LA HIPOTECALECTURA NUMERO 27

Wendy Hernández Campos

Segundo Semestre 2012

Según el diccionario de Guillermo Cabanellas:“ el termino Hipoteca, viene del griego significa gramaticalmente, suposición, como acción o efecto de poner una cosa debajo de otra, de substituirla, añadirla o emplearla. “

Hipoteca viene a ser lo mismo que cosa puesta para sostener, apoyar y asegurar una obligación.

CONCEPTO DE HIPOTECA

Derecho real que se constituye sobre un inmueble para garantizar el cumplimiento de

una obligación propia o ajena.

CONCEPTO

Alberto Brenes Córdoba la define así:

“Es un derecho real de garantía constituido sobre un inmueble, para asegurar el cumplimiento de una obligación”.

SEGÚN JOSSERANDI

“Ganancia real e indivisible que consiste en la afectación de un bien del deudor al pago de una obligación, sin desposesión actual del constituyente, y permitiendo al acreedor hipotecario embargar y hacer vender ese bien, al vencimiento, quien quiera que lo tenga, para hacerse pago con su precio con preferencia sobre los demás acreedores”

______________ (Cita hecha por Alberto Brenes Córdoba, dentro de la lectura el

Tratado de los Bienes)

La constitución del gravamen de la hipoteca no le da poder al acreedor de gozar del bien hipotecado, solo le concede un privilegio para que con el producto se pague el monto de su crédito, el dueño del bien se mantiene en posesión de este y ejerce sobre el mismo todos los atributos del dominio.

HIPOTECA- DERECHO REAL

La hipoteca es un derecho real, ejercido sobre una cosa y no respecto a determinada persona, además de que como derecho real es un derecho absoluto.

En el caso de la hipoteca, el sujeto sería el acreedor y la cosa, el bien inmueble hipotecado

CARACTERÍSTICAS Accesoriedad: Su existencia se subordina a la

existencia de una obligación principal. Por ejemplo un crédito. (412 CC)

Especialidad: cuanto se constituye una hipoteca, debe individualizarse el crédito garantizado y el bien dado en garantía. (313 C.C)

Indivisivilidad: Pesa sobre todo el inmueble, si se dividiera, el adquiriente no puede pedir que se libere su parte, tampoco el deudor que hace un abono, cosa distinta es la solicitud de reducción de la hipoteca, estipulada en el art. 416 del Código Civil (no es una característica absoluta, pues los interesados pueden convenir).

También artículos 409 y 415 CC.

CARACTERÍSTICAS

Se da por Grados: Se concede un privilegio al acreedor anterior respecto de los que se constituyen posteriormente.

Prioridad: Se refiere a la jerarquía, se emite por grados. El acreedor hipotecario es privilegiado. Los acreedores hipotecarios gozarán de prioridad según orden en que se vayan constituyendo las hipotecas entre ellos, pero frente a acreedores comunes, los hipotecarios tienen preferencia. En Costa Rica se permite la inscripción hasta grado seis o hipoteca de sexto grado.

OTRAS CARACTERÍSTICAS

Preferencia y acción persecutoria: Referente al derecho de cobro o ejecución del acreedor, es decir las acciones persecutorias de venta y preferencia en el pago.

No desposesión: En la hipoteca no se desposee del bien a quien la constituye, el dueño puede seguir explotándola y obtener los frutos.

Solemne: Porque debe seguir la formalidad de ser constituida en escritura pública, tal y como lo establece el artículo 409 del Código Civil.

Publicidad: Para que la institución hipotecaria surta efectos frente a terceros y no solo frente a las partes debe ser presentada al Registro Público para su inscripción.

BIENES QUE NO SE HIPOTECAN(ART. 410 C.C.)

a) Bienes muebles: para estos se establecen la garantía de prenda (Excepciones son los navíos)

b) Los frutos de toda clase, pendientes a la separación del predio que los produce, esto porque se consideran accesorios del fundo (en relaciona la articulo 553 C.Com Inc. g))

c) Los muebles colocados de modo fijo en una construcción o edificio con separación de éste, salvo pacto en contrario de las partes. (Articulo 255 CC. Inmueble por Naturaleza)

BIENES QUE NO SE HIPOTECAN(ART. 410 C.C.)

d) Las servidumbres separadas del fundo a que sirven activamente.

e) El uso y habitación por ser derechos personalísimos, la hipoteca sería ineficaz.

f) El arrendamiento por ser derecho personal de goce.

g) El simple derecho de poseer que por su condición precaria no es garantía efectiva.

BIENES ACCESORIOS CONSIDERADOS DENTRO DE LA HIPOTECA

a) Bienes muebles inmueblizados: por adherencia física al suelo o por unión física y permanente a una edificación o a una construcción.

b) Los frutos pendientes a la época en que se demande la obligación ya exigible, comprende noción natural y del derecho civil (rentas, alquileres, etc.)

o Principalmente 411 del Código Civil, inciso 2.

BIENES ACCESORIOS CONSIDERADOS DENTRO DE LA HIPOTECA

c) Mejoras, aumentos, accesiones naturales y reunión de fincas:

1) Abraza mejoras útiles, necesarias y de adorno porque no se hace distinción, pueden ser antes o durante la hipoteca.

2) El caso de los naturales son por fenómenos como aluvión y la avulsión regulados en Ley de Aguas.

3) Cuando se den reuniones, la hipoteca abarcará en su totalidad la nueva finca a menos que se indique lo contrario.

BIENES ACCESORIOS CONSIDERADOS DENTRO DE LA HIPOTECA

d) Indemnizaciones y expropiación: Abraza las indemnizaciones por concepto de seguro del inmueble, es decir, se da una subrogación legal a favor del acreedor hipotecario, igual sucedería con la expropiación.

e) Pertenencias mobiliarias: bienes muebles sin unión estructural, más bien funcional. Bienes comunes en el régimen de propiedad en condominio. Excepción por art 533 del C.Com.

Por ejemplo los bienes industriales que se pueden prendar.

Articulo 411 Inciso 4)

CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA - REQUISITOS CAPACIDAD: En principio se requiere ser el

dueño del bien para aprobar la imposición del gravamen.

HIPOTECA POR CONSENTIMIENTO: Es necesario el consentimiento del propietario, sin embargo, un tercero puede dar en garantía de una deuda que no es propia.

CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA

1. Otorgamiento previo de un crédito con garantía hipotecaria.

2. Escritura pública 3. Inscripción del gravamen en la Sección de

Hipotecas del Registro Público de la Propiedad. Recordemos que afecta a terceros a partir de su presentación.

MODIFICACIONES DE LA HIPOTECA

AMPLIACIÓN O NOVACIÓN

La novación es un mecanismo que permite modificar potencialmente las condiciones del crédito, sin que se recurra a la extinción de la relación jurídica y la constitución de una nueva en los siguientes supuestos.

Esa novación modificativa puede corresponder a la ampliación o reducción de capital, la prestación.

AMPLIACIÓN O NOVACIÓN

Dichas modificaciones se pueden dar en:a) modificación de las garantías personales, b) alteración de las condiciones del tipo de interés

inicialmente pactado o vigente; alteración del plazo,

c) del método o sistema de amortización y d) de cualesquiera otras condicionese) financieras del préstamo.

MODIFICACIÓN DE HIPOTECA

POSPOSICIÓN

o Es una condición que tiene el acreedor preferente de posponer su prevalente lugar a otro de fecha posterior, es decir, permutar con el posterior créditos hipotecarios de mayor rango.

o Se conoce como posposición en sentido estricto la que refiere a cambios de grado entre dos acreedores que vayan el uno inmediatamente después de otro.

MODIFICACION

La división y reunión del fundo se encuentra

en el articulo 409 del Código Civil.

CESIÓNo El crédito hipotecario puede ser enajenado o

cedido a un tercero en todo o en parte.

o Venta o cesión comprende todos los derechos accesorios como la fianza o privilegio; con las respectivas especificaciones del caso. Ver art. 1101 y siguientes del Código Civil.

Cesión del crédito hipotecario

Principalmente el Art.1109 CC

“La venta o cesión de un crédito comprende

sus accesorios, como las fianzas, prendas,

hipotecas o privilegios”.

CESIÓN

El deudor debe ser notificado (Art. 491 CC)

Para efectos de tercero solo será eficaz desde la fecha de la inscripción de la cesión en el Registro Público.

Una vez hecha la notificación el cesionario se subroga en los derechos del primer acreedor y puede ejercitar todas las acciones que a favor de éste se produjeron en la inscripción del derecho de hipoteca.

MODIFICACIONES DE LA HIPOTECA

Conversión en cédulas hipotecarias

El art. 427 CC contempla que no se permite constituir cédulas hipotecarias si previamente hay una común.

Art. 428 CC, es posible siempre y cuando de común acuerdo se cancela la hipoteca común y se constituya la cédula hipotecaria.

EJECUCIÓN HIPOTECARIA

No habiéndose cumplido la obligación garantizada con hipoteca, el derecho real creado por hipoteca se reduce a la facultad para hacer vender el bien. Es decir, Brenes Córdoba habla de que lo que se da en garantía es la acción para pedir el remate de un bien crédito hipotecario.

Regulado en la Ley de Cobro Judicial, a partir del artículo 8.

PROCEDIMIENTO

A través de un proceso monitorio podemos ejecutar el cumplimiento de la obligación garantizada con una hipoteca, esté inscrita o no. Además, en el Código Civil se establece que por venta judicial de la hipoteca se debe citar a todos lo acreedores hipotecarios.

EJECUCIÓN HIPOTECARIA: EL REMATE

Artículo 21.1 de la Ley de Cobro Judicial.Concurrencia de acreedores sobre el mismo bien. Todos los acreedores embargantes o con garantía real, deberán gestionar el pago de sus créditos, en el proceso en el cual se haya efectuado primero la publicación del edicto de remate del bien que les sirve de garantía. De plantearse una nueva ejecución sobre el mismo bien, el tribunal ordenará suspender el proceso nuevo, tan pronto llegue a su conocimiento la existencia de la ejecución anterior.

EJECUCIÓN HIPOTECARIA: EL REMATE

21.3 Base del remate. La suma pactada por las partes servirá como base para el remate. En defecto de convenio, a elección del ejecutante, servirá de base el monto que se determine mediante avalúo pericial o el valor registrado, cuando los bienes tengan asignado un valor tributario o fiscal actualizado en los últimos dos años. En los demás casos se procederá al avalúo, el cual será realizado por expertos de la lista oficial, salvo el caso de inopia absoluta o relativa. Si los bienes por subastar soportan gravámenes, la base siempre será la establecida para la garantía de grado preferente vencida. En las ejecuciones sobre bienes sujetos a concurso, la base siempre se establecerá mediante avalúo pericial.

EJECUCIÓN HIPOTECARIA: PAGO DE OBLIGACIONES Artículo 28.- Liquidación del producto del remate.

El producto del remate será liquidado en el orden siguiente:a) Costas.b) Gastos de cuido, depósito, administración y mantenimiento, desde el día del embargo hasta la firmeza del remate. El deudor no podrá cobrar honorarios ni gastos, si hubiera sido el depositario de los bienes rematados. En ese mismo supuesto, el ejecutante solo podrá cobrar los gastos de conservación.c) Pago de intereses y capital, atendiendo el orden de prelación, cuando existan varios acreedores. Si alguno no se presenta y el remate no se ha celebrado soportando su gravamen, se reservará lo que le corresponda.d) El remanente será entregado al deudor, salvo si existe algún motivo de impedimento legal.

EJECUCIÓN HIPOTECARIA

El adquiriente lo recibe libre de gravámenes siempre que sea por ejecución de acreedor en primer grado.

También cuando lo ejecuta uno de inferior grado, siempre que fuera los créditos anteriores ya exigibles, caso contrario lo arrastra los gravámenes.

Arts. 419, 420, 417 del C.C.

EJECUCIÓN HIPOTECARIA: DESMEJORAMIENTO Y SALDO EN DESCUBIERTO Artículo 12.- Desmejoramiento de la

garantía, saldo en descubierto y conversión a proceso concursal “Cuando se pruebe que la garantía se ha desmejorado o se ha extinguido, podrán perseguirse otros bienes en el mismo proceso.Ejecutadas las garantías reales, cuando sea procedente y a solicitud de parte, el tribunal establecerá el saldo en descubierto. Firme la resolución que lo disponga, los acreedores podrán perseguir otros bienes en el mismo proceso. Los acreedores de grado inferior no satisfechos podrán cobrar lo que se les adeude en el mismo expediente; para ello, se formarán legajos independientes para cada uno…”

EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA

Por su carácter accesorio, una vez cumplida la obligación principal, se extingue la hipoteca, para esto es necesario pedir la cancelación del gravamen al acreedor y que se inscriba en el Registro.

Artículos 424, 417, 418 del Código Civil y 21 de la Ley de Cobro.

PROBLEMA DE LA PRESCRIPCIÓN DE CRÉDITOS COMERCIALES

Artículo único interpretativo del artículo 968: “… la prescripción de las acciones que se deriven de actos o contratos mercantiles, se regirán por las disposiciones del capítulo a que ese artículo se refiere, salvo en cuanto a las hipotecas comunes o de cédulas que continuarán rigiéndose por la prescripción de diez años.”

PROBLEMA DE LA PRESCRIPCIÓN DE CRÉDITOS COMERCIALES

Posición de Sala Primera ha sido variada:

a) A favor de la prescripción de cuatro años: No existe ninguna disposición en el C.C. en la que se establezca la prescripción de hipoteca como derecho real de garantía en plazo de 10 años y al ser accesoria está ligada al crédito garantizado. En el caso en referencia por ser de carácter comercial.

PROBLEMA DE LA PRESCRIPCIÓN DE CRÉDITOS COMERCIALES

b) Posición a favor de la prescripción de 10 años que es la posición actual:La tesis más legalista, según lo dicta el artículo único interpretativo, independientemente del carácter del negocio, sea mercantil o civil.

Posición de Sala Constitucional: Resuelve que el artículo único no es una interpretación, sino más bien una reforma, por lo que siempre se debe considerar el plazo de 10 años como prescripción.

TIPOS DE HIPOTECAS

LEGAL: Gravámenes hipotecarios implícitos a favor del Estado y las municipalidades que existen sobre todos los bienes inmuebles del país, para garantizar el cumplimiento del pago de determinados impuestos a cargo de propietarios morosos.

TIPOS DE HIPOTECAS

TRADICIONAL O DE TASA FIJA Es la figura de la hipoteca tradicional que

garantiza un crédito con plazo, monto e interés fijado previamente por las partes, para que el deudor con cada pago que realice, cancele el interés del saldo adeudado a la fecha del pago y parte del principal. De tal forma que al realizarse el último pago, el saldo adeudado sea cero.

TIPOS DE HIPOTECAS

La hipoteca de tasa ajustable, es un diseño de hipoteca que fue creado con el objeto de solucionar el problema de desfase al igualar la tasa de la hipoteca con el costo de los activos que se utilizan para financiarla. Por supuesto, manteniendo el "spread" de ganancia de la institución acreedora.

TIPOS DE HIPOTECAS

ABIERTA Es la que garantiza una línea de crédito a

favor de un cliente, en la que el banco o persona (física o jurídica) a cuyo favor se constituye la hipoteca, pone a disposición del cliente una cantidad determinada de dinero, que no tiene por qué retirar íntegramente y que tiene carácter revolutivo.

TIPOS DE HIPOTECAS

ABIERTA El deudor sólo deberá pagar intereses por el

importe empleado, pactándose devoluciones periódicas de capital e intereses para cada una de las disposiciones efectuadas. El usuario puede volver a disponer del capital, hasta el monto total garantizado con la hipoteca.

INVERSA Una hipoteca inversa o vitalicia, es un

préstamo concedido por una entidad de crédito a un adulto mayor que posee su propia propiedad. Para ello, es necesario que se produzca el registro de la hipoteca y el prestatario debe comprometerse a utilizar la propiedad como residencia principal.

TIPOS DE HIPOTECAS

INVERSA Una hipoteca inversa o vitalicia, es un

préstamo concedido por una entidad de crédito a un adulto mayor que posee su propia propiedad. Para ello, es necesario que se produzca el registro de la hipoteca y el prestatario debe comprometerse a utilizar la propiedad como residencia principal.

TIPOS DE HIPOTECAS

REQUISITOS DE HIPOTECA INVERSA

Que el solicitante sea adulto mayor, es decir, el factor edad es determinante.

Que el deudor disponga del importe del préstamo o crédito mediante disposiciones periódicas o únicas.

Que la deuda sólo sea exigible por el acreedor y la garantía ejecutable cuando fallezca el prestatario.

Que la vivienda hipotecada haya sido tasada y asegurada.