編、第一章、第

三節 KEY 題 2【86 政

大法研】

P.406

繼承回復請求權之

消滅期間

§1146 第貳編、第一章、第

三節 KEY 題 3【86 輔

大法研】

P.408

第一單元準備要領暨命題趨勢Family and Succession Law

11



3 題

P.403

繼承之遺產 §1148、§1150、

§1164

第貳編、第二章、第一

節選擇題型實作第1題P.419

遺產酌給請求權之

要件

§1149 第貳編、第二章、第一

節選擇題型實作第2題P.421

遺產酌給數額之標

準

§1149 第貳編、第二章、第

一節案例實作申論題P.418

清償債務、酌給遺產

與交付遺贈之順序

§1149、§1187 第貳編、第二章、第


3 題【101 司法官】

P.422

第貳編、第二章、第


4、5 題

P.423、424

支付繼承費用、清償

債務、酌給遺產、交

付遺贈與繼承人之

特留分

§1149、§1150、

§1187、§1223、

§1225


一節

KEY 題 1【81 律】

KEY 題 2【81 高考】

P.425、429


一節問題P.431

無權代理、無權處分

與繼承之標的

§118、§170、

§1148


五節 KEY 題 8【100

司法官】

P.537

共同繼承人對債權

人之連帶責任與繼

承人間之債務承擔

§1153、§1171、

§301


二節案例實作申論題 P.434


三節案例實作申論題P.451

生前特種贈與之歸

扣與遺產之繼承

§1173

第貳編、第二章、第三節

KEY題 1【74 司法官】

KEY題 2【92 律】

P.454

P.456


12


四節案例實作P.464

共同繼承人間之公

平與瑕疵擔保責任

§1168、§1169、

§1170


四節選擇題型實作

【100 律】

P.465


五節案例實作申論題P.489

繼承之態樣：概括繼

承有限責任、法定無

限責任與拋棄繼承

之條文適用關係

§1148、§1163、

§1174


五節 KEY 題 2【89 司

法官】

P.519

清償責任範圍之遺

產（繼承人對債權人

之外部關係）與計算

應繼分基準之應繼

遺產（繼承人與被繼

承人間之關係）

§1148、§1153、

§1148-1、§1173

第貳編、第二章、第五

節

KEY題5【99台大法研】


P.529

P.532

清償責任範圍之遺

產（第 1148 條之 1

之視為所得遺產）與

繼承人對債權人之

連帶清償責任

§1148、§1153、

§1148-1、§244


五節

KEY 題 3【98 律】

KEY 題 7【100 司法三

等】

P.521

P.534


五節案例實作申論題

P.482

P.487


五節選擇題型實作第

2、3 題

P.512、513

繼承人之有限責

任、遺產之清算程序

與債權人之公平受

償

§1156、§1159、

§1161、

§1162-1、

§1162-2


五節 KEY 題 8【100

司法官】

P.537

拋棄繼承之性質與

要件

§1174 選擇題型實作第 4

【100 司法官】、7 題

【101 司法官】

P.514

P.517

第一單元準備要領暨命題趨勢Family and Succession Law

13


五節KEY題 1【74律】P.518

繼承人之資格與拋

棄繼承

§1138、§1140、

§1175



法官】

P.526

拋棄繼承（效力）與

代位繼承相關條文

之適用關係

§1140、§1175、

§1176


五節選擇題型實作第

5【100 司法官】、6 題

P.515

共同遺囑之效力 §1190 第貳編、第三章、第

一節選擇題型實作

【100 律】

P.547

第貳編、第三章、第

二節

KEY 題 1【89 律覈】

KEY 題 2【97 三等書

記官】

P.553

P.555

自書遺囑之要件與

繼承人之資格

§1190、§1138

第壹編、第三章、第三

節KEY題 5【100 律】P.249

遺囑能力與遺囑之

撤回

§1186、§1219、

§1221


四節問題P.559

遺囑執行人之法律

地位

§1215 第貳編、第三章、第

四節 KEY 題 1【90 輔

大法研】

P.566

遺囑執行人與遺產

管理人之權限比較

§1179、§1215 第貳編、第三章、第

四節選擇題型實作第

1 題【101 司法官】

P.565

遺贈之承認、拋棄與

附負擔遺贈

§1205、§1206、

§1207


五節問題P.573

遺贈與死因贈與之

比較

§1186、§1187、

§406



法官】

P.576

第二單元第壹編第二章第二節婚姻之要件Family and Succession Law

53

二、結婚之實質要件

有結婚能力：

當事人能理解結婚之意義及效果之能力，此能力以有意思能力為已

足，不必有行為能力。若當事人無此能力，則婚姻無效。

2.受監護宣告之人回復常態時，應有結婚能力，且無須法定代理人之

同意11。亦即，認定有無結婚能力時並不以形式的有無受監護宣告

為準，而須以「實質的心神狀態」為依據。

須雙方當事人之婚姻意思一致：

實質意思說：

結婚雙方當事人內心實質上有確實想要發生夫妻關係之意思存在

（通說採之）。

形式意思說：

只要是外表上踐行的法定形式要件，一般社會大眾已經瞭解其為夫

妻即可。

須非在無意識或精神錯亂中結婚（民§996）：

民法第 996 條規定，當事人一方於結婚時，在無意識或精神錯亂中，

得於常態回復後六個月內，向法院請求撤銷。

此條並非規定無效，而係規定得撤銷，其意義在於：

若回復常態之當事人願維持此婚姻，可避免重新履行結婚形式要件

之煩。

避免無效婚姻產生非婚生子女。

惟與前述「有結婚能力」與「當事人意思表示一致」二實質要件對照

以觀，立法論上本條宜一併採取「無效說」較為妥當。採取撤銷說實

11 結婚能力不得以他人之能力加以補充，結婚亦不許代理，此與財產法上之能力與代理不

同。另依民法第 984 條之規定，監護人與受監護人，於監護關係存續中，不得結婚。本條

所定之受監護人，包括受監護宣告之人，依此規定，受監護宣告之人於監護關係存續中，

不得與監護人結婚，則反面解釋，受監護宣告之人之結婚對象，非其監護人時，即不在禁

止之列。參見林秀雄，親屬法講義，2011 年 7 月版，頁 63。


54

與「身分行為意思自治原則」有所違背12。

須非被詐欺或被脅迫（民§997）：

民法第 997 條規定，因被詐欺或脅迫而結婚者，得於發現詐欺或脅迫

終止後，六個月內，向法院請求撤銷之。此條為民法第 92 條之例外規

定。所謂被脅迫而結婚，係指受他人預告將來之禍害，致心生畏懼，

而決定婚姻意思。所謂被詐欺而結婚，乃因他人施用詐術，致陷於錯

誤，而決定婚姻意思；且詐欺行為不以積極作為為限，即故意隱蔽事

實而未告知對方之消極不作為，亦包括在內13。

民法第 92 條規定在財產行為中，詐欺若是由第三人所為者，須相對人

明知或可得而知為限，始得撤銷（民§92 但）。但在民法親屬編之規定

上，並無必須相對人明知或可得而知始能撤銷婚姻之規定。學者見解

認為14，並不須相對人明知或可得而知，即可撤銷。

須達法定結婚年齡（民§989）：

民法第 980 條以男滿 18 歲、女滿 16 歲為結婚年齡，違反者，婚姻

12 戴東雄，親屬法實例解說，2007 年版，頁 90。

13 林秀雄，詐欺結婚，月旦法學雜誌，第 70 期。例如關於身體健康上之種種情事，諸如生

育能力、精神病、重大遺傳病等疾病之存在，有告知對方之義務，使對方有衡量是否允婚

之機會。如恐對方知其情事而不允婚，遂隱蔽其情，使對方陷於錯誤而允婚者，即屬詐欺

結婚。最高法院 92 年台上字第 212 號判決指出：「身心健康為一般人選擇配偶之重要條件，

倘配偶之一方患有精神病，時癒時發，必然影響婚姻生活，故在一般社會觀念上，應認有

告知他方之義務，若一方將此項婚姻成立前已存在之痼疾隱瞞，致他方誤信其精神正常，

而與之結婚，固難謂非因被詐欺而為結婚。惟所謂因被詐欺而結婚者，係指凡結婚當事人

之一方，為達與他方結婚之目的，隱瞞其身體、健康或品德上某種缺陷，或身分、地位上

某種條件之不備，以詐術使他方誤信自己無此缺陷或有此條件而與之結婚者而言。是所謂

因被詐欺而結婚，仍須詐欺行為人之詐欺與被詐欺人之陷於錯誤，以及雙方之結婚，三者

間有因果關係存在，始足成立。至於行為人單純未告知，與故意隱瞞病情之詐欺仍屬有間，

自難援引比附。……兩造在八十五年間相識後，交往年餘，於八十六年十一月十五日結婚，

交往期間，被上訴人無異常舉止，精神狀態正常，並無時癒時發之情形，自認精神病症已

然痊癒，無復發之虞等情，乃原審依被上訴人之病歷及鑑定結果確定之事實。據此，原判

決進而認定被上訴人婚前未主動告知上訴人病史，係單純之沈默，難謂有詐欺之故意，於

法自無不合，殊無牴觸本院七十年台上字第八八○號判例所示之情形。」

14 林秀雄，「詐欺結婚」，月旦法學雜誌，第 70 期，法學教室；陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，

民法親屬新論，第 98 頁：「婚姻行為與當事人之人格性，至有關係，如受第三人之詐欺而

結婚時，應解為不問相對人是否善意，當事人仍可撤銷婚姻為宜。」

第二單元第壹編第二章第二節婚姻之要件Family and Succession Law

55

為得撤銷。

民法第 989 條但書規定「已達結婚年齡」或「已懷胎」為撤銷權消

滅事由。若結婚時雙方並未達到法定之結婚年齡，而為得撤銷之婚

姻，若法定代理人起訴後，雙方才達到法定結婚年齡，實務上認為，

撤銷婚姻之訴訟並不會因此而受影響15（亦即，有無達到法定結婚

年齡實務上是以起訴前來判斷）。

未成年人結婚，應得法定代理人之同意（民§981）：

結婚違反第 981 條之規定時，法定代理人有撤銷權（民§990）。

因父母共同行使對於未成年子女之權利，故原則上應得父母雙方之

同意，但父母之意思不一致時，得請求法院依子女之最佳利益酌定

之；若父母一方死亡、或因受監護宣告、所在不明、停止親權或其

他原因，不能行使同意權時，由他方行使（民§1089 參照）。

民法第 990 條但書規定「知悉逾六個月」、「結婚逾一年」或「已懷

胎」為撤銷權消滅之事由。「已懷胎」作為撤銷權消滅之原因，其目

的並非賦與未成年人有先下手為強之機會，而係為保護即將出生之

胎兒，避免其一出生即在單親家庭成長，以確保其身心之健全發展。

實務見解認為民法第 990 條之所謂已懷胎，須請求撤銷結婚之訴提

起時，其情形業已存在，撤銷權始為消滅。至起訴後發生此種情形

者，其已行使之撤銷權，不因此而受影響（最高法院 31 年 6 月 16

日民事決議）。

父母未有正當理由而反對？

過去學說上認為，聲請親屬會議的決議代替父母的同意權，或由

法院來裁定。而實務上（36 院 3399 解釋）認為法律上並無代替

父母同意的方法。學者有認為父母不同意若是為同意權的濫用，

當法定代理人依民法第 990 條請求法院撤銷婚姻之時，法官可以

15 32 年上字第 3477 號判例，33 年上字第 2863 號判例。

第二單元第壹編第二章第四節夫妻財產制Family and Succession Law

117

賴保護、比例原則或平等原則之要求，司法機關於法律容許漏

洞補充之範圍內，即應考量如何補充合理之過渡條款，惟亦須

符合以漏洞補充合理過渡條款之法理。

立法意旨之探求應取決於表現於法條文字之客觀化立法者意思：

探求立法意旨，主要仍應取決於表現於法條文字之客觀化之立

法者意思，而非立法者參與立法程序當時之主觀見解。

增訂民法第 1030 條之 1 就夫妻剩餘財產差額分配請求權之計

算，既明確規定以「婚姻關係存續中」界定取得原有財產之時

間範圍，客觀文義上顯然已無就財產之取得時點再予分段或部

分排除之可能，則司法機關適用上開規定，探究立法意旨，自

無捨法條明文，而就立法者個人主觀見解之理。

貫徹憲法保障男女平等之意旨：

本院釋字第 410 號解釋已宣示男女平等原則，優先於財產權人

之「信賴」後，增訂民法第 1030 條之 1 規定不具有溯及效力，

已屬立法者對民法親屬編修正前原已存在之法律秩序之最大尊

重，司法機關實欠缺超越法律文義，以漏洞補充之方式作成限

制新法適用範圍之過渡條款之憲法基礎，否則即難免違反男女

平等原則以及婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，應受憲法

保障之意旨（憲§7、§156、憲增§10Ⅵ及釋 554 參照）。

釋字第 620 號解釋之問題與帶來之衝擊：

對於法律時的效力（是否違反法律不溯及既往原則）有不同的認知：

民法親屬編施行法第 1 條明定法律不溯及既往原則，「關於親屬之事

件……在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正

後之規定。」大法官則指出：「新法規範之法律關係如跨越新舊法施

行時期，當特定法條之所有構成要件事實於新法生效施行後始完全

實現時，則無待法律另為明文規定，本即應適用法條構成要件與生

活事實合致時有效之新法，根據新法定其法律效果。」依大法官此

項見解推論：

在 74 年 6 月 4 日前已結婚之夫妻於第 1030 條之 1 增訂生效前（74.6.5


118

生效）所取得之財產，大法官認為至新法生效後始完全實現，並非

「過去的事實」，所以當然適用新法，而不違反「法律不溯及既往」

原則。此處引起的質疑是：在新法增訂前已發生之事實（即取得財

產），是否只要在新法生效後仍然「存在」（如並未滅失），即可說

是「該事實至新法生效後始完全實現」而有新法之適用？夫妻在民

國 74 年 6 月 4 日前取得的財產，是否已依舊法作過法律評價？學者

林秀雄教授指出8，舊有法律對於該取得財產的事實，早已作過法律

評價，並有一定的法律效果；亦即，該法律評價或法律效果於取得

財產時即已發生（所有權誰屬、管理使用收益處分權限如何、當時

並無剩餘財產分配的問題）。

大法官釋字第 410 號解釋曾指出：「民法親屬編施行法第一條之規

定……旨在尊重民法親屬編施行前或修正前原已存在之法律秩序，

以維護法安定之要求，同時對於原已發生之法律秩序認不應仍繼續

維持或須變更者，則於該施行法設特別規定，以資調和」。綜觀第

410 號解釋可知，大法官認為夫妻之財產於取得時即已依當時之法

律評價，而為「已發生之法律秩序」，並非如釋字第 620 號解釋所言

「事實於新法生效施行後始完全實現」。此外，最高行政法院 93 年

判字第 290 號判決之理由中曾指出：「在法律關係有分段評價處理之

可能性者，基於溯及適用本當屬於例外，應傾向於分段適用的原則，

即發生於舊法時代者，適用舊法，發生於新法時代者，適用新法9。」

此見解亦可供參考。

未全盤考量夫妻財產制各條文之一體性，勢將造成適用上的問題：

大法官認為夫妻於第 1030 條之 1 增訂生效前（74.6.5 生效）所取得

8 詳請參見林秀雄，「剩餘財產之分配與不真正溯及－最高行政法院九十年度判字第六七一

號判決評釋」一文，載於台灣本土法學雜誌，第 30 期。

9 民法親屬編施行法第 1 條所揭示不溯及既往原則應予以遵守，即「關於親屬之事件，其在

修正前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用修正後之規定」，此正是最高行政法院

91 年 3 月庭長法官聯席會議之決議重點。見戴炎輝、戴東雄、戴瑀如，親屬法，2007 年 9

月版，頁 178。

第二單元第壹編第二章第四節夫妻財產制Family and Succession Law

119

之財產有第 1030 條之 1 的適用，其結果恐將使法律關係失去平衡、

條文適用發生衝突。我們分別從二種角度來看：

在 74 年 6 月 5 日新法生效前，妻若為職業婦女，其於新法生效前

之勞力所得（工作的報酬），依當時（舊）第 1013 條第 4 款之規

定，是「特有財產」（條文現已刪）。「特有財產」不在聯合財產

之內，不必列入剩餘財產分配的範圍（本題中，乙以工作所得所

購得之 C 鑽石，當時之法律即評價為「特有財產」）。然而，夫勞

力所得的財產是聯合財產下的原有財產（本題中甲以工作所得所

購買之 A 黃金），若大法官解釋認為此勞力所得是剩餘財產分配

的標的，則同樣是「工作所得」，卻因究係夫或妻所取得而有二種

相反評價，顯然違反男女平等原則10。

若釋字第 620 號貫徹其文義解釋，夫婚後取得之財產與妻婚後取

得之財產，均以修正後之法律評價，會有如何之結果呢？妻於民

國 74 年 6 月 4 日以前因勞力所得之報酬（如本例乙所取得之 C

鑽石），於民法親屬編修正第 1017 條第 1 項後，已由「特有財產」

之性質轉換為妻之「原有財產」，屬於婚姻關係存續中所取得之原

有財產，而應納入剩餘財產分配之範圍。如此解釋似不違反男女

平等原則。然而，如此解釋與民國 91 年 6 月所增訂民法親屬編施

行法第 6 條之 2 之規定相矛盾。亦即，依該條規定，中華民國 91

年民法親屬編修正前適用聯合財產制之夫妻，其特有財產或結婚

時之原有財產，於修正施行後，視為夫或妻之婚前財產，而不在

剩餘財產分配之範圍內。顯而易見，若欲貫徹釋字第 620 號之文

10 此觀點林秀雄教授於「剩餘財產之分配與不真正溯及……最高行政法院九十年度判字第六

七一號判決評釋」一文中（台灣本土法學雜誌第 30 期）已明確指出；同此見解者，見戴

炎輝、戴東雄、戴瑀如，親屬法，2007 年 9 月版，頁 178。另戴東雄教授於民國 74 年修

法時曾指出，「妻如能保留其勞力所得報酬為法定特有財產，而不為剩餘財產之分配，卻

對夫所增加之盈餘可請求一半時，對妻之保護似有過多之嫌。有鑑於此，民國 74 年修正

親屬法時，將妻因勞力所得之報酬不再認為妻之特有財產，而認為係原有財產，而應為剩

餘財產分配之對象。」參見戴東雄，民法親屬編修正後之法律疑問，2000 年，頁 212。


120

義解釋，又與民法親屬編施行法第 6 條之 2 之條文相衝突11。若

依向來實務見解，認為夫妻於 74 年 6 月 4 日前取得之財產，無第

1030 條之 1 規定之適用，即不致於產生此種適用法律之衝突。

小結：

誠如學者林秀雄教授所言，民國 74 年修正後之新法定財產制，包

括民法第 1016 條至民法第 1030 條之 1 等多數條文，若是適用新

的法定財產制，則法定財產制中之所有條文應當一體適用，而不

能僅就某特定條文擇一適用12。大法官未全盤考量夫妻財產制各

條文之一體性，勢將造成適用上的問題。

與釋字第 410 號解釋方法相衝突，造成條文間之解釋欠缺一貫性與

一致性：

大法官釋字第 410 號解釋認為，由於民法親屬編施行法對於民法

第 1017 條夫妻聯合財產所前歸屬之修正，未設特別規定，致使在

修正前已發生現尚存在之聯合財產，仍適用修正前之規定，由夫

繼續享有權利，未能貫徹憲法保障男女平等之意旨，對於民法親

屬編修正前，已發生現尚存在之聯合財產中，不屬於夫之原有財

產及妻之原有財產部分應如何處理，俾符合男女平等原則，有關

11 實務見解與多數學者均認為，民法親屬編施行法第 6 條之 2 僅欲使現存的法律關係得以順

利過渡至法律修正施行後，並未賦予溯及既往之效果（林秀雄，月旦法學雜誌第 89 期，

頁 18；戴東雄等合著，親屬法，2007 年 9 月，頁 183；93 台上 1162 判決）」。惟不同見解

則認為（學者郭振恭），「依民法親屬編施行法第 6 條之 2 之文義觀之，夫妻於 91 年 6 月

27 日前結婚，其婚後取得之原有財產，均應列入剩餘財產之分配，則縱使其結婚於 74 年

6 月 4 日以前，並於該日前所取得之婚後原有財產，均仍視為婚後財產，而為剩餘財產分

配之範圍（見陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，民法親屬新論，2007 年版，頁 161、165）。」若

依此見解，本題中甲夫所取得之 A 鑽石係從舊法時代之「原有財產」轉換為新法時代之「婚

後財產」，惟乙妻所取得之 C 鑽石在親屬編施行法第 6 條之 2 之解釋下，係從舊法時代之

「特有財產」轉換為新法時代之「婚前財產」，亦造成如前所述之男女不平等問題。學者

郭振恭並指出：「舊法之『現存之原有財產』，新法之『現存之婚後財產』乃於剩餘財產分

配請求權發生時，算定剩餘財產範圍之問題，將 74 年 6 月 4 日前取得而現存之婚後財產

列為計算對象，並非第 1030 條之 1 之適用溯及既往。是故，增訂第 6 條之 2 後，74 年 6

月 4 日前所取得而現存之婚後產為剩餘財產計算範圍，益為明瞭。此一問題業於 95 年 12

月 6 日經司法院釋字第 620 號解釋指明，現存之婚後財產並不區分其取得於 74 年 6 月 4

日之前或同年月 5 日之後，均屬剩餘財產分配請求權之計算範圍。」

12 林秀雄，「論婚姻關係存續中所取得之原有財產之意義」，月旦法學雜誌，第 143 期。

第二單元第壹編第三章第三節非婚生子女之認領與準正Family and Succession Law

245

3甲男乙女依法結婚，其後 2 人協議離婚，並未辦理離婚登記。乙女

於離婚協議書作成之三個月後，與丙男結婚，並於一年後生一子丁。

丙男於婚後與戊女發生姦情，致戊女懷胎，丙男以書面表示願負擔

該子女出生後之一切養育費用。乙女知悉此事後，與丙男爭吵，竟

持刀將丙男殺死。試問：丙男之遺產應由何人繼承？

【86 年律師改編】

解題預備

本題之重點包括：

離婚登記之效力。

認領之方式。

對胎兒可否認領？

擬答

乙女並非丙之繼承人：

未辦理離婚登記，離婚不生效力，故甲、乙之婚姻仍存在。

離婚之效力影響甚大，如不採取公示主義，利害關係人將受影響，

故應為離婚之登記，此亦為民法第 1050 條所明定。若當事人協議離

婚未辦理離婚登記，則離婚不生法律上效力。

本題中甲、乙之協議離婚未依民法第 1050 條辦理離婚登記，離婚應

不生效力，故甲、乙之婚姻仍然存在。

乙、丙結婚，重婚無效：

因甲、乙之婚姻仍然存在，乙、丙之結婚遂成為重婚而無效。故乙

女並非丙男之配偶，無繼承權。

丁子是否為丙之繼承人？

丁雖然是乙與丙所生，然乙、丙間並無有效之婚姻關係存在，故丁並

非丙之婚生子女。丁子係於甲、乙婚姻關係存續中所生，為甲、乙之


246

婚生子女。因此，丁非丙之繼承人。

戊女是否為丙之繼承人？

丙男與戊女間並無婚姻關係，戊女並非丙男之配偶，故無繼承權。

胎兒是否為丙之繼承人？

依民法第 7 條之規定，胎兒以將來非死產者為限，關於其個人利益

之保護，視為已出生。因此，胎兒可為繼承人。

胎兒是否為丙之繼承人，須視該胎兒是否為丙之婚生子女。丙與戊

女因無有效之婚姻關係存在，該胎兒原為非婚生子女。但丙若有「認

領」之事實或「撫育」之事實（生父之撫育視為認領），將可使胎兒

成為婚生子女。

依據最高法院 44 年台上字第 1167 號判例：「非婚生子女經生父認領

者，視為婚生子女，其經生父撫育者，視為認領，為民法第一千零

六十五條第一項所明定。至撫育費用亦並非不得預付，倘依據卷附

被上訴人之親筆信函，足以認定被上訴人早已有預付上訴人出生後

撫育費用之事，則依上說明，自非不可視為認領。」本題中，丙男

以書面表示願負擔戊女之胎兒出生後之一切養育費用，應可認為丙

男已認領戊女之胎兒。故戊女之胎兒可繼承丙之遺產。

結論：

丙之遺產，應由戊女之胎兒繼承。

4甲男乙女婚前同居，乙生一子 A。婚後，乙又生一子 B。惟甲金屋

藏嬌而與丙通姦，丙於 1 年後生一子 C，甲認領之。某日，甲之母

丁告知甲，A、B、C 3 人之生父另有其人。經檢驗結果，證實 A、B、

C 與甲均無血緣關係。甲乃對乙訴請判決離婚。惟於判決確定前，

甲因事故死亡。試問甲之遺產應由何人繼承？【94 年律師】

第二單元第壹編第四章扶養Family and Succession Law

319

二者之消滅原因不同，親權原則上因子女之成年而消滅，但成年之

子女雖無須服於親權，但若有受扶養之必要時，仍得受父母之扶養。

既然親權與扶養本質不同，則親權歸親權，扶養歸扶養，民法第 1084

條之義務，不包括父母對未成年子女之扶養義務。

最高法院 56 年台上字第 795 號判例：

民法第 1084 條，乃規定父母對於未成年子女之保護及教養義務，與同

法第 1114 條第 1 款所定，直系血親相互間之扶養義務者不同，後者凡

不能維持生活而無謀生能力時，皆有受扶養之權利，並不以未成年為

限。又所謂謀生能力並不專指無工作能力者而言，雖有工作能力而不

能期待其工作，或因社會經濟情形失業，雖已盡相當之能事，仍不能

覓得職業者，亦非無受扶養之權利，故成年之在學學生，未必即喪失

其受扶養之權利。

九、離婚後父母與未成年子女間之親權與扶養問題

甲男乙女於民國 90 年結婚，生有一子丙。甲因外遇，致甲乙雙方感情

不睦，乙遂於民國 101 年 8 月訴請離婚。訴請離婚時，丙子年僅 6 歲。

乙女聲請法院由乙任丙之親權人（對於未成年子女權利義務之行使與

負擔），法院准許之，乙女可否於離婚訴訟中向法院請求甲男負擔對於

丙子之扶養費用？相關實體法與程序法之條文應如何適用？若甲乙於

離婚時即以契約協議關於子女之扶養費由乙女負擔，此協議對丙子之

效力為何？

乙女得請求甲男給付丙之扶養費之法律依據：

1.實務上以民法第 1055 條之規定作為實體法之依據？

最高法院 91 年台上字第 2554 號判決認為：「夫妻離婚者，法院得依

請求或依職權，為子女之利益酌定權利義務行使負擔之內容及方


320

法，民法第一千零五十五條第四項定有明文。所謂『酌定權利義務

行使負擔之內容及方法』，包括酌定對於未成年子女扶養費用負擔之

內容及方法。對於未成年子女行使或負擔權利義務之一方依上開規

定請求法院酌定權利義務行使之內容及方法時，得併請求未行使或

負擔權利義務之一方向其給付所應負擔之子女扶養費用。此與民法

第一千一百十四條第一款所定直系血親相互間互負扶養義務者不

同，後者應由扶養權利人向扶養義務人請求給付扶養費，非扶養權

利人不得為請求。」

家事事件法第 107 條之規定：

法院酌定、改定或變更父母對於未成年子女權利義務之行使或負擔

時，得命交付子女、容忍自行帶回子女、未行使或負擔權利義務之

一方與未成年子女會面交往之方式及期間、給付扶養費、交付身分

證明文件或其他財物，或命為相當之處分，並得訂定必要事項。

依此，民法第 1055 條第 1 項與家事事件法第 107 條所規定之「對於

未成年子女權利義務之行使或負擔」，包含「對於未成年子女之扶養

義務」。

家事事件法第 107 條（舊非訟事件法第 127 條）所規定請求給付扶養

費之權利主體為何？

甲說：

所謂扶養費，係指未任親權之一方對擔任親權之他方或任監護權者

所應負擔之保護教養費用，本質上與未成年子女對父母之扶養權利

有所不同。前者係父母依民法第 1084 條第 2 項規定而負擔，且由父

母之中任親權之一方以自己名義向未任親權之他方請求分擔保護教

養費用；後者係未成年子女依民法第 1114 條規定而行使扶養權利，

以未成年子女名義向父母為請求12。

乙說：

12 魏大喨，「附帶請求給付扶養費性質與請求方式再探」，月旦法學雜誌，第 101 期，頁 93

以下；許澍林，「未成年子女扶養事件法院處理實務」，月旦法學雜誌，第 101 期，頁 178。

第二單元第壹編第四章扶養Family and Succession Law

321

前述規定之扶養費係指未成年子女之扶養費，其實體上之權利主

體為未成年子女，父或母以自己名義向他方請求給付未成年子女

扶養費者，係基於法定訴訟擔當之權限13。

離婚後未成年子女對於父母之扶養請求，其權利人為未成年之子

女，而非父母。訴訟法允許離婚訴訟當事人之夫或妻得以自己名

義行使其未成年子女之扶養權利，而為給付扶養費之請求，可說

是授予附帶請求之訴訟實施權，而成為法定訴訟擔當之一種14。

小結：

對於扶養費之意義與權利主體，本文採取上述之乙說。按未成年子

女對於父母之扶養請求，實體法上之依據為民法第 1114 條以下之規

定（不同見解認為係依民§1084Ⅱ）。離婚後父母以自己名義向他方

請求未成年子女之扶養費，因扶養之權利義務歸屬主體本為子女，

故民法第 1114 條關於扶養之規定仍為法律依據，而第 1055 條之規

定，則為父母請求權之實體法依據。程序法之依據，則為家事事件

法第 107 條之規定。此時，父母係居於法定訴訟擔當之形式當事人

地位（子女則為實質當事人）。

請求扶養費事件之性質與法院之處理：

依現行家事事件法之規定，於離婚訴訟中父母以自己名義向他方請

求給付未成年子女之扶養費時，係家事事件法第 3 條所定之戊類第

8 款家事非訟事件，並適用家事事件法第四編家事非訟事件第三章

親子非訟程序第 104 條以下之規定。對此請求，法院應以裁定為之，

為保護未成年子女之利益，法院所為之扶養費給付裁定具有裁量

性、合目的性、展望性與妥當性的特徵，其所需求之程序，係採用

職權裁量法理，法院並應依家事事件法第 78 條之規定依職權調查事

13 林秀雄，「未成年子女扶養費之請求」，萬國法律，第 126 期，頁 19 以下；沈冠伶，「未成

年子女扶養請求事件之程序法上問題」，政大法學評論，第 73 期（2003 年），頁 302 以下；

許士宦，「家事事件之合併（上）」，台灣本土法學雜誌，第 46 期（2003 年），頁 66 以下。

14 邱聯恭，司法院民事訴訟法研究修正委員會第 576 次會議之發言；許士宦，審判對象與適

時審判，2006 年，頁 382。

第二單元第貳編第一章第三節繼承回復請求權Family and Succession Law

401

甲與前妻生有一女乙，甲另依法收養丙為養子。乙、丙感情不

睦，時常發生爭執。甲於民國 88 年底死亡，其遺產依遺囑內

容，由丙繼承三分之二，乙繼承三分之一。乙於民國 101 年初

始發現甲之遺囑係由丙所偽造，乃請求丙返還其所繼承之遺

產。試問下列敘述何者有誤？

乙為甲之繼承人

乙向丙主張民法第 767 條之返還請求權時，丙不得主張罹於

時效而拒絕返還

丙喪失繼承權

乙向丙主張民法第 1146 條之繼承回復請求權時，丙不得主張

罹於時效而拒絕返還

：最高法院 97 年台上字第 931 號裁定認為，「若於被繼

承人死亡時，其繼承人間對於彼此為繼承人之身分並

無爭議，迨事後始發生侵害遺產之事實，則其侵害

者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無

民法第一千一百四十六條繼承回復請求權之適用。」

對此，學者則認為，若繼承人中有喪失繼承權者（如

本例中之丙），為其他共同繼承人所不知（如本例中

之乙），因此於被繼承人死亡時，彼此間為繼承人之

身分並無爭議，而為遺產之分割，事後始知該繼承人

有喪失繼承權之情事，則該表見繼承人（本例中之丙）

亦有侵害其他繼承人繼承權之虞，其他共同繼承人對

於該表見繼承人，仍得行使繼承回復請求權10。

10 林秀雄，繼承權被侵害之意義及時點，月旦法學雜誌，第 47 期，頁 9。


402

本例中，丙偽造甲之遺囑，依民法第 1145 條第 1 項第

4 款之規定，丙喪失繼承權。丙若主張其有三分之二

之應繼分，並占有遺產，真正繼承人乙得對丙主張繼

承回復請求權或所有物返還請求權。惟依民法第 1146

條第 2 項之規定，繼承回復請求權自知悉被侵害之時

起，二年間不行使而消滅。自繼承開始時始逾十年者

亦同。本例中，乙向丙主張繼承回復請求權時，丙得

主張已罹於十年之期間。

X 男與 Y 女為夫妻，生有甲、乙二子。於 X、Y 婚姻關係存續

中，X 與 Y 依法共同收養丙。後 Y 女早逝。丙成年後與丁女結

婚，生有一子戊。丙對 X 極為不孝，動輒對 X 有嚴重的辱罵行

為。嗣後，X 依民法第 1081 條第 1 項之規定，向法院請求宣告

終止 X 丙之收養關係，於宣告終止收養之裁判確定前 X 竟不幸

死亡，是時為民國 98 年初。丙認為其為 X 之繼承人，進而否

認甲乙為 X 之繼承人，未經甲乙同意即擅自占用 X 之遺產 A

地與 B 古董，甲乙於知悉此等情事二年多後，於民國 101 年初

對丙請求返還 A 地與 B 古董。試問：X 死亡後依法由何人繼承

其遺產？

甲、乙甲、乙、丙

丙甲、乙、戊

： Y 為 X 之配偶，惟 Y 已先死亡，不符合同時存在原

則，其並非 X 之繼承人。

甲、乙為民法第 1138 條第 1 款之直系血親卑親屬，對

X 有繼承權。

丙對 X 有重大侮辱之行為，且 X 因受重大侮辱而向法

院聲請宣告終止收養關係，可認為其中已有「丙不得

繼承」之表示存在。於 X 死亡時，法院雖尚未為終止

收養之宣告而應終結程序，丙仍為 X 之養子，惟丙已

因民法第 1145 條第 1 項第 5 款之規定喪失對 X 之繼

第二單元第貳編第二章第五節概括繼承、有限責任與拋棄繼承Family and Succession Law

517

溯及至繼承開始時發生效力，E 即非繼承人。

關於拋棄繼承之效力，通說採取「繼承人不存在說」，

本題中，代位繼承人 E 拋棄繼承即非繼承人，則丁之

應繼分應由 D 一人代位繼承，故 D 之應繼分由原來之

八分之一提升至四分之一。因此，本例中，乙、丙、

D、戊之應繼分依民法第 1144 條第 1 款之規定各為四

分之一。

民法關於拋棄繼承之規定，下列敘述何者正確。

【101 年司法官第一試】

拋棄繼承應於被繼承人死亡之時起三個月內，以書面向法院

為之。

繼承人得於繼承開始前拋棄其繼承權。但遺贈於繼承開始後

始得拋棄。

拋棄繼承無需製作財產清冊，但應以書面通知因其拋棄而應

為繼承之人。

拋棄繼承得就繼承財產之全部或一部為之。

：拋棄繼承權之性質為身分行為，拋棄繼承權並不得為

一部之拋棄，若僅係就繼承財產之一部為拋棄，並不

生民法第 1174、1175 條拋棄繼承之效力。

依民法第 1174 條第 2 項之規定，繼承人拋棄繼承權應

於知悉其得繼承之時起三個月內，以書面向法院為

之。於繼承開始前之拋棄繼承，不生法律上之效力。

民法第 1174 條第 3 項規定，拋棄繼承人須以書面通知

因其拋棄而應為繼承之人，但不能通知者，不在此

限。此規定之主要目的，在使因其拋棄而應為繼承之

人，得以迅速決定是否拋棄繼承，以期早日確定繼承

之關係，並保護利害關係人之利益。然而，此項之規

定，並不是拋棄繼承之要件。

第二單元第貳編第三章第四節遺囑之執行Family and Succession Law

565

甲立遺囑遺贈乙名畫一幅，並指定丙為遺囑執行人。甲死亡時

繼承人有無不明，乃由親屬會議選任丁為遺產管理人。關於甲

之遺囑，應由何人執行？【101 年司法官第一試】

乙單獨執行丙單獨執行

丁單獨執行丙丁共同執行

：遺囑執行人之設置，主要係為實現遺囑人遺囑意思之

內容；惟遺囑人死亡時若係繼承人有無不明，另須設

置遺產管理人（民§1177、§1178）。本例中，甲以遺囑

指定丙為遺囑執行人，另由親屬會議選任丁為遺產管

理人，此時將產生遺囑執行人與遺產管理人權限重疊

之問題。

本例中，被繼承人甲之繼承人有無不明，於其繼承人

未經過搜索程序確定（民§1178）及遺產未經清算程序

確定其內容範圍（民§1179）前，遺囑執行人丙尚無法

具體實現分配遺產與繼承人或受遺贈人之任務。此

時，應先由遺產管理人丁踐行搜索繼承人及清算程

序，而後由遺囑執行人丙為遺囑之執行，遺囑執行完

了時，再由遺產管理人丁對於未於公告期間為報明或

聲明之債權人或受遺贈人償還債務或交付遺贈物，為

最後之清算程序。在遺產管理人丁為搜索繼承人及清

算程序期間，遺囑執行人丙之權限僅係暫時停止，關

於遺囑之執行並不因此轉由遺產管理人丁為之。依

此，本例中，關於甲之遺囑，仍由遺囑執行人丙單獨

執行。故本題答案為選項。

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民法(身分法)Key題 國考生.在校生保成

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