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LA INTERPRETACION EN LOS CONTRATOS PETROLEROS

En los últimos años el mapa económico del país ha cambiado

sustancialmente. La explotación de los recursos naturales no

renovables, especialmente en la minería y los hidrocarburos, ha

hecho de estos sectores industriales los grandes generadores de

ingresos para la Nación al punto que son hoy en día el primer

renglón de exportación y además los mayores contribuyentes por

impuestos y regalías.

Los grandes cambios en la economía y en las costumbres sociales

siempre implican que los modelos de contratación varíen para

adaptarse a ellos pues el Derecho no puede ser ajeno a las

realidades de las necesidades del comercio. Ello es aún mas

notorio cuando los cambios son el efecto del crecimiento de

industrias necesariamente multinacionales por las grandes

inversiones de riesgo que exigen y que mal podría distraer los

recursos económicos del Estado de aquellos sectores como la

salud, la educación y la seguridad cuya preservación son sus

objetivos públicos por antonomasia.

Aparecen, entonces, contratos que no están regulados en nuestro

ordenamiento, a veces provenientes de sistemas jurídicos

diferentes y que muchas veces ni siquiera tienen un tipo

contractual reglado al que pueda compararse por analogía o

referencia. El postulado de la autonomía de la voluntad privada,

que se refleja en el principio del artículo 4º del Código de

Comercio1, permite el reconocimiento entre nosotros del contrato

atípico, es decir, aquel que no tiene un régimen jurídico propio

que lo regule y que, por consiguiente, a diferencia del típico

que sí lo tiene, exige el mejor criterio y el mayor esfuerzo

interpretativo por parte del juez, de conformidad con las reglas

legales, la equidad y los Principios Generales del Derecho.

Bien lo expresó el ilustre Maestro Fernando Hinestrosa “….la

interpretación por excelencia es, con sobrada razón, aquella que

realiza un tercero colocado superpartes, por dictado imperativo o

por compromiso de los sujetos negociales, esto es, un juez:

tercero imparcial, sometido al derecho y a la equidad, en lo que

hace a su criterio y al acervo probatorio, en lo que tiene que

ver con la materialidad del proceso en cuestión”.2

En materia petrolera específicamente, para la interpretación de

las nuevas realidades contractuales será preciso entender los

cambios institucionales que han ocurrido desde el año 1969 hasta

el momento actual, en que se aprecia una industria renovada, con

agentes internos y externos activos, tecnologías de avanzada y la

implementación de estructuras contractuales propias de la

1 Código de Comercio. Art. 4º.- Las estipulaciones de los contratos

válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y

las costumbres mercantiles. 2 HINESTROSA, Fernando. Presentación de la Interpretación del Contrato en América Latina. Tomo II. Editora Jurídica Grijley. Págs. XXXII y

XXXIII.

2

industria a nivel universal. A ellos nos referiremos a

continuación.

1. LA REFORMA DEL AÑO 1969

Hace algunos años, cuando se conmemoraba el quinto aniversario

de la muerte del ExPresidente Carlos Lleras Restrepo, la Academia

Colombiana de Jurisprudencia me dispensó un primer honor al

invitarme como participante en un ciclo de conferencias para

disertar sobre la obra del gran estadista en el sector petrolero.

En ese entonces, enfoqué mi esfuerzo en destacar la importancia

en la evolución normativa nacional de la Ley 20 de 1969,

inspirada ciertamente en la visión del Jefe de Gobierno y

confiada para su desarrollo al Ministro de Minas y Petróleos,

como entonces se denominaba esa cartera, doctor Carlos Gustavo

Arrieta.

Quienes, con quien les habla, han analizado esa ley, suelen

ponderar su dimensión histórica en dos aspectos principales. Por

una parte, en su artículo 1° precisó el alcance del artículo 202

de la Constitución de 1886, vigente en ese momento, en relación

con el principio general de la propiedad del subsuelo en cabeza

de la Nación y de manera excepcional en los particulares que

hubieran adquirido legítimamente ese derecho siempre y cuando se

tratara de yacimientos descubiertos en la fecha en que la ley

entró en vigencia 3. Cabe recordar que la Constitución de 1886,

al efectuar el trascendental cambio político de un sistema

federal a otro de carácter centralista, transfirió la soberanía

nacional de los antiguos estados federados a la Nación, como

claramente lo dispuso en el artículo 1° de la nueva Carta.4 Fue

por ello que, como continuadora de la anterior Unión Federal y

titular de la soberanía nacional, reunió en sí tanto los terrenos

baldíos como todas las minas que se encontraran dentro del

territorio nacional y que anteriormente se habían reservado los

Estados soberanos.

El petróleo, que para 1886 apenas empezaba a ser el factor

influyente en la Geopolítica Universal que la Historia moderna

nos confirma, era entre nosotros un depósito mineral más5, sin

3 Ley 20 de 1969. “Artículo 1°: Todas las minas pertenecen a la Nación, sin perjuicio de los derechos constituidos a favor de terceros. Esta

excepción a partir de la vigencia de la presente Ley, sólo comprenderá

las situaciones subjetivas y concretas debidamente perfeccionadas y

vinculadas a yacimientos descubiertos” 4 Constitución Nacional de 1886. “Artículo 2o. La soberanía reside

esencial y exclusivamente en la nación, y de ella emanan los poderes

públicos, que se ejercerán en los términos que esta Constitución

establece”. 5 Sobre los antecedentes y el tránsito del régimen de Minas a las

normas propias del petróleo, es interesante consultar el artículo del

Ex Magistrado del Consejo de Estado, Dr. Humberto MORA OSEJO, “El

Régimen Jurídico de los Hidrocarburos en Colombia” publicado en el

libro “Petróleo – Política de Contratación y Competitividad”, de la

Pontificia Universidad Javeriana.1ª Ed. 1995. Págs.83 y ss y el

artículo del Dr Dr. Carlos HOLGUÍN HOLGUÍN,”Historia de la Legislación

sobre petróleo y su autonomía frente a la Legislación Minera” de la

3

mayor incidencia económica y, por ende, no merecedor aún de ser

regulado a través de normas autónomas que le fueran propias.

En segundo lugar, la Ley 20 que era, como el tenor de sus normas

permite afirmarlo, de contenido principalmente minero, en su

artículo 13 extendió el pricipio general sobre propiedad del

subsuelo al sector de los hidrocarburos6 y sentó las bases para

que la función regulatoria hacia adelante correspondiera

exclusivamente al Gobierno Nacional, vale decir, a la Rama

Ejecutiva del Poder Público, a través de agencias estatales

especializadas. La Ley, en su artículo 12, indicó que tal función

estaría radicada en la entonces relativamente joven Empresa

Colombiana de Petróleos (ECOPETROL). Bien puede apreciarse el

gran sentido futurista de la Ley por la mera lectura de la

exposición de motivos al Congreso de la República presentada por

el Ministro Arrieta,y las excelentes piezas doctrinales que

fueron las ponencias de los Dres. Indalecio Liévano Aguirre y

Hernando Durán Dussán, a la Càmara de Representantes y el Senado,

respectivamente.

En efecto, la nueva ley abrió el país para la inversión del

capital privado de riesgo en un negocio necesariamente

internacionale manteniendo la propiedad del subsuelo y el derecho

exclusivo de la Nación para administrar sus recursos

hidrocarburíferos como principio legal inalienable. Pocos años

más tarde, en la Administración López Michelsen, estas bases

legales fueron desarrolladas mediante el Decreto Legislativo 2310

de 19747 y su Decreto Reglamentario 743 de 1975, a partir de los

cuales hizo carrera entre nosotros que los contratos petroleros

estén sujetos al Derecho Privado, atendiendo con ello una

necesidad práctica de regular las actividades petroleras con

instrumentos jurídicos ágiles y eficientes8.

1.1 El carácter atípico de los contratos petroleros en

Colombia.

Sin embargo, pocos habremos caído en cuenta que en el trasfondo

de la reforma de 1969 subyace un gran cambio institucional en el

sector de los hidrocarburos. A partir de ese momento, se abandonó

la “tipicidad” de los contratos petroleros que desde inicios del

obra “Temas Mineros y Petroleros”, publicada por el Colegio de Abogados

de Minas y Petróleos. Año de 1995. 6 Ley 20 de 1969. Artículo 13: Las normas contenidas en el artículo 1ª

de esta Ley se aplicarán también a los yacimientos de hidrocarburos” 7 Decreto 2310 de 1974. Artículo 1º. Con excepción de los contratos de concesión vigentes en la fecha de expedición del presente Decreto, la exploración y explotación de hidrocarburos de propiedad nacional

estará a cargo de la Empresa Colombiana de Petróleos , la cual podrá

llevar a efecto dichas actividades , directamente o por medio de

contratos de asociación, operación de servicios o de cualquiera otra

naturaleza, distintos de los de concesión, celebrados con personas

naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras”. 8 Decreto 743 de 1975. “Artículo 4º.- Los contratos a que se refiere el

artículo anterior quedarán sujetos al derecho privado, salvo que

tuvieren cláusulas sobre caducidad y en uno y otro caso requerirán,

para su validez, la aprobación del Ministerio de Minas y Energía…..”

4

siglo XX , con la ley 120 de 1919, pasando por la ley 37 de 1931

y especialmente por el Decreto Legislativo 1056 de 1953, mejor

conocido como Código de Petróleos, con su ley adicional 10 de

1961, fueron rigurosa e inflexiblemente regulados por la Ley. Se

adoptó, en cambio, la “atipicidad” de dichos contratos, en la

medida que su diseño y estructura, así como los medios de

convocación para celebrarlos, se asignó primero, sin

limitaciones, a la propia ECOPETROL y su reglamentación a la

Junta Directiva9, integrada por miembros designados por el

Presidente de la República y presidida a su vez por el Ministro

del ramo, y a partir del año 2003, a la Agencia Nacional de

Hidrocarburos (“ANH”)con la aprobación de su Consejo Directivo

integrado también por funcionarios designados por el Presidente

de la República y encabezada por el Ministro de Minas y

Energía.10

Este cambio institucional tiene importantes repercusiones tanto

en lo político como en lo jurídico. En lo primero, porque los

contratos se convirtieron en el instrumento material de las

políticas de Estado en el sector petrolero. El diseño y manejo de

los contratos permite a los Gobiernos, indistintamente de su

orientación política, gozar de una herramienta eficiente para

desarrollar sus proyectos políticos en temas de trascedente

importancia como el control para la explotación racional de este

recurso natural no renovable y el estímulo, en mayor o en menor

grado, de la inversión privada nacional o extranjera en la

exploración de nuevas reservas. Inclusive en los tiempos

recientes, como se aprecia del texto de los contratos petroleros

que ha diseñado la ANH, aparecen en ellos disposiciones

orientadas a preservar principios de incuestionable importancia

que tienen origen en la Constitución Nacional, en Tratados

Internacionales y en las normas legales vigentes.

9 El artículo 3º del Decreto Reglamentario 743 de 1975 dispuso: “Cuando la Empresa Colombiana de Petróleos resolviere llevar a cabo los

trabajos de exploración y explotación por medio de contratos que en

ningún caso serán de concesión, adoptará previamente las condiciones y

términos de dichos contratos así como los medios de citación o

convocatoria de los posibles interesados. En consecuencia, podrá

determinar por la vía de inscripción de contratistas, la de negociación

directa, la de licitación pública, la de licitación privada, la de

concurso o cualquiera otra que juzgue conveniente en cada caso. La

Junta Directiva de la empresa reglamentará los referidos medios”. 10

El Decreto 1770 de 2003, artículo 5º, establece: “Funciones: Son

funciones de l Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH, las siguientes:

(…..) 5.3. Diseñar, promover, negociar, celebrar, hacer seguimiento, y

administrar los nuevos contratos de exploración y explotación de

hidrocarburos de propiedad de la Nación, en los términos del artículo

76 de la Ley 80 de 1993 y las normas que la sustituyan, modifiquen o

adicionen”.”. Posteriormente, el Decreto 4137 de 2011, reformatorio

parcialmente del anterior y que, entre otras cosas, cambió la

naturaleza jurídica de la ANH, dispone en el artículo 4 sobre Funciones

Generales de esta entidad: “(…) 3. Diseñar, promover, negociar,

celebrar y administrar los contratos y convenios de exploración y

explotación de hidrocarburos de propiedad de la Nación, con excepción

de los contratos de asociación que celebró Ecopetrol hasta el 2 31 de

Diciembre de 2003, así como hacer el seguimiento al cumplimiento de

todas las obligaciones previstas es en los mismos”.”.

5

Temas como la responsabilidad social de las empresas con las

comunidades afectadas por los proyectos petroleros; el manejo

sostenible de los mismos con el propósito de conservar o

restablecer el entorno ambiental en que se desarrollan; el

respeto de los derechos de las minorías étnicas y las comunidades

indígenas, así como la concertación con estos grupos para

preservar sus valores culturales e históricos y, desde luego, los

términos y condiciones para el pago de regalías y derechos

económicos a la Nación son ahora cláusulas contractuales

corrientes que el Gobierno de turno, a través de la ANH, puede ir

moldeando en cada revisión del modelo de contrato que su Consejo

Directivo apruebe, ajustando así la política petrolera en la

medida que lo considere.

En el aspecto jurídico, la ausencia de una tarifa legal para la

interpretación de los contratos petroleros vuelve de especial

relevancia las reglas para la interpretación de los contratos

atípicos que desde antaño enseñaban los maestros del Derecho

Civil. Deben regirse primeramente, entonces, “por las reglas

aplicables a todo contrato y declaración de voluntad y por lo que

estipulen las partes, sin perjuicio de que en caso necesario se

pueda recurrir, por analogía, a las reglas del contrato nominado

mas similar”11. Este concepto es el mismo que nuestra legislación

civil acogió en el artículo 8 de la ley 153 de 1887 que además

impone acudir a los principios generales del Derecho, cuando

inclusive la interpretación analógica no es suficiente al

intérprete, siendo ésta una hipótesis harto predecible en materia

petrolera por la ausencia de contratos típicos que pueden servir

para el cotejo analógico.

Dice la ley 153: “Cuando no haya ley exactamente aplicable al

caso controvertido se aplicarán las leyes que regulen casos o

materias semejantes, en su defecto, la doctrina constitucional y

las reglas generales de derecho”, principio que armoniza con el

consagrado en el artículo 230 de la Constitución de 199112, como

claramente lo expuso nuestra Corte Constitucional al declarar la

exequibilidad de la ley precisando la función del juez en estos

casos, con base en la teoría expuesta por Cossio, en su obra “La

Plenitud del Orden Jurídico” (Ed. Lozada. 1936)que “el juez no

puede menos que fallar, halle o no en el ordenamiento elementos

que le permitan justificar su decisión”13.

En este sentido, por consiguiente, tendrán los jueces ordinarios

y los àrbitros empezar por la apreciación de lo convenido en el

11 ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo. Citando la doctrina clásica de PLANIOL

Y RIPERT. “De los Contratos”. Editorial Jurídica de Chile.Pág. 38. 12 Artículo 230 de la C.N. “Los jueces, en sus providencias, solo están

sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los

principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares

de la actividad judicial”. 13 Corte Constitucional. Sentencia C-083 de 1995. Exp. D-665. M.P.

Carlos Gaviria Díaz.

6

contrato petrolero, que es ley para las partes14, las

circunstancias que precedieron su celebración; las concomitantes

con ella; la aplicación práctica que se desprenda de la conducta

contractual de las partes, así como la observada por ellos en

contratos semejantes dentro del marco interpretativo que la ley

civil establecido en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil,

extendidos a los contratos comerciales por virtud del artículo

822 del Código de Comercio.

Las reglas de hermenéutica contractual entre nosotros, como los

sostiene el profesor Carlos Ignacio Jaramillo, son, por

consiguiente, comunes en el derecho privado, “….sin que la

bifurcación o especialización que lo característica haya tenido

incidencia alguna en la construcción de nuevas directrices o en

el redimensionamiento de las existentes…”15, pero advierte el

autor, que ello es “…sin perjuicio de la existencia de ciertos

principios muy propios atinentes al régimen comercial…”16. Entre

estas cita la del artículo 823 del estatuto mercantil en relación

con términos técnicos o que se citen en varios idiomas, haciendo

hincapié en el inciso final de dicho artículo, a mi modo de ver

de trascendente importancia, por lo común en los contratos

petroleros, según el cual “el significado de que trata este

artículo es el jurídico que tenga el término o locución en el

respectivo idioma, o el técnico que le de la ciencia o arte a que

pertenezca o finalmente el sentido natural y obvio del idioma al

que corresponda”.

En ello cobra no poca importancia que los contratos petroleros

con ECOPETROL o la ANH, son de adhesión. Si embargo, esta

calificación no le resulta por razones del tráfico económico o

masificación del consumo de productos que impide que la gran

empresa económica establezca contratos peculiares con cada uno de

los clientes, a la manera que lo explica Diez Picazo17, sino

porque ellos se refieren a las condiciones de aprovechamiento de

un recurso soberano del Estado colombiano18. De allí que nace

para la entidad estatal el deber de explicar con suficiencia las

cláusulas que impone porque aquellas que sean, genuina y

objetivamente ambiguas, que resulten en compromisos gravosos para

el contratista deben ser interpretadas en beneficio de quien tuvo

que aceptarlas. Por compromisos gravosos en esta materia debe

entenderse aquellos que no son ordinarios a las prácticas de la

14 Art. 1602 del Código Civil Colombiano: Todo contrato legalmente

celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado

sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. 15 JARAMILLO, Carlos Ignacio. “La Interpretación del Contrato en el

derecho privado colombiano”. Artículo integrante de la obra “Tratado de

la Interpretación del Contrato en América Latina”. Tomo II. Editorial

Jurídica Griley. Pág. 957. 16 JARAMILLO, Carlos Ignacio. Ibídem.

17 DIEZ PICAZO, Luis. “Derecho y Masificación Social”, citado por

JARAMILLO, Carlos Ignacio. Obra citada. Pág. 980. 18 Art. 332. Constitución Nacional: El Estado es propietario del

subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de

los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes

preexistenentes.

7

industria y que normalmente requieran un acuerdo expreso y claro

pues de otra manera no se sobrentienden.

1.2 Los problemas especiales en la interpretación de los

contratos petroleros que celebra el Gobierno Colombiano.

A las dificultades propias de la interpretación por el juez o el

árbitro de los contratos petroleros, derivados de su condición de

contrato atípico, se añade la especialidad que los caracteriza,

casuística y meticulosa, diseñados en acomodo a las

características especiales de la industria en países como los

Estados Unidos y el Reino Unido, las dos primeras potencias

petroleras, con una tradición jurídica propia del Common Law, que

de alguna manera resulta un tanto exótico a los de carácter

ordinario corrientes en países con cultura jurídica diferente,

como el nuestro. Agréguese a lo anterior el uso o la referencia a

términos técnico, con frecuencia en idioma extranjero, Aunque,

por otra parte, esas estipulaciones tan detalladas permiten mas

fácilmente entender el alcance de los acuerdos de las partes

porque, como ocurre en Common Law, se suele estipular los

motivos, o “considerations”, que llevó a las partes a celebrar el

contrato como antesala de los acuerdos expresos, evitando

entendimientos implícitos en procura que nada quede por fuera,

dejándole al Juez de esta manera el menor espacio posible de

interpretaición.

En este sentido esta circunstancia tan especial de los contratos

petroleros parece en línea con la opinión de doctrinantes

colombianos, como el tratadista Arrubla Paucar quien, en relación

con la interpretación del contrato mercantil atípico, sostiene

que la primera y principal norma de interpretación es el propio

contrato con base en la regla del artículo 4º del Código de

Comercio19, y por eso recomienda que “a menor densidad

legislativa, mayor debe ser la regulación contractual…20, y

continúa, “…En la contratación atípica, por no existir normas

dispositivas o supletivas, la disposición contractual adquiere

especial significado y debe procurar ser previsora de todas las

circunstancias que interesen a las partes, como efecto del

contrato21”. (Énfasis añadido).

La Jurisprudencia Colombiana sobre los contratos petroleros, y en

general sobre la materia petrolera, no ha sido particularmente

prolífica. Si bien en la primera mitad del siglo XX se encuentran

algunas sentencias de la Corte y el Consejo de Estado de elevado

valor jurídico, en particular para resolver conflictos sobre

propiedad privada del subsuelo, en la medida que éstos se

redujeron como efecto de la interpretación de la ley 20 de 1969 a

través de la ley 97 de 1994, son muy pocas las sentencias que

19 Código de Comercio. “Artículo 4º: Las estipulaciones de los

contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales

supletivas y a las costumbres mercantiles”. 20 ARRUBLA PAUCAR, Jaime. “Contratos Mercantiles”. T.II. “Contratos

Atípicos”. 5ª. Ed. 2004.. Pág. 38. 21 Ibídem. Pág. 39.

8

enriquecen la doctrina jurídica en el sector petrolero a finales

del siglo y comienzos del actual.

Una visión positiva, o quizás optimista, de este hecho, es que

las partes han encontrado en los mecanismos previstos en los

contratos la manera de resolver sus discrepancias sin necesidad

de acudir al aparato judicial. Otra, menos positiva, conduce a

que las partes, en especial las empresas petroleras prefieran

definir esas controversias directamente, aún a costa de reducir

sus pretensiones significativamente, que someterlas a procesos

judiciales muy extensos, contrarios a la temporalidad de sus

proyectos, y con el riesgo que creen asumir al sostener litigios

judiciales muy prolongados contra la entidad estatal que tiene la

potestad legal de otorgarles contratos para nuevas exploraciones.

No obstante, en los últimos años se aprecia un cambio afortunado

debido primeramente a la aceptación de ECOPETROL a someter la

solución de conflictos a los sistemas alternativos contemplados

en la ley colombiana y en particular al Compromiso Arbitral.

Después, a partir del año 2004, los nuevos contratos diseñados

por la ANH, en cuya estructura original tuve el privilegio de

participar en compañía de un grupo de ilustres juristas, expertos

conocedores del tema, contienen la cláusula compromisoria para

que las controversias sean resueltas por Tribunales de

Arbitramento con sujeción a las reglas del Derecho Colombiano.

Ese cambio de postura se está reflejando en la doctrina que

vienen generando laudos arbitrales recientes los cuales

contribuyen a la precisión en los criterios de interpretación

sobre los contratos petroleros nacionales, como el proferido para

dirimir la controversia entre ECOPETROL contra las empresas

Hupecol y Cepcolsa respecto de la interpretación de una cláusula

particularmente ambigua, en mi opinión, de un contrato de

asociación, propia de ese modelo colombiano y que no encuentra

mayores antecedentes en derecho petrolero comparado.

Se trataba de definir las reglas de la distribución de la

producción para efectos del reembolso por parte de ECOPETROL de

los costos incurridos por el asociado durante las llamadas

“Pruebas Extensas”, o “Long Term Test” en la terminología

anglosajona de la industria, que consisten en pruebas de

producción de hidrocarburos cuando ha habido un descubrimiento

con el propósito de definir si el hallazgo es comercialmente

aprovechable o no, que es lo que determina que ECOPETROL

participe o no en la explotación del yacimiento en la proporción

que le corresponda y reembolse o no esa porción de los costos

exploratorios del asociado para el descubrimiento. Como se ve, se

trata de una actividad física de producción de petróleo pero en

un momento contractual que es parte de la fase exploratoria. Ahí

arranca la primera dificultad.

El Tribunal hizo un extenso y laborioso estudio de los principios

de interpretación consagrados en la ley civil; a Jurisprudencia

anterior de la Corte e inclusive, por vía de comparación

analógica, a normas internacionales como los principios de

contratación comercial internacional de Unidroit y las reglas

9

aplicables a la compraventa internacional de mercaderías en la

Convención de Viena, hasta llegar a la conclusión, a diferencia

de mi opinión, que el sentido de las cláusulas en discordia era

claro como lo sostenía la demandante ECOPETROL.22

Independientemente de mi diferencia de criterio con el adoptado

por el Tribunal, lo cierto es que el contenido jurídico del Laudo

es muy importante porque sienta doctrina respecto a las reglas de

interpretación sobre las estipulaciones contenidas en un contrato

de asociación petrolera. Recientemente se produjo otro, muy

valioso en su aporte a esas reglas, para resolver diferencias

entre Meta Petroleum Corp. Sucursal Colombia contra Ecopetrol

S.A., sobre un evento sui géneris, sin analogía posible, por

cuanto se dio respecto de la aplicación de la cláusula sobre los

llamados “Precios Altos”, a la que volveré adelante, propia del

modelo contractual colombiano de la ANH pero aplicado afectando

un contrato celebrado por la petrolera convocante con

ECOPETROL.23

Se conoce, ademas, que hay otros procesos arbitrales en curso

respecto de asuntos relacionadas con la interpretación de

cláusulas en estos contratos de gran importancia económica. De

suerte que en estas materias diríamos parodiando el poeta español

que “empezamos a hacer camino al andar”.

1.3 La interpretación de los contratos entre compañías

petroleras respecto de derechos que emanan de los

contratos con el Gobierno Colombiano.

Ahora bien, si la interpretación de los contratos que celebran

las entidades competentes del Estado ofrece el grado de

dificultad jurídica que se ha expuesto, con mayor razón, como se

verá adelante, respecto de los que celebran las compañías

petroleras privadas entre sí en relación con los derechos y

obligaciones que derivan de sus propios contratos con ECOPETROL o

con la ANH.

La dificultad principal radica en que normalmente se trata de

contratos convenidos siguiendo modelos internacionalmente

aceptados pero preparados por abogados de formación académica en

sistemas jurídicos diversos, aunque expertos en materia

petrolera, sobre la base de criterios que consultan las prácticas

propias de las operaciones de la industria y principios jurídicos

desarrollados siguiendo reglas del Common Law. La ventaja, si se

quiere, es que en su formación y estructura guardan similitudes

con formas contractuales reguladas en el derecho privado

22 Tribunal de Arbitramento. Ecopetrol S.A.vs.. Hupecol Caracara LLC y

Cepsa Colombia S.A.-Cepcolsa. Junio 18 de 2009. Árbitros: Dra. Adelaida

Angel Zea y Dres. Humberto De La Calle Lombana y Juan Pablo Cárdenas

Mejía. 23 Tribunal de Arbitramento. Meta Petroleum Corp. Sucursal Colombia vs.

Ecopetrol S.A. Marzo 13 de 2013. Árbitros: Dres. Jaime Arrubla Paucar,

Juan Pablo Cárdenas Mejía y Hernán Fabio López Blanco.

10

colombiano a las que eventualemnte los jueces y árbitros podrán

acudir, así no sean idénticas, porque la naturaleza jurídica de

un contrato entre nosotros no depende del nombre que le dan las

partes sino “…la que a dicho contrato corresponda legalmente

según sus elementos propios, sus calidades intrínsecas y

finalidades perseguidas” según lo ha señalado la Corte Suprema de

Justicia en Jurisprudencia hoy mas que reiterada24.

Semejante criterio de interpretación ha sido previsto en la

Jurisprudencia Colombiana en lo que Corte Suprema ha denominado

el “proceso de auto integración”, entendido como una variedad de

la regla de la analogía, lo cual permite desintegrar el contrato

nominado similar en sus componentes para buscar qué disciplina

correspondería a cada uno de ellos.25

Los modelos contractuales petroleros mas corrientes, y pudiera

decirse que de general aceptación en la industria a nivel

universal, son los preparados, discutidos y periódicamente

revisados por entidades de corte académico como la AIPN

(“Association of International Petroleum Negotiators”)26, cuyo

título de suyo genera inquietud respecto de la adaptabilidad de

sus productos en regímenes jurídicos de estirpe diferente al

anglosajón, como el Colombiano, y el esfuerzo de interpretación

por parte de jueces y árbitros ajenos a las peculiaridades de la

industria y, sobretodo, a los principios y reglas comunes del

Common Law.

Estos problemas e inquietudes empiezan a ser patentes en la

medida que ahora son corrientes los llamados “Acuerdos Privados”,

para significar que no son revelados a la ANH, mediante los

cuales las compañías petroleras privadas titulares de derechos

contractuales con esta entidad celebran con otras, con

experiencia o sin ella frente a la ANH, con el propósito legítimo

de diluir sus altos riesgos de la exploración petrolera y, en

veces, para cofinanciar los también muy altos costos sin acudir a

entidades de crédito, todo lo cual es práctica usual de esta

industria por sus características propias pero que, desde el

punto de vista jurídico, podrían entrar en conflicto con las

reglas contractuales pactadas con la ANH.

24 La cita jurisprudencial corresponde a la Sentencia de la Corte

Suprema de Justicia, de fecha Septiembre 11 de 1984. G.J. No, 2415.

Pág. 254. M.P. Dr. Humberto Murcia Ballén. Sin embargo, hay abundante

jurisprudencia reiterando el principio señalado en la Sentencia que se

cita. 25 C.S.J: Sentencia de 22 de Octubre de 2001. Exp. 05817. M.P. Dr.

Carlos Ignacio Jaramillo. Contiene un excelente análisis de los

criterios aplicables para la interpretación analógica, con base en

Jurisprudencia existente, para los casos de atipicidad contractual.

26 “The Association of International Petroleum Negotiators is an

independent not-for-profit professional membership association that

supports international energy negotiators around the world and enhances

their effectiveness and professionalism in the international energy

community.” Tomado de la página web.

11

Estos son los tipos de cuestionamientos que me atrevo a plantear

ahora de manera general, y espero hacerlo en detalle con el

tiempo, ante esta ilustre Academia, llamada como ninguna al

análisis profundo de temas jurídicos, respecto de los cuales hay

una cierta orfandad, pero cuya dimensión no pude ignorarse dada

la actividad creciente del sector petrolero nacional y la

importancia que el mismo ha adquirido para su desarrollo

económico, hasta el punto de ser hoy en día el primer renglón de

exportaciones y el mayor generador de ingresos del Fisco Nacional

por impuestos, regalías y dividendos de ECOPETROL.

2. LOS CAMBIOS NORMATIVOS DEL AÑO 2003.

2.1 Las Razones de un cambio.

En el año 2003, durante la primera administración del Presidente

Uribe Vélez se produjo un cambio institucional en el sector

petrolero que puede considerarse históricamente como el segundo

en importancia después de aquel derivado de la Ley 20 de 1969, al

que me referí previamente.

Era, para la opinión erudita del momento, un cambio necesario.

Por una parte, no cabía duda que el modelo inspirado en la ley

20, consistente en que ECOPETROL fuera la entidad del Estado que

tuviera la competencia exclusiva para la exploración y

explotación de hidrocarburos, principalmente a través de

contratos de asociación con el capital privado, había prestado un

buen servicio para la economía del país.

En efecto, durante el tiempo trascurrido desde la expedición de

la ley hasta los inicios del siglo XXI, se produjeron dos de los

hallazgos más importantes en la historia petrolera nacional, los

de Caño Limón en Arauca y el de Cuisiana en Casanare. Las grandes

reservas descubiertas en desarrollo de contratos de asociación

con Occidental y BP, respectivamente, más otras de menor

relevancia, permitieron al país volver al exclusivo grupo de

exportadores de crudo después de satisfacer con suficiencia las

necesidades internas de consumo.

Los ingresos por los altos volúmenes de producción cuando los

grandes campos de esos contratos estaban en la plenitud de su

desarrollo fortalecieron económica y administrativamente a

ECOPETROL hasta convertirla en una empresa muy poderosa inclusive

si se le comparaba con sus similares de otros países.

Pero, paradójicamente, tan positiva situación para la empresa no

lo fue tanto para el sector petrolero nacional. En efecto, la

naturaleza jurídica de ECOPETROL era la de empresa industrial y

comercial del Estado27, vinculada al poder ejecutivo central a

27 La Empresa Colombiana de Petróleos (ECOPETROL), hoy en día ECOPETROL S.A., fue creada mediante Decreto 0030 de 1951, por el Gobierno

Nacional en ejercicio de las facultades especiales que le confirió la

Ley 165 de 1948, inicialmente como una persona pública nacional de

capital enteramente estatal, que tenía como objeto social principal la

12

través del Ministerio de Minas y Energía; por tanto, sus

utilidades iban directamente a la Nación por el principio fiscal

de unidad de caja. Este hecho facilitó que los Gobiernos de turno

acudieran a ella para solventar los problemas económicos de otras

empresas del Estado, mediante la inversión de ECOPETROL en el

capital de éstas, algunas totalmente ajenas al propósito social

de la empresa, como en el caso de Artesanías de Colombia.

La distracción de fondos de ECOPETROL, entendible para algunos

por razones de Estado, afectó negativamente los presupuestos de

exploración de la empresa que era lo propio de su naturaleza

industrial y comercial del sector petrolero. Además, habiendo

reunido en sí misma la función administradora de los contratos

que le correspondía definir y adjudicar a su criterio, por las

razones legales expuestas previamente, se apreciaba un bajo

interés exploratorio de la inversión privada ansiosa de

participar en áreas que se reservaba ECOPETROL para su actividad

propia. Ese desestimulo era particularmente sensible en la

inversión extranjera, afectada también por una situación social

convulsiva que en muchos casos la hacía blanco de acciones

criminales por parte de grupos armados ilegales. En la industria

petrolera global la participación de inversión extranjera es un

elemento muy propio de su naturaleza por los ingentes capitales

de riesgo que se precisan, aún en países regidos por doctrinas

políticas de corte nacionalista extrema o con abundantes reservas

de hidrocarburos.

Mientras esta situación era evidente, los pronósticos sobre

límite en el tiempo de autosuficiencia petrolera en el país eran

cada vez más pesimistas al punto que opiniones versadas

anticipaban para finales de la primera década, o inicios de la

segunda del nuevo siglo, que Colombia llegaría a ser nuevamente

importador de petróleo con el consiguiente impacto adverso en las

finanzas públicas.

Se necesitaba, entonces, un viraje importante en la dirección de

la política petrolera y este se dio en el año 2003 cuando se

expidió el Decreto Legislativo 1760.

administración, explotación y manejo de las concesiones que revirtieran

al Estado y, en particular, los de la Concesión de Mares a la

terminación del término contractual. Sin embargo, el artículo 2° de

este decreto estableció que podía dedicarse a: “…la exploración

explotación, transporte, refinación y exportación de petróleos y

derivados del petróleo….” con lo cual amplió el espectro de su función

y le permitió comportarse en lo sucesivo como una empresa dedicada a

las actividades propias de la industria de los hidrocarburos

Posteriormente, se convirtió en una Empresa Industrial y Comercial del

Estado hasta la expedición del Decreto 1760 de 2003 en que fue

reorganizada como una sociedad pública por acciones, vinculada al

Ministerio de Minas y Energía de capital estatal (Art.33 y ss.) y mas

tarde, mediante la Ley 1118 de 2006, se modificó su naturaleza jurídica

a la actual, una sociedad de economía mixta, para darle entrada en su

capital a inversionistas privados

13

2.2 La escisión de ECOPETROL

El Decreto ley 1760 de 2003 fue expedido en ejercicio de las

facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso al

Presidente de la República mediante la ley 790 de 2002 concebida

en el propósito de dotar a la Presidencia de los instrumentos

necesarios para racionalizar la administración pública o

garantizar la sostenibilidad financiera de la Nación.

Dentro de las facultades otorgadas por la Ley resulta notable

destacar la de escindir entidades y organismos estatales del

orden nacional contemplada en el Artículo 16 literales d), e) y

f)28. La figura jurídica de la escisión de sociedades,

detalladamente regulada en nuestro ordenamiento mercantil, (Ley

222 de 1995. Capítulo II. Arts. 3 a 17) no es tan corriente en

materia de Derecho Público aunque no le es extraña. Así por

ejemplo, en el año de 1997 se expidió la ley 401 para formar la

Empresa Colombiana de Gas (ECOGAS), hoy Transportadora de Gas

Internacional S.A. ESP (TGI), con el objeto de separar de

ECOPETROL la actividad de transporte de gas natural como parte

del gran programa de masificación de gas desarrollado en las dos

últimas décadas del siglo anterior. Para ese efecto, la ley

ordenó escindir del patrimonio de ECOPETROL los activos y

derechos vinculados a dicha actividad de transporte, así como los

derechos derivados de los contratos relativos a la misma, con lo

cual se conformó el patrimonio inicial de ECOGAS.

El Código de Comercio contempla varias figuras de escisión y de

ella la modalidad escogida por el Gobierno en el año 2003 para la

escisión de ECOPETROL fue ciertamente la que se adaptaba con

plenitud a la decisión política que debía tomarse para precipitar

el necesario cambio institucional.

Fue así como, con base en las facultades conferidas mediante el

Decreto 1760, el Gobierno escindió ECOPETROL separando con

claridad las tres funciones que por las razones ya expuestas

venía ejerciendo. En efecto, el Artículo 1° estableció que se

escindían de ella, por una parte, la administración de los

recursos de hidrocarburos de propiedad de la Nación y, por la

otra, la de los denominados “activos no estratégicos”

representada en la inversión en acciones y participaciones en

sociedades que, como lo decía anteriormente, no correspondían a

su vocación social propia.

28

Decreto 1760 de 2003. Artículo 16: (….)…..d)Escindir entidades u

organismos administrativos del orden nacional creados o autorizados por

ley; e) Señalar, modificar y determinar los objetivos y la estructura

orgánica de las entidades u organismos resultantes de las fusiones o

escisiones y los de aquellas entidades u organismos a los cuales se

trasladen las funciones de las suprimidas; f) Crear las entidades u

organismos que se requieran para desarrollar los objetivos que cumplían

las entidades u organismos que se supriman, escindan, fusionen o

transformen, cuando a ello haya lugar”.

14

El Decreto en su Título IV, artículos 34 y 35, retuvo para

ECOPETROL los objetivos y funciones que ordinaria y

profesionalmente ejecutan las compañías petroleras en todas las

fases del negocio. Su naturaleza jurídica fue transformada en la

de sociedad pública por acciones y, como consecuencia, se

modificó su estructura orgánica con el fin de acoplarla a la de

sociedad anónima.

Para la administración de los “activos no estratégicos”, el

artículo 23 del Decreto creó la Sociedad Promotora de Energía de

Colombia S.A.29 Y para las funciones de administración de las

reservas hidrocarburíferas de la Nación en el artículo 2° creó la

desde entonces denominada Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH.

2.3 La Agencia Nacional de Hidrocarburos

La ANH al momento de su creación fue establecida como una Unidad

Administrativa Especial, adscrita al Ministerio de Minas y

Energía, con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía

administrativa y financiera, sujeta a las reglas jurídicas que el

propio Decreto 1760 de su creación determinó y en lo no previsto

allí al régimen de los establecimientos públicos implantado en la

ley 489 de 1998 y las que la modifiquen, sustituyan o adicionen.

Debido al sobresaliente crecimiento de la industria a partir del

año 2004, la naturaleza jurídica de la ANH fue cambiada

posteriormente, mediante el Decreto 4137 de 2011, también

expedido en ejercicio de facultades extraordinarias, otorgadas

esta vez al Presidente Juan Manuel Santos. A partir de esta

última norma, la ANH dejó de ser una Unidad Administrativa

Especial y se convirtió en una Agencia Estatal del sector

descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional

continuando adscrita al Ministerio de Minas y Energía.30

Ahora bien, lo que me parece bien destacable desde el punto de

vista del régimen jurídico de los contratos para el sector de los

hidrocarburos es que la reforma del año 2003 mantuvo la misma

línea que a partir de la ley 20 de 1969 se adoptó en nuestro país

preservando dos principios de singular importancia para el

29 Decreto 1760 de 2003. Artículo 23: Créese la Sociedad Promotora de

Energía de Colombia S.A., sociedad pública por acciones del orden

nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, con personería

jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y financiera. Su

domicilio y sede principal será la ciudad de Bogotá, D.C., y podrá

establecer subsidiarias, sucursales y agencias en el territorio

nacional y en el exterior.

30 Decreto 1437 de 2011. “Artículo 1°. Cambio de Naturaleza Jurídica de

la Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH. Cambiase la naturaleza

jurídica de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH, de Unidad

Administrativa Especial con personería jurídica, patrimonio propio,

autonomía administrativa y financiera a la de Agencia Estatal, del

sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con

personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa,

técnica y financiera, adscrita al Ministerio de Minas y Energía”.

15

desarrollo de esta industria bajo cualquier organización

política: La “atipicidad” del contrato petrolero de la nación y

su sujeción al régimen de Derecho Privado.

En relación con el primero de ellos, la administración del

recurso se adscribe a una agencia especializada de la rama

ejecutiva del poder público, en esta ocasión la ANH, otorgándole

a ésta la función, entre otras, de “… diseñar, promover,

negociar, celebrar, hacer seguimiento y administrar los nuevos

contratos de exploración y explotación de hidrocarburos de

propiedad de la Nación…”31 (Énfasis añadido), sin determinar

específicamente el tipo de contrato, por lo que cabe deducir que

esta determinación fue legalmente delegada al criterio

discrecional de la ANH, limitado solamente por el marco genérico

del objetivo fundamental de su creación, esto es, por la correcta

administración de los recursos hidrocarburíferos nacionales.32

La reforma del año 2011 mantuvo esa función de la ANH pero amplió

el objetivo de la entidad estatal por cuanto a partir de entonces

la administración de los recursos hidrocarburíferos debe hacerse

de manera integral armonizándola con su aprovechamiento óptimo y

sostenible y la contribución a la seguridad energética

nacional.33

No obstante, la delegación al criterio discrecional de la ANH,

contenida en el Decreto 1760 de 2003, vino acompañada de un texto

que resultó errático y conducente a confusión respecto del

régimen jurídico al que quedarían sometidos los contratos que

diseñe, por cuanto conmina a ejercerlo en los “….términos del

artículo 76 de la ley 80 de 1993 y las normas que la sustituyan,

modifiquen o adicionen.”34

En realidad el artículo 76 de la ley 80, estatuto de la

contratación de la Administración Pública que sustituyó

parcialmente el decreto 222 de 1983, en materia de hidrocarburos

vino a dirimir tácitamente, con cerca de 20 años de retraso, una

31

Decreto 1760 de 2003. “Artículo 5°. Funciones: Son funciones de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH, las siguientes: (……). 5.3

diseñar, promover, negociar, celebrar, hacer seguimiento y administrar

los nuevos contratos de exploración y explotación de hidrocarburos de

propiedad de la Nación, en los términos del artículo 76 de la ley 80 de

1983 y las normas que la sustituyan, modifiquen o adicionen.”

32 Ibídem. Artículo 4º. Objetivo. El objetivo de la Agencia Nacional de

Hidrocarburos, ANH, es la administración integral de las reservas de

hidrocarburos de propiedad de la Nación”.

33 Decreto 4137 de 2011. “Artículo Artículo 3. Objetivo. Como

consecuencia del cambio de naturaleza, la Agencia Nacional de

Hidrocarburos - ANH, tiene como objetivo administrar

integralmente las reservas y recursos hidrocarburíferos de

propiedad de la Nación; promover el aprovechamiento óptimo y

sostenible de los recursos hidrocarburíferos y contribuir a la

seguridad energética nacional.”

34 Decreto 1760 de 2003.Artículo 5°. (Supra).

16

controversia latente respecto de la legalidad de la aplicación

del Derecho Privado a los contratos celebrados por ECOPETROL para

exploración y explotación de hidrocarburos en que no pactara una

cláusula de caducidad, que fueron prácticamente todos. La

discusión se originaba en que el Gobierno Nacional del momento,

habiendo omitido incluir ese principio en el Decreto Legislativo

2310 de 1974, para someter al Derecho Privado todos los contratos

que celebrara ECOPETROL en lo sucesivo, lo cual cabía dentro del

contenido material del Decreto, resolvió usar la potestad

reglamentaria para hacerlo mediante el Decreto 743 de 1975, al

que atrás hice referencia, con lo que, algunos nos inclinábamos a

pensar que había desbordado esa potestad.

La controversia no pasó de los foros académicos y la legalidad

del decreto reglamentario nunca fue impugnada ante los

Tribunales, posiblemente porque era una norma conveniente que

siempre se ha reclamado para el sector petrolero y que, sin duda,

correspondía al espíritu inicial de la ley 20 de 1969. De manera

que, al amparo de la presunción de legalidad que la cobijó, tuvo

como efecto que los contratos de exploración y explotación de

hidrocarburos de ECOPETROL se rigieron por el Derecho Privado.

El artículo 76 de la ley 80 de 1993, en su primera parte,

estableció que “…los contratos de exploración y explotación de

recursos naturales renovables y no renovables, así como los

concernientes a la comercialización y demás actividades

comerciales e industriales propias de las entidades estatales a

las que correspondan las competencias para estos asuntos,

continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea

aplicable…” (Énfasis añadido), de donde pudo concluirse que la

discusión sobre la norma de 1975 quedó superada y la ley 80

convalidó la aplicación del Derecho Privado a estos contratos.

No cabe duda que al expedir el Decreto 1760 el Gobierno tenía el

propósito que los contratos para la exploración y explotación de

hidrocarburos continuara regido por el Derecho Privado y por eso

acudió a la referencia expresa del artículo 76 de la ley 80. Sin

embargo, el mismo Decreto en su artículo 57 derogó expresamente

el Decreto 2310 de 1974 y, por ende, su decreto reglamentario 743

de 1975, que fue, como parece evidente, el que determinó la

“legislación especial aplicable” para los contratos de

exploración y explotación de recursos naturales no renovables, en

los términos de la ley 80. Es decir que mientras el artículo 5.3

del Decreto llevaba a concluir que los contratos estarían sujetos

al Derecho Privado, el artículo 57 del mismo deja esa disposición

sin efecto. Las dos normas, contenidas en el mismo estatuto,

resultaron excluyentes la una de la otra.

La confusión se resuelve acudiendo a las normas de la misma ley

80 en relación con el régimen jurídico aplicable a los contratos

que regula. Entre estos, quedan cubiertos los que celebre la ANH

dado el carácter estatal de esta última, creada como una Unidad

Administrativa Especial (entidades específicamente contempladas

en el numeral 2° del artículo 2° de la Ley 80) y posteriormente

transformada en Agencia Estatal, del sector descentralizado de la

Rama Ejecutiva del Orden Nacional, cubierta en consecuencia por

17

lo dispuesto en el numeral 1° de dicho artículo 2°. Y, por

disposición expresa contenida en el artículo 13 de la Ley 80, la

normatividad aplicable a los contratos que celebren estas

entidades son las del Derecho Civil y el Derecho Comercial, con

excepción de aquellos que estén específicamente reglados por ley

especial.

Se trata aquí del régimen mixto, “….conformado por las

disposiciones del derecho civil y comercial, en lo no regulado

especialmente para ellos, más las normas de derecho público

consagrados en el estatuto general de contratación de la

administración pública, así como las que lo desarrollen y las

demás disposiciones que se dicten sobre contratos específicos…”,

como lo expresa el Profesor Vidal Perdomo.35

Tendrán como base, por tanto, el principio de la autonomía de la

voluntad privada de las partes que, entre nosotros, es un

criterio específicamente aceptado para los contratos estales con

el fin de asegurar que las entidades puedan cumplir los fines

propios del Estado, a partir de la expedición de la ley 8036.

Por tanto, los contratos de la ANH se regirán por el Derecho

Privado que será aplicado por los jueces de la jurisdicción

contenciosa administrativa, o los tribunales de arbitramento

cuando se haya pactado la cláusula compromisoria, al resolver las

controversias derivadas de los contratos que celebren con las

compañías para la exploración y explotación de hidrocarburos.

De esta manera, se mantiene el cambio jurídico proveniente de la

reforma de la ley 20 de 1969, celosamente resguardado por la

Jurisprudencia colombiana en importante sentencia del Consejo de

Estado sobre la ilegalidad de los Decretos Reglamentarios 2782 de

1989 y 1093 de 1990, mediante los cuales el Gobierno Nacional del

momento introdujo algunos cambios a los contratos de asociación

existentes con Ecopetrol. El Consejo, en su Sentencia, sostuvo la

importante tesis que la contratación de la exploración y

explotación de petróleos de propiedad nacional se hace sobre el

principio de la autonomía de la voluntad de las partes y, por

tanto, la libertad contractual no puede ser restringida, limitada

o reglamentada por una mecanismo que no tenga la misma fuerza

legal del que la originó.37

Finalmente, habrá de reiterarse que ni el Decreto 1760 de 2003,

ni el 4137 de 2011 que, como se dijo, mantuvo el diseño,

negociación, celebración y administración de esos contratos como

función especial de la ANH, los regularon en su estructura y

35

VIDAL PERDOMO, Jaime. “Derecho Administrativo-General y Colombiano”. 13 Ed. Editorial Temis. Bogotá. 2002. Pág. 359. 36

Ley 80 de 1993. Artículo 40. DEL CONTENIDO DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. (……) Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que

permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los

fines estatales. ……” 37 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección

3ª.) Sentencia de 3 de febrero de 1994. Rad. 6326. H.M. Julio César

Uribe Acosta.

18

efectos jurídicos, todo lo cual resultará del ejercicio

discrecional de las facultades de la ANH, de manera que se

mantuvo la regla de la “atipicidad” de estos contratos originaria

en la reforma institucional del año 1969.

2.4 Los contratos de la ANH

En cumplimiento de la función que le fue impuesta por el Decreto

1760 de 2003, después reiterada en el Decreto 4137 de 2011, la

ANH, con la aprobación de su Consejo Directivo, ha diseñado,

promovido y celebrado dos tipos de modalidades contractuales para

la exploración y explotación de hidrocarburos, según sus propios

términos contenidos en el artículo 6º del Acuerdo No. 008 de 2004

de dicho Consejo, aunque explícitamente se reservó acudir a

cualquiera otra. Las dos modalidades contractuales usadas hasta

el momento son: (a) Los llamados por su terminología inglesa

“Technical Evaluation Agreements”, mas conocidos coloquialmente

como “TEAs” y (b) Los llamados hoy en día “Contratos de

Exploración y Producción o “Contratos E&P””.

Los modelos contractuales han sido aprobados por el Consejo

Directivo y puestos en práctica desde el año 2004, con ajustes

que tienen lugar periódicamente, sin que la estructura

inicialmente aprobada haya sido variada. Al no hacer uso o

referencia a contrato típico alguno, resulta claro que el modelo

que apruebe el Consejo Directivo será el que las empresas

interesadas deberán suscribir, previas unas negociaciones

directas, hoy en día y desde el Acuerdo 02 de 2010 temporalmente

suspendidas, o la participación en un proceso de licitación,

pública o privada, cuya reglamentación también es función de la

ANH.38 Será, pues, un contrato atípico.

2.4.1: Los llamados TEAS

Los TEAs son una ingeniosa respuesta jurídica a un fenómeno

económico relativamente común en el negocio petrolero. En efecto,

notorio es que se trata de una industria de riesgo en el que se

precisa invertir grandes, a veces gigantescas, cantidades de

dinero en la exploración del recurso sin tener certeza alguna

sobre el éxito de la aventura. Ese riesgo es particularmente

mayor cuando se explora en áreas del territorio nacional donde

hay cuencas con muy poco o ningún conocimento geológico.

Adicionalmente, por lo general son áreas con deficiente

infraestructura civil y logística y, en ciertos casos,

lamentablemente, con baja presencia del Estado, todo lo cual

forza que los potenciales exploradores deban ser altamente

calificados en lo técnico y dispongan de elevados recursos para

la inversión.

El gran riesgo exploratorio se aminora, aunque no se extingue, en

la medida que se adquiera información a través de trabajos de

38 El Reglamento de Contratación vigente fue aprobado por el Consejo

Directivo mediante Resolución 04 de 2012, siguiendo en términos

generales los lineamientos de la Contratación Estatal consagrada en la

ley 80 de 1994.

19

geología de superficie, de adquisición y procesamiento de sísmica

e inclusive perforación de los llamados pozos estratigráficos39,

todo lo cual puede llevar a un mejor conocimiento del área

prospectiva y, a veces, a detectar la existencia de

hidrocarburos. Sin embargo, es sano suponer que ninguna compañía

de las calificaciones indicadas estará dispuesta a correr esos

riesgos y a invertir dineros solamente para conocer el área a

menos que adquiera un derecho, oponible a terceros, sobre la

información que obtenga.

Para resolver el dilema, la ANH en buen momento diseñó los TEA.

Estos consisten, en términos generales, en un contrato mediante

el cual la ANH le da a una compañía petrolera, que se denomina

“Evaluador” un derecho para realizar por su cuenta y riesgo

exclusivos trabajos de exploración para la evaluación del área,

definidos entre las partes y con compromisos de inversión muy

claros en cuanto al tipo y valor, con el fin de identificar zonas

que puedan contener prospectos petroleros. Además, la ANH percibe

unos pagos económicos por el uso de la superficie que en realidad

son apenas una prestación menor para la compañía petrolera.

El Evaluador que así se comprometa adquiere tres tipos de

derechos a: (a)Exclusividad de exploración durante el período

contractual; (b) Prioridad para contratar con la ANH un contrato

de exploración y producción sobre una parte del área materia de

la evaluación técnica frente a la oferta de terceros siempre y

cuando éstos no sean superiores a la suya y que hayan sido

presentadas a la ANH durante la vigencia del TEA y un corto

período adicional; y (c) Solicitar la celebración de un contrato

de exploración y producción sobre el área que identifique como de

su interés. Sin embargo, este contrato no nace necesariamente del

TEA, como ocurriría por ejemplo en un contrato de promesa, puesto

que sus términos y condiciones negociables deberán ser materia de

un acuerdo posterior y distinto entre la ANH y el hasta ese

momento solo Evaluador. Inclusive, es posible que no haya acuerdo

y por tanto la relación entre la ANH y el Evaluador se extinga

con el TEA sin que nazca otra posterior. Es posible también que

la negociación para el contrato posterior no sea aceptable para

la ANH, de todo lo cual resulta claro que el TEA es un contrato

autónomo e independiente, con un objeto distinto, del que

eventual, pero no necesariamente, el Evaluador celebre después

con la ANH.

Parecería, a primera vista, que solo el Evaluador se obliga y, de

acuerdo con los términos dispuestos por la ANH, el incumplimiento

39 El pozo estratigráfico está definido como aquel que se perfora con el

fin de determinar la estratigrafía de una zona geológicamente

desconocida. Se perforan únicamente con el objetivo de obtener

información geológica de las formaciones que son atravesadas durante la

perforación.

20

de sus obligaciones le acarrea no solo la terminación del

contrato sino la pérdida de garantías de cumplimiento que debe

otorgar, con todas las consecuencias legales y contractuales

inherentes a ese incumplimiento, además de las muy severas

sanciones que consagra el Estatuto de la Contratación Estatal por

las faltas a la responsabilidad contractual40. En cuanto a la ANH

respecta, ésta solo tendrá que respetar los derechos que el

Evaluador adquiere lo que es, primero que todo, un efecto de la

aplicación del principio de la Buena Fe contractual41 pero, por

supuesto, es también una obligación que surge del contrato cuyo

incumplimiento le podría llevar a indemnizar los perjuicios que

con su conducta cause al Evaluador.

Salta a la vista el carácter especial de este contrato, atípico

por excelencia y en nada comparable con figuras similares que

sencillamente no encontramos en el Derecho Colombiano, público o

privado. Tampoco hay antecedentes en el derecho petrolero

nacional, donde siempre los contratos con el Gobierno contienen

las estipulaciones aplicables para la explotación de yacimientos

que se encontruen en desarrollo de una exploración exitosa.

Acudiendo al derecho comparado, el modelo pudo ser inspirado, y

de hecho por ello resiste algún tipo de parangón, en el Sistema

de Licensamiento del Reino Unido, en donde se encuentran

Licencias para la Exploración y también Licencias para la

Producción con cláusulas que varían para uno y para otro caso, y

también según se trate de actividades continentales (“on shore”)

o costa afuera (“off shore”)42.

Tiene, sin embargo grandes diferencias con nuestros TEAs, porque

estos son uniformes para la exploración continental o en costa

afuera mientras que en el Reino Unido no lo son. La mas

importante diferencia entre una y otra allá es que en las “On

Shore Licenses”, el licenciatario recibe un derecho exclusivo

sobre un área específica, como aquí, pero no es así en las “Off

Shore Licenses”. Además, una gran disimilitud entre nuestro

40

Ley 80 de 1993. Artículo 58. DE LAS SANCIONES. Como consecuencia de las acciones u omisiones que se les impute en relación con su actuación

contractual, y sin perjuicios de las sanciones e inhabilidades

señaladas en la Constitución Política, las personas a que se refiere

este capítulo se harán acreedores a: 1º. En caso de declaratoria de

responsabilidad civil, al pago de las indemnizaciones en la forma y

cuantía que determine la autoridad competente: (…….) 3º. En caso de

declaratoria de responsabilidad civil o penal y sin perjuicio de las

sanciones disciplinarias, los servidores públicos quedarán

inhabilitados para ejercer cargos públicos y para proponer y celebrar

contratos con las entidades estatales por diez (10) años contados a

partir de la fecha de ejecución de la respectiva sentencia. A igual

sanción estarán sometidos los particulares declarados responsables

civil o penalmente.” (Énfasis añadido). 41 Código Civil Colombiano. “Artículo 1603. Los contratos deben

ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en

ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la

naturaleza de la obligación o que por ley pertenecen a ella.” 42 Terence Daintith & Geoffrey Willougby. “United Kingdom Oil and Gas

Law. Part.5 (Ed. 1992)

21

sistema y el británico, es que allá el titular de una Licencia de

Exploración para hacerse acreedor a ella generalmente tiene que

efectuar un pago en dinero y, además, no tendrá derecho

preferencial para adquirir una Licencia de Producción incluso

sobre aquellas áreas donde su exploración ha revelado la

presencia de reservas de petróleo y gas potencialmente

productivas, lo que ha hecho que éstas caigan en desuso y las

compañías se concentren en adquirir Licencias de Producción

aunque las obligaciones exploratorias les sean mas onerosas.43

2.4.2 Los Contratos E&P

Como lo he mencionado previamente, una de las primeras funciones

que abocó la ANH a partir de su constitución fue la de diseñar el

contrato que mejor convenía al momento politico y económico del

país. Integró para ese efecto una comisión de eminentes abogados,

-excepción hecha de quien habla-, expertos en Derecho Petrolero,

algunos desde el sector energético público y de ECOPETROL y

otros, representantes o asesores de empresas petroleras del

sector privado. El trabajo de esa comisión, a la que se dotó de

la mayor independencia, culminó con un modelo contractual que

posteriormente el Consejo Directivo de la ANH aprobó con menores

reformas y que, con cambios que no alteran su estructura jurídica

básica, se ha mantenido hasta la fecha. Se aprovechó la

experiencia adquirida tanto en los viejos contratos para las

concesiones reguladas por el Código de Petróleos como en las

estipulaciones de los contratos de asociación, aunados con la

madurez de una industria que había adquirido experiencia en sus

trabajos conjuntos con ECOPETROL durante los 30 años anteriores.

El contrato es, desde luego, atípico, aunque sigue en términos

generales la configuración de las concesiones petroleras. Cabría

preguntarse, entonces, para efectos de su cabal entendimiento y

su posterior interpretación por los jueces, si se trata de un

retorno al sistema de concesión que en materia petrolera estuvo

prohibido durante la vigencia del Decreto 2310 de 1974, derogado

expresamente, como ya se advirtió, por el decreto 170 de 2003.

En ese sentido conviene, entonces, hacer algunas precisiones

sobre las llamadas concesiones petroleras.

(a) La Concesión Petrolera en el Derecho Colombiano.

La historia normativa nos muestra una curiosidad jurídica en esta

materia. En efecto, el contrato de concesión petrolera nunca se

ha definido ni legalmente, ni doctrinaria ni

jurisprudencialmente, a diferencia, por ejemplo, del contrato de

concesión minera con el que guarda muchas similitudes44. Sin

43 International Petroleum Transactions. 2nd. Edition. Rocky Mountain

Mineral Law Foundation. Año 2000. Pág. 436. 44 El Art. 45 del Código de Minas define la concesión minera así: “El

contrato de concesión minera es el que se celebra entre el estado y un

particular, por cuenta y riesgo de éste, los estudios, trabajos y obras

de exploración de minerales de propiedad estatal que puedan encontrarse

dentro de una zona determinada y para explotarlos en los términos y

22

embargo, ha tenido presencia desde el inicio de la legislación

petrolera nacional y fue reglado profusa, y en veces

desordenadamente, desde entonces y mientras se aplicó. Es una

especie de fantasma pero de carne y hueso.

Históricamente, como lo recuerda el Maestro Antonio Rocha en su

estudio sobre el derecho de propiedad del subsuelo, a instancias

del General Pedro Nel Ospina el Senado de la República incluyó en

el artículo 3º de lo que fue la Ley 30 de 1903 la primera mención

al petróleo como un mineral distinguible de las minas

tradicionalmente explotadas hasta entonces. Esta ley, en su

artículo 5º, estableció que: “…Ningún contrato que el Gobierno

celebre para la enajenación o explotación de las minas de carbón,

depósitos de asfalto, petróleo o gas natural pertenecientes a la

misma, será válida sin la aprobación del Congreso”.45 (Énfasis

añadido). La ley, como se ve, menciona el petróleo y el gas

natural y sujeta su eventual explotación a la celebración de un

contrato, sin especificar su tipo, que requería en todo caso una

ley para su aprobación.

Dos años más tarde, en la administración del General Rafael

Reyes, se expidió el Decreto Legislativo 34 de 1935, ratificado

por la Ley 6 del mismo año, en que se dio autorización al

Presidente para otorgar privilegios especiales para, entre otras

cosas, explotar aceites minerales. Con base en esta autorización

el Presidente Reyes otorgó las Concesiones De Mares y Barco,

llamadas así en razón del nombre del señor Roberto De Mares y el

General Virgilio Barco, asignatarios de las mismas. Puede decirse

que estas concesiones representan el inicio de la industria

petrolera en el país y la primera de ella, a su reversión, el

origen de la actual ECOPETROL.

De manera que, como efecto de asignar una concesión, el Gobierno

de entonces celebró un contrato para la exploración y explotación

de las áreas que ellas cubrían. Así las cosas, la asignación de

la concesión resultaba ser el título del derecho y el contrato

contenía la manera cómo ese derecho debía ejercerse. En la

primera parte, esto es, el otorgamiento del título, no interviene

la voluntad del concesionario propiamente porque se trata de un

acto administrativo mediante el cual el Gobierno otorga una

facultad legal al destinatario para la exploración y eventual

explotación del petróleo; en la segunda, por el contrario, ya

existe un acuerdo de voluntades mediante la celebración de un

contrato que normalmente conlleva la libre determinación del

concesionario de adherir a las condiciones impuestas por el

condiciones establecidos en este Código. Este contrato es distinto al

de obra pública y al de concesión de servicio público”.

45 ROCHA, Antonio, “Historia y estado actual del derecho de propiedad

sobre el subsuelo petrolífero en Colombia”. Bogotá. Imprenta de la

Luz., 1923. Págs. 76 y ss.

23

Gobierno, nada de lo cual le quita contractualidad al acto como

lo ha resuelto desde tiempo atrás la doctrina moderna.46

Este esquema es muy parecido al que se aprecia años mas tarde, en

la ley 120 de 1919, considerada el primer estatuto

específicamente petrolero, que en realidad habla del derecho de

los particulares a obtener, previa solicitud reglamentada, una

concesión para tomar en arrendamiento terrenos baldíos para la

exploración y explotación47. La ley reglamentó los contratos de

arrendamientos en capítulo especial en donde ni siquiera menciona

la concesión y, por el contrario, establece que para celebrar el

arrendamiento debe haber obtenido la aprobación de una licencia

especial del Gobierno.

Tanto en la ley 37 de 1931, antesala del Decreto 1056 de 1953,

como en este último estatuto, mejor conocido como Código de

Petróleos, se establece que cuando el Gobierno, a través del

Ministerio de Minas y Petróleos de entonces, acepte una propuesta

para la exploración y explotación de hidrocarburos en el

territorio nacional celebrará un contrato para ese efecto, sin

decir qué tipo de contrato. Procede a regularlo en detalle o,

valga decir, a “tipificarlo”, haciendo diversas referencia a la

figura del “concesionario”, que también denomina, a veces,

“contratista”, así como a las “concesiones” de la exploración y

explotación de petróleos, pero no de manera sistemática, y sin

definir el contrato propiamente. No obstante, esas referencias

dispersas y los antecedentes se tradujeron en contratos de

concesión que se ajustaron a la reglamentación del Código de

Petróleos.

En todo caso, la constante que permite estructurar el contrato

administrativo de Concesión Petrolera según la tipología legal,

particularmente la del Código de Petróleos y la Ley 10 de 1961

que lo modificó y complementó, identifica cinco elementos

fundamentales: (i) La exploración y explotación de los

hidrocarburos se hacía sobre un territorio determinado, que en su

mínima y máxima extensión establecía la ley, por cuenta y riesgo

exclusivo del concesionario; (ii) El concesionario era autónomo

en la ejecución del contrato, sin perjuicio que tal autonomía

estuviera en función de programas de trabajo y planes de

inversión aprobados por el Ministerio; (iii) la propiedad del

petróleo que se produjera era del concesionario, excepto en una

porción que era la retribución pagadera al Gobierno a título de

regalía, entonces definida en el propio Código de Petróleos; (iv)

El concesionario tenía otras cargas económicas consistentes en el

pago del llamado “canon superficiario” y las garantías de

46 LAMPREA, Pedro. “Contratos Administrativos”. Tratado Teórico y

Práctico”. Citando a BERCAITZ. Fondo de Cultura Jurídica. Bogotá, 1979.

Pág. 280. 47

Ley 120 de 1919. Articulo 7º- El derecho de explotar los yacimientos o depósitos situados en los terrenos de que habla el artículo 3º se

adquiere por la concesión de arrendamiento que otorga la Nacional a

toda persona natural o jurídica, que conforme a las leyes comunes tenga

capacidad para obligarse como arrendatario y adquiere el derecho de

serio, según las disposiciones de esta ley.

24

cumplimiento, también fijadas en la ley; (v) Al final del término

del contrato operaba lo que impropiamente suele llamarse

“Reversión”48 de los bienes dedicados a la explotación de los

campos petroleras, distinguiendo para la metodología de élla

entre muebles e inmuebles.49

(b) La Concesión Petrolera en la doctrina petrolera

universal.

Un grupo de Profesores Eméritos de la Universidad de Stanford,

crearon en el año 1957, y desde entonces se ha venido

actualizando, un compendio sobre temas de uso en la industria

petrolera como una guía del conocimiento y la investigación de

primerísimo orden que incluyen copiosa referencias a doctrina y

jurisprudencia anglosajona sobre los distintos temas. En este

libro, Manual de Términos de Petróleo y Gas, pero por su nombre

original en inglés “Manual of Oil and Gas Terms” se define la

Concesión (“Concession”) como “el acuerdo (generalmente de un

gobierno anfitrión) mediante el cual se permite a una compañía

petrolera extranjera buscar y producir petróleo en el área

definida en el acuerdo. El término ordinariamente incluye un

límite en el tiempo y una provisión para el pago de una regalía

al gobierno”.50

La definición es muy general, como es obvio que lo fuera por la

naturaleza de la obra, y, hoy en día como se verá, resulta

incompleta. Sin embargo, refleja el espíritu de los contratos de

Concesiones Petroleras celebradas entre los Gobiernos anfitriones

y las compañías petroleras, que han recorrido un interesante

camino jurídico signado por presiones y movimientos políticos

desde finales del Siglo XIX cuando las primeras que se conocen

fueron celebrados por los Zares en Rusia, donde todo el subsuelo

pertenecía al Imperio, con la Royal Dutch Shell, entre varias

otras, las cuales eran muy favorables a las compañías, hasta

nuestros días en donde siguiendo el espíritu del contrato, los

términos son más equilibrados para las partes.

Por ello, y en el propósito de entender el concepto actual de la

concesión petrolera, cabe destacar que en los tiempos corrientes

se habla de dos tipos de Concesiones, a saber: La Concesión

Clásica, en mucho semejante a las antiguas concesiones

48

LAMPREA, Pedro A. Citando al Profesor Eustorgio Sarria, en su análisis del Contrato de Concesión Administrativo, “……estima impropio aplicar el

nombre de reversión a esta operación ya que el término significa volver

alguna cosa al estado que antes tenía, y efectivamente en el caso de

montaje e instalaciones hechas por el concesionario quedan de propiedad

de la administración pública bienes que antes no eran de ella”. Obra

citada. Pág.. 279. 49

Sobre un análisis del contrato de concesión puede consultarse el

artículo de la abogada Juanita LEJOUR DE MORENO, “Sistemas de

Contratación en Colombia”, incorporado en el libro “Temas Mineros y

Petroleros”, citado. Págs. 153 y ss. 50 "MANUAL OF OIL AND GAS TERMS”, by Howard R. WILLIAMS, Robert E.

PARADISE and Charles J. MEYERS. 8th. Edition by Matthew Brothers. Pág.

219. (Traducción del autor de este trabajo).

25

colombianas, y la Concesión Moderna, a mi juicio, muy compatible

con los Contratos E&P de la ANH.

b.1 La Concesión Clásica

El arquetipo de la Concesión Clásica fue el celebrado por el Shah

de Persia en 1901 con el multimillonario William Knox D´Arcy, por

cierto de profesión original abogado, de nacionalidad inglesa

aunque residente en Australia, la cual concesión diera origen a

la Anglo Persian Oil Company, posteriormente llamada Anglo

Iranian Oil Company. Fue un acuerdo extremadamente ventajoso para

el grupo D´Arcy que recibió por 60 años para la exploración y

explotación un área de 500,000 millas cuadradas de Persia (Ahora

Irán), es decir, más o menos tres cuartas partes del país, a

cambio de un 16% de regalía, previo, claro está, un pago al Shah

de un “bono” de 100,000 Libras y otro de 100,000 en acciones de

la compañía petrolera51.

Este tipo de contrato empezó a aplicarse, especialmente en el

Medio Oriente, pero pronto llegó por la influencia de las

poderosas compañías multinacionales a otras regiones, inclusive a

Latinoamérica, especialmente a Venezuela, México y en alguna

medida a Colombia.

Todos tenían como características comunes: (i) Un derecho a

explorar y producir sobre una vasta extensión de terreno del país

anfitrión; (ii) Una duración muy larga; (iii) Un gran control de

la empresa sobre los términos y las condiciones de desarrollo de

las operaciones petroleras y (iv) muy pocos derechos a cambio

para los Estados, casi exclusivos al derecho de recibir una

regalía,52 las cuales hacen recordar los elementos consagrados en

el Código de Petróleos aplicados en los contratos de concesión

petrolera colombianos de la primera mitad del siglo anterior que

antes cité.

En las primeras décadas de ese siglo proliferaron este tipo de

concesiones que favorecían en mucho el capital de riesgo de las

grandes multinacionales, -por esa época empezando su camino en la

historia-, y muy poco a los intereses de los países anfitriones.

A manera de indicación, por ejemplo, era frecuente que no se

pactara obligaciones concretas de perforación ni obligaciones

precisas de retornar territorio al Estado aunque no efectuaran

trabajos. Los países anfitriones prácticamente no tenían derecho

alguno a intervenir en decisiones operativas y el único beneficio

económico que recibían fue la regalía. Algunos de esos contratos

de concesión liberaban de impuestos a las compañías o los

sujetaban solamente a algunos específicos en los propios

acuerdos, todo lo cual reflejaba la gran diferencia en capacidad

51 YERGIN, Daniel. “La Historia del Petróleo”. Ed. Javier Vergara. Pág.

174 y ss. 52 “International Petroleum Transactions”. Obra citada. Pág. 412.

26

negociadora de las multinacionales petroleras especialmente en

los países subdesarrollados.53

Ante esa situación desigual y los frecuentes abusos en el trato a

los trabajadores nacionales, grupos políticos de tendencias

nacionalistas, influenciadas sin duda por las ideas populares de

la triunfante revolución bolchevique, así como fuerzas laborales

colectivas aún no organizadas en sindicatos, fortalecieron las

posiciones de los Gobiernos que comienzan a rechazar esos

contratos de concesión inequitativos y a asumir posiciones

drásticas frente a las empresas. La más fuerte de ellas fue la

conocida nacionalización del petróleo en México en 1938 para

colocar todos los recursos en la empresa estatal. Otros países

decidieron invitar a las empresas concesionarias a renegociar los

contratos lo que resultó en nuevos y diferentes tipos de

acuerdos. Algunos más, tomaron la posición de honrar lo pactado

pero no prorrogar los contratos al final, sufriendo entre tanto

las consecuencias adversas en períodos contractuales muy

largos.54

b.2 El tránsito a la Concesión Moderna55.

Aún connotados autores de Derecho Anglosajón aceptan que no se

puede entender el nuevo sentido de la concesión, la llamada

“Concepción Moderna”, sin entender a su turno el concepto de

contracto administrativo desarrollado por la Jurisprudencia en

Derecho Francés.

En esencia, la noción básica de contrato es común para los

contratos celebrados por los estados con particulares o entre

éstos entre sí.56 Sin embargo, a principios del siglo XX surge en

la doctrina y la jurisprudencia francesa aquella controversia

sobre si había o no una diferencia real entre un contrato civil y

uno celebrado por la Administración, que fue la base para la

creación del “droit administratif” francés, con gran impacto en

la legislación de países que recogen su influencia. Pronto se

llegó a la conclusión que los principios ordinarios de los

contratos pueden no ser adecuados en ciertos contratos públicos,

particularmente aquellos relacionados con la concesión de

servicios públicos. Es cuando, como todos sabemos, aparecen

figuras jurídicas tan decisivas en el derecho contemporáneo,

53 Sobre el particular se puede consultar la obra de MIKESELL, Raymund.

“Petroleum Company Operations and Agreements in the Developing

Countries”, publicada en 1984. 54 “International Petroleum Transactions”. Obra citada. Pág. 418.

55 Sobre este punto se puede consultar CATTAN, Henry. “The Law of Oil

Concessions in the Middle East and North Africa”. Oceana Publications,

Dobbs Ferry, New York. 1967. 56 Sobre la noción de contrato administrativo, entre nosotros, es muy

interesante el amplio análisis del profesor Jaime VIDAL PERDOMO, en su

libro “Derecho Administrativo-General y Colombiano”, antes citado.

Págs. 353 y ss. Esta es una obra de obligatoria consulta en esta

materia. Los nexos del derecho colombiano con el francés son muy bien

expuestos y facilitan el entendimiento del pensamiento de los autores

de Derecho Anglosajón en el análisis a que hago referencia en este

punto.

27

público y privado, como la “Teoría de la Imprevisión”, hoy en día

consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio Colombiano57

y que se origina en una sentencia del Consejo de Estado Francés

preciamente sobre un caso de concesión de suministro del servicio

público de gas para alumbrado a la ciudad de Burdeos en el año

191658.

Se concluyó para aquel entonces que el vínculo contractual es

menos rígido en los contratos administrativos por razón del

poder que la Administración debe tener para eventualmente

alterarlos, e inclusive, terminarlos unilateralmente. El

Magistrado Valencia Arango, al referirse a ese hecho, afirma que

en Francia “…..el derecho administrativo surgió como una

necesidad de explicar la distinta calidad, poder y manera de

actuar de la administración, en relación con la manera de actuar,

los poderes y las facultades del particular”59.

El principio de la igualdad y el de inmutabilidad de los

contratos se afecta, entonces, por el “jus variandi” del que goza

la Administración y que ha de ejercerse, dentro de límites de

razonabilidad, cuando el fin económico privado contradice al fin

o necesidad pública colectiva en términos que puede afectar su

ejecución.

Estas estipulaciones contractuales resultaban extrañas a las

reglas del “Commom Law” y de contera para las grandes compañías

petroleras en su gran mayoría provenientes de potencias

económicas con tradición en el Derecho Anglosajón. No era fácil

para éstas entender, y mucho menos aceptar, condiciones

contractuales tan especiales en las concesiones petroleras sino

en la medida que representaban una expresión de la soberanía

nacional de los Estados anfitriones. Por ello, las concesiones

petroleras en países con regímenes jurídicos de diferente origen

pasaron a ser contratos administrativos con las carácterísticas

propias de tales, sujetos a las normas del derecho administrativo

y a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en la medida

que esta se fue creando con poderes propios distinguibles de la

jurisdiccion ordinaria de jueces civiles. Tal fue el caso de

57 Artículo 868 del Código de Comercio (Parágrafo primero): “Cuando

circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles,

posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva,

periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro

cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte

excesivamente onerosa, podrá éste pedir su revisión ………” 58 Sobre el origen de la Teoría de la Imprevisión en Derecho Francés se

puede consultar VIDAL PERDOMO, Jaime. Obra citada. Pág. 221. Sobre su

evolución y efectos en Derecho Colombiano, puede consultarse a PALACIO

HINCAPIÉ, Juan Ángel. “La Contratación de las Entidades Estatales”. 4ª

Ed. 2003. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. Pág. 374 y ss., ambos

autores con citas a doctrina francesa y nacional, así como

Jurisprudencia del Consejo de Estado. 59 VALENCIA ARANGO, Jorge. “Dirección del Contrato y Potestades

Excepcionales”. Artículo incluido en el libro “Comentarios al Nuevo

Régimen de Contratación Administrativa”. Ed. Rosaristas. 1994. Págs.

127 y ss.

28

nuestros contratos de concesión petrolera, regulados, como se

dijo, por el Código de Petróleos de 1952.

Sin embargo, la doctrina jurídica en materia petrolera puso de

presente que, si bien una concesión para la exploración y la

producción de petróleos tiene características comunes con las

concesiones generales de servicios publicos, principalmente

porque los derechos son otorgados directamente por el Estado que

suele ser el propietario del recurso natural, hay otras en que

difieren sustancialmente. La mas importante consiste en que en

las concesiones de servicios públicos las empresas adquiren el

compromiso de prestar en lugar de la Administración Pública un

servicio necesario para toda la comunidad. Por ejemplo, los

servicios de gas, agua, electricidad o transporte, necesarios

para todos. El concesionario en este caso adquiere el derecho de

cobrar tarifas a los usuarios del servicio, previamente definidas

con la Admnistración.

En las concesiones petroleras, en cambio, los concesionarios no

asumen la prestación de un servicio público por el cual cobren

una compensación del público beneficiario. El concesionario

ejecuta una empresa de tipo comercial a través de un acuerdo con

el Estado, o con una entidad estatal, mediante el cual adquiere

el derecho a producir, exportar y vender el recurso natural a

cambio de una retribución económica que paga al Estado o a la

entidad estatal correspondiente.60

La distinción entre las concesiones de servicios públicos y las

petroleras aparece en el Tribunal de Arbitramento entre la

compañía Aramco y el Gobierno de Arabia Saudita, en donde se

expresó que:

“…La concesión de Aramco no podía verse como una concesión de

servicio público porque no afecta a usuarios, ni derechos

pagables por el público, quienes no tienen recursos legales

contra el servicio que ejecuta el concesionario. Una concesión

no se convierte en servicio público porque la explotación del

recurso natural sea de extrema importancia para la economía

del estado concedente, ni aún cuando la estabilidad financiera

del Estado dependa de dicha explotación. La compañía no tiene

obligación de operar un servicio de manera continua y

permanente en beneficio de terceros (los usuarios)…(….) El

estatus regulando la compañía no supone, por consiguiente, un

“acto-condición” en el sentido del Derecho Francés; el estado

no puede intervenir para modificar las cláusulas a los

concesionarios…”61 (Ënfasis añadido).

De allí que, buscando conciliar la necesidad de los países

poseedores del recurso por atraer y abrir la competencia a los

indispensables recursos económicos de las empresas petroleras con

la de defender el aprovechamiento racional de su recurso soberano

y recibir una compensación económica apropiada, fueron

60 CATTAN, Henry. Obra citada. Págs. 76-78.

61 El laudo arbitral es citado en “International Petroleum

Transactions”. Obra citada. Pág. 429. (La traducción es del autor de

este trabajo).

29

desarrollándose figuras contractuales novedosas que mantienen

adecuadas condiciones financieras para las compañías petroleras y

dan un papel contractual predominante a los Estados, los cuales,

además, quedan menos expuestos a las críticas de origen político.

Ejemplo de ellos fueron los llamados “Production Sharing

Agreements”, o “Contratos de Producción Compartida”, el primero

de los cuales fue suscrito en 1966 por la compañía Ilapco con la

Compañía Nacional Petrolera de Indonesia, llamada entonces

Permina y posteriormente Pertamina62 y las que, con diversos

nombres, se conocen genéricamente en la doctrina como

“Concesiones Modernas” estructuradas en las décadas siguientes.

b.3 Los elementos relevantes de la Concesión Moderna y

su comparación con los Contratos E&P.

Como se desprende de lo expuesto en capítulo anterior, los

elementos de las concesiones que las condujeron a su

vulnerabilidad política y al rechazo de los Gobiernos fueron,

principalmente: (i)Las extensísimas áreas territoriales que

cubrían; (ii) muy poco o ningún control de los estados soberanos

sobre manejo y operación de las compañías para la explotación de

un recurso natural no renovable de señalada importancia, y (iii)

las desventajas financieras para los países anfitriones en la

participación de los ingresos sobre la base exclusiva del

reconocimiento de regalías.

Esos elementos adversos son los que se busca remediar a través de

la negociación de contratos que los superen, sin estar cobijados

por la rigidez de un estatuto administrativo y con la posibilidad

de discusión de algunos aspectos fundamentales, especialmente en

cuanto a programas de inversión y derechos por la explotación.

El modelo de concesión moderna que suele citarse como ejemplo de

tal es el diseñado en el emirato de Abu Dhabi, cuya ciudad del

mismo nombre es una de las sedes de los órganos del gobierno

federal de los Emiratos Árabes Unidos. Como se conoce, estos

emiratos han experimentado un gigantezco ritmo de crecimiento

económico a partir de los años 70 del siglo pasado precisamente

como consecuencia del desarrollo de enormes reservas

petrolíferas.

Esta concesión otorga el derecho exclusivo para explorar, buscar

y perforar, producir, almacenar, transportar y vender petróleo

dentro del área de concesión designada, por un número específico

de años63. De ella recojo los principales elementos de cambio y

los encontro comparables con los incorporados en la estructura

62

JOHNSTON, Daniel. “International Petroleum Fiscal Systems and

Production Sharing Contracts”. PennWell Publishing Company.1994. Pág.

39 and ss. 63

Sobre el contrato de concesión de Abu Dhabi se puede consultar a: BLINN, Keith, DUVAL Claude, LE LEUCH Honore & PERTUZIO, Andre.

“International Petroleum Exploration Agreements: Legal, Economic and

Policy Aspects (1986).”

30

básica de los Contratos E&P de la ANH. En efecto, y en términos

muy generales:

- La Concesión de Abu Dabhi establece un período de 35

años, mucho mas corto que el de las concesiones

petroleras anteriores en la mayoría de los países. El

Contrato E&P de Colombia, por su parte, preve duraciones

definidas tanto dentro del período de exploración como el

de producción, el primero de ellos por 6 años, y el

segundo de 24 años64, para un total de 30 años.

Vale la pena destacar que el Contrato E&P concede un

derecho al contratista para obtener una prórroga o

extensión del término del Período de Producción por

períodos sucesivos de 10 años hasta lo que se conoce como

límite econónomico del campo o campos comerciales siempre

y cuando cumpla rigurosamente ciertas condiciones

previamente previstas para la ejecución del contrato

original y se comprometa, además, a entregar una

participación adicional en la producción a la ANH.

En este punto voy a permitirme una digresión del tema

para hacer énfasis en este aspecto del contrato de E&P, a

mi juicio muy importante, en cuanto significa un avance

notable para resolver un problema planteado en relación

con los contratos de asociación de ECOPETROL. En efecto,

éstos no contemplaban la posibilidad de extensiones en el

término del período de producción. Por el contrario,

contenía cláusulas que establecían un período de

duración máximo. Cuando algunos de los mas importantes

estaban próximo a vencerse surgió la inquietud de si una

prórroga mutuamente consentida era viable desde el punto

de vista jurídico y, en cierta forma, también desde el

punto de vista político, puesto que se levantaron voces

contrarias reclamando la llamada reversión a favor de

ECOPETROL y el consiguiente derecho de la empresa estatal

para seguir explotando las reservas remanentes para su

exclusivo beneficio y sin necesidad de compartir gastos e

ingresos con el asociado privado.

El problema fue sometido a la Sala de Consulta y del

Servicio Civil del Consejo de Estado por el Ministerio de

Minas y Energía en el año 2003, a raíz de la propuesta de

extensión del contrato de producción incremental “Santa

Catalina”, -que es una variante del contrato de

asociación-, presentada a ECOPETROL por la compañía Texas

Petroleum Company en donde se encontraban áreas de

producción de gas natural en la costa atlántica.

64

Debe aclararse que los 24 años se cuentan separadamente respecto de cada “Área de Explotación” que se encuentre en el área del contrato,

por lo que las actividades de producción en una misma área por el

contrato pueden concluir en diferentes momentos pero en ningún caso,

salvo prórroga del términos, mayor de los 34 años respecto de cada una.

31

El Consejo de Estado, al resolver la consulta, sentó un

criterio de resonada importancia para la interpretación

de los contratos en torno al problema de su prórroga

considerando que ésta es válida legalmente por mutuo

acuerdo entre la compañía estatal y su contraparte

privada, por efecto del régimen jurídico que les es

aplicable. Sin embargo, el criterio para que la entidad

estatal de su consentimiento a la prórroga o extensión

del término del contrato ha de resultar si ella reporta

mayor beneficio económico para los interese de la nación

por los compromisos adicionales que asuma la compañía

petrolera y las nuevas condiciones que se pacten.

Sobre el particular me parece pertinente trascribir aquí

lo expresado por el Consejo de Estado, así: “…., podría

encontrar conveniente y útil la celebración o extensión del

contrato inicial en los mismos términos contractuales en cuanto

a la participación y a las regalías, en la medida en que el

asociado adopte compromisos que previamente no tenía o ceda

derechos que previamente tenía, que implicaran un menor riesgo

para la Nación, y que compensen el menor riesgo asociado a la

producción en el período de extensión. Si la evaluación de

estos nuevos compromisos y de estas cesiones, tiene un mayor

valor presente neto que los ingresos netos que tendría la

Nación si optara por el mecanismo de la reversión o la

explotación directa, la extensión del contrato constituye una

medida racional y lógica. Pero, es claro que debería manejarse

bajo su propia naturaleza, esto es como una extensión del

contrato ………”.65 (Énfasis añadido).

- Retomando el tema, el segundo elemento que se encuentra

en la concesión de Abu Dabhi tiene relación con las

cláusulas sobre devolución de porciones del área

contratada inicialmente cuando había un descubrimiento

comercial. El efecto de estas cláusulas es forzar las

empresas petroleras multinacionales a descubrir reservas

comerciales dentro de los períodos de exploración

pactados o liberar el terreno al Gobierno para que éste

pueda aprovechar la nueva información geológica recaudada

y celebrar nuevas concesiones sobre las áreas

devueltas66.

En ese sentido, los Contratos E&P contienen muy precisas

disposiciones que contemplan devoluciones voluntarias y

obligatorias de áreas del contrato. En este punto, debe

destacarse, la ANH siguió un criterio que aparecía en

disposiciones legales del Código de Petróleos que

regulaban el antiguo contrato administrativo de concesión

sobre devoluciones voluntarias de terrenos67 y en las

65 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejera

Ponente: Dra. Susana Montes de Echeverri. Bogotá, D.C.,31 de julio de

2003. Rad. No: 1499 66 “International Petroleum Transactions”. Obra citada. Pág. 431,

sobre Concessions and Licenses. 67 Código de Petróleos. Artículo 23: “ .. …(…) Todo contratista podrá

devolver, previo aviso al Gobierno, a partir del final del segundo año

32

establecidas por ECOPETROL, en forma obligatoria, en los

contratos de asociación.

- El contrato de Abu Dabhi contempla obligaciones expresas

para el concesionario en materia de programas de trabajo.

Los Contratos E&P adoptan esa posición pero van más allá

aún por cuanto establecen Programas Exploratorios Mínimos

que la ANH determina. El contratista puede comprometerse

con inversiones exploratorias adicionales que se

convierten en obligaciones contractuales y que suelen ser

factor determinante para la adjudicación de contratos en

procesos licitatorios competitivos. Además, para la Etapa

de Producción, el contratista debe proponer un Plan de

Desarrollo aceptable para la ANH, el cual se somete a

revisiones periódicas, y finalmente, en el primer

trimestre de cada año, el contratista tiene que presentar

a la ANH un Programa Anual de Operaciones con el lleno de

claros requisitos.

- Como se ha dicho, uno de los problemas mayores con las

concesiones tradicionales era la gran autonomía que

gozaba la compañía petrolera en el manejo de las

operaciones. Ellos se traducía en que las compañías no se

comprometían a planes de desarrollo específicos; podían

perforar los pozos que consideraran a su antojo y en

general sacaban ventaja de que los países anfitriones no

tenían la capacidad técnica ni financiera para

desarrollar sus reservas. Todo lo anterior terminaba en

una intrusión inconveniente de las compañías sobre la

soberanía de las naciones para desarrollar sus recursos

naturales de suerte que éstos quedaban al arbitrio del

interés comercial foráneo de las empresas, el cual

raramente coincide con el de los países.

La concesión de Abu Dabhi contempló la inclusión de

cláusulas que forzaban compromisos de trabajo y de

inversión mínimas que, de no cumplirse en un período

determinado, acrecían las obligaciones para los años

siguientes y podían, de persistir, ser causales para la

terminación de los contratos.

En los contratos E&P, como se vio, estas cláusulas se

incluyen aún con mayor rigor y van acompañadas de

facultades de seguimiento y supervisión estrictas de la

ANH, -algo que se echa de menos en las concesiones

petroleras antiguas-, quien no autoriza avanzar en los

diferentes períodos contractuales mientras no emita

documentos de constancia de cumplimiento de las

obligaciones de cada período surtido.

de perfeccionado el contrato, y de año en año, en todo el período de la

exploración, lotes no menores de tres mil (3000) hectáreas y de

longitud que sea aproximadamente dos y media (2 ½) veces su

latitud…………”.

33

- El otro espacio de crítica de las concesiones antiguas

tenía que ver con la reducida participación de los

Estados en los recursos económicos generados por los

proyectos. Para contrarestarlo, la concesión de Abu Dabhi

incluyó una cláusula contemplaba el pago de una regalía

creciente, la cual iba de 12,5% hasta 20% de la

producción, en función de los volúmenes diarios que se

obtuvieran68.

El Contrato E&P es aún mas conveniente para el país en

este punto. En cuanto a regalías, dado que entre nosotros

este es tema del resorte legal, la ANH es una simple

recaudadora de las mismas69. Sin embargo, vale decir que

en materia de regalías por la producción de

hidrocarburos, el sistema es también creciente, según lo

establecido en el artículo 16 de la ley 756 de 200270.

Ahora bien, el contrato establece ciertos derechos

económicos en favor de la ANH a título de participación

en la producción que se obtenga previo descuento del

volumen de regalías, así como por el llamado “uso del

subsuelo”, semejante al antiguo “canon superficiario” de

las concesiones petroleras reguladas por el Código de

Petróleos71 y, muy innovativamente, un derecho adicional

sobre la producción en caso de precios altos consistente

en que, despues de alcanzar ciertos volúmenes de

producción acumulada y siempre y cuando los precios

internacionales del crudo de referencia, generalmente el

“West Texas Intermediate” , o “WTI”, superen un precio base definido en el acuerdo inicial con la ANH, ésta

tendrá derecho a una participación adicional en la

producción calculada según una fórmula cuyo contenido

está pactado desde el acuerdo inicial.

El anterior análisis comparativo, que no pretende ser exhaustivo

sino muy general, entre la Concesión Moderna de Abu Dabhi, una de

68

La cláusula de regalías en la Concesión de Abu Dabhi establece: “La Compañía deberá pagar al Gobierno una regalía igual a doce y medio por

ciento del Precio de Referencia del Crudo producido y obtenido en el

Área de Concesión cada año, excluido el Petróleo Crudo usado por la

Compañía …(….) Si la producción de Crudo durante el año calendario

llega a ser un promedio de 100,000 barriles por día, la compañía deberá

pagar 16%; 200,000 barriles por día – 20%....” Tomado de “International

Petroleum Transactions”. Obra citada. Pág. 433, sobre Concessions and

Licenses. (Traducción del inglés del autor de este escrito). 69 Decreto 1760 de 2003 Artículo 5.10 y Decreto 4137 de 2011. Artículo

11. 70 El artículo 16 de la ley 756 de 2002 establece como regalía por la

explotación de hidrocarburos de propiedad nacional, sobre el valor de

la producción en boca de pozo, un porcentaje creciente que va de 8%

para producciones iguales o menores a 5000 barriles por día hasta 25%

para las que sean mayores de 600,000 barriles diarios, mediante la

aplicación de una fórmula establecida en la propia ley. El criterio se

aplica para el petróleo y para el gas pero en este último caso se

concede un menor porcentaje en ciertos casos teniendo en cuenta las

características o la ubicación del campo. 71 Código de Petróleos. Art. 26.Modificado por el artículo 9º de la Ley

10 de 1961.

34

las primeras en celebrarse por fuera de rígidos cánones de la

contratación administrativa de origen francés, y las

caraterísticas del Contrato E&P permite concluir, en mi opinión,

que este corresponde al modelo internacionalmente aceptado desde

hace algún tiempo como concesión moderna. Respetando las reglas

de interpretación aplicables en derecho privado colombiano, que

se han mencionado repetidamente en este escrito, la referencia al

contrato de concesión moderna es un instrumento de interpretación

que no debiera ignorarse por el juez administrativo, o el árbitro

en su caso, para resolver diferencias que genera la ejecución e

interpretación de los Contratos E&P ya que se trata de modelos

corrientes para la exploración y explotación de hidrocarburos en

la práctica de una industria de característica universal.

3. LOS CONTRATOS DE LAS EMPRESAS PETROLERAS PRIVADAS.

Los cambios institucionales del año 2003 para el sector petrolero

trajeron en poco tiempo una respuesta muy positiva para la

industria petrolera y para la economía del país. Es de público

conocimiento que se activó la exploración y aumentó la producción

hasta superar promedios de 1,000,000 barriles por día; llegaron

nuevas empresas multinacionales con tecnologías avanzadas que

permitieron la reactivación de campos ya descubiertos y el

mejoramiento de las eficiencias de producción, todo lo cual se

convirtió en mayores ingresos para el fisco nacional; mayor

inversión privada, nacional y especialmente extranjera; nuevas

oportunidades de trabajo y de capacitación tecnológica de

trabajadores colombianos y, en fin, un buen número de resultados

positivos fáciles de apreciar por estadísticas oficiales de

publicación casi diaria.

Por otra parte, se volvieron frecuentes los anuncios de fusiones

y adquisiciones de empresas del sector, así como fenómenos

económicos hasta entonces inéditos en Colombia, como el ingreso

de compañías petroleras de origen extranjero al mercado bursátil

nacional y la proyección, nacional e internacional, de ECOPETROL,

que a raíz de la reorganización ordenada por la ley 1118 de 2006,

abrió un porcentaje de su capital accionario a inversionistas

privados, con el propósito de ganar una auténtica autonomía

financiera y ampliar su capacidad competitiva. La mal llamada

“privatización” de ECOPETROL, fruto desde luego de las nuevas

perspectivas económicas para la empresa desde el año 2003, es un

hecho de no poca significancia si se piensa que no mas de una

década antes se consideraba un imposible político. Así mismó la

nueva situación abrió un horizonte jurídico interesante sobre el

cual la doctrina colombiana apenas empieza a ocuparse en

profundo.

Ese cambio fundamental dio relevancia a ciertos contratos entre

compañías petroleras privadas, comunes en la industria universal

pero ajenos a la normatividad jurídica nacional, cuya existencia

y efectos jurídicos entre nosotros solo empiezan a atraer la

atención de juristas y estudiosos cuando los primeros conflictos

inter partes se someten a la decisión de jueces y árbitros, y su

35

validez suele cuestionarse frente a los compromisos de las partes

en sus propios contratos con la ANH.

Aunque son varias y diversas las figuras jurídicas de corte

contractual que aparecen a raíz del fenómeno económico que

empieza en el 2003, solamente haré referencia, de manera general

y solo para los propósitos de este trabajo, a dos clases de

contratos, a saber: (i) Los contratos entre una compañía que

tiene un contrato E&P con la ANH y otra que tiene interés en

adquirir una parte del mismo, esto es, contratos relacionados con

la cesión de intereses, total o parcial, que una compañía tenga

en un Contrato de E&P con la ANH; y (ii) Los contratos entre

compañías que se asocian para compartir intereses y obligaciones

en un Contrato de E&P con la ANH.

Ahora bien, presupuesto necesario para el entendimiento y

correcta apreciación de estos contratos es, a su vez, el

reconocimiento de dos elementos básicos en la industria de la

exploración y explotación de hidrocarburos.

De una parte, ésta es una industria de riesgo, especialmente en

la etapa de la exploración, lo cual conlleva la destinación de

grandes cantidades de dinero en moneda de transacción

internacional como el dólar americano con la posibilidad de

pérdida absoluta si la exploración resulta fallida. Las empresas,

entonces, buscan legítimamente diseminar su riesgo abriendo

distintos frentes de exploración, inclusive en diferentes países

con distintos rasgos de oportunidades geológicas, y cediendo o

intercambiando los derechos que adquieren y las obligaciones que

asumen en los contratos que tienen con los gobiernos anfitriones

con otras empresas también ansiosas de dispersaar sus propios

riesgos. El ánimo de esparcir los riesgos inherentes de esta

industria y en otras ocasiones, el de conseguir fondos mediante

aportes de otras empresas del mismo sector, en lugar de acudir a

los medios financieros tradicionales, costosos y con aversión a

los créditos para inversiones de riesgo, son, sin duda alguna,

motivos prepronderantes que las empresas tienen en mente al

celebrar estos contratos. Es decir, esa es la intención de las

partes y, por tanto, conocerlo con claridad juega papel

determinante en la función interpretativa del juez o el árbitro

en su caso.

Destaco aquí que en un reciente laudo arbitral proferido para

resolver diferencias entre empresas petroleras privadas (Delavaco

Energy Colombia Inc. Sucursal Colombia contra P1 Energy Alpha

SAS y otro), sobre el cual volveré adelante en otro contexto, el

Tribunal indicó la importancia de acudir a la motivación de las

partes al celebrar un contrato denominado por ellas como

“Participation Agreement”, o “Acuerdo de Participación”,

obviamente sin regulación legal entre nostros, con el fin de

caracterizarlo y reconocerle los efectos jurídicos que el

Tribunal consideró como propios en la ley colombiana.72

72

Tribunal de Arbitramento: Delavaco Energy Colombia Inc. Sucursal

Colombia (hoy Pacific Stratus Energy Colombia Corp. Sucursal

ColombiaTambién vs. P1 Energy Alpha SAS y Petroleum Equipment

36

El segundo elemento inherente a la industria petrolera es que es

intensiva en capital. Tanto la exploración como la explotación y

las posteriores actividades comerciales e indutriales de este

sector, como el transporte, la refinación y la comercialización

del producto refinado, exigen grandes inversiones de dinero que

no están al alcance de todas las personas. Ello motiva que las

empresas elijan con mucha frecuencia compartir los costos de

capital y operación de sus proyectos asociandose con otras en

formas contractuales de colaboración y que inclusive los

Gobiernos celebren contratos de asociación con empresas privadas,

todos ellos de carácter atípico, como ocurrió en Colombia entre

1974 y 2003.

3.1 Los Contratos relativos a la transferencia de intereses en

Contratos con la ANH o ECOPETROL.

Dentro de esta categoría se encuentran los contratos que celebran

las empresas petroleras con el objeto de adquirir, total o

parcialmente, una participación en el contrato que otra tiene con

la entidad estatal o adquirir algunos de los derechos que se

deriven de ese contrato pero sin que se produzca una sustitución

en la posición contractual del primero.

- En los primeros casos una compañía se compromete a ceder,

total o parcialmente, sus derechos y obligaciones, vale

decir, su posición en el contrato con la agencia estatal, a

otra compañía que a cambio o bien le paga una suma de dinero

o bien asume la ejecución de obligaciones pactadas por la

primera en su contrato. Estos contratos siempre están

condicionados a que la agencia estatal, la ANH entre

nosotros, acepte como cesionario al adquirente. Sin embargo,

las partes solicitarán esa aceptación solamente cuando la

empresa cesionaria pague totalmente el dinero o ejecute a

cabalidad las obras que asume en forma tal que el cedente

aparezca ante la ANH como un contratante cumplido.

La presentación general antedicha permitir advertir, en

realidad, la existencia de dos negocios jurídicos. Uno es el

contrato en que las partes se comprometen a efectuar la

cesión con la aprobación de la ANH y otro esta misma que

generalmente se efectua a través de un documento donde se

expresa la voluntad mutua de la cesión y se suscribe por el

cedente, cesionario y la ANH si ésta lo consiente.

Cabe recordar que la cesión de contratos está regulada en

nuestro Código de Comercio en los artículos 887 a 896 y

también que es característica de los contratos petroleros

con el Gobierno ser de tracto o ejecución sucesiva, por la

naturaleza de las prestaciones que se asumen, y, además, que

son ‘intuitu personae’, dados los requerimientos de tipo

International SAS (hoy Nikoil Energy Corp. Sucursal Colombia). 19 de

Noviembre de 2013. Árbitros: Dres. Juan Pablo Cárdenas Mejía, Ernesto

Villamizar Cajiao y Andrés Fernández de Soto.

37

legal, financiero y operativo que la ANH exige para

calificar sus contratistas73. No cabe duda que bajo la ley

colombiana siempre será necesaria la aceptación de la ANH

aún si no estuviere pactado en el contrato E&P, como, en

efecto, lo está74. De manera que los contratos de cesión que

impliquen el desplazamiento de la posición contractual son

contratos típicos.

No puede afirmarse lo mismo del contrato previo a la cesión

propiamente dicha, excepto claro está cuando bien sea por

voluntad expresa de las partes o porque lo convenido por

ella se adecúe a una regulación prevista en la ley como

podría ser una promesa de cesión, por ejemplo, pueda

enmarcarse en una tipología legal.

- La otra clase de contratos dentro de esta primera categoría

corresponde a casos en que una compañía petrolera se

compromete a ceder, bien su posición contractual total o

parcial (cesión del contrato)en su contrato con la estatal,

si la otra, después de adelantar una “debida diligencia”

legal, geológica y financiera,(“due diligence”) resuelve

adquirirlo o cuando simplemente se compromete a cederle a la

otra una participación proporcional en los ingresos

provenientes de la explotación, siempre y cuando la

interesada aporte unos dineros o ejecute por cuenta del

primero alguna o todas las obligaciones que ésta debería

ejecutar en cumplimiento de su propio contrato.

La dificultad de interpretación se suscita cuando las

partes del contrato que pueden ser, ambas o una de ellas,

empresas extranjeras con sucursales establecidas en Colombia

y, por tanto, para todos los efectos legales, consideradas

colombianas según la preceptiva del artículo 10 del Código

de Petróleo75, acomodan su acuerdo dentro de formas

73 Véase en este punto los requisitos de capacidad jurídica, financiera

y operativa que deben reunir las empresas contratistas para ser

admitidos a proponer contratos a la ANH, en los Acuerdos No. 08 de 2004

y 04 de 2012 del Consejo Directivo. 74 “Art. 887 del Código de Comercio.- En los contratos mercantiles de

ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse

sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones

derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del

contratante cedido, si por ley o por estipulación de las mismas partes

no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.

La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de

ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en

parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será

necesaria la aceptación del contratante cedido.” (Énfasis añadido). 75 Artículo 10 del Código de Petróleos .-“….. (….) Las compañías cuyo

asiento principal de negocios está en algún país extranjero, que

quieran establecerse en Colombia y celebrar con la Nación o con

particulares contratos sobre petróleo, deberán constituir y domiciliar

en la cabecera del Circuito de Notaría de Bogotá, aunque no sean

colectivas, una casa o sucursal, llenando las formalidades del artículo

470 de y de sus concordantes del Código de Comercio, casa que será

considerada como colombiana para los efectos nacionales e

38

contractuales comunes en la industria petrolera,

provenientes del Common Law o simplemente a las prácticas

usuales en el sector, pero desconocidas por nuestra

normatividad.

Algunas de estas formas o modalidades contractuales,

identificadas y muy estudiadas en la Jurisprudencia en el

Derecho Anglosajón, se conocen por su nombre corriente en la

industria. Haré referencia a las mas comunes, mas no las

únicas, conocidas en el derecho petrolero universal por sus

nombres en inglés y sin traducción precisa al castellano, a

saber: Los “Farm-Outs Agreements” y los “Earn-In

Agreements”. Otros, sin nominación en Derecho, son el fruto

del acuerdo libre y espontáneo de la voluntad privada de las

partes. En ese sentido, podrían imaginarse tantos como caben

dentro de la volición humana pero aquí me limitaré a los que

suelen denominarse “Participation Agreement” traducibles al

castellano como “Acuerdos de Participación” ya que se están

volviendo de corriente uso a partir del auge petrolero

proveniente del 2003.

Unos y otros, por sus características propias, ofrecen algún

grado de dificultad en su interelación con las cláusulas del

Contrato E&P, y también del Contrato de Asociación de ECOPETROL,

por cuanto éstos perentoriamente señalan como causal de

incumplimiento y de terminación unilateral de los mismos, toda

cesión del contrato que haga la compañía petrolera sin su

aceptación previa y escrita.

3.2 La cesión de contrato en los Contratos E&P.

Como decía anteriormente la figura de la cesión de contratos está

reglada en el Código de Comercio (Art. 887 y ss.)(Supra.).

También se advierte que, si bien el inciso primero del artículo

892 del estatuto mercantil pareciera identificar dos términos que

son diferentes desde el punto de vista filológico pero tembién

jurídico, “notificar” o “aceptar” como condición para la

vinculación entre el cesionario y el deudor cedido76, en el caso

de los Contratos E&P no puede caber duda que la cesión de

posición contractual hace forzosa la aceptación de la ANH por el

carácter intuitu personae de esos contratos.

Adicionalmente, el Contrato E&P siempre establece que el

contratista de la ANH “…..tiene derecho a ceder o transferir

total o parcialmente sus intereses, derechos y obligaciones

emanados de este contrato, con la previa autorización escrita de

la ANH, a otra compañía, consorcio o unión temporal, que tenga la

capacidad financiera, la competencia técnica, las habilidades

internacionales, en relación con estos contratos y los bienes, derechos

y acciones sobre que ellos recaen. ……..” (Énfasis añadido). 76 “Art.892.- El contratante cedido no podrá cumplir válidamente a favor

del cedente las prestaciones derivadas del contrato cedido, una vez

notificada o aceptada la cesión o conocido el endoso ……..” En el mismo

sentido está redactado el artículo 894.

39

profesionales y la capacidad jurídica necesarias para actuar en

Colombia”.77 (Énfasis añadido)

La autorización es, pues, un acto solemne porque debe efectuarse

por escrito aunque, en mi sentir, no siendo ésta una solemnidad

legal sino convencional la ausencia de aceptación escrita no le

quita efecto en tanto tal aceptación esté claramente demostrada

por otros medios.

Aún más, el modelo de Contrato E&P actualmente aprobado por el

Consejo Directivo de la ANH establece como primera causal de

terminación unilateral por incumplimiento del contratista: “….(…)

.. a) Ceder este contrato, total o parcialmente sin dar

cumplimiento a lo previsto en la Cláusula 25 (sic.)…”.78

Por tal razón es oportuno aquí, en mi opinión, destacar dos

puntos de la mayor importancia:

(1) Como lo he expuesto, hay que hacer una distinción entre

el contrato que da origen a la cesión y la cesión misma.

Arrubla Paucar, sostiene apoyándose en doctrina italiana,

que las normas del Código de Comercio sobre cesión de

contratos no regulan un título sino mas bien un modo para

la sustitución de partes en el contrato, en el sentido de

que esa es la forma para cumplirse el tránsito en la

titularidad. El título es diferente de la cesión y lo

expresa así el tratadista: “ …. El título que da lugar a

la cesión, puede ser un contrato u otro negocio jurídico,

ocurrido entre el contratante cedente y el tercero

cedido, y puede tener la naturaleza más diversa, como por

ejemplo, compraventa, permuta, aporte en sociedad, etc

…”79

Conforme con este criterio que comparto, el contrato

entre las compañías petroleras donde convienen la cesión

y que puede ser, como se ha dicho, uno de los que

corrientemente se usan en la industria a nivel mundial,

como el “Farm Out”, o uno tipificado o no dentro de la

legislación colombiana, es una cosa y la cesión misma es

otra.

La validez y los efectos jurídicos del contrato-título

debe apreciarse desde el punto de vista de la capacidad

jurídica de las partes, la expresión del consentimiento

libre de vicios y la legitimidad en la causa y en el

objeto, contemplados respecto de ese contrato como

entidad autónoma.

77 La redacción es tomada del modelo de Contrato E&P que aparece en la

página web de la ANH. www.anh.gov.co 78 Tomado de la página web de la ANH. www.anh.gov.co

79 ARRUBLA PAUCAR, Jaime. “Contratos Mercantiles”. Tomo I. “Teoría

General del negocio Mercantil”. Biblioteca Jurídica. 12ª Ed. 2008. Pág.

270.

40

(2) Ahora bien, la cesión misma se deriva de ese título pero

es diferente. Por esta razón, siendo claro que es

preciso, tanto desde el punto de vista contractual como

el legal que la ANH otorgue una aceptación formal, si

ésta no tiene lugar, la cesión no se perfecciona.

Solamente a partir de la aceptación se entenderá que la

cesión produce sus efectos entre las partes incluyendo

entonces la ANH, de conformidad con lo establecido en el

artículo 894 del Código de Comercio.80

El tratadista Massimo Bianca sostiene, con base en

jurisprudencia y doctrina italiana, que la cesión es un

contrato plurilateral, porque “….El consentimiento del

contratante cedido es un elemento constitutivo de la

cesión y no una simple adhesión al acuerdo entre cedente

y cesionario …” y, más precisamente, que “..aquí se

trataría de un contrato trilateral”.81

Criscuoli, citado por Bianca, ha dicho que “ …En esta

perspectiva aparece coherente la deducción en el sentido

de que cada una de las partes puede revocar su propio

consentimiento antes de la adhesión del cedido”82, de

manera que, trayéndolo a la problemática petrolera que

nos ocupa, bien podrían las compañías arrepentirse de

efectuar la cesión y así comunicarlo a la ANH antes que

la formalización de su aceptación tenga lugar.

En suma, en el caso de las cesiones de intereses en los Contratos

Petroleros la aceptación expresa y formal de la ANH es un

elemento esencial para que la cesión tenga lugar y los contratos

que celebren las compañías tendientes a ese fin se entenderán

sujetos a una condición sine qua nom para que la cesión se

perfeccione. Una estipulación en contrario carece de validez

porque la norma legal, el artículo 887 del Código de Comercio en

su inciso final, no admite excepción respecto de los contratos

celebrados intuitu personae como los Contratos E&P.

Cabe preguntarse, entonces, qué ocurre con los compromisos

derivados del contrato previo si la ANH no llegare a aceptar la

cesión, sobre la base ya expuesta que ese es un contrato válido

en tanto reúna para si mismo los requisitos de ley para serlo. En

mi opinión, habría que interpretar en cada caso lo que las partes

hayan convenido en ejercicio de su libre autonomía para

obligarse. Así por ejemplo, si la potencial cesionaria hubiere

ejecutado actividades para el cedente sin reserva del riesgo

comercial inherente a la incertidumbre de la aceptación de la

ANH, no tendría título alguno para reclamar rembolso o reintegro

de los gastos en que hubiere incurrido para ese efecto. Y, en

80 Art. 894 .- La cesión de un contrato produce efectos entre cedente y

cesionario desde que aquella se celebre; pero respecto del contratante

cedido y de terceros, solo produce efectos desde la notificación o

aceptación, salvo lo previsto en el inciso tercero del artículo 888. 81 BIANCA, C. Massimo. “Derecho Civl”. Tomo 3. El Contrato. Universidad

Externado de Colombia.2007. Pág. 737. 82 BIANCA, C. Massimo. Ibídem.

41

general, podría decirse que los compromisos que las compañías

hubieren adquirido en el contrato que celebraron con el ánimo de

hacer esa cesión posterior serán eficaces y plenamente exigibles

entre ellas porque el contrato es válido, excepto en cuanto

impliquen la cesión misma ya que ésta depende necesariamente de

que se obtenga la aceptación de la ANH.

En el evento que la ANH no lo acepte no habrá cesión porque faltó

el consentimiento de una de las partes para que ella se

perfeccione. Pero no por eso se invalidan los compromisos

previos que hubieren asumido las partes en su contrato como

prerrequisito para solicitar la aceptación de la cesión a la ANH.

Por consiguiente, las prestaciones mutuas causadas con

anterioridad al rechazo de la ANH tendrán plenos efectos entre

las partes, salvo que éstas hubieren sujetado esa eficacia a la

aceptación de la ANH. Cuando no medie una renuncia expresa en el

contrato, se debe entender que las obligaciones derivadas del

mismo para las partes son un elemento de sus riesgos comerciales

y, en ausencia de acuerdo expreso sobre restitución de

prestaciones mutuas, éstas quedarán en firme hasta el momento en

que la ANH se pronuncie negativamente.

Dentro de este orden de ideas, parecería lógico concluir también

que si la ANH no acepta formalmente la cesión, pero las partes

privadamente persisten en ella, a sus espaldas, por medio de un

“Acuerdo Privado”, la ANH tendrá una acción contra la compañía

cedente para la terminación del Contrato E&P invocando, no la

inexistencia de la cesión por supuesto, sino el incumplimiento de

su contratista con base en la causal atrás trascrita.

No obstante, no estaría legitimada la ANH a iniciar esa acción, a

mi juicio, si las partes ante la negativa de aceptación,

resuelven cambiar la naturaleza de su relación jurídica o

celebrar otro que revista las condiciones de un subcontrato. Por

dos razones: La primera porque el contratista es autónomo para

conducir las operaciones de exploración y explotación de

hidrocarburos, siendo ésta calidad que se deriva de la naturaleza

del tipo de contrato hoy en día aprobado por la ANH y

específicamente reconocida en su texto. La segunda, porque en

este caso no hay cesión sino un contrato distinto y la causal que

genera el derecho unilateral de terminación se refiere a la

cesión.83

83 La cláusula 23 del Contrato E&P vigente dice así: “AUTONOMÍA: EL CONTRATISTA tendrá el control de todas las operaciones y actividades

que considere necesarias para una técnica, eficiente y económica

Exploración del Área Contratada y para la Evaluación y Producción de

los Hidrocarburos que se encuentren dentro de ésta. EL CONTRATISTA

planeará, preparará, realizará y controlará todas las actividades con

sus propios medios y con autonomía técnica y directiva, de conformidad

con la legislación colombiana y observando las Buenas Prácticas de la

Industria del Petróleo. EL CONTRATISTA desarrollará las actividades

directamente o a través de subcontratistas……….” (Énfasis añadido).

Tomado de la página web: www.anh.gov.co

42

Precisamente el reciente laudo arbitral que resolvió las

controversias entre las compañías petroleras Delavaco Energy

Colombia Inc. Sucursal Colombia (hoy Pacific Stratus Energy

Colombia Corp. Sucursal Colombia) vs. P1 Energy Alpha SAS y

Petroleum Equipment International SAS (hoy Nikoil Energy Corp.

Sucursal Colombia), a la que he hecho referencia previamente,

hizo la distinción entre esas dos figuras jurídicas en estos

términos:

“…Es precisamente la transferencia o no de la calidad de

parte y la consiguiente sustitución de un contratante por

un tercero que se convierte en titular de los derechos

derivados del contrato y deudor de las prestaciones

derivadas del mismo lo que permite distinguir la cesión de

contratos de otras figuras jurídicas como es el

subcontrato. En efecto, lo que caracteriza el subcontrato

es que se mantiene el contrato inicial entre quienes lo

celebraron y se celebra un nuevo contrato contrato con un

tercero, cuyo objeto coincide en todo o en parte con el

contrato principal….”84 (Énfasis añadido)

3.3 Los contratos privados de las petroleras para la cesión

de intereses en el Contrato E&P.

Entendido que son dos negocios jurídicos distintos el contrato

bilateral en que las compañías convienen ceder sus intereses en

el Contrato E&P y el “trilateral” de cesión,, los requisitos de

existencia y validez de cada uno son materia de interpretación

independiente.

Puede suceder que las compañías, con fines hacia la cesión,

celebren un contrato típico en la normatividad colombiana. Por

ejemplo, un contrato de promesa de cesión la cual es

jurídicamente viable entre nosotros con base en la norma general

del artículo 861 del Código de Comercio que contempla la promesa

de negocio, siempre y cuando “se someta a las reglas y

formalidades del caso”. El tratadista Peña Nossa afirma, con

muy buen sentido, que el contrato de promesa “…tiene una razón

económica, cual es la de asegurar la confección de otro

posterior, cuando las partes no lo desean o están impedidos para

hacerlo inmediatamente….”85, concepto que encuadra bien con los

acuerdos previo entre petroleras respecto a una posterior cesión

de los intereses en un Contrato E&P.

Bastaría entonces que el contrato de promesa en sí reuniera los

elementos que les prescribe el artículo 89 de la ley 153 de 1887

para su formación y efectos, aclarando que no sería preciso que

conste por escrito porque esta solemnidad, establecida en esta

ley civil, no aplica en los contratos comerciales de promesa

según lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de tiempo

84 Laudo arbitral entre las compañías petroleras Delavaco Energy vs. P1

Energy Alpha SAS y otra citada. Pág 71. 85 PEÑA NOSSA, Lisandro. “Contratos Mercantiles - Nacionales e

Internacionales” Ed. Temis. 4ª Ed. Pág. 159.

43

atrás86. Claro que el punto no deja de ser teórico porque las

compañías petroleras tienen como práctica que todos sus

contratos, independientemente de su naturaleza, se celebren por

escrito.

Sin embargo, lo corriente es que las compañías celebren otro tipo

de contratos, mas propios de las prácticas petroleras que de las

normas legales colombianas, de los cuales haré referencia general

a las figuras tomadas del Common Laws que suelen ser los mas

corrientes:

3.3.1 Los “Farm Out Agreements”

Son contratos muy propios de la industria petrolera profusamente

analizados y definido en sus características jurídicas por la

jurisprudencia del Common Law. Podría afirmarse que son los mas

usuales en la industria porque son multipropósitos en el sentido

que resultan útiles para satisfcer diversos intereses de las

partes.

El Manual de Términos de Petróleo y Gas lo define citando lo

proveido por la Corte en el caso de Rex Oil & Gas Co. Vs Busk,

resuelto en 1953, en los siguientes términos (Traducción del

idioma inglés del autor de este trabajo):

“ Una forma muy común de contrato entre operadores

mediante el cual el titular de un contrato que no

desea continuar perforando conviene en ceder sus

derechos en el contrato, o una porción de ellos (en

común o separadamente) a otro operador que desea

efectuar la perforación. ….(…..) … La característica

principal del “farmout” es la obligación del

cesionario de perforar uno o mas pozos en el área del

contrato como un prerequisito para que se efectúe la

transferencia.” 87

Esta definición es citada en otras sentencias de jurisprudencoa

norteamericana y permite indicar algunas carcaterísticas básicas

de estos contratos que, como he dicho, empiezan a ser corrientes

entre compañías petroleras que tiene negocios en Colombia, por lo

cual aprovecho para hacer referencia a lo que la experiencia

indica usual en ellos y la manera como podrían ajustarse a

nuestra normatividad:

- La compañía cedente, que en inglés se denomina “Farmor”, es

titular de intereses en un Contrato E&P y desea ceder parte

de ellos a otra que tiene interés en adquirirlos. Esta

última se llama “Farmee” o “ “Farminee” porque respecto de

éste el negocio se denomina en inglés “Farm In”.

- El precio que paga el “Farmee” para adquirir el derecho de

cesión es en especie porque se trata de la ejecución de

86 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 13 de Noviembre de 1981.

G.J. CLXVI. Pág. 610. M-P- Ricardo Uirbe Hoguín. 87 “Manual of Oil and Gas Terms”. Citada. Pág. 437.

44

actividades que corresponden al “Farmor” dentro de sus

compromisos propios en el Contrato E&P, generalmente la

perforación de uno o varios pozos hasta cierta profundidad,

dentro del área del contrato y en los términos de tiempo

que el “Farmor” ha convenido con la ANH.

- El “Farmout”, en su concepción típica, es un acuerdo de

cesión pero, si usáramos términos propios del derecho

Civil, no lo es pura y simple porque está sujeta a término

y especialmente a un entramado condicional complejo, poco

usual en Derecho Colombiano, que suelen encapsular en el

título “Conditions Precedent”, siguiendo el texto en inglés

propio del Common Law, que literalmente se traduce como

“Condiciones Precedentes”.

Este punto requiere una aclaración, a saber:

o La aceptación de la ANH es una de las llamadas

“Condición Precedente” que entre nosotros no está

definida de esa manera pero que se puede entender como

una condición suspensiva porque si no se cumple la

cesión no llega a nacer. Nuestra Corte permite tal

calificación ya que ella se desprende del sentido de

la condición aunque el título es exótico a nuestra

legislación. Así en Sentencia de 1993, la Sala de

Casación Civil dijo que : “….debe entenderse que para

reglamentar este tema específico del cumplimiento o la

frustración de las condiciones, el ordenamiento

positivo se inspira en los postulados generales de

conservación de los negocios jurídicos válidamente

celebrados y respeto por la autonomía de los

particulares pero siempre dentro de precisos límites

de razonabilidad, economía y sentido práctico de las

operaciones….” (Énfasis añadido).88

o Por otra parte, que en orden de tiempo es lo primero,

el “Farmee” solamente adquiere el derecho a exigir del

“Farmor” que solicite a la ANH la aceptación de la

cesión de los intereses en el contrato cuando ejecuta

cabalmente las actividades que se comprometió. El

“Farmor”, por su parte, se compromete desde la

celebración del contrato (El “Farm Out Agreement”)a

solicitar de la ANH la aceptación de la cesión una vez

el “Farmee” complete en tiempo y adecuadamente esos

compromisos, de suerte que entre las llamadas

“Condiciones Precedentes” hay otra que, entre

nosotros, equivale a la prevista en la parte final del

segundo inciso del artículo 1535 del Código Civil

Colombiano89. En efecto, la condición consiste en un

88

Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Casación Civil. Junio, 28 de 1993. Exp. 3680. M.P. Dr. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. 89 Código Civil Colombiano “Art. 1535 .- Son nulas las obligaciones

contraídas bajo una condición potestativa que consiste en la mera

voluntad de la persona que se obliga.

45

hecho voluntario del “Farmee”, que es la persona que

se obliga y se ajusta a lo que nuestra Corte Suprema

ha calificado de “simplemente potestativa”, para

distinguirla de las “puramente potestativas” que son

las que consisten en la sola voluntad del obligado,

las cuales son nulas como claramente lo indica la ley

civil.90

o En síntesis: (i) El “Farmout Agreement” termina siendo

entre nosotros, por regla general, un contrato de

cesión directa de intereses en un Contrato E&P; (ii)

No obstante, la obligación de la compañía cedente no

es pura y simple sino sujeta a una condición compleja

que se desprende en, primero, una condición

simplemente potestativa, surtida la cual, da derecho

al eventual cesionario para exigir que la cedente

presente solicitud de aceptación a la ANH; y segundo,

a una condición suspensiva, que consiste en que la ANH

acepte expresamente la cesión. Si todo ello ocurre,

las partes, incluida la ANH, suscribirán un documento

de cesión y esta quedará perfeccionada con los efectos

ya citados del artículo 894 del estatuto mercantil;

- Es común que las partes pacten que “harán sus mejores

esfuerzos” para solicitar y obtener la aceptación de la ANH

lo cual, a mi juicio, el juez o árbitro deberá interpretar

como una obligación de hacer conjunta, de medio y no de

resultado, para sancionar el eventual incumplimiento de

manera coherente cuando ellos ocurra.

- Ahora bien, en cuanto a los efectos del rechazo de la ANH a

la cesión, respecto de las prestaciones cumplidas con vista

a consolidar la cesión dentro del Contrato E&P, me remito a

lo expuesto con anterioridad en la relación con la validez

y la efectividad de un contrato válido en la ley colombiana

pero que no resultó suficiente para alcanzar el fin último

que las compañías perseguían, vale decir, la sustitución,

total o parcial, de la posición contractual del “Farmor”

((Cedente) por el “Farmee” (Cesionario) en el contrato.

Los propósitos que persiguen las compañías petroleras a celebrar

este tipo de contratos, u otros similares tomados del modelo

anglosajón, los había mencionado someramente y, como en su lugar

también se dijo, la búsqueda prioritaria de esos motivos es un

criterio ya asumido por la justicia arbitral (Supra.). Por regla

general, sin embargo, vale decir que es común que lo hagan por

razones como las siguientes:

- Para el “Farmor”:

Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las

partes, valdrá.” 90 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Noviembre 22 de 1945. G.J.

T.LIX. Pág. 795.

46

o Compartir sua riesgo y disminuir el costo de sus

obligaciones;

o En ciertos casos, en especial cuando atraviezan

eatapas de iliquidez, evitar el incumplimiento de sus

obligaciones bajo el Contrato E&P encontrando una

forma de financiarlas sin acudir al sistema financiero

tradicional, costoso y poco amigo de fondear

obligaciones de alto riesgo;

o Aprovechar la mejor experiencia o la tecnologóa

avanzada del “Farmee”, que aumente las expectativas de

éxito y adquirir información geológica a costo del

“Farmee”.

- Para el “Farmee”:

o Hacerse a una porción de interés sobre un área que

considere con potencial hidrocarburífero;

o Utilizar equipo y recursos que eventualmente estén

ociosos

o Posibilidad de desarrollar un área productiva pero

compariendo riesgos.

En fin, son variadas las razones o intenciones que conducen a las

partes a celebrar estos contratos, todas ellas entendibles a la

luz de las características propias de los negocios petroleros,

frente a las cuales los jueces o tribunales no pueden asumir una

posición pasiva sino un ánimo de indagación.

Los Departamentos Jurídicos de las empresas, especialmente los de

sus casas matrices, suelen acudir a modelos preparados por

academias y abogados expertos pero educados bajo una tradición de

Common Law, como lo dije anteriormente, en donde describen en

forma detallada en los encabezamientos de los textos

contractuales esas razones o intenciones, lo cual, sin duda

alguna, facilita al Juez colombiano su entendimiento.

Con frecuencia, -y es esta una complicación adicional para el

intérprete-, están en idioma inglés, lo cual implica que deban

traducirse por traductor registrado ante el Ministerio de

Relaciones Exteriores, por un intérprete oficial o por un

traductor designado por el juez, o el árbitro en su caso, con el

fin de que puedan obrar en el proceso y ser apreciados en su

valor probatorio a las voces del artículo 251 del Código General

del Proceso que vino a sustituir el antiguo artículo 260 del

Código de Procedimiento Civil. 91

Finalmente, en mi opinión, el “Farmout Agreement”, en la medida

que reúna los requisitos exigidos en el artículo 1502 del Código

91 Código General del Proceso. Art. 251 .- Para que los documentos

extendidos en idioma distinto del castellano puedan apreciarse como

prueba se requiere que obren en el proceso con su correspondiente

traducción efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por

un intérprete oficial o por un traductor designado por el juez. En los

dos primeros casos la traducción y su original podrán ser presentados

directamente. En caso de presentarse controversia sobre el contenido de

la traducción, el juez designará un traductor.

47

Civil92, constituye un contrato válido ante la ley colombiana y

producirá todos sus efectos jurídicos que corresponderá calificar

al Juez, o al árbitro en su caso. Para estos fines, el Juez o el

árbitro, habrán de interpretarlo siguiendo las reglas generales

de aceptación en nuestro ordenamiento pero entendiendo que la

intención generadora del mismo tiene que ver con el entorno

específico del negocio de las compañías petroleras, en mucho

diferente al de otros sectores de negocios.

Por otra parte, no menos importante, a pesar que en sí mismo el

“Farmout Agreement” es un contrato de cesión de intereses no

constituye un incumplimiento de la compañía cedente en sus

obligaciones con la ANH porque el acuerdo no es puro y simple

sino sujeto a, entre otras, la condición suspensiva de su

aceptación en los términos exigidos por la ley y el Contrato E&P.

3.3.2 Los “Earn-In Agreements”.

Esta es otra figura muy propia del Derecho Petrolero en su

contexto mundial. En este tipo de contratos, una compañía se

compromete a asumir el ciento por ciento (100%)de los costos de

adquirir, explorar y desarrollar un proyecto petrolero específico

que correspondan a las obligaciones de otra compañía en su

contrato con el Gobierno, a cambio de recibir de ésta un

porcentaje de interés en el contrato una vez ha cumplido

satisfactoriamente sus compromisos contractuales. Hasta ese

momento no recibirá interés alguno. Sin embargo, este interés

puede no ser un porcentaje en los derechos en el contrato sino lo

que suele llamarse “Overriding Ropyalty” o lo que se conoce como

“net profit interest” después de alcanzar determinado nivel de

inversiones aunque la totalidad del compromiso no se hubiera

concluido.93

Por “Overriding Royalty” en la industria petrolera se considera

una participación en la producción total de hidrocarburos, a

semejanza, y en adición, a la regalía que se paga al Estado94. Un

“Net Profit Interest” es un ingreso porcentual sobre la

producción neta, esto es, después de haber deducido de la

producción bruta todos los costos vinculados a ella. No tiene un

significado uniforme y puede variar según el acuerdo de las

partes, por lo que algunos autores americanos sostienen que “ …su

naturaleza y los derechos de su titular deben ser determinados en

las estipulaciones del instrumento que la crea..”95 En cualquier

caso, el “Overriding Royalty” o el “Net Profit Interest” se toma

de la parte que le corresponda a la compañía cedente porque

92

93

Sobre el concepto de “Earn-In Agreement” puede consultarse “Carried Interest in Mining Agreements” Publicado por Rocky Mountain Mineral Law

Foundation en 1990. 94 Un completo estudio sobre el concepto de “Overriding Royalty” se

puede encontrar en la decisión proferida en el caso Meeker v..

Ambassador Oil Co.. (10th. Circuit), 1962. 95 KUNTZ, E, “A Treatise on the Law of Oil & Gas”. Sección 63.5.

Publicado en 1978. (Traducción del inglés del autor de este trabajo).

48

obviamente ésta no puede castigar la participación del Estado.

Ahora bien, el “Earn-In Agreement” tiene lugar generalmente por

razones económicas. Es decir, la compañía que tiene el Contrato

E&P puede, eventualmente, necesitar fondos para cumplir sus

compromisos pero no tiene interés en ceder su posición

contractual, ni total ni parcialmente.

Desde este punto de vista, si bien constituye un contrato atípico

entre nosotros, no se ve que sea contrario a norma o prohibición

legal o constitucional alguna y de reunir los elementos del

artículo 1502 del Código Civil Colombiano, será un contrato

válido plenamente. Por lo demás, tampoco puede hablarse de

cesión, ni de intención de cesión, y en ese sentido no

constituye causal de incumplimiento a los compromisos adquiridos

por la compañía titular de i derechos en el Contrato E&P.

Puede suceder que en lugar del Overriding Royalty” o el “Net

Profit Interest” la compañía acepte como contraprestación a la

ejecución completa de las obligaciones de la otra cederle una

participación de sus intereses en el Contrato E&P. En este caso,

resulta ser una especie de “Farm Out” y todo lo expuesto en

relación con este tipo de contratos a la luz del derecho

Colombiano le sería aplicable.

3.3.3 Los “Participation Agreements”. En los últimos tiempos es corriente encontrar entre nosotros que

las empresas celebran contratos mediante los cuales una compañía

acepta asumir una parte de las obligaciones que tiene la otra en

el Contrato E&P a cambio de una participación en los ingresos de

esa parte del contrato. Lo mas común es que, por ejemplo, se

asumen todos los costos de perforación de uno o varios pozos

hasta ponerlos en producción a cambio de una participación en la

producción que esos pozos genere, pero no en la producción o en

los ingresos que el resto del contrato produzca.

Generalmente lo que busca la compañía titular de intereses en el

Contrato E&P es evitar un esfuerzo financiero que otra está en

capacidad de asumir por ella mediante la ejecución de actividades

que le correspondan en el Contrato E&P. Esta última recibe como

contraprestación una participación en los ingresos que su

esfuerzo genere a la primera sin que se le transfiera la posición

contractual en el Contrato E&P. Desde es punto de vista, y

conforme con lo expuesto en los capítulos anteriores, no hay

cesión de contrato, ni siquiera promesa de ceder el contrato y,

por tanto, tampoco habría contravención a los compromisos

adquiridos en el Contrato E&P.

El reciente laudo arbitral proferido para resolver divergencias

entre Delavaco Energy Colombia Inc. contra P1 Energy Alpha SAS y

Petroleum Equipment International SAS se ocupa de esta figura del

“Participation Agreement” para llegar a la misma conclusión que

aquí se expone. El Tribunal en este caso analizó en profundidad

las estipulaciones de un contrato de servicios respecto del cual

49

se pretendía que las convocadas habrían faltado a su obligación

de ceder su posición contractual por no haber obtenido la

aceptación del otro contratante, (la empresa denominada

originalmente Petrotesting Colombia S.A y después Vetra

Exploración y Producción SAS); así como también analizó las

cláusulas del “Participation Agreement” y, en forma por demás

destacable, la conducta contractual de las partes, en un

magnífico ejercicio de interpretación de un contrato atípico por

excelencia.

Dice así el Tribunal: “…En síntesis, el Acuerdo de Participación

nunca pretendió ser un contrato de cesión del cual se pueda

predicar su inexistencia por la falta de aceptación del

contratante cedido, pero sí derivó en la existencia cierta y

evidente de un negocio jurídico innominado distinto, que fue

ejecutado por las partes durante varios años, de manera

permanente y pacífica, sin que hubiera existido objeción de las

partes relacionadas con la definición del contrato….” 96

(Énfasis

añadido).

Y en relación con la naturaleza jurídica del “Participation

Agreement”, el Tribunal manifestó que “ ….(….) … el Tribunal

reitera en este acápite del laudo que el Participation Agreement

carece de los elementos de la esencia del contrato de cesión,

independientemente de si su celebración debía contar o no con la

aceptación previa y escrita de VETRA. El contenido obligacional

de este negocio jurídico, sobre el cual ya se ha detenido el

Tribunal, muestra claramente que el acuerdo de voluntades no

expresó nunca la intención de que DELAVACO tomara una posición

contractual directa con VETRA en el contrato de servicios y que

si hizo alguna referencia al respecto, fue a título de intención

futura de, ahí sí, llegar a suscribir un contrato de cesión en

los términos del Código de Comercio….” (Énfasis añadido).

3.3.4 La “Opción” para adquirir derechos e intereses en un

Contrato E&P.

A la saciedad se ha dicho aquí que no se pretende efectuar un

análisis profundo sino enunciar de manera general algunas de las

modalidades contractuales que las empresas petroleras,

especialmente las extranjeras, vienen adoptando para participar

en el mercado negocial colombiano, ampliado por acertadas medidas

de política gubernamental en los últimos años.

Uno de estos casos ocurre cuando el contrato consiste en que una

compañía se compromete a ceder sus intereses en un Contrato E&P a

otra que tiene el deseo de adquirir la totalidad o una parte de

96 Tribunal de Arbitramento. Delavaco Energy Colombia Inc. contra P1 Energy Alpha SAS y Petroleum Equipment International SAS. Febrero 20

de 2014. Árbitros: Dres. Adelaida Ángel Zea, Andrés Fernández De Soto Londoño y Antonio Aljure Salame.

50

ellos. Para ese efecto le permite examinar toda la información

geológica, financiera y legal atinente al contrato, a través de

una debida diligencia (“Due Diligence”) y la firma de un “Acuerdo

de Confidencialidad” sobre la información que le provea a fin de

que, dentro de cierto tiempo, una de las partes, bien el que

examina o bien el que facilita la información, se obligue a

celebrar el contrato de cesión sujeto, claro está, a la

aceptación escrita por parte de la ANH.

Un caso similar, aunque no idéntico, fue materia de análisis por

el Tribunal de Arbitramento que resolvió la discrepancias entre

Geoadinpro Ltda. contra NCT Estudios y Proyectos Sucursal

Colombia y NCT Energy Group C.A. El caso no es exactamente igual

al descrito arriba como generalidad porque Geoadinpro no tenía un

Contrato E&P celebrado con la ANH sino un derecho a celebrarlo

siempre y cuando reuniera ciertas calidades que ella sola no

tenía pero que, en asocio de una empresa como cualquiera de las

dos convocadas o alguna de ella, reuniría adecuadamente.

De esta manera, convinieron que NCT realizaría un “Due

Diligence”, a los fines de determinar su participación o no en el

Proyecto. Igualmente se expresó en el contrato que …. “El Due

Diligence tendrá una duración de un mes, contado a partir de la

fecha de la firma de este contrato. Durante este período de

tiempo, NCT tendrá la facultad exclusiva de optar por participar

en el Área, sin que GEOADINPRO firme con un tercero y ante la ANH

el contrato de E&P. Una vez concluido el Due Diligence, NCT

entregará el estudio técnico económico del Área a GEOADINPRO para

su discusión y análisis y decidirá su participación o no en el

Área.“ 97(Énfasis en el texto del Laudo).

El Tribunal, acudiendo a las normas de interpretación del Código

Civil Colombiano, en particular la del artículo 1620 en cuanto

debe preferirse el sentido de las cláusulas que produzca efectos

sobre aquel que no los produzca, hizo caso omiso al título del

contrato celebrado entre las partes “Acuerdo para el Contrato de

Exploración y Producción del Bloque Azar” y examinó primero que

todo las características de dicho contrato para calificarlo en la

legislación colombiana. El Tribunal concluyó que en este caso se

configuraban los elementos esenciales de un contrato típico, a

saber, el contrato de opción regulado en el artículo 23 de la ley

51 de 191898, que algunos tratadistas han denominado “la promesa

unilateral” por cuanto “…en la opción se confiere la oportunidad

al acreedor para admitir libremente si celebra o no el contrato,

es decir, que el negocio queda sometido a una condición: la

97 Tribunal de Arbitramento. Geoadinpro Ltda vs. NCT Estudios y

Proyectos Sucursal Colombia y NCT Energy Group C.A., Junio 16 de 2008. Árbitros: Dres. Juan Manuel Garrido Díaz, Juan Pablo Cárdenas Mejía y

José Francisco Chalela Mantilla. 98 Ley 51 de 1918. Art. 23 .- “La opción impone al que la concede la

obligación de cumplir su compromiso. Si la opción no estuviere

sometida a un término o a una condición, será ineficaz.

La Condición se tendrá, por fallida si tarda más de un año en

cumplirse.

Las partes pueden ampliar o restringir este plazo.”

51

decisión del acreedor”99.

En ese sentido, así como la promesa bilateral de contrato es un

contrato autónomo e independiente del contrato prometido, lo

mismo se predica de la promesa unilateral que en realidad se

distingue de la primera solamente por el número de contratantes

que resultan obligados. Por ello, no puede confundirse con el

contrato de cesión que se promete y, por lo tanto, tampoco

constituye violación o incumplimiento de las obligaciones del

eventual cedente en su contrato con la ANH.

3.3.5 Los Contratos de compañías asociadas para compartir

intereses en un Contrato E&P.

Cuando la cesión parcial de intereses en un Contrato E&P se

perfecciona por la aceptación escrita de la ANH surge para

cedente y cesionario de manera conjunta el ejercicio de los

derechos y las obligaciones que se derivan de aquel contrato. A

partir de ese momento, en tanto responderán de manera solidaria

ante la ANH, ellas podrán convenir la manera como se arreglarán

para hacerlo mediante unas reglas de operación conjunta aunque

solo una de ella ostente el carácter de Operador del contrato

ante la ANH.

Estos son los llamados “Joint Operating Agreements”, conocidos

comúnmente por sus iniciales del nombre inglés como “JOAs”,

figura harto común en la industria petrolera dondequiera que dos

o mas compañías resulten ejecutando de manera conjunta las

operaciones relacionadas con un proyecto para la exploración y

explotación de hidrocarburos.

Los JOAs son contratos en el mas puro sentido jurídico del

concepto por cuanto representan el acuerdo de las partes sobre la

manera en que las partes asociadas se obligan recíprocamente a

trabajar conjuntamente; reglamentan sus derechos; definen sus

sanciones mutuas; determinan las condiciones de cesión a terceros

y los derechos de preferencia en tales casos; establecen reglas

para el manejo de proyectos; la forma de asumir costos y de

recoger ingresos de acuerdo con su cuota de interés; definen

causales de terminación y, en general, reglamentan todo cuanto

sea preciso para el fin común último que es la eficiente y

cumplida ejecución del contrato de exploración y producción de

hidrocarburos.

(a) El Concepto de “Joint Venture”.

Los JOAs son una resultado y a su vez una modalidad para el

Derecho Petrolero, de las llamadas “Joint Ventures” del Common

Law. Estas tuvieron su antecedente en las “partnerships” de

Inglaterra, que consistía básicamente en que varias personas

(“Partners”) se asociaban “….con la intención de llevar

adelante, en forma habitual, actos de comercio….” pero que no se

99

BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro. “Los Principales Contratos

Civiles y su paralelo con los comerciales”. Ed. 15ª. Librería del

Profesional. 2002. Pág. 55.

52

consideraban sujetos de derecho diferente a sus integrantes100.

Las Cortes inglesas a través de los años fueron delineando

jurídicamente la figura que así se trasladó al Derecho

Norteamericano en donde su tratamiento jurisprudencial es

frecuente.

No se encuentra ni en una ni en otra jurisdicción una definición

precisa de Joint Venture, con excepción quizás a una descripción

general en el Corpus Juris Secundum101, y mas bien habría que

entender que se trata de una figura en permanente evolución, dada

la volatilidad de los negocios en la vida moderna, el crecimiento

de las economías globales y las necesidades de las empresas de

eficiencias económicas. No obstante lo anterior, es posible

encontrar unas características comunes que permiten

identificarla.

La profesora argentina Alicia M. Gil Preli destaca las

siguientes: (1) Tiene un carácter ad-hoc porque nacen para

negocios específicos. Para los negocios en general, lo corriente

es acudir en los regímenes de Common Law al “parnership” y las

“corporations”, que serían comparables a las sociedades

comerciales, de hecho y registradas, en los regímenes de Derecho

Civil como el Colombiano;(2) Los sujetos pueden ser personas

naturales o jurídicas, aunque esto último es lo mas usual, y

pueden ser nacionales o extranjeras; (3) Los integrantes hacen

los aportes de que dispongan para el proyecto común, bien sea

dinero, conocimientos, recursos humanos o, en general, bienes o

servicios necesarios para el objetivo común; (4) Las partes se

vuelven comuneros respecto de la propiedad de los bienes y

activos; (5) La dirección y control del proyecvto común es

conjunta aunque es normal que la delegación del manejo del Joint

Venture se delegue en alguno de los integrantes y en ésta se

devendrá también la representación de la asociación; (6) Siempre

tienen ánimo de lucro; (7) Las partes participan en su proporción

en las utilidades y las pérdidas, aunque en la Doctrina

Norteamericana se admiten pactos sobre no participación en las

pérdidas, lo cual es extraño a cualquier forma societaria, y

(i)dado que no forman una persona jurídica distinta de ellos, las

partes conservan su indoividualidad.102

Entre nosotros, las Joint Ventures son relativamente corrientes y

especialmente importantes en las uniones entre empresas estatales

y particulares. No están reguladas en norma o ley alguna. Se

rigen, entonces, y primero que todo, por el contrato que les da

origen.

100

GIL PRELI, Alicia M. “Joint Ventures”. Capítulo IV del libro sobre “Contratos Especiales del Siglo XXI”. Pág. 91. Coordinado por LÓPEZ

CABANA, Roberto. Publicado por Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 101 El Corpus Juris Secundum es una enciclopedia de jurisprudencias de las Cortes Norteamericanas, que tomó el nombre del Corpus Juris

Civilis, la codificación del Emperador Justiniano en el Siglo VI. Se

denomina “Secundus” actualmente porque es la segunda edición ya que la

primera fue publicada entre los años 1914 y 1937.

102 GIL PRELI, Alicia M. Obra citada. Págs. 94 y 95.

53

En materia petrolera, por ejemplo, los llamados Contratos de

Asociación de ECOPETROL con compañías nacionales e

internacionales, que tuvieron vigencia a partir de la expedición

del Decreto 2310 de 1974 y hasta su derogatoria en el año 2003,

son auténticas Joint Ventures en donde resulta muy fácil

identificar las características que destaca la Profesora Gil

Preli. Pero también las ha habido en el sector minero y en

particular en el de telecomunicaciones y, como lo afirma en

interesante estudio el doctor Juan Caro Nieto, “ En Colombia, el

concepto de joint venture representa una paradoja: pocos saben

bien qué siginifica, no está tipificado en la ley, no aparece

mencionado en norma jurídica, y no ha sido tratado por la

jurisprudencia. Sin embargo, más del 80% de las exportaciones

tradicionales del país son fruto de una joint venture”.103

Ahora bien, visto sus elementos característicos y su propòsito,

me parece válida afirmar que “….conforme a las realidades

contractuales modernas…”104, el contrato de Joint Venture se

identifica en bastante con los llamados “Contratos de

Colaboración Empresarial”105, entendiendo por ellos “los que

tienen una función de cooperación entre las partes en miras de

lograr un objetivo común. Los contratos de colaboración tienen

por partícipes, particularnmente las empresas”.106

Finalmente, no debería soslayarse que el juez, o el árbitro en su

caso, puede encontrar modelos contractuales típicos a los cuales

acudir por analogía por cuanto guardan similitudes con las Joint

Ventures pero sabiendo apreciar también las claras diferencias

que los distinguen. Este es el caso de las sociedades de hecho y

de las cuentas en participación a las que se refiere Arrubla

Paucar en su análisis de las Joint Ventures como expresión de los

modernos Contratos de Colaboración Empresaria.107

(b) Los “Joint Operating Agreements” o simplemente “JOAs”.

103

CARO NIETO, Juan. “Las Joint Ventures”, artículo que hace parte de

la obra “Los Contratos en Derecho Privado”. 1ª Edición. 2007.

Editorial Legis y el Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Págs.

1043 y ss. El doctor CARO NIETO hace un estudio sobre las Joint

Ventures, tanto desde el punto de vista nacional como internacional,

señalando los elementos básicos de éstas y destacando tanto las

ventajas como los inconvenientes de esta figura, con mucha presencia en

la vida económica contemporánea pero sin regulación o reconocimiento

jurídico alguno en nuestro Derecho Comercial. 104

GIL PRELI, Alicia M. Obra citada. Pág.96. 105

Sobre Contratos de Colaboración Empresaria se vuelve obligatorio

consultar la obra de CABAÑELAS, Guillermo y KELLY, Julio Alberto. Ed.

Heliaista. Buenos Aires. 1973. 106

GIL PRELI, Alicia M. Ibídem. En sentido similar se pronuncia ARRUBLA

PAUCAR, Jaime. “Contratos Mercantiles” Tomo II. “Contratos Atípicos” 5ª

Ed. 2004. Pág. 237 y ss. El autor hace un estudio de distintas formas

de Contratos de Colaboración Empresaria, destacando entre ellos las

“Joint Ventures”. 107

ARRUBLA PAUCAR, Jaime. Ibídem. Págs. 249 a 251.

54

Entrando en la materia que nos ocupa, empiezo por reiterar lo

dicho (Supra.) en el sentido que los JOAs son una modalidad de

Joint Venture por cuanto todo lo expuesto en el punto anterior,

de manera muy general por supuesto, respecto de esta figura de

creación y frecuente uso en el Derecho Anglosajón, bien puede

predicarse de los JOAs del Derecho Petrolero.

El “Manual of Oil and Gas Terms” intenta una definición de JOA y

presenta algunas características comunes: Así, dice que es “Un

acuerdo entre partes interesadas en la operación sobre un área de

terreno extensa o un contrato para petróleo, gas y otros

minerales…(…)… Las partes del acuerdo comparten los gastos de las

operaciones y los ingresos de produción, sin que por regla

general afecte la propiedad de los minerales o los derechos a

producirlos…..El acuerdo de oparación conjunta, a diferencia de

otros métodos de conducir negocios conjuntamente, no crea un

contribuyente tributario separado” y cita abundante

jurisprudencia de las cortes americanas sobre este tipo de

acuerdos.108

Existen modelos de JOAs, aprobados por entidades académicas como

la AIPN a la que hice referencia previa, que suelen ser la base

de negociación del contrato entre las empresas petroleras. Estos

modelos tienen base en las reglas del Common Law. Son

profusamente detallados, a la manera de ese sistema, con muchos

pormenores en la manera cómo técnicamente se deben cumplir las

operaciones. Señalan los porcentajes de participación; la

designación de un operador con facultades de representación

generalmente limitadas y el grado de responsabilidad que su

función le comporta; los términos dentro de los cuales se deben

cumplir los aportes que cada una de las partes asume y las

consecuencias y sanciones económicas para ellas cuando fallan en

cumplirlas oportunamente, lo cual suele incluir un procedimiento

para afectar la proporción del interés de la partes incumplida en

beneficio de la otra; los derechos y procedimientos para la

cesión de intereses entre las partes y a terceros; las garantías

mutuas; las causales de terminación y la manera de resolver las

controversias, que en muchos casos incluye la cláusula

compromisoria, son entre otras las cláusulas de esos JOA que,

además, a la manera anglosajona, tienen siempre anexos

complementarios sobre temas específicos, de carácter técnico y

también de los procedimientos contables manteniendo siempre la

independencia de las cuentas de la operación conjunta frente a

las generales de los asociados a quienes corresponde privadamente

conciliarlas con las suyas generales.

Este descripción tan general del JOA puede ir anunciando las

dificultades de interpretación que estos acuerdos ofrecen para un

juez colombiano, o para un Tribunal de Arbitramento. En

particular cuando simplemente se toman figuras exóticas al

Derecho Civil Colombiano y las introducen en el JOA sometido a la

Ley Colombiana.

108

“Manual of Oil and Gas Terms”. Ob. Citada. Pág. 622 y ss. La

traducción del idioma inglés es del autor de este trabajo.

55

En materia de responsabilidad por la conducta contractual, por

ejemplo, existen diferencias entre el Derecho Anglosajón y el

régímen de Derecho Civil Colombiano. Mientras que en Common Law

solo se reconoce un estandar de descuido culpable y es aquella

que se desvía de la conducta diligente ordinaria, el artículo 63

del Código Civil Colombiano, que sabemos se apartó del sistema

dual de las culpas en el Derecho Romano y mas bien acogió las

teorías de Pothier y del derecho medioval español, clasifica tres

especies de descuido o culpas109. La denominada “gross negligence”

del Common Law, usualmente traducida como “negligencia grave” en

los JOAs, puede ser un descuido sobre la conducta normal que se

espera de una persona razonable; entre nosotros vendría a

equiparase al dolo o intensión positiva de causar un daño que en

Derecho Civil Colombiano conduce a que el contratante incumplido

deba indemnizar inclusive los perjuicios que no previó o no pudo

prever en el momento de contratar como lo ha reconocido de tiempo

atrás la Corte Suprema de Justicia al analizar los efectos en

este punto del artículo 1616 del Código Civil Colombiano110.

El sistema anglosajón, por ejemplo, reconoce los llamados

“Consequential damages”, cuya traducción literal lleva a

señalarlos como “Perjuicios Consecuenciales”, denominación

totalmente desconocida entre nosotros pero que, además, en Common

Law implica una distinción con “Actual Damages”, que suele

traducirse como “Perjuicios Actuales” aunque, en realidad, desde

el punto de vista de la traducción literal, deberían llamarse

“Perjuicios Reales”, sin que una u otra denominación tenga

connotacón jurídica equiparable en nuestro Derecho Civil.

Los “Consequential Damages” son en el Common Law los perjuicios

causados por la conducta generadora del daño pero que no

necesariamente son resultado directo de la misma. Se distingue

del “Actual Damage” porque éste es el que se presume como

directamente causado por la conducta repudiable.

109

Código Civil Colombiano. “Art. 63 .- La ley distuingue tres

especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en

noimanejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas

negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.

Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

Culpa leve, descuidado leve, descuido ligero, es la falta de aquella

diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus

negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa

culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia

o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como

un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia

que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios

importantes. Esta culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la

persona o propiedad de otro”. 110

Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Casación Civil. Octubre 29

de 1945. G.J.: LIX. Pág 748. Magistrado Ponente: Dr. Arturo Tapias

Pilonieta.

56

Entre nosotros, por virtud del artículo 1613 del Código Civil

Colombiano, al juez le corresponde apreciar el daño emergente

(“Damnus emergens”), que es “el perjuicio o pérdida que proviene

de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido

imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento”, y el

lucro cesante (“Lucrum cessens”), o sea, “la ganancia o provecho

que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la

obligación, o cumpliéndola imperfectamente, o retardado su

cumplimiento”, a las voces del artículo 1614 del Código. Sin

embargo, ni a uno ni a otro habrá lugar en derecho en tanto no

exista un vínculo de causalidad directo entre la conducta punible

y el daño causado, lo cual excluye entonces los llamados

“Perjuicios Consecuenciales”. Corresponderá al juez, o al árbitro

en su caso, revisar con cuidado las circunstancias de hecho para

que eventualmente lo que las partes llamaron consecuenciales

pudiera calificarse a la luz de la ley colombiana, por ejemplo,

como un tipo de lucro cesante.

En otra materia que puede haber conflicto entre unos acuerdos

tomados del sistema anglosajón y su aplicación en Derecho

Colombiano es la de las limitaciones y exoneraciones de

responsabilidad por acuerdo entre las partes. Estas

estipulaciones son lícitas entre nosotros, como principio

general. Así las partes podrían aceptar que el deudor responda

por la culpa grave cuando estuviere obligado legalmente, por

ejemplo, a la culpa leve. Sin embargo, no sería admisible en la

ley colombiana la exoneración del dolo futuro por expresa

prohibión legal111 y la de la culpa grave por su asimilación con

el dolo.112

Los anteriores son casos tomados selectivamente de cláusulas

comunes de los JOAs. Podría citar otros, comunes, en que la

voluntad de las partes del JOA expresada, e incluso consentida,

bajo parámetros del sistema Anglosajón que desarrolla en la

industria petrolera este tipo de contractos, pueden llegar a ser

ineficaces en la ley colombiana o tener un efecto jurídico

diferente. Las reglas de interpretación de los contratos a que

debe someterse el juez y su aplicación legal y con sentido de

equidad es lo que permitirá que el JOA produzca sus efectos en la

forma consentida en tanto no viole norma imperativa o los

principios consuetudinarios y los valores morales indiscutibles

en Colombia.

4. CONCLUSIONES

A lo largo de este escrito he querido destacar que el crecimiento

de la actividad de exploración y producción de hidrocarburos en

Colombia, especialmente en los últimos años, ha venido vinculando

al país con mucha velocidad nuevas culturas en lo económico, en

111

Código Civil Colombiano. “Art. 1522 .- El pacto de no pedir más en

razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en

ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo

futuro no vale.” (Énfasis añadido). 112

OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones”.

2ª. Edición. Editorial Temis. Bogotá. 1978. Pág. 126.

57

lo financiero y tecnológico de la mano de experimentadas empresas

multinacionales y del desarrollo de la industria nacional desde

finales del siglo anterior.

Ahora bien, en el ámbito jurídico los cambios económicos y del

desarrollo industrial petrolero han traido unas figuras

contractuales, -y reactivado otras que ya se conocían-, fruto de

la experiencia de un negocio carcaterísticamente internacional,

de altos riesgos económicos y exigente en esfuerzos económicos,

que floreció predominantemente en países industrializados bajo el

régimen del Common Law. Ante ese panorama ineludible, no se puede

dar espalda a la realidad, ni pretender ajustar los acuerdos de

las compañías del sector, incluyendo en ello los de la ANH con su

responsabilidad legal de diseñar contratos de exploración y

producción de hidrocarburos de propiedad nacional, y los de

ECOPETROL, como empresa petrolera típica con vocación de negocios

dentro y fuera de las fronteras nacionales, a estereotipos

legales que nos sean comunes porque estén regulados en la

normatividad interna, ya que semejante actitud sería obrar en

contra de una oportunidad para el progreso nacional.

Surgen entonces una multiplicidad de contratos atípicos, en su

sentido de ser aquellos que no están reglados en ley o norma

alguna, pero que además se ajustan a las prácticas de mas de un

siglo de una industria rica en especifidades y que no es estática

sino de desarrollo permanente.

La atipicidad de los contratos, la especialidad de la industria y

la influencia de regímenes como el Common Law no siempre

identificables con las reglas del Derecho Civil hacen de su

interpretación un reto jurídico para el juez o el árbitro

colombiano especialmente en todos los aspectos del contrato que

las partes omitieron regular. Ya recordamos en este escrito como

la función principal del intérprete es buscar la intención de las

partes, es decir su voluntad real, antes que la voluntad

declarada, por el precepto legal contenido en el artículo 1618

del Código Civil. Es la prevalencia de lo que se ha llamado “El

sistema subjetivo” sobre el “sistema objetivo” sin que deba ser

esa una regla inflexible y que autorice al juzgador ignorar las

expresiones de voluntad sino a contemplarlas en forma razonable y

dirigida a encontrar la auténtica voluntad de las partes en

particular cuando no sea posible llegar de primeras a la

intención común de los contratantes.113

Los modelos inspirados en Common Law en algo facilitan la tarea

del juez o del Tribunal de Arbitramento, como se pudo apreciar al

citar algunos Laudos recientes, porque suelen ser casuísticos y

113

Sobre los Sistemas Subjetivo y Objetivo de interpretación de los

contratos conviene consultar el artículo de JARAMILLO, Carlos Ignacio.

“La Interpretación del Contrato en el derecho privado colombiano”, de

la obra “Tratado de la Interpretación del Contrato en América Latina”

citada. Págs. 828 a 849. El autor hace un análisis de los dos sistemas,

aceptando que el imperante entre nosotros es el primero, pero adopta y

recomienda una posición intermedia, moderada, en donde el segundo sea

la vía para llegar a la “intención común” de las partes.

58

con descripción expresa de los motivos que tiene las partes al

contratar. Es curioso, pero muy usual, ver como estos contratos

tienen una parte “motiva” y otra “declarativa” que contiene las

estipulaciones de acuerdos expresos, lo cual hasta cuando nuestra

economía empezó a internacionalizarse, parecía reservado a los

actos administrativos nacionales.

En ese sentido, los abogados en la redacción de estos contratos

deberían tener muy presente la opinión de Arrubla Paucar que ya

cité en anterior capítulo y que ahora, a guisa de conclusiónn,

voy a permitirme repetir textualmente: “a menor densidad

legislativa, mayor debe ser la regulación contractual…, y “…En la

contratación atípica, por no existir normas dispositivas o

supletivas, la disposición contractual adquiere especial

significado y debe procurar ser previsora de todas las

circunstancias que interesen a las partes, como efecto del

contrato” (Supra.)

Por último,también a modo de conclusión, no podrán los jueces, o

los tribunales de arbitramento, apartarse en su función del, en

mi sentir, formidable derrotero que traza la Sentencia de la

Corte Constitucional de 1995 que declaró la exequibilidad del

artículo 8 de la Ley 152 3 de 1887, que ya cité, (Supra.) pero de

la cual para finalizar trascribo memorable aparte:

“……Mas fácil se concibe un sistema jurídico sin

legislador que sin jueces, puesto que sin la

posibilidad de proyectar la norma sobre el caso

concreto, el Derecho deja de ser lo que. A diferncia de

las otras normas que simplemente se observan o no,

las normas jurídicas se aplican, ha dicho Kelsen (sic.)

en su propósito de discernir el Derecho de los demás

sistemas reguladoras de la conducta humana. El juez no

puede menos que fallar, halle o no en el ordenamiento

elementos que le permitan justificar su decisión. No

es correcto pensar , como a menudo se piensa –

verbigratia-, que el juez colombiano se encuentra

constreñido al fallo porque así lo dispone el artículo

48 de la Ley 152 de 1887, cuyo texto dice: Los jueces o

magistrados que rehursaren jusgar pretextando silencio,

oscuridad o insufieciencia de la ley, incurrirán en

responsabilidad por denegación de justicia….”

En los términos expuestos espero concitar la atención de la

Academia Colombiana de Jurisprudencia sobre este tema hasta ahora

un tanto abandonado por la doctrina y la jurisprudencia

colombiana porque este es foro ideal para debatir una

problemática jurídica que anticipo en la medida que continúe el

auge de la exploración y producción de hidrocarburos en el país,

con nuevos contratos petroleros y los cambios que la dinámica del

sector impongan en los modelos existentes.