LA LIQUIDACIÓN DE CONTRATOS Y CONVENIOS

INTERADMINISTRATIVOS

ERNESTO MATALLANA CAMACHO

AUTOR

Abogado de la Universidad Externado de Colombia graduado en octubre de 1993, especializado en

Derecho Público en 1995; obtuvo el Título de Magíster en Derecho Público en 2002 en la

Universidad Externado de Colombia con la tesis titulada “La urgencia manifiesta. Aspectos teóricos

sustanciales y procesales y los mecanismos de control de la institución”. Se desempeña como

docente de la Facultad de Derecho en los Departamentos de Derecho Constitucional, Administrativo

y Derecho de Transporte; de la Facultad de Finanzas, Gobierno y Relaciones Internacionales; y de la

Facultad de Contaduría de la Universidad Externado de Colombia en la cátedra de contratos

estatales. Dentro de los programas académicos de Especialización y Maestría en Derecho Público

se destaca el énfasis en las áreas de derecho administrativo, dentro de las cuales se encuentra la

formación del acto administrativo, las acciones administrativas, la función pública, la contratación

estatal y la responsabilidad extracontractual del estado.

La experiencia laboral del autor se ha desarrollado en el sector público, iniciando con la vinculación

como Subdirector en las Cárceles de Distrito Judicial de Buga y Medellín entre los años 1990 a

1992. Posteriormente laboró en la Empresa Colombiana de Vías Férreas –Ferrovías–, vinculándose

mediante contrato de prestación de servicios en el año 1993; para luego aceptar el nombramiento

como abogado de la Oficina Jurídica desde finales de 1993 hasta principios de 1995, momento en el

cual acepta nuevamente vincularse como asesor en aspectos relacionados con la contratación

administrativa, específicamente, en los procedimientos de selección de contratistas para contratos

de consultoría, de obra y de contratos de concesión de infraestructura hasta principios de 2000.

Paralelamente se vinculó como asesor en contratación de la Presidencia del Senado de la República

durante el segundo semestre de 1996 y primer semestre de 1997.

Se vinculó como servidor público en la Secretaria de Gobierno del Distrito Capital donde fue

nombrado en el año 2000 como Jefe de la Oficina Jurídica para luego ser ascendido como

Subsecretario de Planeación y Gestión de la Secretaría de Gobierno, donde tenía a su cargo el área

administrativa, financiera y juridica de la Secretaría de Gobierno del Distrito. Los logros en este

cargo se relacionan con apoyar la facilitación en la ejecución de la Cárcel Distrital y culminar la obra

inconclusa de la Biblioteca Carlos E. Restrepo.

Con la entrada de la nueva administración en el año 2001 fue encargado del Fondo Rotatorio del

Consejo mientras se nombraba el titular y paralelamente fue encargado y luego nombrado Gerente

del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, establecimiento público adscrito a la Secretaria de

Gobierno, y que tenía por objeto la adquisición de bienes y servicios que requieran las autoridades

para garantizar la seguridad de los habitantes del Distrito Capital. Los logros en este cargo se

pueden resumir en proponer la estructuración de los diseños de arquitectura de la Estación de

Policía de la Localidad de Ciudad a través del Concurso de Diseños Arquitectónicos con veinte

propuestas de todo el país con objetivos de infraestructura moderna pública. El reforzamiento

estructural del dormitorio de soldados en el Comando del Ejercito de la Picota, en condiciones de

dignidad.

Su último cargo en condición de servidor público fue como Jefe de Control Interno de la Gobernación

de Cundinamarca de los años 2004 a 2008, cuyas funciones consistieron en asesorar a la

Gobernación en la implementación de instrumentos que ayudaran a fortalecer el sistema de

autogestión del Departamento, en donde las auditorias que se realizaban se debía informar acerca

de los procesos y procedimientos y su corresponsabilidad con los manuales de funciones de la

entidad estatal. Como logro se puede registrar la implementación del sistema de Auditoria de

Cumplimiento en los procesos de selección de contratistas de la Gobernación de Cundinamarca.

En su condición de consultor ha sido asesor jurídico del Municipio de Barrancabermeja en el

Gobierno de Carlos Alberto Contreras entre los años 2008 y 2011. Como logro en este municipio se

realización las acciones jurídicas para reactivar y culminar la plataforma sobre el Rio Magdalena

para mejorar las condiciones de los pescadores de ese municipio.

Consultor como asesor jurídico del Municipio de Honda en el Gobierno de Carlos Arce Camacho en

los años 2010 y 2011. Como logro se puede ilustrar la estructuración de la licitación pública para

contratar las intervenciones en el Rio Gualí para evitar sus desbordamientos que afectaban la Zona

Histórica; y las recomendaciones jurídicas para implementar el Terminal de Transporte a través de

una Sociedad de Economía Mixta.

Consultor y asesor jurídico del Fondo de Desarrollo Local de la Localidad de Suba a cargo del

Doctor Rubén Darío Bohórquez entre los años 2009 y 2011.

En la actualidad se desempeña como Gerente de la firma Matallana& Asociados Abogados

Consultores S.A.S. que presta sus servicios de consultoría a diferentes entidades estatales y

particulares y continúa con su vínculo como docente e investigador de la Universidad Externado de

Colombia que inició en 1998. A partir del año 2011 es becario de la Universidad Externado de

Colombia en el programa de Doctorado en Derecho para lo cual presentó el proyecto de

investigación “El ámbito de discrecionalidad en la celebración del contrato estatal y su limitación: el

principio de proporcionalidad”.

Como logros durante este periodo se encuentran:

Un estudio sobre los Contratos de Prestación de Servicios de los defensores públicos y con destino

a la Defensoría del Pueblo.

Un estudio para la Universidad Externado de Colombia sobre el estado de arte de la Procuraduría

General de la Nación en una consultoría para calificar la prospectividad de la Procuraduría General

de la Nación.

Un estudio sobre los contratos para el desarrollo de las actividades científicas y tecnológicas al

Instituto de Estudios del Ministerio Público.

LA LIQUIDACIÓN DE CONTRATOS Y CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS ....................................... 1

ERNESTO MATALLANA CAMACHO ................................................................................................... 1

CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS ESTATUTO DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA ........................................................................................................................................... 6

CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS. LEY 489 DE 1998 ............................................................... 9

ANALISIS DE LOS CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS Y LOS CONTRATOS

INTERADMINISTRATIVOS ................................................................................................................ 9

LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS ESTATALES ............................................................................. 11

LIQUIDACION UNILATERAL EN LA LEY 1150 DE 2007 .................................................................... 13

ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES ........................................................................... 13

ANALISIS DE LA DEROGATORIA Y MODIFICACIÓN DE LA LEY 80 DE 1993 CON LA EXPEDICIÓN DE

LA LEY 1150 DE 2007 RESPECTO DE LA LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS ................................. 14

TIPOS DE CONTRATOS ESTATALES QUE REQUIERE LIQUIDACIÓN ............................................ 14

MODIFICACION DE LA LIQUIDACION DE COMUN ACUERDO POR MUTUO ACUERDO ............. 14

MODIFICACION DE FINALIZACIÓN DEL CONTRATO POR EJECUCIÓN DEL CONTRATO ............. 14

APARTES DEL ARTÍCULO 60 DE LA LEY 80 DE 1993 QUE NO FUERON DEROGADOS ................ 16

INTRODUCCIÓN DE LA NOTIFICACIÓN FRENTE A LA LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS ........ 21

COMPETENCIA PARA LIQUIDAR EL CONTRATO DESPUES DE VENCIDOS LOS DOS MESES DE

LIQUIDAR UNILATERALMENTE EL CONTRATO ESTATAL ........................................................... 21

SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN .............................................................................. 21

LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO CUANDO SE DEJAN SALVEDADES EN EL ACTA

DE LIQUIDACIÓN Y SUS CONSECUENCIAS JURÍDICAS ............................................................... 30

SENTENCIAS DEL CONSEJO DE ESTADO HASTA EL AÑO 2000 ............................................... 30

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de

noviembre 30 de 1984, radicación 4337, C.P. Eduardo Suescún Monroy. ....................... 30

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de

mayo 24 de 1991, radicación 5669, C.P. Julio César Uribe Acosta. .................................. 31

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, decisión de

junio 16 de 1997, radicación 10882, C.P. Juan de Dios Montes Hernández. .................... 32

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de

junio 8 de 2000, radicación 16973, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.................... 33

SENTENCIAS DEL CONSEJO DE ESTADO TENIENDO EN CONSIDERACIÓN LA SENTENCIA C-

1436 DE 2000 ........................................................................................................................ 37

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia

de agosto 23 de 2001, radicación 19090, C.P. María Elena Giraldo Gómez. ................ 37

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de

febrero 7 de 2002, radicación 21704, C.P. María Elena Giraldo Gómez. .......................... 39

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de

abril 11 de 2002, radicación 21652, C.P. Alier Eduardo Hernández Enriquez. ................. 40

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de

agosto 14 de 2003, radicación 24344, C.P. Alier Eduardo Hernández Enriquez. .............. 41

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de

marzo 11 de 2005, radicación 25021, C.P. María Elena Giraldo Gómez. .......................... 41

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de

abril 15 de 2004, radicación 25561, C.P. Alier Eduardo Hernández Enriquez. ................. 44

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia

de junio 10 de 2009, radicación 36252, C.P. Mauricio Fajardo Gómez........................... 45

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, decisión de

abril 18 de 2013, radicación 17859, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera..................... 50

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de

mayo de 2013, radicación 21024, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. .................................... 50

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de

junio 6 de 2013, radicación 45922, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. .................. 52

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de

septiembre 23 de 2013, radicación 29215, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. ...................... 53

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de

febrero 26 de 2015, radicación 33635, C.P. Olga Melida Valle de De la Hoz. ........................... 56

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de

abril 13 de 2015, radicación 52556, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ................. 57

SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL ....................................................................... 58

Corte Constitucional, sentencia C-1436/00, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. ........................ 58

A. CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS ESTATUTO DE CONTRATACIÓN DE

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Los contratos interadministrativos son una tipología contractual consagrada inicialmente en la ley 80

de 1993 como una causal de contratación directa regulada en el literal c) del numeral 1º del artículo

24 de la ley 80 de 1993 y regulado en los siguientes términos:

Artículo 24. Del principio de transparencia. En virtud de este principio:

1º. En virtud de este principio:

c) Interadministrativos, con excepción del contrato de seguro.

Esta causal inicialmente fue reglamentada por el articulo 7º del Decreto 855 de 1994 y en los

siguientes término:

Artículo 7º.- Los contratos interadministrativos, es decir, aquellos que celebren entre sí las entidades a que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, con excepción de los contratos de seguro, encargo fiduciario y fiducia pública, se celebrarán directamente. Cuando fuere del caso y de conformidad con lo dispuesto por las normas orgánicas de presupuesto serán objeto del correspondiente registro presupuestal.

Como vemos se trata de un negocio juridico que esta permitido por el ordenamiento juridico cuando las partes son entidades estatales. Entonces para determinar quienes están autorizados para suscribir contratos interadministrativos nos debemos remitir al artículo 2º de la ley 80 de 1993 que regula quienes se entienden para efectos de la ley entidades estatales.

Artículo 2º. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley: 1º. Se denominan entidades estatales:

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.

2º. Se denominan servidores públicos: a) Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades de que trata este artículo, con excepción de las asociaciones y fundaciones de participación mixta en las cuales

dicha denominación se predicará exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquéllas.

b) Los miembros de las corporaciones públicas que tengan capacidad para celebrar contratos en representación de éstas. 3º. Se denominan servicios públicos: Los que están destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la dirección, regulación y control del Estado, así como aquellos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines.

Parágrafo. Para los solos efectos de esta ley, también se denominan entidades estatales las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, las cuales estarán sujetas a las disposiciones del presente estatuto, especialmente cuando en desarrollo de convenios interadministrativos celebren contratos por cuenta de dichas entidades. (La subraya, negrilla y cursiva fuera del texto).

Luego se expidió el hoy derogado Decreto 2170 de 2002, que en su artículo 14 reglamentó la

celebración de convenios interadministrativos cuando una de las partes que interviene en el mismo

es una cooperativa o asociación integrada por entidades territoriales. Para ello se aplicaban las

siguientes reglas:

1. Cuando el objeto pueda desarrollarse por varias de estas entidades, la entidad demandante del

bien, obra o servicio, invitará a presentar ofertas a todas aquellas que puedan ejecutar el contrato.

2. Cuando el objeto del contrato solamente pueda ser desarrollado por una entidad, el mismo se

celebrará sin necesidad de adelantar proceso de selección alguno, circunstancia que deberá ser

certificada por la Superintendencia de Economía Solidaria o quien haga sus veces en el caso de

cooperativas, o por el Ministerio del Interior en el caso de asociaciones de entidades territoriales.

Las cooperativas o asociaciones de entidades territoriales deberían inscribirse en el RUP, en relación

con los contratos a que se refería el artículo 22 de la Ley 80, y sólo podrían celebrar contratos

respecto a los cuales tuvieran la debida y comprobada experiencia, solidez financiera y la capacidad

técnica, administrativa y jurídica que les permitiera ejecutar directamente y sin la necesidad de

ningún tercero el correspondiente contrato.

Agregaba la norma que los contratos para la ejecución de actividades, programas o proyectos

requeridos por las entidades estatales podrían ser celebrados en forma directa sin la obtención

previa de otras ofertas con las federaciones de municipios y departamentos.

La única condición para celebrar convenios interadministrativos, tal como lo señalaba la ley, es que

las partes intervinientes tuvieran la calidad de entidades estatales.

El artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 derogó la calificación de entidades estatales a las cooperativas

y asociaciones conformadas por entidades estatales. Por lo tanto, a partir de la aplicación de esta ley

no es posible suscribir contratos interadministrativos con estas entidades. De igual manera, el literal

c del numeral 4 del artículo 2º de la misma ley reguló la contratación directa derivada de los

contratos interadministrativos, y prohibió que en contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y

fiducia la entidad ejecutora sea una institución de Educación Superior, a menos que participe en los

procesos licitatorios o de selección abreviada.

Para que no quedara duda de lo anterior, el artículo 10.º de la Ley 1150 de 2007 estableció como

serían las relaciones negociales con estas cooperativas:

Las cooperativas, las asociaciones conformadas por entidades territoriales y en general los entes solidarios de

carácter público estarán sometidos a las disposiciones del Estatuto de Contratación de la Administración

Pública. La celebración de contratos de entidades estatales con asociaciones o cooperativas de entidades

territoriales y en general con entes solidarios, se someterá a los procesos de selección de qué trata la presente

ley, en los que participarán en igualdad de condiciones con los particulares.

Por otra parte, el tema en cuestión ahora es la capacidad legal que tienen las universidades públicas

al quedar comprendidas dentro del artículo 2º de la Ley 80 de 1993 y ser calificadas como entidades

estatales para suscribir convenios interadministrativos con otras entidades estatales. Efectivamente,

las entidades estatales de todo orden y nivel empezaron a suscribir convenios interadministrativos

con universidades públicas para la ejecución de obras públicas, pero sobre todo para encargarlas de

administrar recursos públicos, pagando un porcentaje de administración. El problema radicaba

básicamente en que si bien la universidad pública se encontraba identificada como entidad estatal, lo

mismo no pasaba con su régimen jurídico ya que este, de conformidad con la Ley 30 de 1992, es el

de las normas civiles y comerciales. Así, se encuentra que la entidad estatal que suscribía un

contrato interadministrativo con una universidad estatal de alguna manera estaba eludiendo la

convocatoria pública de los procesos de selección de contratistas, pues al transferir los recursos a la

universidad pública, esta contrataba la obra de manera directa aplicando su propio régimen

establecido en la Ley 30 de 1992 y, tal vez lo más grave, incurriendo en irregularidades con el

régimen financiero, por cuanto estaba obrando como sociedad fiduciaria sin tener autorización para

ello.

Lo anterior obligó al legislador a revisar y limitar el alcance de los contratos interadministrativos y por

ello se expidió la Ley 1150 de 2007 que en su literal c del numeral 4 del artículo 2º reguló la

contratación directa derivada de los contratos interadministrativos, en donde se prohíbe que en

contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia la entidad ejecutora sea una institución de

Educación Superior; sólo se autoriza que sean ejecutoras siempre y cuando participen en procesos

licitatorios o de selección abreviada.

Una de las intervenciones de la ley 1150 de 2007 se encuentra en derogar a través del artículo 32 el

parágrafo del art. 2 de la ley 80 de 1993, que le otorgaba la categoría de entidad estatal a las

cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, las cuales a partir de la entrada

en vigencia de la ley 1150 no podrán suscribir convenios interadministrativos. Para que no quedara

duda de lo anterior, el art. 10 de la misma ley estableció: “Las cooperativas, las asociaciones

conformadas por entidades territoriales y en general los entes solidarios de carácter público estarán

sometidos a las disposiciones del Estatuto de Contratación de la Administración Pública. La

celebración de contratos de entidades estatales con asociaciones o cooperativas de entidades

territoriales y en general con entes solidarios, se someterá a los procesos de selección de que trata

la presente ley, en los que participarán en igualdad de condiciones con los particulares”.

La ley anticorrupción en su art. 92 modificó el literal c) del numeral 4º del artículo 2º de la ley 1150 de

2007, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 92. CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS. Modifícase el inciso primero del literal c) del

numeral 4 del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así:

c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa

con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos.

Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad

respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando LAS

INSTITUCIONES DE EDUCACIÓN SUPERIOR PÚBLICAS o LAS SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA

CON PARTICIPACIÓN MAYORITARIA DEL ESTADO, o LAS PERSONAS JURÍDICAS SIN ÁNIMO DE

LUCRO CONFORMADAS POR LA ASOCIACIÓN DE ENTIDADES PÚBLICAS, o las FEDERACIONESDE

ENTIDADES TERRITORIALES sean las ejecutoras.

Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación

pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo.

Artículo 2.2.1.2.1.4.4 Decreto 1082 de 2015. Convenios o contratos interadministrativos. La

modalidad de selección para la contratación entre entidades estatales es la contratación directa; y en

consecuencia, le es aplicable lo establecido en el artículo 2.2.1.2.1.4.1 del presente decreto.

Cuando la totalidad del presupuesto de una entidad estatal hace parte del presupuesto de otra con

ocasión de un convenio o contrato interadministrativo, el monto del presupuesto de la primera

deberá deducirse del presupuesto de la segunda para determinar la capacidad contractual de las

entidades estatales.

B. CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS. LEY 489 DE 1998 La ley 489 de 1998, por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las

entidades del orden nacional, reguló la vinculación de las entidades estatales mediante la

suscripción de un convenio interadministrativo, para ello lo reguló de la siguiente manera:

Artículo 95º.-Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro.

Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de sus entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género. Sus Juntas o Consejos Directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal.

C. ANALISIS DE LOS CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS Y LOS CONTRATOS

INTERADMINISTRATIVOS Como podremos encontrar hay dos regímenes jurídicos para la celebración de contratos entre

entidades estatales, por una parte se encuentra el contrato interadministrativo como causal de

contratación directa, inicialmente en la ley 80 de 1993 el cual no imponía en cuanto a su celebración

sino simplemente que quien lo celebrará tuviera la condición de entidad estatal, que como se señaló

la categoría la define el articulo 2º de la ley 80 de 1993. La ley 80 de 1993 fue derogada en las

causales de contratación directa incluyendo la celebración de contratos interadministrativos, y

volviendo a regular dicha causal con la expedición de la ley 1150 de 2007, generando restricciones

para la celebración de dichos contratos con prohibiciones para las Universidades Públicas para

celebrar contratos de obra, encargo fiduciarios y otros negocios, e imponiendo la condición que

cuando se celebrara el contrato interadministrativo, el objeto social de la entidad estatal contratista

tuviera el objeto social que le permitiera cumplir con el objeto del contrato interadministrativo.

Con las mismas restricciones fue modificado el literal c) del numeral 4º del artículo 2º de la ley 1150

con la expedición de la ley 1474 de 2011, que su artículo 92 impuso mayores restricciones a la

celebración de estos contratos interadministrativos, además de las ya conocidas restricciones a las

Universidades Públicas para celebrar contratos de obra, suministro, prestación de servicios de

evaluación y encargo fiduciario o fiducia pública, se suman las sociedades de economía mixta con

participación pública mayoritaria y las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la

asociación de entidades públicas o las federaciones de entidades territoriales.

Por otra parte el previsto en el artículo 95 de la ley 489 de 1998, que permite quien tenga la

categoría de entidad pública se pueda asociar con el proposito de cooperar en el cumplimiento de

funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la

celebración de convenios interadministrativos; es decir, el motivo de la celebración del convenio

interadministrativo es o para el cumplimiento de funciones administrativa o en su defecto para presta

conjuntamente servicios que se hallen a su cargo; por lo tanto, de no darse estas condiciones, el

convenio interadministrativo no estaría autorizado.

Vemos que se trata de dos regímenes diferentes que apuntan a celebrar el mismo contrato

interadministrativo pero con presupuestos para su formación distintos. Mientras que el estatuto de

contratación estatal hay restricciones en la celebración y se requiere que la entidad ejecutora tenga

dentro de su objeto social la capacidad de ejercicio para poder celebrar el contrato

interadministrativo, mas las prohibiciones para ciertas entidades estatales; ello no sucede con la

celebración de los convenios interadministrativos bajo el régimen de la ley 489 de 1998, en donde se

autoriza que dos o mas entidades se vinculen a través de este contrato para que se puedan asociar

con el proposito de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o prestar

conjuntamente servicios a su cargo.

El asunto que quedaría por concluir es si hay alguna vinculación al régimen de contratación estatal

asi se celebre con base en el régimen de la ley 489 de 1998. Nosotros consideramos que si hay una

vinculación y es por la naturaleza subjetiva de los contratos estatales.

Define el artículo 32 que los contratos estatales son aquellos actos jurídicos generadores de

obligaciones que celebran las entidades estatales, previstos en el derecho privado o en

disposiciones especiales, o derivados del ejercicio del principio de autonomía de la voluntad, así

como los que particularmente regula el Estatuto de Contratación estatal.

El Doctor JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ1 hace una amplia exposición de las características de los

contratos que suscribe el Estado. Una de las particularidades que identifican un contrato

1EXPÓSITO VÉLEZ, JUAN CARLOS. La configuración del contrato de la administración pública en el derecho colombiano y el

español. Análisis de la selección de contratistas, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 218 a 224.

administrativo es su carácter subjetivo, es decir, mientras una de las partes sea una entidad estatal,

se estará en presencia de un contrato administrativo.

Esta característica es derivada de la definición del artículo 32 de la ley 80 de 1993, en donde

establece que son contratos estatales los que celebren las entidades estatales previstos en

disposiciones especiales, por lo tanto, son contratos estatales los celebrados en virtud de la ley 489

de 1998. Los convenios interadministrativos son contratos estatales y se nutren de algunas de sus

instituciones como la liquidación de los contratos.

D. LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS ESTATALES Establece el artículo 60 de la ley 80 de 1993 lo siguiente con respecto a la liquidación de los

contratos estatales, el cual fue derogado en su inciso primero por el art. 32 de la ley 1150 de 2007,

salvo en la parte inicial y modificado por el art. 217 del decreto 019 de 2012::

ARTICULO 60. DE SU OCURRENCIA Y CONTENIDO. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos

cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto

de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará

dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su

defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la

finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o

a la fecha del acuerdo que la disponga.

También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya

lugar.

En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las

partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.

Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía

del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de

repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad

civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del

contrato.

ARTICULO 217. DE LA OCURRENCIA Y CONTENIDO DE LA LIQUIDACIÓN DE LOS

CONTRATOS ESTATALES. El artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 32 de la

Ley 1150 de 2007 quedara así:

“… La liquidación a que se refiere el presente artículo no será obligatoria en los contratos de

prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión."

Este artículo fue demandado, pero particularmente en la parte que no sufrió modificaciones, en el

texto que se refiere a que en el Acta deben incluirse las transacciones, conciliaciones y acuerdos.

Sentencia C-967 del 21 de noviembre de 2012 (Jorge Iván Palacio Palacio). Según el demandante a

través de las conciliaciones, acuerdos o transacciones, cuando se declara el contratista a paz y

salvo, excluye a los controles judicial y fiscal, pues no le permite vigilar el resultado de su gestión. En

las consideraciones de la Corte, se aclara que el texto demandado es original de la ley 80 de 1993.

Luego la Corte entra a evaluar el control fiscal en el ámbito de la contratación pública y allí nos indica

que una de la formas con las cuales se protege el erario respecto del incumplimiento de deberes

funcionales, es mediante los procesos de responsabilidad fiscal, encaminados a determinar si la

actividad desplegada por el servidor público o por el particular conllevo a un daño en el patrimonio

del Estado como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa.

Agrega por su parte que la ley 80 contemplo diferentes tipos de responsabilidad y el titulo VII se

refiere al control de la gestión contractual (art. 65) y de manera posterior, pues no están autorizados

para actuar dentro de los procesos internos (C-113 de 1999).

Concluye el Tribunal que en los procesos de contratación pública existen varios momentos en los

cuales los organismos autónomos de control fiscal pueden intervenir: 1) Cuando han concluido los

tramites administrativos de legalización de contratos. 2) Cuando ejerce el control posterior de las

cuentas y pagos realizados. 3) Cuando se han liquidado o terminado dichos actos (C-623 de 1999).

Y en esa sentencia la Corte expresó que el control fiscal sobre la liquidación de los contratos era

trascendente por cuanto permite calificar y determinar el grado de economía y eficiencia con que la

administración ha obrado, el cumplimiento de las obligaciones contractuales, la calidad de las obras,

bienes o servicio, el control de cuentas y la evaluación de los resultados de la inversión.

Por otra parte, el Tribunal nos extrae de la jurisprudencia del Consejo de Estado la

explicación de la liquidación, en donde se indica que es la etapa en la cual las partes se

ponen de acuerdo sobre el resultado último de la ejecución de las prestación a su cargo y

efectúan un corte de cuentas, para definir quien debe a quien y cuando, para establecer la

estado económico final del contrato.

También ha dicho el Consejo de Estado: ”La jurisprudencia contencioso administrativa

también ha señalado que en el acta de liquidación se deja constancia “de lo que a la

terminación del contrato la entidad quedó debiendo al contratista o lo que este quedó

debiendo a aquella, por causa de las obligaciones cumplidas en desarrollo del contrato y las

actualizaciones a que pudo tener derecho, o los sobrecostos en que incurrió en razón de la

prórroga del plazo del contrato, extremos que generan créditos a su favor que tienen origen

en el contrato mismo y que por ende deben ser resueltos en el acta de liquidación”.

Ya en cuanto a la demanda declara la constitucionalidad de la norma, por cuanto no limita el

ejercicio del control fiscal, sino que por el contrario lo activa.

E. LIQUIDACION UNILATERAL EN LA LEY 1150 DE 2007 Volviendo a la liquidación del contrato, el art. 61 fue derogado en su totalidad por el art. 32 de la ley

1150 de 2007 y que a su letra establecía con respecto a la liquidación unilateral:

“ARTICULO 61. DE LA LIQUIDACION UNILATERAL. Si el contratista no se presenta a la liquidación

o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y

unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso

de reposición”.

Los artículos 60 y 61 fueron modificados y reemplazados por el artículo 11 de la ley 1150 de 2007

con el siguiente contenido:

“Artículo 11. Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se hará de

MUTUO ACUERDO dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o

dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará

dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la EJECUCIÓN

DEL CONTRATO o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha

del acuerdo que la disponga”.

“… En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa NOTIFICACIÓN o

convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la

entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A.

Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser

realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se

refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el

artículo 136 del C. C. A.

F. ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES El art. 136 C.C.A. fue derogado por la ley 1437 de 2011.

Ley 1437 de 2011. ARTÍCULO 141. CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las

partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se

ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos

administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se

hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial

del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya

liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido

para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.

Los artículos 60 y 61 fueron modificados y reemplazados por el artículo 11 de la ley 1150 de 2007

con el siguiente contenido: “... Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la

liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en

relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo”.

G. ANALISIS DE LA DEROGATORIA Y MODIFICACIÓN DE LA LEY 80 DE 1993

CON LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 1150 DE 2007 RESPECTO DE LA

LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS

1. TIPOS DE CONTRATOS ESTATALES QUE REQUIERE LIQUIDACIÓN

En primer lugar se mantiene el criterio impuesto por la ley 80 en el sentido que se liquidan aquellos

contratos de tracto sucesivo y en general aquellos que lo requieran, por lo que prácticamente salvo

los contratos de ejecución instantánea (salvo que lo requieran), todos los contratos estatales serían

objeto de liquidación. Se recomienda que bajo la cláusula general que todos aquellos contratos que

lo requieran, que todos los contratos estatales se liquiden en virtud del INTERES GENERAL.

2. MODIFICACION DE LA LIQUIDACION DE COMUN ACUERDO POR MUTUO ACUERDO

En segundo lugar, al estudiar la reforma, el texto sobre la liquidación entre las partes se modifica de

terminología, pues pasa de ser una LIQUIDACIÓN DE COMÚN ACUERDO a una LIQUIDACIÓN DE

MUTUO ACUERDO, que en mi criterio en nada cambia el sentido de acuerdo de voluntades para

liquidar el contrato y llevarlo a escrito a través de un acta. Sobre este particular en la sentencia del

Consejo de Estado del 29 de agosto de 2007, radicación No. 14854, se señaló que el alcance y

sentido de la liquidación definitiva de un contrato es el de un verdadero balance o corte de cuentas,

lo cual permite determinar si alguna de las partes de un contrato le debe algo a la otra y otras de ser

así, cuánto es el monto del valor adeudado, todo lo anterior, acogiendo jurisprudencia anterior

(Sentencia del abril 10 de 1997, expediente 10608, donde se expresó que las partes puedan allí

decidir todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato y por esta razón es el

momento en que se pueden formular las reclamaciones correspondientes).

3. MODIFICACION DE FINALIZACIÓN DEL CONTRATO POR EJECUCIÓN DEL CONTRATO

Lo que si nos parece relevante en lo que tiene que ver con la reforma es el criterio que utilizó la ley

para empezar a contabilizar el término que tendrían las partes para liquidar de mutuo acuerdo, pues

lo cambio de FINALIZACIÓN DEL CONTRATO por el criterio de EJECUCIÓN DEL CONTRATO, con

lo cual clarifica el concepto y va de acuerdo con la jurisprudencia vigente.

Así lo sostuvo el Consejo de Estado en Sentencia del 20 de Noviembre de 2008, actuando como

Consejera Ponente Ruth Stella Correa, expediente 17.031. Allí señaló la Corporación que el plazo

general de ejecución del contrato suscrito por la Administración, de ordinario, es suspensivo, dado

que es en una fecha cierta previamente estipulada cuando se hace exigible la totalidad del objeto

contractual (art. 1551 C.C.); y de esta misma connotación son los plazos parciales que sin perjuicio

del anterior se acuerdan y cuyo vencimiento torna exigibles algunas de las obligaciones y entregas

parciales. La excepción, entonces, es que el plazo en el contrato estatal se pacte como resolutorio,

esto es, que a su llegada se extingan las obligaciones”.

Agrego lo siguiente en lo que tiene que ver con la liquidación: “La liquidación del contrato es una

actuación administrativa posterior a la culminación de su plazo de ejecución o a la declaratoria de

terminación unilateral o caducidad (artículos 17 y 18 de la Ley 80 de 1993), que tiene por objeto

definir cómo quedó la realización de las prestaciones mutuas a las que se comprometieron las

partes;efectuar un balance de las cuentas y pagos para establecer quién le debe a quien y cuánto;

proceder a las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya lugar; declararse a paz y salvo

de las obligaciones o derechos a cargo de las mismas, y finiquitar así el vínculo contractual”.

Y en cuanto al término que tiene la administración para declarar la caducidad, esto fue lo que señaló:

“El motivo legal que da lugar a la caducidad, en esencia, es el incumplimiento por parte del

contratista de sus obligaciones que incide seriamente en la “ejecución del contrato”, de manera que,

razonablemente, se infiera que no se podrá continuar con el objeto contractual y, por tanto, que no

se obtendrá el fin requerido con el negocio jurídico estatal. Sus efectos, como se recuerda, consisten

en la terminación del vínculo contractual, sin indemnización alguna a favor del contratista; la

liquidación del contrato; la configuración del siniestro del incumplimiento y, por ende, la exigibilidad

de las garantías; la efectividad de la cláusula penal pecuniaria; la inhabilidad para contratar con

entidades públicas por 5 años, y en general la pérdida de los derechos que emanaban para aquél

del contrato.

Y, para el ejercicio de esta facultad la Administración debe analizar la gravedad del incumplimiento y

el peligro que representa para la ejecución del contrato, de modo que puede abstenerse de

decretarla y, en cambio, adoptar las medidas de control e intervención necesarias para superar la

situación.

En este contexto, al examinar nuevamente los límites temporales de este poder exorbitante, la Sala

concluye que la caducidad del contrato sólo puede declararse durante el plazo de ejecución y

mientras se encuentre éste vigente, y no durante la etapa de la liquidación, teniendo en cuenta: en

primer lugar, los elementos de su definición legal; en segundo lugar, la finalidad de protección del

interés público de esta medida excepcional; en tercer lugar, que la etapa de liquidación del contrato

no está concebida para la adopción de la caducidad del contrato; y en cuarto lugar, que el hecho de

que se pueda recibir o aceptar en mora el cumplimiento de la obligación, no puede ser entendida

como una extensión regular del plazo previsto en el contrato para ejecutarlo”.

Y concluye: “En este orden de ideas, la Sala precisa que luego de terminado el plazo de ejecución

del contrato, desaparece la facultad exorbitante de la Administración para declarar su caducidad y,

en tal virtud, en caso de que se descubra o detecte el incumplimiento de alguna obligación con

posterioridad a esa etapa, lo procedente, actualmente, como se establece en la reforma que

introdujo al régimen de contratación pública la Ley 1150 de 2007, será la declaratoria unilateral de

incumplimiento del contratista por parte de la entidad pública contratante para hacer efectiva la

cláusula penal y a la vez las garantías que amparen el contrato, como constitutivo ese hecho del

siniestro que las hace exigibles, además, por supuesto, podrá ejercer la acción contractual por el

incumplimiento.

Esta solución tiene precedentes en nuestra legislación, pues en vigencia del Decreto ley 222 de

1983 (arts. 72 y 73), si el plazo se vencía y se advertía el incumplimiento del contrato, la

Administración, mediante acto administrativo motivado, podía declararlo y hacer efectiva la cláusula

penal pecuniaria, facultad que excluía, entonces, la posibilidad de decretar la caducidad”.

Las razones por las cuales en el Decreto 222 de 1983 no se podía declarar la caducidad en la

liquidación, es que se podía hacer efectiva la cláusula penal después de vencido el plazo de

ejecución. La situación cambia cuando entra en vigencia la ley 80 de 1993, pues no se consagró la

posibilidad de declarar el incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y eso hizo

que el Consejo de Estado permitiera declarar la caducidad en la liquidación del contrato, hasta que

se expidió la ley 1150 de 2007 que en su art. 17 ya permitió declarar el incumplimiento para hacer

efectiva la cláusula penal(en Sentencia del Consejo de Estado del 13 de septiembre de 1999,

ref.: 10.264, señaló que el plazo para declarar la caducidad del contrato incluye el plazo de

liquidación de los contratos, por cuanto vencido el plazo de ejecución, le queda a la administración

verificar el cumplimiento del contrato). Ello permite corregir con esta sentencia.

Entonces podemos concluir que la ley 1150 al establecer que las partes tendrían cuatro (4) meses

para liquidar de mutuo acuerdo el contrato, contados a partir de la expiración del término previsto

para la ejecución del contrato, debemos entender que son los cuatro (4) meses siguientes al

vencimiento del plazo de ejecución pactado en el contrato para el cumplimiento de las obligaciones a

cargo del contratista.

4. APARTES DEL ARTÍCULO 60 DE LA LEY 80 DE 1993 QUE NO FUERON DEROGADOS

Es de aclarar que se mantienen los otros incisos del artículo 60 respecto del contenido del acta y de

las obligaciones que surgen a partir de la liquidación del contrato, como son las ampliaciones de las

pólizas de estabilidad de obra o de pago de salarios y prestaciones sociales.

Como queda vigente el inciso del art. 60 sobre que en la etapa de liquidación del contrato, las partes

acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, debemos consultar lo que la

jurisprudencia ha señalado sobre el particular.

El Consejo de Estado en sentencia del 3 de agosto de 2006, exp. 29.966, actuando como

Magistrado Ponente Ramiro Saavedra Becerra señaló que el ACTA DE LIQUIDACIÓN si reconoce

sumas que se puedan cobrar ejecutivamente, es un documento que presta mérito ejecutivo. Esta

sentencia deja un vacío respecto de las normas presupuestales, pues se podrían vulnerar si se

hacen reconocimientos en el acta de liquidación sin respaldo presupuestal (sin certificado de

disponibilidad presupuestal), lo que podría ser calificado por organismos de control fiscal como

hechos cumplidos.

En Sentencia del Consejo de Estado del 3 de agosto de 2006, actuando como Consejero Ponente

Ramiro Saavedra Becerra, expediente: 29.966, se estudia la apelación de un auto que negó librar

mandamiento de pago.

Como hechos se establece que la entidad Promotora de Salud Mallamas E. P. S. Indígena presentó

demanda en ejercicio de la acción ejecutiva el 21 de noviembre de 2003, y la dirigió contra el

Municipio de Córdoba, Nariño. En la demanda se solicitó como pretensiones que se libre

mandamiento de pago por $510'085.129 por capital contenido en el acta de liquidación final de

contrato J001 de 2002; por los intereses comerciales moratorios sobre capital desde el 1 de

septiembre de 2003 hasta el pago, y que se condene en costas al ejecutado.

Se agrega que el Municipio de Córdoba y la empresa Mallamas E.P. S. celebraron el 1 de junio de 2002, contrato para la administración de recursos de régimen subsidiado de salud.Al terminar el

contrato, ambas partes liquidaron de común acuerdo el contrato el 31 de julio de 2003, resultando un saldo a favor del contratista determinado en $510'085.129, el cual sería cancelado por el Municipio el 1 de septiembre de 2003. El Tribunal Administrativo de Nariño negó el mandamiento de pago el 19 de diciembre de 2003, ante la inexistencia de título ejecutivo, toda vez que no se aportaron el certificado de disponibilidad presupuestal, las garantías, ni su aprobación y el contrato estatal se allegó en copia simple y ello motivo el recurso de apelación que negó librar mandamiento ejecutivo. En las consideraciones del Consejo de Estado se identifica el problema jurídico respecto de la existencia de título ejecutivo, razón por la cual, revisa en primer lugar si los documentos aportados con la demanda, si constituyen título de recaudo. Se aportó: a) Contrato J001 celebrado entre el Municipio de Córdoba (Nariño) y Mallamas EPS el 1 de junio de 2002, que tuvo por objeto la administración de los recursos de régimen subsidiado de salud y el aseguramiento de los beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud al Régimen Subsidiado, por valor de $964'590.891. La vigencia del contrato se determinó entre la fecha de suscripción hasta el 31 de marzo de 2003. b) Certificado de registro presupuestal 007 expedido por el Tesorero Municipal el 30 de mayo de 2002. c) Acta de liquidación final bilateral del contrato J001 de 2002, suscrita por el Municipio de Córdoba y Mallamas ESP el 31 de julio de 2003, en la cual resulta un saldo a favor del contratista por $510'085,129, suma que se comprometió a cancelar el Municipio el 1 de septiembre de 2003. En la revisión que hace el Consejo de Estado, las pruebas contenidas en el expediente concluye que los documentos aportados por el actor sí constituyen título ejecutivo, integrado por el contrato estatal y el acta de liquidación final, contentivos de obligaciones claras, expresas y exigibles en los términos del artículo 488 del C.P.C. y agrega que no comparte la Sala las apreciaciones del Tribunal relativas a la falta de valor probatorio del contrato estatal, pues éste se aportó en original y en los términos del artículo 252 del C. P. C. se presume auténtico. Finalmente con respecto el certificado de disponibilidad presupuestal que extrañó el A Quo, también fue aportado con la demanda ejecutiva, en original, y en el evento en que el actor no lo hubiera anexado, también existiría título pues como se dijo, éste se integró con el contrato estatal y el acta final de liquidación. Por otra parte, en cuanto a las garantías y los actos aprobatorios de las mismas, la Sala advierte que dichos documentos no son necesarios, toda vez que las sumas que se pretenden cobrar ejecutiva mente derivan del acta de liquidación final del contrato estatal, documento que presta mérito ejecutivo. Y agrega de manera previa a librar mandamiento de pago lo que se trascribe: “Por consiguiente, se concluye que la obligación que se pretende ejecutar es clara, por cuanto los documentos demuestran el estado de cuenta del contrato; es expresa porque de ellos se determina el capital adeudado en $510'085.129; y es exigible desde el 1 de septiembre de 2003, tal como lo pactaron las partes”.

Que el Acta de Liquidación presta mérito ejecutivo, también se resuelve con otra jurisprudencia del

Consejo de Estado que mediante Sentencia del 3 de agosto de 2006, actuando como Consejero

Ponente Alier Eduardo Hernández Enríquez, expediente 31.222, resolvió lo referente a un cobro

efectuado por un contratista que pretendía cobrar el reconocimiento de sumas a favor a través de

proceso ejecutivo.

Como hechos relevantes se indica que el 7 de diciembre de 2004, la sociedad Multiobras Ltda., por medio de apoderado, instauró acción ejecutiva contractual contra el Hospital Mental de Antioquia E.S.E. HOMO, con el propósito de hacer efectivo el pago de $81’298.040.48, correspondientes a las obras adicionales ejecutadas por la demandante con ocasión del contrato de obra número 042 de 2003, suscrito entre las partes, más los intereses moratorios, de acuerdo con lo establecido en el acta de liquidación número 07 del 19 de abril de 2004. Se agrega que el contrato del año 2003 tuvo como objeto la realización de una obra por un valor total de $338.617.750. Es de advertir que durante la ejecución del contrato el contratista advirtió la necesidad de realizar unas obras adicionales que fueron aceptadas por la entidad contratante. Finalmente el contrato se liquidó mediante acta número 07 del 19 de abril de 2004 quedando pendiente de pago $ 81.298.040.48 por concepto de obras adicionales. En la primera instancia el Tribunal Administrativo de Antioquia se abstuvo de librar mandamiento de pago porque, en el acta de liquidación 07 del 19 de abril de 2004, la entidad demandada indicó que no podía pagar la suma de $ 81.298.04.48 por concepto de obras adicionales sin la debida partida presupuestal, razón por la cual era necesario adelantar una conciliación judicial ante el Tribunal Contencioso Administrativo.Por lo anterior, concluyó que el título ejecutivo no es exigible, pues está sujeto a una condición consistente en que se presente el auto aprobatorio de la conciliación para conformar el título complejo. En las consideraciones del Consejo de Estado confirmó la decisión del Tribunal por las siguientes razones:

La Jurisprudencia , con fundamento en el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, ha señalado que los títulos ejecutivos deben gozar de ciertas condiciones esenciales, unas formales y otras sustantivas. Las formales se refieren a los documentos que dan cuenta de la existencia de la obligación, los cuales deben ser auténticas y emanar el deudor o de su causante, de una sentencia de condena proferida pro el juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley. Las condiciones sustanciales se traducen en que las obligaciones que se acreditan a favor del ejecutante o de su causante y a cargo del ejecutado o del causante, sean claras, expresas y exigibles. Es expresa la obligación que aparece nítida y manifiesta en la redacción misma del título; es decir que, en el documento que contiene la obligación, deben constar, en forma nítida, en primer término, el crédito del ejecutante y, en segundo término, la deuda del ejecutado; tienen que estar expresamente declarados estas dos situaciones sin que, para ello, sea necesario acudir a elucubraciones o suposiciones. La obligación es clara cuando aparece fácilmente determinada en el título; debe ser fácilmente inteligible y entenderse en un solo sentido. Por último, es exigible cuando puede demandarse el cumplimiento de la misma por no estar sometida a plazo o condición.

En este caso, las partes suscribieron el contrato de obra número 042 de 2003 para la adecuación y remodelación de algunas sedes por valor de $ 338.616.750. El contrato se liquidó mediante acta número 07 del 19 de abril de 2004, en la cual las partes señalaron: “(…) En virtud de las obras, adicionales de generaron unos costos adicionales no previstos dentro del valor del contrato (…) 12. Que las obras adicionales ascendieron a $ 81.294.040.48. 13. Que la ESE HOMO no puede cancelar sin la debida partida presupuestal. 14. Que es necesario someter el valor de las obras adicionales a una conciliación judicial ante el tribunal contencioso administrativo”. Como se observa la obligación es expresa y clara pues el valor debido está aceptado y detallado en el acta de liquidación del contrato la cual fue suscrita por el subgerente administrativo de la entidad contratante, el representante legal de la contratista, el interventor de la obra y el auditor de calidad. No obstante, advierte la Sala que la obligación no es exigible por lo que se expondrá a continuación. Como se dijo anteriormente, una obligación es exigible cuando puede demandarse el cumplimiento de la misma por no estar sometida a plazo o condición. En este caso, el Hospital Mental de Antioquia E.S.E. reconoce que adeuda al contratista (Multiobras Ltda) $ 81.298.040.48 por concepto de obras adicionales, pero indica que esta suma no se puede cancelar sin la debida partida presupuestal, razón por la cual es necesario someter el valor de las obras adicionales a una conciliación judicial ante el Tribunal Administrativo. De acuerdo con lo anterior, se tiene que el título ejecutivo no es exigible puesto que el pago de la obligación a cargo de la entidad está condicionado a que se adelante la respectiva conciliación judicial. En conclusión, los requisitos del título ejecutivo, conditio sine qua non para la iniciación y prosperidad del proceso, no están cumplidos; en estas circunstancias, es procedente negar el mandamiento de pago, pues lo contrario implicaría adelantar el cobro ejecutivo de una obligación que en este momento no es exigible.

Esta sentencia consideramos cumple con los presupuestos del art. 60 y de las normas

presupuestales, pues reconoce que dentro del Acta de liquidación se pueden hacer reconocimientos

sobre mayores valores adeudados al contratista, en donde el mismo no tiene necesidad de

demandar en sede judicial dicho reconocimiento, pero adicionalmente no se puede cobrar hasta

tanto no se surta el trámite de conciliación prejudicial exigido por el acta de liquidación ya que no

estaban los recursos disponibles.

Esto es importante, pues la administración reconoce las sumas a favor del contratista y como no

tiene los recursos de inversión para atender estos sobrecostos, puede optar por ir a conciliación

prejudicial para que una vez conciliada la diferencia se pueda cancelar a través del rubro de

sentencias y conciliaciones.

En resumen, luego del análisis de las sentencias del Consejo de Estado se puede deducir que de

conformidad con lo previsto en el art. 60 de la ley 80 que en el segundo inciso sigue vigente respecto

de plasmar en el acta de liquidaciones los reconocimientos que haya lugar, cuando se presente un

desequilibrio económico del contrato y la administración tenga la claridad estos imprevistos eran

necesarios para cumplir con el objeto del contrato, se puede reconocer esos mayores valores a favor

del contratista. Pero si no se tienen los recursos disponibles, se puede someter el pago de esos

mayores valores mediante el trámite de conciliación prejudicial y cancelarlos por el rubro de

sentencias y conciliaciones.

A manera de ejemplo, vamos a analizar una sentencia del Consejo de Estado que se pronunció

sobre los requisitos para reconocer obras no previstas o mayores cantidades de obra, se trata de la

Sentencia del 29 de febrero de 2012, actuando como Consejero Ponente Danilo Rojas, expediente

16371. Señaló la sentencia lo siguiente:

“59. De acuerdo con lo anterior, resulta necesario establecer si el demandante tiene derecho o no al

reconocimiento de esas obras adicionales y a las mayores cantidades de obra ejecutada, teniendo

en cuenta que el sólo hecho de su existencia no significa necesariamente el derecho del contratista

a reclamar su pago.

60. Para que sea procedente la condena de la entidad al pago de las obras ejecutadas por fuera de

lo expresamente pactado en el contrato, tal y como sucede con las mayores cantidades de obra –

entendidas éstas como la ejecución de mayores cantidades de unos ítems que sí han sido

contemplados en el contrato- o con las obras adicionales –es decir aquellas carentes de

consagración en el contrato y para las cuales resulta necesario establecer los nuevos precios

unitarios- se requiere que su construcción no haya obedecido a la simple iniciativa autónoma del

contratista, pues él está obligado por los términos del negocio jurídico celebrado con la

administración y sólo debe realizar las obras en la cantidad y clase allí estipulados, salvo que de

común acuerdo y en forma expresa, las partes hayan dispuesto la realización de mayores

cantidades de obra u obras adicionales o que la entidad, en ejercicio de su facultad de modificación

unilateral, así lo hubiere decidido a través del respectivo acto administrativo. De lo contrario, la clase

y cantidad de obras, serán las contempladas en el contrato y a ellas se debe atener el contratista

61. Lo anterior, por cuanto "(…) ha sido criterio jurisprudencial consistente de la Corporación que

para el reconocimiento de mayores cantidades de obra u obras adicionales o complementarias, las

mismas deben haber sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad

contratante, aquiescencia que debe demostrarse en los términos antes expuestos cuando ellas se

reclaman".

Entonces, si la ley autoriza que en el acta de liquidación se hagan los reconocimientos a que haya

lugar, para el caso planteado por la jurisprudencia en el evento que en un contrato de obra se

pretenda reconocer mayores cantidades de obra u obras no previstas, se tiene que haber agotado el

trámite que exige la jurisprudencia, es decir, que la obra no prevista haya sido ordenada por le

entidad estatal a través del representante legal o su delegado; y para el caso de las mayores

cantidades de obra, de igual manera que hayan sido autorizadas por el interventor del contrato si

esta competencia se le generó vía contrato de interventoría; claro eniendo presente que si la obra no

fue vigilada por la interventoria entonces que las mayores cantidades de obra las haya autorizado el

representante legal o su delegado en su calidad de supervisor del contrato.

Por lo tanto si hicieramos extensiva esta sentencia a otros negocios, tendriamos que decir que para

que opere el reconocimiento en la liquidación de mutuo acuerdo, necesariamente se tiene que

apoyar en una prueba donde se demuestre que el contratista ejecuto servicios u actividades no

previstas y que fueron ordenadas por la administración; o en su defecto si ejecutó mayores

cantidades de las pactadas en el contrato (mayor suministro de papelería, mayor suministro de

repuestos, mayor servicio de mantenimiento dentro del plazo contractual pactado), debe ser

derivado de una orden de la administración.

5. INTRODUCCIÓN DE LA NOTIFICACIÓN FRENTE A LA LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS

Como el artículo 61 fue derogado, este es reemplazado por el artículo 11 de la ley 1150, en donde

se observa en primer lugar que la norma habla que si el contratista no se presenta a la liquidación

previa notificación, no se entiende que quiso el legislador regular, por cuanto las notificaciones se

surten sobre actos administrativos y el proyecto de acta de liquidación no reúne los requisitos de

dicho acto. Consideramos que la citación con un plazo de presentación hubiera sido un término más

conveniente para determinar la falta de voluntad del contratista de suscribir el acta de liquidación de

mutuo acuerdo.

6. COMPETENCIA PARA LIQUIDAR EL CONTRATO DESPUES DE VENCIDOS LOS DOS MESES

DE LIQUIDAR UNILATERALMENTE EL CONTRATO ESTATAL

Luego en el trámite que regula la liquidación unilateral, se establece que la misma se efectuará

dentro de los dos (2) meses siguientes, y de no hacerse, la liquidación podrá realizarse en cualquier

tiempo dentro de los dos años siguientes, ya sea de mutuo acuerdo o unilateral. No se podrá

liquidar después de los dos años, por cuanto en aplicación del art. 136 C.C.A. caduca la acción

contractual.

En ese sentido ya se había pronunciado el C.E. en la Sentencia del 31 de marzo de 2003/C.P. Jesús

Maria Carrillo B./ref.: 12431, donde la administración si pasan los dos meses que tiene para liquidar

unilateralmente, no pierde competencia para hacerlo, pero tiene como límite los dos años siguientes,

sin que se pierda la potestad para que el contratista solicite la liquidación en sede judicial.

Con la expedición de la ley 1150 se aclara el panorama de la liquidación de los contratos estatales.

Primero si las partes no definieron el plazo de liquidación tendrán cuatro meses para proceder a

hacerlo de mutuo acuerdo. Si pasados esos cuatro meses no liquidan de mutuo acuerdo, la

administración tendrá dos meses para liquidarlo unilateralmente. Si la administración no lo liquida

unilateralmente en estos dos meses, entonces dentro de los dos años siguientes podrán hacerlo de

mutuo acuerdo las partes, o unilateralmente la administración, o hacerlo en sede judicial.

7. SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN

Finalmente agrega el art. 11 de la ley 1150 que los contratistas tendrán derecho a efectuar las

salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo. De acuerdo con lo expuesto por el C.E. en la

Sentencia del 15 de Mayo de 2003/C.P. Alier E. Hernández/Rad.: 22051, se señaló que cuando la

liquidación del contrato es de mutuo acuerdo y el contratista no deja salvedad en el acta en relación

con reclamaciones, no es posible que luego se demande judicialmente el pago de prestaciones

surgidas con ocasión del contrato, por lo tanto, para el Consejo de Estado existe un requisito de

procedibilidad cuando se reclaman prestaciones donde se ha suscrito acta de liquidación de mutuo

acuerdo, y es que se hayan dejado las salvedades correspondientes.

Por otra parte en la sentencia del C.E. del 29 de agosto de 2007, radicación No. 14854, se señaló

que en aquello que el contratista no haya dejado salvedad, posteriormente en la demanda, dicha

pretensión se rechaza por parte del juez, pues se entiende que el contratista desistió de cualquier

reclamación cuando no hizo la salvedad al momento de suscribir el acta de liquidación de mutuo

acuerdo.

El Consejo de Estado en Sentencia del 29 de agosto de 2007, actuando como Consejero Ponente MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, expediente 14854, resolvió demanda de un contratista contra una entidad estatal derivado de la construcción del puente vehicular ubicado en el Avenida de Chile con carrera 30 en la ciudad de Bogotá y por incumplimiento de la misma en cuanto a: a) No pago de sobrecostos por mayor permanencia en la obra. b) No pago de obras extras. c) No pago de intereses moratorios. d) No devolución oportuna de la retención de garantía. Dentro de los hechos de la demanda se destaca que la entidad estatal, en este caso, el IDU no entregó oportunamente los predios, generó un retraso de la obra por 10 meses y 5 días, y por ende mayor permanencia. Tuvo que ejecutar obras no prevista. Otro hecho relevante es que en cumplimiento de la parte final de la cláusula cuarta del contrato 051 de 1991, el IDU retuvo, a título de garantía adicional, el 3% de cada una de las cuentas que fueron presentadas para su pago, valores que serían devueltos al contratista en la liquidación del contrato. Advirtió que la liquidación debía cumplirse de manera bilateral dentro de los 4 meses siguientes; para tal efecto el contratista presentó los documentos exigidos, pero el IDU demoró más de un año en hacer la liquidación y aproximadamente dos años en devolver el valor retenido, conducta que considera constitutiva de incumplimiento contractual que daría lugar al pago tanto de la corrección monetaria como de intereses moratorios. Dentro de las consideraciones expuestas por el Consejo de Estado resume la demanda por incumplimiento del IDU de las obligaciones surgidas del contrato por: i) demoró la entrega de los predios requeridos para la ejecución de la obra; ii) desconoció el pago de los sobrecostos ocasionados por la mayor permanencia en la obra; iii) se negó a pagar el valor de las obras extras que surgieron del contrato; iv) incurrió en mora del pago de las actas parciales de obra; v) incurrió en mora en la devolución de la retención de la garantía correspondiente al 3%. A continuación se trascribe el aparte relacionado con el acta de liquidación y las salvedades del contratista:

2.3. El acta de liquidación final del contrato y las salvedades del contratista. Resulta pertinente, antes de iniciar el estudio de fondo de las pretensiones formuladas en la demanda, establecer si estas son procedentes, toda vez que la liquidación del contrato de obra No 051 de 1991 se realizó de mutuo consenso entre el IDU y el demandante, mediante acta suscrita el 31 de marzo de 1993 y, además, en la sentencia apelada se afirmó que “[e]l contrato se liquidó bilateralmente, el 31 de marzo de 1993, sin ninguna objeción por parte del contratista”(fl. 105, cd. ppal), puesto que de ser ello así, el contratista no tendría derecho a reclamación alguna en sede judicial. Para el efecto resulta pertinente examinar el acta de liquidación final del contrato, suscrita entre las partes y así determinar dos aspectos: el primero, si el contratista en realidad dejó algunas salvedades respecto de su contenido y de ser ello cierto, en segundo lugar examinar si dichos reparos guardan correspondencia con las pretensiones formuladas en la demanda.

Examinada el acta de liquidación del contrato, se observa que, contrariamente a lo afirmado por el A Quo, en la última página de dicho documento (fl. 80 y 183, cd. 2) el contratista dejó en forma manuscrita la siguiente salvedad: “Hernán Duarte Esguerra firma la presente liquidación haciendo la salvedad de que queda pendiente de pago a) obra adicional por $ 17’224.086,91; b) Costos compensatorios por prolongación del tiempo de ejecución de obra por entrega demorada de los predios donde se ejecutó el trabajo y c) Intereses de mora de los valores que puedan resultar a su favor y también por pagos retardados de las cuentas del contrato.” Del contenido del texto transcrito se observa que el contratista manifestó su inconformidad frente a la liquidación final del contrato, en relación con tres aspectos puntuales: i) el no pago de obra adicional ejecutada por valor de $ 17’224.086,91; ii) la existencia de perjuicios derivados por “la entrega demorada de los predios donde se ejecutó el trabajo” que conllevó la prolongación del tiempo de ejecución del contrato; iii) la existencia de mora en el pago de las cuentas del contrato que causaron intereses moratorios y de los valores que puedan resultar a su favor. La jurisprudencia de la Sección Tercera ha sostenido reiteradamente, que una vez el contrato haya sido liquidado de mutuo acuerdo entre las partes, dicho acto de carácter bilateral no puede ser enjuiciado por vía jurisdiccional, salvo que se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo); pero si dicha liquidación ha sido suscrita con salvedades y en ese mismo momento, que es la oportunidad para objetarla, alguna de las partes presenta reparos a la misma, es claro que se reserva el derecho de acudir ante el organismo jurisdiccional para reclamar sobre aquello que hubiere sido motivo de inconformidad manifiesta. Bajo las orientaciones de la jurisprudencia citada, resulta claro precisar que la acción contractual sólo puede versar sobre aquellos aspectos o temas en relación con los cuales el demandante hubiere manifestado su desacuerdo al momento de la liquidación final del contrato por mutuo acuerdo; porque sobre aquellas otras materias respecto de las cuales no realice observación alguna, por encontrarse de acuerdo con su liquidación y así lo formaliza con su firma, no cabe reclamación alguna en sede judicial. Admitirlo sería ir contra la doctrina de los actos propios, de conformidad con la cual “a nadie le es lícito venir contra sus propios actos”, la cual tiene sustento en el principio de la buena fe o “bona fides” que debe imperar en las relaciones jurídicas. A lo anterior se agrega que la Jurisprudencia ha establecido que el alcance y sentido de la liquidación definitiva de un contrato es el de un verdadero balance o corte de cuentas, lo cual permite determinar si alguna de las partes de un contrato le debe algo a la otra u otras y de ser así, cuánto es el monto del valor adeudado, de conformidad con los siguientes términos: “La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal, que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado queda después de cumplida la ejecución de aquél; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes. La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no se hicieron en ese momento” . En cuanto a los efectos que genera la liquidación de un contrato, especialmente en los casos en que la misma se adopta de manera bilateral o por acuerdo entre las partes, la Sala ha establecido, de manera reiterada, lo siguiente: “... El acta que se suscribe sin manifestación de inconformidad sobre cifras o valores y en general sobre su contenido, está asistida de un negocio jurídico pleno y válido, porque refleja la declaración de voluntad en los términos que la ley supone deben emitirse, libres o exentos de cualesquiera de los vicios que pueden afectarla. Así tiene que ser. Se debe tener, con fuerza vinculante, lo que se extrae de una declaración contenida en un acta, porque las expresiones volitivas, mientras no se demuestre lo contrario, deben ser consideradas para producir los efectos que se dicen en él....” . En el mismo sentido, la Jurisprudencia de la Sala ha sostenido:

“La liquidación de mutuo acuerdo suscrita por las partes, constituye un acto de autonomía privada de aquellos que le da firmeza o definición a las prestaciones mutuas entre sí, de tal suerte que constituye definición de sus créditos y deudas recíprocas, no susceptible de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional, como no sea que se acredite algún vicio del consentimiento que conduzca a la invalidación de la misma, tales como: error, fuerza o dolo” . Y en posterior oportunidad reafirmó lo ya expuesto, en los siguientes términos: “Es evidente que cuando se liquida un contrato y las partes firman el acta de liquidación sin reparo alguno, éstos en principio no pueden mañana impugnar el acta que tal acuerdo contiene, a menos que exista error u omisión debidamente comprobado. La liquidación suscrita sin reparos es un auténtico corte de cuentas entre los contratistas, en la cual se define quién debe, a quién y cuánto. Como es lógico es un acuerdo entre personas capaces de disponer y las reglas sobre el consentimiento sin vicios rigen en su integridad” . Pero cuando el acta de liquidación final no es acogida totalmente por una de las partes por no estar de acuerdo con los valores expresados en ella o porque considera que deben incluirse algunos conceptos que no fueron tenidos en cuenta y, por esta razón, la suscribe dejando constancia de tales circunstancias de inconformidad, deja abierta la posibilidad de una reclamación en sede judicial, pero únicamente respecto de aquellos temas puntuales materia de discrepancia que quedaron consignados en ella. Las salvedades dejadas en el acta de liquidación tienen como finalidad salvaguardar el derecho del contratista a reclamar, hacia futuro, ante la autoridad judicial, el cumplimiento de obligaciones que considera quedaron pendientes por la ejecución del contrato. A propósito del preciso alcance que corresponde a las salvedades o reservas que respecto de una liquidación bilateral formula alguna de las partes del contrato, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha enseñado lo siguiente: “Como puede observarse en la etapa de liquidación de un contrato, las partes deben dejar sentado en acta sus pretensiones para que sean consideradas por la otra parte, es ese el momento del contrato, en el cual la parte adquiere legitimación para reclamar en vía judicial o extrajudicial, las pretensiones que la otra parte no acepte. Las divergencias que existan al momento de liquidar el contrato, que sean enunciadas en acta, y no aceptadas estructuran la base del petitum de una eventual demanda. Por el contrario la parte que no deje anotada en el acta de liquidación final, la existencia de alguna pretensión para que la otra parte la considere en esa vía, NUNCA PODRA pretenderlas judicialmente. Lo que se traslada al proceso judicial son las pretensiones que la contraparte del contrato no acepte reconocer”. (...) “Esta Sala ha sido reiterativa en afirmar que si bien la revisión de los precios del contrato se impone en los casos en que éste resulta desequilibrado económicamente, cuando se presentan alteraciones por causas no imputables al contratista, independientemente de que las partes lo hayan pactado o no, para efectos de determinar si tal revisión es procedente, es necesario tener en cuenta, de una parte, que la modificación de circunstancias y su incidencia en los costos del contrato deben estar demostradas, y de otra, que las reclamaciones respectivas deben haberse formulado por el contratista a la Administración durante la ejecución del contrato o, a más tardar, en el momento de su liquidación. En caso contrario, las pretensiones relativas al reconocimiento de los correspondientes reajustes están llamadas al fracaso, En efecto, el acta de liquidación del contrato contiene el balance financiero en cumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes, de manera que cuando se firmen de común acuerdo entre éstas, sin objeciones o salvedades, se pierde la oportunidad de efectuar reclamaciones judiciales posteriores. Ha advertido la Sala, adicionalmente, que las salvedades u objeciones que el contratista deja en el acta de liquidación del contrato deben ser claras y concretas; de otra manera, su inclusión resulta ineficaz. Conforme a lo anterior, se tiene que la liquidación efectuada de común acuerdo por personas capaces de disponer constituye, entonces, un verdadero negocio jurídico bilateral, que tiene, por

tanto, fuerza vinculante, a menos que se demuestre la existencia de un vicio del consentimiento.;(...) . (Negrillas no son del original) Con base en las directrices fijadas por la jurisprudencia, resulta evidente entonces que en el presente caso el actor se encontraba legitimado para demandar en relación con tres temas puntuales que corresponden a las salvedades dejadas en el acta de liquidación final del contrato así: i) el pago de los sobrecostos causados por la mayor permanencia en la obra debido a la demora en la entrega de los predios requeridos para la ejecución de los trabajos; ii) el pago de las obras adicionales surgidas durante la ejecución del contrato, las cuales no fueron previstas en el contrato inicial y iii) el pago de los intereses causados por la mora en el pago de las cuentas del contrato, pero nada más; así que cualquier otro tema que se salga de este contexto, no podrá ser alegado por el demandante para obtener un pronunciamiento de la autoridad judicial.

Ya para el caso demandado, el primer reclamo derivado de la mayor permanencia por mano de obra y equipos señala el Consejo de Estado, que si bien fue por causas imputables a la administración la mayor permanencia del contratista se requiere adicionalmente que el demandante haya demostrado, de una parte que sufrió efectivamente los perjuicios a que alude en los hechos y pretensiones de su demanda y, de otra, que determine el quantum, toda vez que a él le corresponde la carga de la prueba. Con respecto a la prueba el demandante solicitó la práctica de un peritazgo. Cuestiona el Consejo de Estado que para determinar los costos de personal, los peritos en ningún momento indagaron si existían documentos en el archivo del contratista que les permitieran establecer los valores de la nómina de los trabajadores que fueron contratados entre el 26 de noviembre de 1991 y el 15 de mayo de 1992, o los montos que efectivamente fueron girados para hacer los pagos de salarios y prestaciones en su favor, o las consignaciones efectuadas en bancos a favor de dichos trabajadores, o los documentos de afiliación al sistema de seguridad social.Tampoco los peritos se detuvieron a analizar si la maquinaria y equipos que fueron ofrecidos en la propuesta estuvieron permanentemente en la obra, pues bien puede suceder que algunos de ellos no se necesitaren en determinados tiempos debido a la reprogramación de obra impuesta por las distintas prórrogas, como es normal en la construcción y, siendo así, es bastante probable que los equipos y maquinaria ofrecidos, por no requerirse en la obra, en los tiempos inicialmente previstos, pudieran ser utilizados en otras obras o simplemente no fueren tomados en alquiler sino hasta el momento que en realidad se necesitaran, lo cual corresponde a un proceder diligente del contratista que tiene experiencia en la construcción de obras de infraestructura y, por lo tanto, resulta perfectamente válido y factible que el contratista no incurriera en la totalidad de los costos calculados por los peritos, que por demás, en el presente caso, no fueron cuantificados en la demanda. Agrega que todo ello debió establecerse a partir de diversos elementos de prueba (testimonios, inspecciones, exhibiciones, etc.) como por ejemplo los documentos que deben hacer parte del archivo del contratista para establecer si hubo pagos o consignaciones por concepto de maquinaria y equipos, contratos de alquiler u otro documento que permitiera probar las erogaciones hechas por estos conceptos. Y concluye que lo cierto es que del dictamen pericial no puede deducirse que realmente el contratista incurrió en mayores costos originados en el empleo de maquinaria y mano de obra durante la extensión del plazo contractual; en consecuencia, la prueba así obtenida no resulta suficiente, ni ofrece la certeza necesaria para comprobar que el contratista se vio afectado patrimonialmente con el pago de salarios y prestaciones sociales a sus trabajadores y costos de equipos o maquinaria como consecuencia de las cuatro prórrogas que tuvo el contrato, sencillamente porque no se hizo ningún tipo de análisis para determinar si estos costos eran reales, sino que, a partir de los costos de la propuesta, se hicieron los respectivos cálculos matemáticos,

teniendo como único factor el tiempo de ejecución del contrato, sin tomar en cuenta que la finalidad de este medio probatorio es la de obtener la opinión de profesionales expertos en la materia para que demuestren si los costos que reclama el demandante efectivamente se causaron en la proporción pretendida o si son menores o mayores a los previstos en el contrato inicial, todo ello con suficientes elementos de juicio que ofrezcan convicción y certeza. Con respecto del reclamo de los costos indirectos, si los reconoce toda vez que la suspensión del contratos y las adiciones se generaron por culpa exclusiva de la entidad estatal. Finalmente respecto de las mayores cantidades de obra, estaba previsto en los pliegos de condiciones su reconocimiento, agregado con las actas de mayores cantidades aprobadas por la entidad, y que como lo advierte el Consejo de Estado, las salvedades en el acta de liquidación, con la suma reclamada corresponde con la determinada por los funcionarios del IDU. Por su parte se deja un capitulo especial referente a la mora en el pago de las cuentas de cobro. Allí el Consejo de Estado reconoce que en contrato no se pactó un plazo para cancelar las facturas debidamente cobradas y allí da alcance a la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado que había sostenido reiteradamente que cuando no se ha fijado un plazo convencional para el pago de las cuentas de cobro, derivadas de la ejecución parcial de obra, la Administración está en el deber de cancelarlas dentro de los treinta (30) días siguientes a su radicación, en aplicación de lo prescrito por el artículo 885 del Código de Comercio y de no hacerlo incurría en mora.

Ejemplo de ello es el pronunciamiento contenido en la Sentencia de 29 de enero 2004, Exp. 10.779, a cuyo tenor: “...Se advierte igualmente que no le asiste razón a la demandada cuando afirma que podía realizar el pago en cualquier momento porque no se acordó fecha alguna, puesto que, una vez ejecutada la prestación por el contratista y presentada la cuenta de cobro en la forma acordada, debe la entidad pagar esa suma de dinero.” (...) “Radicada la cuenta, la entidad contaba con el término prudencial de un mes para pagarla y a partir del vencimiento de ese término se considera que la entidad incurrió en mora. Esta práctica mercantil, con respaldo legal en el art. 885 del Código de Comercio, puede válidamente aplicarse en el contrato estatal cuando se guarda silencio sobre el término para el pago de las actas al contratista, como sucedió en el presente caso. “Por ello se dispondrá el pago por concepto de mora, con fundamento en el valor (sic) cada una de las actas pagadas tardíamente y en cada uno de los períodos que duró el retraso...” (Resaltado fuera del texto) En igual sentido se expreso en sentencia de 5 de septiembre de 2006, Exp. 22920, según los siguientes términos: “En este orden de ideas, examinada la certificación expedida por la entidad demandada (fls. 183 a 187 del cuaderno principal), relacionada con el comportamiento de los pagos efectuados al contratista, fluye con meridiana claridad que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS retrasó el pago de las cuentas de cobro del consorcio contratista correspondientes a los compromisos números 2257-3, 1819-2, 2582-2, 2710-1, 2257-4, 4203, 4145, 1432-3 y 3707-1, las que radicadas suponen, como lo ha dicho la Sala, la fecha definitiva en que ellas se presentaron, una vez que el contratista las complementó o corrigió a satisfacción de la entidad y, como consecuencia, era su deber pagarlas oportunamente y sin dilaciones un mes después de presentada la respectiva cuenta, según el plazo establecido por el artículo 885 del Código de Comercio. A partir del vencimiento de este término, sin que el pago efectivo de la prestación dineraria se hubiere realizado, quedó incursa la entidad pública en mora, y por su impuntualidad contraria a derecho, en la

sanción de pago de intereses por este concepto, dado que a la luz de la ley el incumplimiento de su deber jurídico de pago se convierte en fuente de indemnización de los perjuicios causados. (Negrillas no son del original) Sin embargo, considera la Sala que aunque el artículo 885 del Código del Comercio es aplicable válidamente a los contratos estatales en los cuales resulten aplicables las disposiciones de índole mercantil, de conformidad con los dictados del artículo 22 de esa codificación, en aquellos casos en los cuales las partes han guardado silencio respecto del plazo dentro del cual deben ser satisfechos los pagos de las cuentas de cobro originadas en la ejecución parcial de obra, resulta oportuno hacer algunas precisiones en cuanto a su real sentido y alcance, el cual puede resultar algo diferente de aquel que ha sido adoptado mediante las tesis antes expuestas. Así reza el texto del citado artículo 885: “ART. 885. Todo comerciante podrá exigir intereses legales comerciales de los suministros o ventas que haga al fiado, sin estipulación del plazo para el pago, un mes después de pasada la cuenta.” El sentido que la hermenéutica impone dar a esta norma en su verdadero contexto, conduce a entender que cuando en los negocios jurídicos comerciales, se han realizado suministros o ventas “al fiado”, esto es con la clara y evidente intención, por parte del propio vendedor, de no recibir ni cobrar el precio correspondiente en forma inmediata sino que se asume con claridad que esa obligación será cubierta por el comprador en el futuro pero sin que se haya precisado cuándo y, por tanto, no se ha establecido un plazo para su satisfacción, la misma resulta exigible después de transcurridos treinta días de presentada la cuenta de cobro para su pago, fecha a partir de la cual se causarán intereses legales comerciales, que no podrán ser otros diferentes que los corrientes o remuneratorios. No resulta apropiado interpretar que dicho artículo tiene el alcance de constituir automáticamente en mora al deudor y de contera, establecer el derecho del acreedor de exigir intereses moratorios que no constituye cosa diferente a la reclamación de perjuicios. La anterior afirmación encuentra sustento en el artículo 1.608 del Código Civil, a cuyo tenor: “ARTICULO 1608. MORA DEL DEUDOR. El deudor está en mora: 1o.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora. 2o.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. 3o.) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.” El texto normativo transcrito consagra como regla general (numeral 3) para la constitución en mora la del requerimiento judicial que el acreedor debe promover en relación con el deudor, al tiempo que establece dos eventos especiales, excepcionales a esa regla general, en los cuales la constitución en mora opera de manera diferente, así: El primero de ellos ocurre por el vencimiento del plazo que ha sido estipulado desde el momento de la celebración del contrato, diez interpellat pro homine, es decir, que el deudor y el acreedor conocen desde el nacimiento de la obligación la fecha límite de su cumplimiento, pero si vencido el plazo no ha sido satisfecha por el deudor, la mora opera automáticamente, a menos que por disposición legal se exija que además del vencimiento del plazo pactado, el deudor sea requerido para que quede constituido en mora. El segundo se refiere a los casos en los cuales, por razón del contenido o naturaleza misma de la obligación se tiene que ella únicamente ha debido ser ejecutada dentro de un plazo que el deudor dejó pasar sin haberla cumplido, por lo tanto, no resulta viable hacerlo después, razón por la cual no habría lugar a requerimiento encaminado a que se cumpla tal obligación.

En el marco de este contexto normativo, resulta claro que únicamente en estos dos eventos excepcionales, previstos expresamente en la ley civil, la constitución en mora del deudor opera de manera automática por la ocurrencia del supuesto fáctico, a la vez que la exigibilidad de la obligación y la constitución en mora concurren de manera simultánea; en los demás, la exigibilidad de la obligación siempre precederá a la mora en cuanto que esta última solo se dará por reconvención del acreedor, adelantada ante el juez. Para ilustrar el tema resulta pertinente traer a colación los lineamientos trazados por la Corte Suprema de Justicia en su abundante y reiterada jurisprudencia sobre la materia. Así, en sentencia de 16 de diciembre de 1968, la Sala de Casación Civil hizo el siguiente pronunciamiento: “Si los indicados son los únicos casos en que la ley consagra la mora automática, es obvio que solo en ellos se da una coincidencia simultánea entre los conceptos entre exigibilidad y mora. En cualquiera otra hipótesis diversa a las de las excepciones consideradas, la coincidencia entre exigibilidad y mora no se produce sino en forma sucesiva y mediante la reconvención judicial del deudor por el acreedor. Por eso se dice que si bien la mora supone la exigibilidad siempre, la regla inversa no es exacta, porque no toda exigibilidad supone mora.” “Significa lo anterior, entonces, que las obligaciones puras y simples, no comprendidas como desde luego no lo están dentro de los casos de excepción de los numerales primero y segundo del artículo 1608 del Código Civil, deben por lo tanto ser ubicadas dentro de la regla numeral 3º de dicho precepto, o sea que ellas, aunque exigibles desde el mismo momento de su nacimiento, no colocan por sólo ello al respectivo deudor en la condición de moroso, pues para que tal cosa suceda se necesita que medie la reconvención judicial del acreedor” (Resaltado fuera del texto) En sentencia más reciente la misma Corte Suprema de Justicia hizo una clara distinción entre los conceptos de exigibilidad y mora, la posibilidad de exigir la obligación independientemente de la mora y la necesidad de constituir al deudor en mora para que el acreedor pueda reclamar los perjuicios, en los siguientes términos se pronunció: “1.2. Significa entonces lo anterior que exigibilidad y mora de la obligación son dos nociones jurídicamente diferentes. La primera se predica de las obligaciones puras y simples, esto es, las que no se encuentran sometidas a plazo, condición o modo, ya porque nunca han estado sujetas a una cualquiera de estas modalidades, ora porque estas ya se realizaron y, por ello el acreedor se encuentra autorizado a exigir al deudor su cumplimiento, aún acudiendo para el efecto a la realización coactiva del derecho mediante la ejecución judicial; la mora, en cambio, supone el retardo culpable del deudor en el cumplimiento de la obligación y para constituir en ella al deudor, se requiere que sea reconvenido por el acreedor, esto es, que se le intime o reclame conforme a la ley la cancelación de la prestación debida. De tal suerte, solo a partir de surtida la interpelatio puede afirmarse que el deudor incumplido, además ostenta de deudor moroso, momento este a partir del cual puede exigirse el pago de perjuicios conforme a lo dispuesto por los artículos 1610 y 1615 del Código Civil o reclamarse el pago de la cláusula penal, que entonces se torna exigible de acuerdo con lo preceptuado por los artículos 1594 y 1595 del Código Civil. 1.3. Como se ve por lo expuesto, si una de las partes contratantes incumple con sus obligaciones, el acreedor, por el solo hecho de este incumplimiento no puede reclamar el pago de los perjuicios que le hubieren sido causados con él, pues para ello se requiere constituir en mora al deudor.” (Negrillas son de la Sala) En el mismo sentido la, Corte Suprema determinó. “1. De vieja data tanto la doctrina como la jurisprudencia han definido con precisión el concepto de mora. Esta, además de constituir una dilación del deudor en el cumplimiento de su prestación, también requiere que sea imputable a este y que el acreedor haya efectuado la correspondiente reconvención o requerimiento, es decir, que haya intimidado al sujeto pasivo de la obligación para que cumpla el comportamiento esperado de él. “No basta por lo tanto, como lo explica Luis Claro Solar, que la obligación sea exigible para que el deudor se constituya en mora, si no lo ejecuta inmediatamente. La ley exige una reconvención o requerimiento del acreedor al cumplimiento de la obligación, una interpelación del acreedor para que el deudor ejecute la

prestación exigible que se comprometió a dar o a hacer. (Explicaciones de derecho civil chileno, T. V. pág 733). Despréndese, pues, de lo expuesto, que debe distinguirse el retardo de la mora. El primero acontece cuando el deudor no cumple una vez producida la exigibilidad de la obligación. El segundo, en cambio, tiene lugar además si el acreedor, a través de los medios idóneos, reconviene al deudor cuando no hay plazo para pagar.” (Negrillas no son del original)

Por lo anteriormente expuesto el Consejo de Estado señala que estas orientaciones de orden legal y jurisprudencial permiten despejar cualquier duda en cuanto al sentido que debe desentrañarse del texto del artículo 885 del Código de Comercio, norma que en manera alguna reguló el pago de intereses moratorios ni la constitución automática en mora del deudor, puesto que resulta suficientemente claro que cuando las partes no han pactado plazo para el cumplimiento de la obligación, esto es, cuando la obligación tiene la naturaleza de pura y simple, resulta indispensable que el deudor sea requerido en mora para que el acreedor tenga derecho a exigir intereses moratorios a título de perjuicios. Este criterio se reafirma con lo preceptuado por el artículo 1615 del Código Civil a cuyo tenor la indemnización de perjuicios se debe desde que el deudor se ha constituido en mora, si la obligación es positiva. Como corolario de lo anterior, debe precisarse que como el artículo 885 del Código de Comercio se encuentra regulando lo pertinente a obligaciones dinerarias no sometidas a plazo, es decir, aquellas denominadas puras y simples, tal disposición estableció un término referido exclusivamente a la exigibilidad de los intereses correspondientes, esto es los de índole remuneratoria, cuestión a la cual habrá lugar un mes después de presentada la cuenta de cobro, sin que la exigibilidad de tales intereses pueda entenderse en relación con los moratorios puesto que para tener derecho a estos la ley exige, como presupuesto, que el deudor se encuentre constituido en mora, mediante requerimiento judicial. Con este entendimiento del artículo 885 del C.de Co., resulta armónica la disposición contenida en el inciso 2° del artículo 90 del C. de P.C., norma cuyo tenor literal es del siguiente contenido: Artículo 90. Interrupción de la prescripción, inoperancia de la caducidad y constitución en mora. (modificado artículo 10471 Ley 794 de 2003). (...) Para el caso en solución no hubo constitución de mora del deudor, y no se entiende que con la notificación de la demanda se haya dado este procedimiento, pues no habían cuentas pendientes de pago, así que no se reconocen intereses moratorios. Finalmente frente a las retenciones de la garantia adicional no quedarán en las salvedades, no le fue posible al Tribunal hacer su reconocimiento, y para ello trae a colación una jurisprudencia:

Sobre el mismo tema, la jurisprudencia de la Sección Tercera también ha determinado lo siguiente:

“[n]o podrá pretenderse la revisión o reclamación judicial de aspectos resueltos en la liquidación del contrato o sobre aspectos acerca de los cuales nada se dijo y que no se condicionaron por el contratista a futuro debate. Lo anterior significa que la liquidación de un contrato queda en firme y por lo tanto no puede ser impugnada judicialmente, si el acta respectiva es aceptada y suscrita por las partas sin salvedad alguna y sólo en la medida en que se formulen salvedades, el contratista se reserva la posibilidad de reclamar judicialmente.”

Como se cobro la cláusula penal pecuniaria, ella no se reconoce por la Corporación toda vez que solo fue pactada a favor de la entidad estatal y no del contratista, por lo tanto niega esta pretensión.

8. LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO CUANDO SE DEJAN SALVEDADES EN EL

ACTA DE LIQUIDACIÓN Y SUS CONSECUENCIAS JURÍDICAS

Finaliza la norma señalando que cuando el contratista deja salvedades a la liquidación de mutuo acuerdo, la administración podrá liquidar unilateralmente en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo. Al respecto el Doctor Yesid Arocha ha señalado que esta previsión legal atenta contra la posibilidad que el contratista convoque un Tribunal de Arbitramento para dirimir dichas controversias si la administración opta por liquidar unilateralmente aquello que no fue sujeto de acuerdo en la liquidación de mutuo acuerdo. Coincidimos inicialmente con el Doctor Arocha, por cuanto al consultar alguna jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, la misma ha señalado que los Tribunales de Arbitramento no tienen competencia para estudiar la legalidad de los actos administrativos que se expidan en desarrollo de las facultades excepcionales a cargo de las entidades estatales dentro de los cuales se encuentra el acto de liquidación unilateral. Sin embargo el Doctor Carlos Oswaldo de la Espriella Carreño en su tesis para optar por el titulo de Magister “Competencia arbitral para decidir sobre la legalidad de los actos administrativos expedidos en Colombia para el ejercicio de los medios de control y vigilancia de la ley 80 de 1993 y ley 1150 de 2007: la actualización del debate”, que está proxima a ser sustentada, llega a una conclusión contraria haciendo el mismo estudio jurídico planteado por el Doctor Yesid Arocha.

8.1 SENTENCIAS DEL CONSEJO DE ESTADO HASTA EL AÑO 2000

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de

noviembre 30 de 1984, radicación 4337, C.P. Eduardo Suescún Monroy.

Ingeniería, Servicios y Representaciones de Col. S.A. demandó a Ecopetrol por responsabilidad contractual. Ecopetrol solicitó anular lo actuado porque había una cláusula compromisoria, con base en la que se instaló un Tribunal de Arbitramento que decidiría sobre el reconocimiento y pago de los costos en los que incurrió el demandante por el incumplimiento de la demandada en los plazos y por las retenciones hechas en su contra, algunas de ellas por concepto de multas. Ante la solicitud de la nulidad, la demandante pidió su rechazo porque los actos administrativos, como lo son aquellos mediante los cuales se impusieron multas en mayo 6 y agosto 10 de 1983, no son materia de arbitraje. Al respecto, el Consejo de Estado sostuvo que si bien el artículo 76 del Decreto 222 de 1983 autorizaba el arbitraje en los contratos administrativos, excluía la resolución de controversias sobre “la aplicación de la cláusula de caducidad y de los principios de terminación, modificación e interpretación unilaterales”. Esto, porque el campo derivado de las cláusulas exorbitantes“sigue siendo de competencia privativa de la jurisdicción estatal” pues al tratarse de “facultades

excepcionales de la Administración, establecidas en favor del interés público y ejercidas a través de actos administrativos, su revisión sólo puede hacerla el Estado a través del órgano especializado e independiente instituido para ese efecto.”. Entonces, como la multa fue impuesta mediante un acto administrativo “y con base en la facultad exorbitante prevista en el artículo 71 del Estatuto contractual”, la decisión sobre su legalidad es de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de mayo 24

de 1991, radicación 5669, C.P. Julio César Uribe Acosta.

La Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá interpuso el recurso de anulación en contra del laudo de diciembre 13 de 1988, que resolvió las controversias entre ésta y Constructora Brugues & Cia. S.A., por considerar que no se resolvieron todas las cuestiones sujetas al arbitramento, causal prevista en el artículo 672, numeral 9, del Código de Procedimiento Civil. El Consejo de Estado consideró que todas las pretensiones fueron resueltas. En su salvamento de voto, el consejero Juan de Dios Montes Hernández indicó que era necesario anular el laudo porque hubo un pronunciamiento a pesar de una carencia de jurisdicción. En particular, comenzó por precisar que la administración de justicia es un cometido esencial previsto en la Constitución, y es una potestad pública que se ejerce a través de los jueces. Igualmente, que en Colombia existe una dualidad de jurisdicción, atribuida a la Corte Suprema de Justicia y al Consejo de Estado; pero la Constitución difiere en la ley la distribución de competencias dentro de la jurisdicción, mas no en tribunales ad hoc. Con respecto a la jurisdicción contencioso administrativa, señaló que es distinta por su especialidad frente al juez ordinario, y decide controversias en las que está inmiscuida una parte como titular del interés público. Las excepciones a dicha jurisdicción son las descritas en la Constitución, como sucede con el juez de conciencia según el artículo 164, inciso final, de la Carta Política. Igualmente, recordó que el régimen de contratación estatal estaba previsto en la Ley 19 de 1982 y en el Decreto Ley 222 de 1983, regulaciones con las que se superó la idea de doble personalidad del Estado y se instituyó la clasificación entre contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administración; y como consecuencia, mientras que los primeros son competencia de la justicia administrativa, los segundos lo son de la justicia ordinaria. No obstante, desde un punto de vista histórico con la Ley 19 de 1982 el legislador no pretendió establecer una excepción a la jurisdicción ordinaria distinta de la jurisdicción contenciosa administrativa. Como esa ley otorgaba competencias, fue desconocida con la expedición del artículo 76 del Decreto 222 de 1983 que previó la posibilidad de que la administración acudiera a tribunales de arbitramento, que es igual a la creación de tribunales ad hoc. Esa facultad es una cláusula de derogatoria de jurisdicción, lo que viola el principio de legalidad que regula la Administración, y deja sin piso la teoría de la subordinación sobre los bienes afectado por el contrato, la actividad o las cosas puestas al servicio, pues ahora la parte contratante no está subordinada sino que ahora puede hacer transacciones con la Administración, a pesar de que esta

última solo podía acordar ese tipo de pactos en las circunstancias previstas en el artículo 218 del Decreto 01 de 1984. En adición, esa potestad implica otorgar a los tribunales de arbitramento el poder exorbitante de la Administración Pública de interpretar unilateralmente el contrato, según lo prevén los artículos 2º de la Ley 19 de 1982 y 24 del Decreto 222 de 1983, o en otras palabras, es una renuncia al ejercicio de ese poder exorbitante cuya finalidad era proteger el interés general de la comunidad, pero también al principio de autotutela de la administración por medio de decisiones ejecutorias. En adición, dice el consejero, es contrario al derecho público el que las facultades del tribunal se deriven de un pacto privado.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, decisión de junio 16 de

1997, radicación 10882, C.P. Juan de Dios Montes Hernández.

Dentro del proceso adelantado por la Sociedad Pinski Asociados S.A. contra Carbones de Colombia S.A sobre controversias derivadas del contrato de explotación carbonífera de abril 26 de 1990, aquella apeló el fallo del Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira de marzo 30 de 1995, que se estuvo a lo resuelto en la sentencia de noviembre 16 de 1994 en la que se declaró la nulidad de la Resolución 250 de abril 29 de 1990 con la que Carbocol declaró el incumplimiento del contratista e hizo efectiva una cláusula penal pecuniaria, y que declaró la nulidad de la Resolución 255 de junio 20 de 1990 con la que el Carbones de Colombia S.A. se negó a revocar la Resolución 250 de abril 29 de 1990. El Consejo de Estado partió por considerar que sí era competente para conocer del asunto a pesar de que el contrato incluyera una cláusula arbitral, porque de la redacción de ella se colige que acudir al arbitraje era facultativo de las partes y en este caso el contratista optó por acudir ante la jurisdicción estatal. De igual forma, indicó que en virtud del principio de plenitud e integridad de la jurisdicción y de la competencia, no podía escindirse las causas “asignadas por la ley” y someter al arbitraje únicamente las pretensiones indemnizatorias consecuenciales, so pena de que se presenten fallos inocuos que lesionen el acceso a la administración de justicia o decisiones contradictorias que violen la continencia de la causa. A continuación, explicó que la decisión del Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira fue acertada porque en efecto opera el fenómeno de cosa juzgada con la decisión de la misma Corporación de marzo 19 de 1993, y que además fue acertada en anular el acto administrativo que declaró el incumplimiento del contratista, porque quien incumplió en pagar por el carbón extraído fue el contratante, como se colige del acervo probatorio. Por lo tanto, el Consejo de Estado liquidó el contrato. En su salvamento de voto, el consejero Daniel Suárez Hernández señaló que quien tenía competencia para resolver las controversias, salvo la pretensión de nulidad, era el tribunal de arbitramento, conforme lo establecía la cláusula arbitral, porque la interpretación propuesta de ella la hace inane, y porque aunque no se presentaron excepciones por falta de competencia, ello no es una renuncia tácita de la cláusula penal porque a ésta solo se puede renunciar a través del cumplimiento de las mismas formalidades que rodearon su convenio.

También, señaló que sí es posible que el juez administrativo decida sobre la legalidad del acto, mientras que a través de la decisión arbitral se resuelvan el resto de controversias, según se había admitido con precedencia en las decisiones de junio 18 de 1992, radicación 6761 y de mayo 10 de 1994, radicación 8004, en las que se conoció sobre una imposición unilateral de multas del Banco Central Hipotecario a la sociedad Estruco S.A. y el Consejo de Estado se negó a pronunciarse sobre el incumplimiento del contrato. Esa posición también fue compartida en las decisiones de mayo 12 de 1992, radicación 5326, y marzo 29 de 1996, radicación 10411.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de junio 8 de

2000, radicación 16973, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

El Instituto de Valorización de Manizales –INVAMA- interpuso el recurso de anulación contra el laudo arbitral de junio 9 de 1999 proferido por el tribunal de arbitramento que resolvió las controversias entre la entidad y el Consorcio Amaya-Salazar en relación con el contrato de obra de abril 14 de 1997. Esto, por cuanto consideró que de manera ilegal el tribunal de arbitramento no decretó unas pruebas oportunamente solicitadas en la contestación como el pliego de condiciones y la propuesta, y en cambio decidió con base en pruebas trasladadas originadas en procesos en los que la entidad no participó y frente a las que no ejerció contradicción alguna; e igualmente, porque se falló en conciencia y no en derecho, pues el tribunal presumió que la entidad conoció las modificaciones al diseño, se condenó al pago de intereses superiores a los legalmente permitidos, no se tuvo en cuenta que los consorcios no son personas jurídicas y no pueden acudir a un proceso judicial, quien otorgó el poder al apoderado judicial no fue el representante legal y para el momento de la convocatoria arbitral el consorcio se había extinguido porque su existencia dependía de la etapa de ejecución del contrato que ya estaba vencido. En adición, el recurrente extraordinario señaló que había disposiciones contradictorias entre la parte resolutiva del laudo y las consideraciones sobre el reajuste del precio que corrigieron los desplazamientos en el tiempo, que se concedió más de lo permitido por la ley en intereses, y finalmente, que el laudo no decidió sobre dos de las pretensiones, relativas a la nulidad de los actos administrativos con los que se liquidó unilateralmente el contrato. Al resolver sobre el recurso, el Consejo de Estado decidió declarar la nulidad absoluta del compromiso arbitral suscrito entre las partes por tener un objeto ilícito, y por contera, la del proceso arbitral cursado a partir de ese compromiso. En sustento de su decisión, la Corporación hizo consideraciones sobre el principio de innegociabilidad del ejercicio de potestades públicas. Para ello, señaló que el Estado moderno tiene dos presupuestos, el monopolio en el uso legítimo de la fuerza y en la producción, interpretación y aplicación de normas jurídicas en un territorio, y sólo será soberano, desde el punto de vista del derecho internacional, si ejerce funciones legislativas, administrativas y jurisdiccionales con exclusivdad y autonomía sobre una población y un territorio. Igualmente, consideró que el derecho como control de la arbitrariedad es una garantía a las libertades que permite vigilar y controlar los actos y los agentes que ejercen poder, y reclamar el

alcance de objetivos estatales entre otras. Por ello, “no existen poderes implícitos ni competencia deducibles por analogía”, “el ejercicio de las potestades públicas conferido por el ordenamiento jurídico a determinada autoridad es indelegable e intransferible, salvo que la norma lo autorice expresamente”, y “las potestades públicas no son negociables ni transigibles, por cuanto constituyen manifestación directa de la naturaleza soberana del Estado”. Desde otra perspectiva, el Consejo de Estado desarrolló el principio de indisponibilidad de la legalidad de los actos administrativos, para lo cual indicó que a través de los actos administrativos generales o particulares el Estado manifiesta su voluntad unilateral con el fin de producir efectos jurídicos de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, tendientes a alcanzar la protección de los interés públicos y de los derechos de los individuos, y la satisfacción de las necesidades colectivas, que establecen un deber de cumplimiento y comportan una decisión, como lo precisó la Corporación en la decisión de octubre 21 de 1999, radicación 11616. Tales actos, de igual manera, tienen características que le permiten su ejecución sin necesidad de acudir a instancias judiciales, lo que no ocurre con los particulares, a saber, “la ejecutoriedad, la ejecutividad y la presunción de legalidad”, sin perjuicio de que sean revocados en pro del interés público y el orden jurídico, siempre que verse el consentimiento del titular del derecho derivado del acto si se trata de uno particular, como lo prevé el artículo 69 a 73 del Código Contencioso Administrativo, o de que conforme el artículo 66 ibídem pierda su fuerza ejecutoria ante la suspensión provisional ordenada por un juzgador contencioso administrativo, o por el decaimiento de sus fundamentos de hecho y de derecho, o por el cumplimiento del plazo de 5 años sin que haya sido ejecutado, o por el cumplimiento de una condición resolutoria, o por la pérdida de vigencia. Presentado ese contexto, el principio en mención, adujo la Sección Tercera, consiste en que “al Estado no le es dable despojarse de sus competencias legales, renunciar a ellas, dejar de ejercerlas, ni negociarlas o transigir sobre la legalidad de los actos administrativos, sin menoscabar la soberanía del Estado, su autoridad, el orden público y el principio de legalidad”; pero replicó que la validez del acto es controvertible a través de las acciones de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, ante una jurisdicción especializada, continua y permanente como la contenciosa administrativa. Acto seguido y en el capítulo siguiente, el Consejo de Estado reseñó la decisión de mayo 29 de 1969 de la Corte Suprema de Justicia, en la que se entendió que el arbitraje estaba sometido al orden público y que por tanto solo podía ser utilizado para resolver controversias de libre disposición e interés exclusivo del particular, aunque la Constitución de 1886 no previera el instituto; pero sostuvo que en la Carta Política de 1991, como lo reconoció la Corte Constitucional en la sentencia C-294 de 1995, fue contemplado en el artículo 116, en el que se estableció como presupuesto la habilitación de las partes del conflicto, y se le sometió a los términos que estableciera el legislador. Así, sostuvo que solo los asuntos transigibles son arbitrables, al tenor del artículo 1º del Decreto 2279 de 1989 modificado por el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, los artículos 90 y siguientes de la Ley 23 de 1991, los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, y los artículos 226 a 231 del Decreto 1818 de 1998, por lo que no lo son los que involucren el orden público y el ejercicio de las potestades estatales. Esa conclusión, indicó el Consejo de Estado, fue alcanzada por la Corte Suprema de Justicia a través de la sentencia de diciembre 12 de 1991, radicación 2326, cuando

indicó que la legalidad de un acto administrativo no es conciliable, porque hace parte del orden jurídico, que es ius cogens y por tanto no es negociable. Ahora bien, en punto a la competencia para juzgar la legalidad de los actos administrativos, el Consejo de Estado reseñó que desde la sentencia de mayo 15 de 1992, radicación 5326, la Corporación entendió que los árbitros sólo podían resolver las controversias sobre las consecuencias económicas de los actos administrativos, mas no sobre su legalidad o efectos restantes; pero que en la sentencia de junio 16 de 1997, radicación 10882 y luego en la de noviembre 6 de 1997, radicación 7903, ésta entendió que no podía darse tal escisión sin infringir “el principio de plenitud e integridad de la jurisdicción y de la competencia” pues hay una relación lógica entre la legalidad de un acto y sus efectos, y podrían darse fallos inocuos que implican el desconocimiento del derecho al acceso a la administración de justicia, por lo que la jurisdicción contenciosa administrativa debía ejercer la jurisdicción sobre ambos grupos de controversias. En el último fallo en mención, además, se excluyó de la competencia arbitral la declaratoria de caducidad y sus efectos, criterio que luego fue establecido en el artículo 76 del Decreto Ley 222 de 1983. Con posterioridad, reseñó el máximo tribunal de lo contencioso administrativo, en la sentencia de febrero 23 de 2000, radicación 16394, se entendió como un asunto no arbitrable la legalidad de los actos administrativos por no ser materia transigible, requisito indispensable contenido en el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, ya que en él se compromete “el orden jurídico y el ejercicio del poder público”, y que no podía admitirse que un juez decidiera sobre los efectos del acto administrativo y otro sobre la legalidad porque “se escindiría la continencia de la causa” y podría culminar en la emisión de fallos contradictorios; por lo tanto, era la jurisdicción contenciosa administrativa la única llamada a resolver las controversias sobre un incumplimiento contractual, solución que garantiza que el Estado no renuncia al ejercicio de sus poderes y prerrogativas públicas encaminadas a alcanzar los fines del Estado. En conclusión y con respecto al régimen aplicable en vigencia del Decreto Ley 222 de 1983, resumió que solo la jurisdicción contenciosa administrativa puede resolver sobre la legalidad y efectos de los actos administrativos, que dicha competencia es intransferible, indelegable, improrrogable e innegociable por ser de orden público, que en materia de contratación estatal los únicos asuntos arbitrables son los transigibles por virtud del artículo 111 de la Ley 446 de 1998, y que ello ocurre también con los actos administrativos a través de los que se ejercen poderes exorbitantes. Ahora bien, en relación con el régimen establecido a través de la Ley 80 de 1993, el Consejo de Estado citó los artículos 25, numeral 5º, 68, 70, inciso 1º, y 71, inciso 1º, para señalar que no es correcto interpretarlas en el sentido de que se eliminaron los límites a la competencia arbitral, porque ninguna persona que ejerce funciones públicas puede atribuirse competencias no otorgadas de manera expresa por la ley, y no hay norma alguna que le dé a los tribunales de arbitramento expresamente la facultad para decidir sobre la legalidad de actos administrativos; en cambio, el artículo 77, inciso 2, si establece la acción de controversias contractuales regulada en el Código Contencioso Administrativo y que se debe ejercer ante la jurisdicción contenciosa administrativa como la forma de impugnar la validez de los actos administrativos producidos con motivo u ocasión de la actividad contractual.

Dicha limitación, indicó el Consejo de Estado, se deriva del artículo 238 de la Carta Política, que le atribuyó al juez administrativo la competencia exclusiva de suspender actos administrativos; en fin, del silencio de la Ley 80 de 1993 no puede colegirse la competencia arbitral. En adición, los tribunales de arbitramento no hacen parte de la jurisdicción contenciosa administrativa según lo disponen los artículos 34 a 42 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998. Como argumentos adicionales, el Consejo de Estado citó la sentencia C-037 de 2000 para señalar que no existe una excepción de ilegalidad aplicable por las partes o las autoridades administrativas y en cambio es la jurisdicción especializada quien debe decidir sobre la legalidad de los actos administrativos; y señaló que la Ley 418 de 1997 creó temporalmente causales de caducidad adicionales e hizo expreso en su artículo 91, inciso 4º, que no se sometería al arbitraje la aplicación de esa facultad. Por otro lado, el Consejo de Estado definió lo que se debe entender por transigible a partir de la definición de la Real Academia Española y de los artículos 2469 y 2473 del Código Civil, y citó la decisión de noviembre 11 de 1993, en la que afirmó que los actos administrativos no pueden ser juzgados por los árbitros porque no son objeto de transacción, en concreto, los emanados de “las potestades exorbitantes de la administración”. En un acápite siguiente, la Corporación reseñó que en la sentencia de mayo 29 de 1969 la Corte Suprema de Justicia señaló que los árbitros solo podían resolver controversias de carácter patrimonial de derecho privado y no en materia de contratación estatal, y que en la de enero 31 de 1985, radicación 1242, señaló que el artículo 24 del Decreto 222 de 1983 impedía someter al arbitraje una materia que haya sido interpretada unilateralmente por la Administración; pero también que como lo indicó la Corte Suprema en la sentencia de marzo 21 de 1991, radicación 42, el artículo 116 de la Constitución entendió que el arbitraje lo habilita la ley y no los particulares, y que aunque existe la conciliación administrativa, a través de ella no se puede disponer sobre la legalidad de un acto administrativo, como lo entendió esa Corporación en la decisión de diciembre 12 de 1991. La posición jurisprudencial reseñada, señaló el Consejo de Estado, es la misma defendida en la Sección de Informes y Estudios de la Asamblea General del Consejo de Estado Francés de febrero 4 de 1993; por lo que “el examen que pueden realizar los árbitros sobre la correspondencia con el ordenamiento legal de los actos administrativos que tienen relación con el conflicto, es una facultad puramente tangencial, destinada a establecer su sentido, incidencia y alcance en las materias puestas a su conocimiento, lo cual significa que, en ningún caso, podrán desconocer implícita o expresamente dichos actos y menos aún declarar su ilegalidad”. Seguidamente, el Consejo de Estado precisó la naturaleza extraordinaria del recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales y enunció las causales de anulación contenidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, dentro de las que, contrario a lo sucedido con el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, no se encuentra la nulidad absoluta del pacto por objeto o causa ilícita; pero a pesar de lo anterior, señaló que como el pacto arbitral es una institución contractual, el juez administrativo debe declarar su nulidad absoluta incluso de manera oficiosa si se prueba.

Finalmente, en uso de esa facultad oficiosa, señaló que el compromiso era nulo porque parte del objeto a resolver exigía examinar la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se liquidó unilateralmente el contrato, en concreto, frente al reconocimiento de un valor por la construcción de un muro que se derrumbó; y encontró que en el laudo efectivamente se decidió no reconocer lo ya reconocido en tales actos administrativos. Por su parte, el consejero Ricardo Hoyos Duque salvó su voto para indicar que el compromiso era legal porque el artículo 70 de la Ley 80 de 1993 faculta a los árbitros expresamente para resolver controversias sobre la liquidación unilateral del contrato estatal, lo que resulta acorde con el artículo 116 de la Carta Política según el entendimiento propugnado por la Corte Constitucional en la sentencia C-111 de 2000, y porque se trata de una materia transigible conforme el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, incorporado el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998, a saber, los efectos patrimoniales de los actos administrativos, sobre los que se puede conciliar según el artículo 71 de la Ley 446 de 1998 incorporado al artículo 57 del Decreto 1818 de 1998 y según lo dijo la Corte Suprema de Justicia en la decisión de diciembre 12 de 1991, y por tanto también someter a arbitraje.

8.2 SENTENCIAS DEL CONSEJO DE ESTADO TENIENDO EN CONSIDERACIÓN LA SENTENCIA C-

1436 DE 2000

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de agosto 23

de 2001, radicación 19090, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

El IDU pretendió la anulación del laudo arbitral de agosto 25 de 2000 que resolvió las controversias entre la entidad y la sociedad World Parking S.A. en relación con el contrato de concesión No. 039 de 1997, suscrito en marzo 21 de 1997. Para resolverlo, el Consejo de Estado partió por discurrir sobre la naturaleza del recurso de anulación, y sus causales contenidas en el artículo 72 de la ley 80 de 1993. Acto seguido, resolvió el cargo relacionado con que el laudo falló en conciencia y no en derecho, para finalmente desestimarlo; lo que ocurrió también con el cargo mediante el cual se reprocharon errores aritméticos o disposiciones contradictorias en el laudo. Con respecto al cargo según el cual el laudo recayó sobre asuntos no sujetos a la decisión de árbitros, reseñó que el recurrente la coligió porque los árbitros condenaron al IDU a pagar unos costos no incluidos en la liquidación unilateral del contrato, lo que no era de su competencia por cuanto supuso un pronunciamiento implícito de la legalidad de los actos administrativos de caducidad y de liquidación, materia que es competencia exclusiva, según la Carta Política, de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Además, según la Corporación, el recurrente indicó que dicho control de legalidad no fue solicitado en la demanda; e igualmente, que el laudo se extralimitó al pronunciarse sobre “la variación, alcance y resultado del peritaje efectuado por la Inmobiliaria Selecta S.A.”. Para resolver esos reproches, el Consejo de Estado indicó que la extralimitación de competencias de los árbitros corresponde efectivamente a la causal de anulación prevista en el artículo 72, numeral 4º, de la Ley 80 de 1993, y que de acuerdo con la reserva legal prevista en el artículo 116 de la Carta Política, el Congreso limitó la competencia arbitral “a las materias de controversia que

sean susceptibles de transacción” tal y como lo dispone el artículo 93 de la Ley 23 de 1991, que reformó el artículo 1º del Decreto Ley 2279 de 1989, luego modificada por el artículo 111 de la Ley 446 de 1998. Posteriormente, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo señaló que según las sentencias C-42 de 1991 y C-431 de 1995 las partes delimitan la competencia arbitral pero ésta debe ejercerse “con sujeción a los linderos que clara y expresamente señala la Constitución y la ley” pues no existen competencias implícitas o sobreentendidas; y que en la sentencia C-294 de 1995 la Corte Constitucional explicó que las materias arbitrables eran únicamente los asuntos susceptibles de transacción, y en cambio no lo son las relacionadas con obligaciones amparadas por el orden público y las buenas costumbres según el artículo 16 del Código Civil. En adición y en la misma providencia que cita el Consejo de Estado, la Corte Constitucional señaló que dicha restricción es universalmente aceptada, como se colige del artículo 806 del Código Italiano de Procedimiento Civil. Por otra parte, el Consejo de Estado citó ampliamente la sentencia C-242 de 1997, en la que la Corte Constitucional afirmó que los límites a la competencia arbitral debían ser definidos por la ley, y que solo las materias transigibles son arbitrales, esto es, las que se refieren a “los derechos y bienes patrimoniales respecto de los cuales sus titulares tienen capacidad legal de disposición”. En adición, el Consejo de Estado expresó que en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993 no se atribuyó a los árbitros la competencia para hacer un control jurídico de los actos administrativos, por lo que en virtud del principio de legalidad no se puede asumir que sí cuentan con ella; y que el artículo 77 ibídem únicamente indicó que contra los actos administrativos contractuales procede el recurso de reposición y el ejercicio de la acción contractual según las reglas del Código Contencioso Administrativo, de lo que se colige la exclusividad de la jurisdicción contenciosa administrativa como la competente para resolver ese tipo de controversias. Del mismo modo, el Consejo de Estado señaló que según el artículo 238 de la Carta Política y el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo los actos administrativos son obligatorios mientras no sean suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que es ésta la única que puede decidir sobre la legalidad de las decisiones unilaterales de la administración. Igualmente, el Consejo de Estado citó la sentencia C-1436 de 2000, según la cual los árbitros “no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”, pues la jurisdicción contenciosa administrativa es quien tiene la competencia de “confrontar las actuaciones de la administración con el ordenamiento constitucional y legal normativo”, pues se trata de aspectos sobre los que las partes en conflicto no pueden disponer, ya que el “orden jurídico…no es objeto de disposición”. Según la misma sentencia, reseña el Consejo de Estado, las controversias de orden dinerarios derivadas de los actos administrativos tampoco pueden ser objeto de conocimiento de los árbitros porque debe prevalecer la unidad de jurisdicción “como manifestación de un poder indelegable” y la seguridad jurídica. Por otro lado, la Corporación indicó que en otras ocasiones ya había determinado que los actos administrativos contractuales no son materia arbitrable; y recordó que en las sentencias de mayo 15

de 1992, radicación 5326, hizo es afirmación frente a las consecuencias económicas de esos actos administrativos, y que en la de junio 16 de 1997, febrero 23 de 2000, radicación 16394, y de junio 8 de 2000, radicación 16973, los efectos de los actos administrativos y éstos no pueden ser controversias escindibles en virtud del “principio de plenitud e integridad de la jurisdicción y de la competencia”, so pena de que se produzcan decisiones contradictorias. También, que en la última decisión referida el Consejo de Estado había dicho que la competencia para decidir actos administrativos “es intransferible, indelegable, improrrogable e innegociable, porque es un regla imperativa de orden público, que emana del poder soberano del Estado”. Una vez precisado el marco normativo enunciado, el Consejo de Estado concluyó que en el caso concreto la cláusula arbitral no habilitaba a los árbitros para pronunciarse sobre los actos administrativos de caducidad y liquidación unilateral del referido contrato y que a pesar de ello los árbitros se refirieron a ellos, con lo que desconocieron su presunción de validez. Esto, porque el tribunal arbitral decidió el reembolso de unos costos no incluidos en la liquidación unilateral del contrato. Por lo anterior, se declaró parcialmente que el recurso de anulación estuvo fundado, y por tanto se anuló el laudo en sus numerales primero a cuarto. Empero, en su salvamento de voto el consejero Ricardo Hoyos Duque señaló que según el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, los árbitros si pueden decidir sobre dos materiales en la que existe la potestad de autotutela como lo son la terminación y la liquidación contrato estatal. En adición, señaló que en la sentencia C-1436 de 2000 la Corte Constitucional se contradijo cuando indicó que los árbitros no podían resolver controversias patrimoniales derivadas de actos administrativos, pero luego dijo que sí. El consejero considera que sí por mandato del artículo 70 de la Ley 80 de 1993. Nosotros concluimos luegos de estudiada esta sentencia que se considera que la liquidación unilateral es una potestad exhorbitante de la administración y que por lo tanto, no es sujeta a control por parte de la justicia arbitral de conformidad con lo señalado en la sentencia C-1436 de 2000.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de febrero 7

de 2002, radicación 21704, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

La Cooperativa Nacional de Desarrollo Territorial Ltda –CODETER- apeló el auto de agosto 9 de 2001 mediante el que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó su demanda en contra de la Caja Nacional de Previsión Social E.P.S. por falta de jurisdicción ante la existencia de una cláusula compromisoria. En dicha demanda se pretendía la nulidad de las resoluciones mediante las cuales se liquidó unilateralmente el convenio interadministrativo No. 093 de 1997, celebrado en agosto 6 de ese año por la entidad y COINCO Ltda., y luego cedido a la demandante en octubre 23 de esa anualidad. El Consejo de Estado reiteró las consideraciones hechas en la sentencia de agosto 23 de 2001, radicación 19090, y luego citó la sentencia de la misma Corporación de febrero 23 de 2000, en la que afirmo que según los artículos 236 y 238 de la Carta Política sólo la jurisdicción contenciosa administrativa puede decidir sobre la legalidad o suspensión provisional de actos administrativos, y si no fuera así se comprometería el ejercicio del poder público. Con esas consideraciones, señaló que

el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sí era competente para conocer la demanda mencionada, y por ello revocó el auto confutado.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de abril 11

de 2002, radicación 21652, C.P. Alier Eduardo Hernández Enriquez.

El Ministerio Público y M.D. Ingenieros Ltda., pidieron anular el laudo arbitral de mayo 31 de 2001 que resolvió las controversias entre ésta y el municipio de La Mesa en relación con un contrato de obra de septiembre 19 de 1997. Para liquidar el contrato, las partes acordaron intentar una conciliación, pero no se logró un acuerdo, por lo que acordaron en dicha audiencia acudir a un tribunal de arbitramento. Frente al cargo de la causal prevista en el artículo 72, numeral 4º, de la Ley 80 de 1993, el Consejo de Estado afirmó que aunque la compañía alega que se trataba de un proceso de mayor cuantía que se tramitó como de menor cuantía, ese supuesto no hace parte de ninguna causal de anulación. Luego, señaló que la sociedad reprocha conductas de la entidad pública y no del laudo, en particular, el desconocimiento de la legalidad y firmeza de las actas de recibo de obras y su carácter de acto administrativo. Empero, señaló que las actas de recibo de obra no son acto administrativos, “dado que no contienen una manifestación de la voluntad unilateral del poder público de la administración; se trata, simplemente, de la constancia escrita que deja la autoridad respecto de la recepción de un trabajo encomendado, lo que, en situaciones similares, podría hacer también un particular… debe tenerse en cuenta aquella definición de acto administrativo según la cual éste se presenta cuando el Estado administrador produce una decisión con consecuencias jurídicas, vale decir, que implican cambios en el mundo de las regulaciones del derecho, bien para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, sean éstas generales o particulares. No basta, entonces, que se produzca una simple manifestación, que se exprese una opinión o se formule un concepto por parte de la autoridad pública; el acto administrativo siempre contiene una decisión, cuyo fundamento se encentra directamente en el ejercicio de las potestades propias del poder público, de las que carecen los particulares”. Es por ello, que las decisiones de la administración que pueden ser tomadas también por los particulares “en desarrollo de sus facultades negociales” no son un acto administrativo y por ello “su existencia, en el ámbito indicado, resulta excepcional, y supone, como se ha dicho, el ejercicio de una potestad propia del poder público”. En adición, la Corporación sostuvo que es por esa razón que la validez de los actos administrativos “son competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativa, en la medida en que, como consecuencia del principio de no negociabilidad del ejercicio de las potestades públicas, no le es dable al Estado despojarse de sus competencias legales, renunciar a ellas, dejar de ejercerlas, ni negociarlas, y por lo tanto, no le es dable transigir sobre la legalidad de los actos expedidos en su ejercicio”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de agosto 14

de 2003, radicación 24344, C.P. Alier Eduardo Hernández Enriquez.

El municipio de Pereira interpuso un recurso de apelación contra el auto de noviembre 28 de 2002 del Tribunal Administrativo de Risaralda, que repuso el auto admisorio de abril 2 de 2002 y en su lugar rechazar la demanda interpuesta por el municipio en contra de Fiduciaria de Occidente S.A., en la que se pedía declarar la nulidad absoluta del contrato de encargo fiduciario de julio 2 de 1997, porque ese contrato debía pactarse previa licitación pública que fue omitida. El rechazo de la demanda se debió a que existía un pacto arbitral y que por ello en ese trámite debía decidirse la nulidad referida; pero el recurrente consideró que la validez del contrato no fue un tema expresamente pactado por las partes como aquellos que serían resueltos a través del arbitraje, y porque ello comprometería la autoridad del estado y el orden público. El Consejo de Estado comenzó por reseñar el contenido del artículo 116 de la Carta Política, y por resaltar la reserva legal en la regulación del arbitraje. Luego, que el legislador, a través del artículo 111 de la Ley 446 de 1998, restringió los asuntos arbitrables a aquellos susceptibles de ser transados por personas capaces de transigir. Con posterioridad, citó la definición de transigir del Diccionario de la Lengua Española, al tenor del cual es “consentir en parte con lo que no se cree justo, razonable o verdadero, a fin a acabar con una diferencia; ajustar algún punto dudoso o litigioso, conviniendo las partes voluntariamente en algún medio que componga y parta la diferencia de la disputa”, y concluyó que “lo transigible, es, pues, aquello respecto de lo cual es posible renunciar legítimamente o abandonar parcialmente en beneficio común”. En adición, la Corporación citó el artículo 2469 del Código Civil que define el contrato de transacción, y dijo que conforme al artículo 111 de la Ley 446 de 1998 los árbitros pueden analizar la existencia y validez de un contrato, lo que además tiene sentido con el hecho de que la cláusula compromisoria sea autónoma respeto de la validez de los contratos que la contienen, tal y como lo aceptó la Corte Constitucional en sentencia C-248 de 1999 y según lo interpretó el profesor Ramiro Bejarano en su libro “Procesos declarativos”. En el caso concreto se consideró que la cláusula arbitral, general, incluía la definición de la validez del contrato. Por tanto, se confirmó el auto confutado.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de marzo 11

de 2005, radicación 25021, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

El Departamento del Valle del Cauca solicitó la anulación del laudo proferido en abril 24 de 2003, en el que se resolvieron las controversias relativas al contrato de concesión suscrito en octubre 4 de 1995, entre Concesiones de Infraestructuras S.A. –CISA- y el Departamento. El Consejo de Estado recordó la naturaleza del recurso extraordinario de anulación; y al resolver sobre el cargo de haber resuelto sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros, conforme al artículo 72, numeral 4, de la Ley 80 de 1993, reseñó, en primer lugar, que el Departamento fundamentó su cargo en que el laudo resolvió sobre la liquidación del

contrato estatal, que supone un juicio sobre la legalidad de actos administrativos, lo que está prohibido, junto con la resolución de controversias sobre sus efectos económicos. Al respecto el Consejo de Estado señaló que el legislador, en ejercicio del mandato constitucional del artículo 116 de la Carta Política, restringió los asuntos arbitrables a los susceptibles de transacción. Ello, en el artículo 96 de la Ley 23 de 1991, que modificó el artículo 1º del Decreto Ley 2279 de 1989, y luego en el artículo 111 de la Ley 446 de 1998. Luego, la Corporación citó las sentencias C-42 de 1991 y C-431 de 1995 de la Corte Constitucional, en las que se indicó que los árbitros ejercen sus funciones judiciales con sujeción estricta a la Constitución y a la ley porque no hay competencias implícitas o sobre entendidas. Igualmente, la sentencia C-294 de 1995, en la que se indicó que sólo podrán someterse al arbitraje, según el artículo 1º del Decreto 2279 de 1989, las materias susceptibles de transacción, porque el resto no son de libre disposición por las partes conforme lo establecen los artículos 15 y 16 del Código Civil, y como lo establecía el artículo 806 del Código de Comercio. En adición, el Consejo de Estado afirmó que el legislador excluyó el control jurídico de los actos administrativos, porque no fue incluido expresamente en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, y además porque así lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C-1436 de 2000. Frente al caso concreto, la Corporación citó la cláusula arbitral, y el acuerdo para convocar al Tribunal de Arbitramento, en el que informaron no haber logrado liquidar de mutuo acuerdo el contrato y pidieron al Tribunal que lo hiciera. Luego, citó parte de las pretensiones, adicionales a la de la liquidación del contrato, como las relativas al desequilibrio económico y al incumplimiento del Departamento; y recordó que éste, luego de ser notificado del auto admisorio y estando pendiente la etapa de conciliación, liquidó unilateralmente el contrato. Frente a la liquidación, el Tribunal de Arbitramento se negó a hacerlo, porque ya se había hecho unilateralmente y por ello le era imposible. Para el Consejo de Estado, el Tribunal de Arbitramento se pronunció sobre aspectos sujetos a su decisión según la cláusula arbitral, como el desequilibrio económico del contrato y su restablecimiento. Ellas eran controversias susceptibles de transacción. Adicionalmente, la Corporación sostuvo que según el recurrente, se desconoció la liquidación unilateral por el Tribunal de Arbitramento cuando reconoció el desequilibrio económico y su restablecimiento; y que con el auto admisorio se trabó la relación jurídico procesal, por lo que no es posible tener en cuenta la liquidación unilateral expedida posteriormente para determinar si el Tribunal de Arbitramento falló sobre puntos que no estaban sujetos a su decisión. En adición, el Consejo de Estado recordó que a las partes les es dable acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación de un contrato, y que una vez proferido el auto admisorio ya no pueden liquidarlo unilateralmente; y señaló que las decisiones sobre el restablecimiento del equilibrio económico del contrato no hacen parte de las que se toman en sede de liquidación unilateral, pues no comportan “el ejercicio de una potestad unilateral de la Administración ni es manifestación de una sus competencias administrativas”, ya que en virtud del artículo 27 de la Ley 80 de 1993 les corresponde a las partes acordar sobre el desequilibrio, es decir, es una facultad negocial de ellas, y en todo caso la liquidación “trasciende la simple ejecución

de las obligaciones pactadas en el contrato”. Por lo tanto, el Tribunal de Arbitramento no decidió sobre materias propias de la liquidación del contrato estatal, y por ende no desconoció la legalidad del acto administrativo de liquidación del contrato. Finalmente, el Consejo de Estado recordó que existe una diferencia entre el ejercicio de potestades públicas de la Administración mediante actos administrativos, del ejercicio de potestades asimilables a las de los particulares, como lo indicó en la decisión de abril 4 de 2002, radicación 20356, en la que sostuvo que se excluía de la competencia arbitral, también, los conflictos sobre los efectos económicos de los actos administrativos, y en la que se distinguió entre la terminación unilateral facultada por la ley y la otorgada por estipulación, que no se ejercita a través de actos administrativos. De igual modo, el Consejo de Estado se apoyó en la decisión de julio 4 de 2002, radicación 19333, en la que la Corporación precisó que la liquidación del contrato, en principio y sin importar si es o no unilateral, no es un acto administrativo, sino un mero ajuste de cuentas, porque casi siempre supone un acuerdo o consenso, y sólo las partes de ésta que fueron una decisión unilateral si es un acto administrativo. Por su lado, el Consejero Ramiro Saavedra Becerra salvó voto para indicar que no es cierto que en cualquier caso las decisiones sobre restablecimiento económico del contrato sean ajenas a la liquidación unilateral del contrato. Para sustentar su disenso, sostuvo que el acto administrativo es “toda manifestación unilateral, por regla general de voluntad, de quienes ejercen funciones administrativas, tendiente a producir efectos jurídicos”. Se compone, entonces, de una declaración de voluntad, de origen administrativo, que busca tener efectos en el ámbito jurídico, y que tiene como consecuencia, entre otras, que es susceptible de control jurisdiccional. Esos efectos, además, son de carácter general, impersonal o abstracto, o de carácter subjetivo, individual y concreto. En adición, se trata de un acto positivo de expresión o manifestación, y por ello es el principal mecanismo de actuación de la Administración; también, es de naturaleza unilateral y por ende se excluyen las manifestaciones de consentimiento de ésta, lo que no obsta para que en la formación de un acto administrativo participe el administrado. La unilateralidad, entonces, recae sobre la decisión final. Igualmente, como se trata del ejercicio de funciones administrativas, debe ser proferido de conformidad con el principio de legalidad y su expresión en las normas de competencia. Pueden provenir de órganos distintos a los pertenecientes a la rama ejecutiva. Existen, de otra parte, características propias únicamente de los actos administrativos de carácter general. Por ejemplo, todo acto administrativo tiene carácter ejecutivo y ejecutorio, es decir que una vez en firme y publicado, son susceptibles de ser objeto de procedimientos ejecutorios por parte de la misma administración. De igual modo, sólo producen efectos hacia futuro. Frente a la liquidación del contrato, el consejero explicó las diferentes modalidades, y precisó que cuando la administración lo hace unilateralmente, necesariamente es a través de un acto administrativo, que además puede decidir sobre el desequilibrio económico del contrato, porque el artículo 27 de la ley 80 de 1993 no excluye la posibilidad de que en la liquidación se tomen decisiones sobre gastos y reconocimientos adicionales. Además, toda la liquidación unilateral es un acto administrativo, y no es posible dividirla porque es una sola, lo que también implicaría permitir a los árbitros que resolvieran sobre los “contenidos

negociales” de las liquidaciones unilaterales, y ello desconocería la sentencia C-294 de 1995 y la posición del Consejo de Estado según la cual los actos administrativos no pueden ser examinados en un trámite arbitral. Nosotros concluimos luego de estudiada esta sentencia quehay un cambio jurisprudencial por cuanto se considera que la liquidación unilateral no es un acto administrativo sino un mero ajuste de cuentas, posición contraria al salvamento de voto.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de abril 15

de 2004, radicación 25561, C.P. Alier Eduardo Hernández Enriquez.

Mario Nigrinis Sánchez y Emilio Gil Giraldo solicitaron la anulación del laudo proferido en julio 31 de 2003, en el que se resolvieron las controversias referidas al contrato de diciembre 23 de 1990 pactado entre éstos y el Instituto Nacional de Vías, relativas al pago de un saldo insoluto y de unos intereses moratorios de la entidad a los contratistas. El tribunal de arbitramento admitió la excepción de incumplimiento de contrato y denegó las pretensiones, porque el contratista, si bien pidió la modificación de los diseños durante la ejecución del contrato, a lo que la entidad se negó, modificó unilateralmente el objeto de éste y construyó mayores cantidades que son precisamente las que estaba cobrando. Dicha modificación fue además injustificada. En el laudo arbitral, el árbitro Libardo Rodríguez Rodríguez salvó voto. El recurso de anulación se encaminó a retomar los argumentos del salvamento de voto en el sentido de alegar que los árbitros no tenían competencia para decidir sobre esas controversias, porque al hacerlo afectaban el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato, lo que supone un juzgamiento sobre la legalidad de éste, que es una competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativa. El Consejo de Estado señaló, de un lado, que contrario a lo destacado por el Ministerio Público, el apoderado del recurrente tenía poder para interponer el recurso de anulación. También, que la causal de anulación del artículo 72, numeral 4º, de la Ley 80 de 1993 fue elegida correctamente. Luego, afirmó que tratándose de un enriquecimiento sin justa causa, se trataba de una pretensión de responsabilidad extracontractual, cuyo pago inicialmente fue negado por la entidad cuando expidió la resolución de liquidación unilateral del contrato en ejercicio de su “facultad exorbitante”, y por tanto el tribunal de arbitramento no podía resolver sobre dichas pretensiones, precisamente, porque no eran de carácter contractual. Además, la decisión del Tribunal no fue revisar la legalidad de ese “acto administrativo contractual”, pues esa decisión no podía ser materia de la liquidación unilateral. En su aclaración de voto, el doctor Ramiro Saavedra Becerra sostuvo que según la posición mayoritaria del Consejo de Estado, conforme al artículo 111 de la Ley 446 de 1998 y a la interpretación del artículo 116 de la Carta Política hecha por la Corte Constitucional en la sentencia C-1436 de 2000, los árbitros no pueden pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos proferidos en virtud de un contrato estatal ni sobre sus consecuencias. Esto, toda vez que el Estado no puede renunciar ni delegar o transferir ejercer potestades públicas; porque la ley 80 de 1993 no dijo nada sobre esa competencia, lo que supone su inexistencia pues las competencias deben ser expresas y no son deducibles por analogía; y porque la competencia arbitral se limita a los asuntos susceptibles de transacción, al tenor del artículo 111 de la Ley 446 de 1998.

Empero, indicó que según esa Corporación hay actos administrativos contractuales, como la liquidación unilateral, que pueden tener “un contenido diverso o plural” no unilateral y no ser necesariamente ejercicio de las prerrogativas de la Administración, por lo que no son acto administrativo en estricto sentido, y por ello son susceptibles de ser conocidos por la justicia arbitral, lo que en su opinión es promover un limbo jurídico ante la necesidad de definir qué aspectos son esencialmente negociales, como las de carácter patrimonial o de restablecimiento económico, y porque contradice el artículo 61 de la Ley 80 de 1993 al tenor del cual la liquidación unilateral es un acto administrativo, pero también porque se hace necesario distinguir las meras actuaciones de coordinación de la imposición unilateral de la voluntad de la Administración como ejercicio de potestades públicas. Esa posición también es deficiente, dice el consejero, porque pronunciarse sobre unos efectos en la relación contractual que pueden desconocerse necesariamente implica desconocer la vigencia y la legalidad del acto administrativo. El consejero, además, considera que como el arbitraje es una actividad jurisdiccional según lo establece el artículo 116 de la Carta Política, y que la jurisdicción no es divisible porque parte de una única soberanía del Estado para ejercer la función de administrar justicia, pero igualmente porque de otra manera se producen fallos inocuos o contradictorios como resultado de la ruptura de la continencia de la causa. De otra parte, sostuvo que no es cierto que los artículos 238 de la Carta Política y 77 de la Ley 80 de 1993 le otorguen a la jurisdicción contencioso administrativa la competencia exclusiva de decidir sobre la legalidad de los actos administrativos, porque el primero se refiere a la suspensión provisional y no a la anulación de actos administrativos, y porque el segundo a la acción que se puede incoar contra éstos según las reglas del Código Contencioso Administrativo. Finalmente, apuntaló que impedir a los árbitros resolver sobre la legalidad de los actos administrativos impide que se administre justicia y que los contratistas puedan acceder a ésta de manera ágil y oportuna, y que las posiciones intermedias como la criticada afectan la seguridad jurídica.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de junio 10

de 2009, radicación 36252, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER- interpuso el recurso de anulación en contra del laudo de noviembre 12 de 2008, que resolvió las controversias entre la entidad y el Consorcio Porvenir en relación con el contrato de obra pública No. 072 de 2004 suscrito en diciembre 29 de 2003, y adicionado el 20 de septiembre del año siguiente. Para resolverlo, el Consejo de Estado partió por recordar que a partir de la Ley 1150 de 2007, que modificó el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, las causales de anulación aplicables a los laudos arbitrales referidos a contratos estatales son las contempladas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. Luego, se refirió al cargo según el cual el laudo recayó sobre puntos no sujetos a la decisión arbitral, frente a lo cual adujo que no es posible someter a requisitos de procedibilidad acordados el derecho a acudir al arbitraje pero sí a condiciones; y que en ese caso se trataba de un requisito de

procedibilidad y no un hecho futuro, a saber, el deber de que el interventor interviniera inicialmente en el conflicto para intentar resolverlo, lo cual no podía impedir a la partes a acudir ante el tribunal arbitral. Posteriormente, el Consejo de Estado desarrolló un recuento sobre los criterios jurisprudenciales de la Sección Tercera sobre la competencia arbitral para pronunciarse sobre la validez de los actos administrativos expedidos con ocasión de la celebración de los contratos estatales. Para ello, inició con (i) la sentencia de febrero 23 de 2000, radicación 16394, en la que la Corporación consideró que la jurisdicción contenciosa debía juzgar la legalidad de los actos de la administración, porque esa función jurisdiccional compromete el ejercicio del poder público y versa sobre una materia “que no resulta transigible ni puede estar sujeto a la voluntad de las partes en un contrato”. En esa providencia, además, se indicó que según los criterios jurisprudenciales que le precedían, los árbitros no pueden resolver sobre la declaratoria de caducidad y sus efectos, incluido el incumplimiento del contratista, lo que sucedía también con el resto de actos de la administración que son ejercicio de las facultades excepcionales de terminación, modificación e interpretación unilaterales, imposición de multas, declaración del incumplimiento del contratista y liquidación unilateral “en orden a procurar y garantizar el buen servicio público y la preservación del interés público”. En esa misma sentencia, recordó ese tribunal, el hecho de que en un contrato se expida uno de los actos administrativos mencionados no impide que las partes acudan al arbitraje, pero ellos ni las materias que les son directamente relacionadas son susceptibles de resolverse por esa vía. (ii) En segundo lugar, se refirió a la sentencia de junio 8 de 2000, radicación 16973, en la que el Consejo reiteró esa posición, y añadió que los árbitros no tenía competencia para resolver sobre la legalidad de ningún acto administrativo, porque el juzgamiento de éstos “es intransferible, indelegable, improrrogable e innegociable, porque es un (sic) regla imperativa de orden público, que emana del poder soberano del Estado”, lo que ocurre también con aquellos que son uso de los poderes exorbitantes de la Administración. En esa providencia, la Corporación señaló que ello ocurría también en vigencia de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993 pues tales normas no establecer que las partes puedan habilitar “a los árbitros para decidir sobre la legalidad de los actos administrativos que se produzcan con ocasión de la relación contractual”; y que el control de legalidad de los actos administrativos no es negociable “por encontrarse comprometida la soberanía del Estado y el orden público… y siendo pues, un tema extraño a la transacción, lo será también a la competencia de los tribunales de arbitramento”. Por lo tanto, la facultad de los árbitros para estudiar la legalidad de los actos administrativos “es una facultad puramente tangencial, destinada a establecer su sentido, incidencia y alcance en las materias puestas a su conocimiento, lo cual significa que, en ningún caso, podrán desconocer implícita o expresamente dichos actos y menos aún declarar su legalidad”. (iii) En tercer lugar, reseñó la sentencia de agosto 23 de 2001, radicación 19090, en la que el Consejo de Estado citó la sentencia C-1436 de 2000 para señalar que los árbitros no son competentes para conocer “sobre los actos administrativos que se expiden en desarrollo de la actividad contractual”, conclusión que se basó, entre otros, en los fallos de mayo 15 de 1992,

radicación 5326, y junio 16 de 1997, en los que se afirmó en el primero que las partes en contraste sí podrían habilitar a los árbitros para definir controversias sobre cuestiones económicas derivadas de los efectos de los actos administrativos, y en el otro lo contrario. (iii) La Corporación precisó que ese criterio fue retomado en la sentencia de febrero 7 de 2002, radicado 21704. (iv) Por otra parte, en la sentencia de junio 27 de 2002, radicación 21040, recordó el máximo tribunal, el Consejo de Estado precisó que de acuerdo con la sentencia C-1436 de 2000 los árbitros no pueden resolver sobre la legalidad de actos administrativos; y que (v) en el fallo de julio 4 de 2002, radicación 21217, señaló que ello es consecuencia “del principio de no negociabilidad del ejercicio de las potestades públicas, (porque) no le es dable al Estado despojarse de sus competencias legales, renunciar a ellas, dejar de ejercerlas, ni negociarlas, y por lo tanto, no le es dable transigir sobre la legalidad de los actos expedidos en su ejercicio”. (vi) En otra decisión de la misma fecha, radicado 19333, el Consejo de Estado adujo que los actos administrativos son “expresiones de la administración” que “constituyen o contienen el uso de poderes y prerrogativas propias del Estado, y, por tanto, exorbitantes de las facultades y derechos que se predican respecto de las relaciones contractuales de los particulares”, concepto que fue reiterado en las decisiones de (vii) octubre 9 de 2003, radicación 16718, y (viii) marzo 11 de 2004, radicación 25021. (ix) Mas tarde, en una decisión de mayo 20 de 2004, radicación 25154, la Corporación consideró excluido de la competencia arbitral “el control jurídico de los actos administrativos” y que conforme a la sentencia C-1436 de 2000 los árbitros podían definir controversias de contratación estatal siempre que no tuvieran que ver con la legalidad de los “actos dictados por la Administración en desarrollo de los poderes excepcionales”, (x) lo que repitió en la sentencia de marzo 10 de 2005, radicación 27946. Así mismo, (xi) en la providencia de abril 14 de 2005, radicación 25489, con base en las decisiones de junio 11 de 2000, radicación 16973 y C-1436 de 2000, explicó que lo prohibido es que los árbitros definan la legalidad de actos administrativos expedidos “en ejercicio de sus potestades exorbitantes”; y (xii) en la sentencia de abril 28 siguiente, radicación 25811, el máximo tribunal reiteró que los árbitros no podían decidir sobre aspectos “que comprometen el orden público, el régimen constitucional, o cuando implican un menoscabo de la autoridad del Estado”. De otro lado (xiii) en la decisión del 29 de agosto de 2007 el Consejo de Estado nuevamente excluyó de la competencia arbitral las decisiones que versan sobre la legalidad de los actos administrativos, para lo cual citó la C-1436 de 2000 y una decisión del Consejo de Estado de junio 8 de 2000 referida al ejercicio de poderes exorbitantes; y (xiv) en marzo 27 de 2008 sostuvo que la competencia arbitral no se extiende a la legalidad tanto de actos administrativos generales como de aquellos que involucran el ejercicio de potestades exorbitantes. De igual modo, (xv) en una decisión de la misma fecha, radicación 36644, el Consejo de Estado moduló su postura al señalar que lo excluido de la competencia arbitral son “los actos administrativos de contenido particular y concreto que se expidan en ejercicio de potestades o facultades excepcionales en los términos previstos por la Corte Constitucional en la precitada

sentencia C-1436 de 2000 y… los actos administrativos de carácter general proferidos en desarrollo de la actividad contractual de la Administración. Podrán, en cambio, ponerse en conocimiento de los árbitros los actos administrativos contractuales de contenido particular que no provengan del ejercicio de facultades excepcionales, dado que respecto de tales actos se reconoce la capacidad dispositiva de las partes, según se desprende de la misma sentencia C-1436 de 2000 en consonancia con los artículos 70 y 71 de la Ley 446 de 1998”; y (xvi) en las providencias de octubre 15 de 2008, radicación 35483, y (xvii) diciembre 3 del mismo año, radicación 34302, el Consejo de Estado reiteró únicamente que el control jurídico sobre los actos administrativos expedidos en ejercicio de potestades exorbitantes es el excluido para la competencia arbitral. Ahora bien, y luego de haber delineado las distintas posiciones que a lo largo del tiempo y hasta ese momento había tenido el Consejo de Estado sobre la materia, el máximo tribunal procedió a interpretar el alcance de la sentencia C-1436 de 2000 de la Corte Constitucional. Al respecto, indicó que la exequibilidad condicionada de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993 según la cual se debe entender que los árbitros no tienen competencia “para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”, fue resultado de una ratio decidendi según la cual solo aquellos están excluidos de la competencia arbitral, interpretación que es la misma que la Corte Constitucional hizo de su propia sentencia en la sentencia SU-174 de 2007. Empero, el Consejo de Estado puntualizó que esos actos administrativos son únicamente los contenidos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993según los precedentes aludidos de la Corte Constitucional, y por tanto, “los demás actos administrativos contractuales… si pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de los árbitros”, sin perjuicio de que para la mayoría de la Sala de Decisión en la sentencia que está siendo referida los poderes excepcionales lo son porque “exceden la órbita que integra el marco dentro del cual se desarrollan los contratos que, en pie de igualdad jurídica, celebran los particulares entre sí” y por ende son todas las competencias de las entidades para “adoptar decisiones unilaterales que resultad vinculantes para los particulares contratistas quienes no se encuentran en un plano de igualdad sino de subordinación jurídica respecto de su contratante”. Esto también ocurre con la imposición de multas regulada en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, con la declaratoria de nulidad absoluta según los artículos 44, numerales 1, 2 y 4, y 45 de la Ley 80 de 1993, con la liquidación unilateral de contratos al tenor del artículo 61 ibídem, y el cobro de garantías constituidas para amparar diversos riesgos. De otra parte y desde una perspectiva constitucional, el Consejo de Estado señaló que los únicos límites que tiene la competencia arbitral según la Carta Política son que cuenten con la habilitación de las partes y que ejerzan su competencia de manera temporal, pues el resto son restricciones que establece la ley. Acto seguido, la Corporación precisó que es el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998 el que exige que toda materia arbitrable sea transigible, tal y como fue reconocido en las sentencias C-1436 de 2000 y C-330 de 2000; y recordó en punto a la transigibilidad y consecuencial carácter concilibable de distintas materias, que el artículo 70 de la Ley 446 de 1998 estableció que esa es la naturaleza de los “conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la

jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo”, y que el artículo 71 ibídem dictamina que “cuando medie acto administrativo de carácter particular, podrá conciliarse sobre los efectos económicos del mismo si se da alguna de las causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, evento en el cual, una vez aprobada la conciliación, se entenderá revocado el acto sustituido por el acuerdo logrado”. Del mismo modo, que según el artículo 2º del Decreto 1818 de 1998 “serán conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley”; y que ante las normas señaladas, se debe concluir que los actos administrativos particulares son asuntos transigibles, por lo que aquellos “de carácter particular y de contenido económico, sin duda alguna se constituyen en asuntos transigibles”. En conclusión, el Consejo de Estado consideró que sólo los actos administrativos proferidos en el ejercicio de las facultades consagradas en el artículo 14 de la ley 80 de 1993 no son materia arbitrable. La mayoría de la Sala, frente al caso concreto, evidenció que los actos administrativos objeto del conflicto imponían multas y dictaban la liquidación unilateral, y por tanto sí eran materia arbitrable. En su aclaración de voto, el consejero Ramiro Saavedra Becerra argumentó que en realidad la sentencia C-1436 de 2000 se basó en el carácter intransigible de todos los actos administrativos, porque todos son ejercicio de la función pública, que según la sentencia de febrero 23 de 2000, radicación 16394, no son transigibles por tener “relación directa con los poderes y prerrogativas propias del poder público, de las cuales no puede válidamente la administración desprenderse o renunciar”, misma tesis acogida en las sentencias de junio 8 de 2000, radicación 16973, y de agosto 29 de 2007, radicación 15469, esta última según la cual cuando el legislador quiere otorgarle la facultad a los árbitros para decidir sobre materias no transigible lo hace expresamente como ocurrió con la nulidad del contrato. También, la sentencia de octubre 15 de 2008, radicación 34593. El consejero posteriormente reitera que su interpretación de la sentencia C- 1436 de 2000, y adujo que en la sentencia SU-174 de 2007 la Corte sostuvo que los árbitros no podían decidir sobre la legalidad de ningún acto administrativo. La consejera Myriam Guerrero de Escobar también aclaró su voto para señalar que según la sentencia C-1436 de 2000 los árbitros no pueden decidir sobre la legalidad de ningún acto administrativo, porque estos son “la manifestación del poder del Estado, de su imperio, de su facultad unilateral, que le es inherente, no solo cuando los dicta en ejercicio de las facultades de interpretación, modificación o terminación unilaterales o por razón de su potestad de declarar la caducidad del contrato o de aplicar la cláusula de reversión, según lo previsto por la Ley 80 de 1993, sino cuando expide otros actos diferentes en razón o con ocasión del contrato como puede ocurrir con la liquidación unilateral, la declaratoria de incumplimiento o la imposición de multas etc., actos que también comportan el ejercicio de facultades o poderes excepcionales al derecho común, en la medida que los particulares vinculados con el Estado, mediante una relación contractual, no pueden actuar de la misma manera”. Según la consejera, ello se corrobora con el contenido de los artículos 111 de la Ley 446 de 1998 y 115 del Decreto 1818 de 1998, según los cuales solo los asuntos transigibles son arbitrables, y en cambio no lo son los “que involucren el orden público, la soberanía nacional o el orden

constitucional”, como ocurre con la legalidad de actos administrativos; pero mediante el arbitraje si pueden resolverse las controversias económicas derivadas de los actos administrativos particulares, según lo prevé el artículo 71 de la Ley 446 de 1998. A su turno, el consejero Enrique Gil Botero también aclaró voto y sostuvo que los árbitros tampoco pueden conocer sobre las controversias relativas a poderes exorbitantes distintos a los contemplados en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, porque lo que consideró la Corte Constitucional en la sentencia C-1436 de 2000 es que los árbitros no pueden decidir sobre esas materias independientemente de su fundamento legal pues se violaría el artículo 238 de la Carta Política según el cual sólo la jurisdicción contenciosa administrativa puede suspender actos administrativos y por ende sólo ella puede anularlos. Una interpretación distinta, dice el consejero, implica desconectar el resuelve de los fundamentos que llevaron a la Corte a tomar esa decisión; empero, desde un punto de vista literal, el resuelve tampoco limitó la incompetencia a los actos administrativos regulados por el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, decisión de abril 18 de

2013, radicación 17859, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

El Consejo de Estado, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Julio César García Jiménez en contra de la sentencia del Tribunal Administrativo de Casanare de noviembre 19 de 1999, que resolvió las controversias entre éste y el Departamento del Casanare en relación con el contrato de obra pública de junio 26 de 1996, decidió anular lo actuado. Para ello, en primer lugar, citó la cláusula compromisoria contenida en el contrato, y discurrió sobre la naturaleza del pacto arbitral; luego, reseñó múltiples precedentes jurisprudenciales referidos a la renuncia tácita frente a la cláusula compromisoria, para luego concluir si inaplicación a tal institución, por lo que el juez institucional tiene el deber –en casos regulados por normas previas a la Ley 1563 de 2012, como lo advirtió previamente esa Corporación- de declarar la falta de jurisdicción y de competencia cuando lo procedente es acudir al arbitraje. Frente al caso en concreto, el Consejo de Estado precisó que en la decisión de junio 10 de 2009, radicación 36252, esa Corporación entendió que el alcance de la sentencia C-1436 de 2000 fue razonar que la legalidad de los actos administrativos proferidos en ejercicio de las facultades previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 era una materia no arbitrable, y que por tanto los actos administrativos proferidos en ejercicio de otras facultades si lo eran, entendimiento que fue reiterado en la sentencia de octubre 22 de 2012, radicación 39942. Por lo tanto, dado que en el asunto concreto se terminó el contrato de manera unilateral en ejercicio de la previsión del artículo 45 de la Ley 80 de 1993, y se ordenó su liquidación conforme al artículo 44, inciso 2º, ibídem, el asunto debía ser conocido por un tribunal de arbitramento.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de mayo de

2013, radicación 21024, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

El Consejo de Estado, al resolver el recurso de apelación en relación con el proceso tramitado ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que resolvía las controversias contractuales entre el municipio de Yumbo y ECOVAL S.A. en relación con el contrato de prestación de servicios de operador del sistema comercial relacionado con el servicio de aseo, acueducto y alcantarillado del municipio, celebrado el 15 de diciembre de 1997, que fue terminado unilateralmente por el municipio en julio 28 de 1998, declaró la nulidad de lo actuado. Para ello, comenzó por indicar que mediante el auto de abril 18 de 2013, radicación 17859, el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia, y reiteró la postura de la sentencia de junio 10 de 2009, radicación 36252, en la que fijó que los árbitros no era competentes para conocer controversias sobre actos administrativos contractuales proferidos en ejercicio de las facultades previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, tal y como lo dispuso la Corte Constitucional en la sentencia C-1436 de 2000. Luego, discurrió sobre la naturaleza del pacto arbitral, precisó que en la providencia de abril 18 de 2013, el Consejo de Estado sostuvo que los demás actos administrativos distintos a los referidos, como los que imponen multas de conformidad con el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, los que declaran la terminación unilateral del contrato por virtud del artículo 44, numerales 1, 2 y 4, de la Ley 80 de 1993, los que liquidan unilateralmente el contrato en atención al artículo 61 ibídem, los que exigen garantías constituidas, pueden someterse al conocimiento de los árbitros para que resuelvan sobre su validez y sus efectos. Esa posición fue también expuesta en las sentencia de octubre 22 de 2012, radicación 39942. En esta última sentencia, el Consejo de Estado hizo un recuento jurisprudencial sobre el debate. Al respecto, precisó que en la sentencia de junio 8 de 2000, radicación 16973, el Consejo de Estado sostuvo que según la ley 80 de 1993, los actos administrativos contractuales sólo pueden ser impugnados ante la jurisdicción contencioso administrativa, lo que además coincide que lo dicho en el informe de la Sección de Informes y Estudios adoptado por la Asamblea General del Consejo de Estado francés en febrero 4 de 1993, en el que se indicó que dada la naturaleza convencional y privada del arbitraje hay desconfianza en su aplicación sobre materias administrativas, pero no una prohibición en ese sentido, por lo que para aplicar esa competencia no se puede desconocer los principios de “primacía del interés general, control de legalidad de los actos de la administración, compromiso de su responsabilidad, dualismo jurisdiccional, acceso fácil al juez, existencia de un cuerpo de reglas específicas aplicables a las relaciones entre las colectividades públicas y las personas privadas”; e igualmente, que no se puede transigir sobre materias de orden público. En esa providencia también fue precisado que la legalidad sobre actos administrativos es una materia de competencia exclusiva y excluyente de la jurisdicción contencioso administrativa, según la cláusula general de competencia que le atribuyó que es “intransferible, indelegable, improrrogable e innegociable” por ser una regla de orden público; e igualmente, que la competencia arbitral se restringe a asuntos transigibles al tenor del artículo 111 de la Ley 446 de 1998, y que los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993 no le otorgan a los árbitros la competencia para decidir sobre la legalidad de los actos administrativos. En consecuencia, el examen sobre los actos administrativos que pueden hacer los árbitros es “puramente tangencial”, para establecer su “sentido, incidencia y alcance en las materias puestas a

su conocimiento”, pero en ningún caso “podrán desconocer implícita o expresamente dichos acto y menos aún declarar su legalidad”. De otra parte, citó el auto de febrero 27 de 2013, radicación 20521, en la que el Consejo de Estado sostuvo que los únicos actos administrativos cuyo control jurídico no podía estar a cargo de árbitros eran los del artículo 14 de la Ley 80 de 1993; así como la sentencia de abril 17 del mismo año, radicación 42532, en la que la Corporación consideró que era válida la cláusula compromisoria que incluía en la competencia arbitral la decisión sobre la liquidación unilateral de un contrato en la que fungía como parte COMFENALCO Santander. Luego de la reseña de precedentes, el Consejo de Estado hizo disquisiciones sobre el carácter vinculante de los precedentes judiciales, e hizo unas consideraciones que le permitieron concluir que el contrato suscrito entre las partes se rige integralmente por la Ley 80 de 1993, y no por la Ley 142 de 1994, pues no fue suscrito por una empresa de servicios públicos domiciliarios sino por una entidad territorial municipal; y luego, citó la cláusula compromisoria incluida en éste, y recordó que la terminación unilateral del contrato se hizo a partir de la configuración de una nulidad de las previstas en los artículos 44, numeral 2, y 45 de la Ley 80 de 1993, y no en ejercicio de las potestades exorbitantes previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 en concordancia con el artículo 17 ibídem, por lo que era materia arbitrable. Por lo tanto, se declaró la nulidad de todo lo actuado.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de junio 6 de

2013, radicación 45922, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Concesiones Parqueaderos Calle 85, 90, 97 S.A. interpusieron un recurso de anulación contra el laudo arbitral proferido en noviembre 20 de 2012, que resolvió las controversias entre éstas y el IDU relacionadas con la ejecución de los contratos de concesión No. 385, 386, 387 y 388 suscritos el 23 de julio de 1999. El recurso de anulación se interpuso por las causales 4, 6, 7 y 9 del artículo 164 del Decreto 1818 de 1998. El Consejo de Estado discurrió sobre la naturaleza del arbitraje, y afirmó que al tenor de los artículos 68 y 69 de la Ley 80 de 1993, que fueron incluidos en los artículos 226 y 227 del Decreto 1818 de 1998 y luego en el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, las entidades estatales y los contratistas pueden acudir al arbitraje o a cualquier otro medio alternativo de solución de conflictos. Igualmente, según los artículos 70 a 72 de la Ley 80 de 1993, incorporados en los artículos 228 y 230 del Decreto 1818 de 1998, y luego en el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, las partes podrán habilitar el arbitraje para resolver controversias contractuales siempre que sean de carácter transigible, según lo explicó esa sección en sentencia de junio 8 de 2000, radicación 16973, y tal y como se reiteró en los artículos 8 y 13, numeral 3, de la Ley 270 de 1996. En consecuencia, se excluyen las materias como “la legalidad del ordenamiento jurídico aplicable al contrato, o de los actos administrativos que se presenten en el desarrollo de la actividad contractual” según lo distinguió la Corte Constitucional en la sentencia C-1436 de 2000. Posteriormente, explicó que en Colombia la anulación no es una acción autónoma sino un recurso extraordinario, según se contempla en el Decreto 1818 de 1998 y en la Ley 1563 de 2012. De otra parte, sostuvo que por virtud del artículo 119 ibídem los recursos de anulación de los procesos que

iniciaron antes de la entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012, se rigen por el Decreto 1818 de 1998. En razón a ello, la Corporación dijo que en ese caso el recurso de interpuso oportunamente y de manera adecuada, por lo que fue admitido.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de

septiembre 23 de 2013, radicación 29215, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

BDO Audit Age S.A. apeló la sentencia de la Sección Tercera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que se resolvió las controversias contractuales sobre el contrato de revisoría fiscal No. 002 de 1997 y sus convenios adicionales 1 y 2 de 22 de enero y del 23 de junio de 1998, suscritos entre la empresa y la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL-. El Consejo de Estado declaró de oficio la nulidad de lo actuado por configurarse las causales del artículo 140, inciso 1º y 2º, del Código de Procedimiento Civil, esto es, falta de nulidad y falta de competencia funcional. Luego de exponer las consideraciones referidas a la renuncia tácita de la cláusula compromisoria y de su aplicación al caso concreto, el Consejo de Estado discurrió sobe la competencia de los árbitros para pronunciarse sobre la nulidad de actos administrativos que no comportan el ejercicio de potestades exorbitantes. En primer término, señaló que como los actos administrativos mediante los que las entidades imponen multas a un contratista no son ejercicio de una exorbitancia, pueden ser objeto de un pronunciamiento de árbitros. En sustento de lo anterior, citó extensamente la sentencia del 10 de junio de 2009, radicación 36252, en la que el Consejo de Estado concluyó que los actos administrativos distintos a los relacionados con las facultades excepcionales previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, que son los que implican una expresión de la autoridad del Estado, pueden ser sometidos al arbitraje porque no fueron cobijados en la sentencia C-1436 de 2000 y porque la ley ni la Constitución tienen disposición en contrario, tal y como lo entendió la misma Corte Constitucional en la sentencia SU-174 de 2007. Frente a la jurisprudencia del Consejo de Estado, en la sentencia citada se recordó, en concreto, i) la del 23 de febrero de 2000, radicación 16394, en la que se afirmó que la legalidad de actos de la administración es un asunto que compromete el ejercicio del poder público, por lo que no es transigible, y que el criterio que ha sido constante excluye de la competencia arbitral la caducidad y sus efectos, junto con el incumplimiento, lo que es aplicable también al resto de facultades excepcionales, con las que se procura y garantiza el buen servicio público y la preservación del interés público; pero que la sola expedición de un acto administrativo en uso de facultades exorbitantes o poder público no impide acudir al arbitraje, sino que solamente quedan excluidas de su competencia las controversias “que tengan relación directa con esos actos administrativos que eventualmente la administración haya proferido”. Luego, el Consejo de Estado reseñó ii) la sentencia de junio 8 de 2000, radicación 16973, en la que se indicó que sólo la jurisdicción contencioso administrativa podría juzgar la legalidad de los actos administrativos y de sus efectos directos, por virtud de la cláusula general de competencia del juez administrativo prevista en la Carta Política y en la ley, que es “intransferible, indelegable, improrrogable e innegociable” por ser una regla de orden público; e igualmente, que la competencia

arbitral se restringe a asuntos transigibles al tenor del artículo 111 de la Ley 446 de 1998, y que los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993 no le otorgan a los árbitros la competencia para decidir sobre la legalidad de los actos administrativos. En consecuencia, el examen sobre los actos administrativos que pueden hacer los árbitros es “puramente tangencial”, para establecer su “sentido, incidencia y alcance en las materias puestas a su conocimiento”, pero en ningún caso “podrán desconocer implícita o expresamente dichos acto y menos aún declarar su legalidad”. De otra parte, iii) la sentencia de agosto 23 de 2001, radicación 19090, en la que el Consejo de Estado recordó que en la decisión de mayo 15 de 1992, radicación 5326, los árbitros nos tenían competencia sobre la legalidad de los actos administrativos pero sí sobre sus consecuencias económicas, y que en las sentencias de junio 16 de 1997, 23 de febrero de 2000, radicación 16394, junio 8 de 2000, radicación 16973, febrero 7 de 2002, radicación 21704, y febrero 23 de 2000 se mantuvo la misma posición. En adición, que en el fallo de junio 27 de 2002, radicación 21040, la Corporación mantuvo esa regla, también porque en la sentencia C-1436 de 2000 la Corte Constitucional excluyó de la competencia arbitral la resolución sobre la legalidad de todo acto administrativo. Por otro lado, iv) la decisión de julio 4 de 2002, radicación 21217, en la que el Consejo de Estado sostuvo que la validez de los actos administrativos no era arbitrable por el “principio de no negociabilidad del ejercicio de las potestades públicas”, que le impide al Estado “despojarse de sus propias competencias legales, renunciar a ellas, dejar de ejercerlas”, con lo que la legalidad de tales actos no es transigible; y v) la de julio 4 de 2002, radicación 19333, en la que la Corporación sostuvo que los actos administrativos son expresiones de la administración en uso de “poderes y prerrogativas propias de Estado, y por tanto exorbitantes de las facultades y derechos que se predican respecto de las relaciones contractuales de los particulares”, lo que fue reiterado en las sentencia de octubre 9 de 2003, radicación 16718, y marzo 11 de 2004, radicación 25021. Al mismo tiempo, vi) la decisión de mayo 20 de 2004, donde fue sostenido que los conflictos derivados de los contratos estatales son arbitrables, “salvo en lo relacionado con el control jurídico de los actos administrativos”, porque esa materia no fue incluida expresamente dentro de las materias que los árbitros podían conocer, pero también, que la Corte Constitucional, en la sentencia C-1436 de 2000, excluyó de las materias arbitrables los “actos dictados por la Administración en desarrollo de los poderes excepcionales”; y vii) la sentencia de marzo 10 de 2005, radicación 27946, en la que el Consejo de Estado afirmó que “la celebración, ejecución y liquidación de los contrato administrativos” son materia arbitrable “siempre y cuando no tengan que ver con los aspectos de legalidad de los actos administrativos materiales”. De igual modo, viii) la decisión de abril 14 de 2005, radicación 25489, en la que con base en las providencias de junio 11 de 2000, radicación 16973, y la sentencia C-1426 de 2000, precisó que lo excluido de la competencia arbitral era el juzgamiento de actos administrativos proferidos en ejercicio de potestades exorbitantes; y ix) la sentencia de abril 28 de 2005, radicación 25811, que señaló que lo excluido de la competencia arbitral, entre otras materias, es lo relativo a “aspectos que comprometen el orden público, el régimen constitucional, o cuando implican un menoscabo de la autoridad del Estado”. Igualmente, x) la sentencia de agosto 29 de 2007, que con apoyo en la sentencia C-1436 de 2000 y en la decisión del Consejo de Estado de junio 8 de 2000, adujo que el control de legalidad de los

actos administrativos “escapa al conocimiento de la justicia arbitral”; así como xi) el fallo de marzo 27 de 2008, radicación 33645, en el que la Corporación adujo que no son arbitrales “la legalidad de actos administrativos generales y aquellos actos particulares contractuales que involucren el ejercicio de potestades exorbitantes”. También, xii) la decisión de la misma fecha, radicación 36644, que enunció que “en materia contractual se encuentran excluidos de la competencia de los árbitros i) los actos administrativos de contenido particular y concreto que se expidan en ejercicio de potestades o facultades excepcionales en los términos previstos por la Corte Constitucional en la precitada sentencia C-1436 de 2000 y ii) los actos administrativos de carácter general proferidos en desarrollo de la actividad contractual de la Administración.”, y en asuntos de otra naturaleza los actos administrativos generales y los actos administrativo particulares que por disposición legal sean de competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, pero no lo están “los actos administrativos contractuales de contenido particular que no provengan del ejercicio de facultades excepcionales, dado que respecto de tales actos se reconoce la capacidad dispositiva de las partes, según se desprende de la misma sentencia C-1436 de 2000 en consonancia con los artículos 70 y 71 de la Ley 446 de 1998”, ni, en materias no contractuales, lo de contenido particular pues son transigibles según los artículos 70 y 71 de la Ley 446 de 1998, lo que hace aplicable el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998. Finalmente, xiii) las sentencias de octubre 15 de 2008, radicación 35483, y diciembre 3 de 2008, radicación 34302, que con base en las de febrero 23 de 2000 y agosto 23 de 2001 entendieron excluidas de la competencia arbitral los asuntos no transigibles, entre ellos el control jurídico de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades exorbitantes. Adicionalmente, en la providencia objeto de reseña, el Consejo de Estado también citó extensamente la sentencia de octubre 22 de 2012, radicación 39942, que también comenzó por reseñar la decisión de junio 8 de 2000, radicación 16973, que sostuvo que conforme a la ley 80 de 1993 el control de los actos administrativos contractuales estaba asignado únicamente al juez contencioso administrativo, lo que además coincide que lo dicho en el informe de la Sección de Informes y Estudios adoptado por la Asamblea General del Consejo de Estado francés en febrero 4 de 1993, en el que se indicó que dada la naturaleza convencional y privada del arbitraje hay desconfianza en su aplicación sobre materias administrativas, pero no una prohibición en ese sentido, por lo que para aplicar esa competencia no se puede desconocer los principios de “primacía del interés general, control de legalidad de los actos de la administración, compromiso de su responsabilidad, dualismo jurisdiccional, acceso fácil al juez, existencia de un cuerpo de reglas específicas aplicables a las relaciones entre las colectividades públicas y las personas privadas”; e igualmente, que no se puede transigir sobre materias de orden público. Luego, continuó la reseña de la providencia de radicación 16973, en el sentido ya expuesto, y de otras providencias, ya mencionadas. Para el caso concreto bajo estudio, el Consejo de Estado concluyó que la cláusula compromisoria contenida en el contrato de revisoría fiscal obligaba a las partes a acudir al arbitraje, aunque no se hubiere alegado como excepción en la contestación de la demanda, y como las pretensiones se encaminan a obtener la nulidad del acto administrativo de liquidación unilateral del contrato y sus convenios adicionales, éste no hizo parte del

ejercicio de las potestades excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, por lo que es una materia arbitrable. Por lo tanto, y ante lo insaneable de la nulidad, conforme al artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, deberá ser decretada a pesar de no haber sido solicitada en el recurso de apelación interpuesto.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de febrero

26 de 2015, radicación 33635, C.P. Olga Melida Valle de De la Hoz.

El Departamento de Cundinamarca demandó la Resolución No. 046 de febrero 17 de 1998 proferida por la Presidencia del Instituto de Seguro Social y el acto ficto o presunto que debió resolver el recurso de reposición interpuesto en contra de éste. Al conocer la pretensión en única instancia incoada en octubre 8 de 2004, el Consejo de Estado, luego de hacer consideraciones para justificar la asignación del asunto a la Sección Tercera, adujo que era inviable declarar la nulidad por falta de jurisdicción, en aplicación del artículo 140, inciso 1º, del Código de Procedimiento Civil, como consecuencia de haberse pactado una cláusula compromisoria entre las partes en el Convenio Interadministrativo No. 2240 de 1995, puesto que la nulidad simple no puede ser sometida “al conocimiento de los árbitros, con independencia de que los actos administrativos sometidos a juzgamiento de validez sean de contenido particular y concreto”. La Corporación, a continuación, precisó que el problema jurídico era resolver si mediante la nulidad simple se puede cuestionar la legalidad de actos administrativos particulares y concretos que debieron censurarse en la acción de controversias contractuales, para determinar, a su turno, si le es aplicable la prohibición de renunciar tácitamente a la cláusula compromisoria. Para darle respuesta, citó el auto de abril 18 de 2013, radicación 17859, que unificó la jurisprudencia en relación con la renuncia tácita de la cláusula compromisoria, y concluyó que no le es aplicable porque ella se refiere a controversias contractuales, mientras que en este caso se trata de una simple nulidad; y negó la posibilidad de anular con base en el artículo 140, numeral 4º, del Código de Procedimiento Civil, por cuanto “la acción contractual como la de nulidad simple compartían el proceso ordinario regulado en los artículos 206 y subsiguientes del C.C.A.”. En adición, el trámite resultaba procedente, indicó el máximo tribunal en lo contencioso administrativo, porque la acción de controversias contractuales había prescrito y no era posible por esa vía impugnar la legalidad del acto administrativo de liquidación; y además, no podía remitirse a la justicia arbitral, “toda vez que a los árbitros les está vedado pronunciarse sobre la legalidad de actos administrativos proferidos o expedidos en ejercicio de las potestades excepcionales, de conformidad con lo señalado en el literal c) del artículo 14 de la ley 1682 de 2012 (ley de infraestructura) y el inciso final del artículo 1º de la ley 1562 del mismo año (estatuto arbitral), como quiera que el acto administrativo cuya legalidad y validez se discute corresponde a la liquidación unilateral del contrato proferida por el ISS, en los términos del artículo 61 de la ley 80 de 1993”.

Posteriormente, el Consejo de Estado refirió un amplio número de decisiones suyas que le permitieron concluir el trámite y los términos de caducidad aplicables a la impugnación de diversos actos administrativos precontractuales, como los contractuales y los post contractuales, y concluyó que el demandante debió usar la acción de controversias contractuales para pedir la nulidad de la liquidación unilateral y su proferimiento por parte del juzgador.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de abril 13

de 2015, radicación 52556, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Hotelera Tequendama S.A. interpuso un recurso de anulación contra el laudo arbitral proferido en agosto 24 de 2014 que resolvió las controversias ente la empresa y Emgesa S.A. E.S.P. relacionadas con un contrato que suscribieron las compañías en febrero 22 de 2010 y derivadas del no pago de la primera a la segunda de los montos en los que incurrió esta última como pago dirigido a Codensa S.A. a título de recaudo de la contribución de solidaridad que debió entregarle Hotelera Tequendama S.A. a Emgesa S.A. E.S.P. La recurrente señala que la obligación que se le compelió a pagar se derivaba de dos títulos ejecutivos consistentes en dos facturas, y que como el cobro debía tramitarse vía proceso ejecutivo, el tribunal arbitral carecía de competencia para conocer sobre la controversia. El Consejo de Estado comenzó por explicar la naturaleza jurídica del recurso de anulación a la luz de la Ley 1563 de 2012, y para ello discurrió largamente sobre la historia del arbitraje en Colombia, y luego sobre el desarrollo del arbitraje en Colombia sobre contratos estatales. Dentro de estas últimas consideraciones, señaló que las partes de un contrato estatal pueden acudir al arbitraje para resolver sus conflictos, siempre que se trate de asuntos susceptibles de transacción, y en consecuencia que se excluye del arbitraje “materias como la legalidad del ordenamiento jurídico aplicable al contrato, o de los actos administrativos que se presenten en el desarrollo de esa actividad contractual”, como fue precisado en la sentencia C-1436 de 2000 de la Corte Constitucional.

En igual sentido se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2000 al revisar la constitucionalidad de los arts. 70 y 71 de la ley 80 señaló que los asuntos que se someten a los Tribunales de Arbitramento están relacionados con materias susceptibles de transacción, pero no pueden pronunciarse sobre asuntos que involucren el orden público, la Soberanía Nacional, el orden constitucional, pues son asuntos reservados al Estado, en ultimas el orden jurídico no es objeto de disposición entre las partes y ello se reafirma con el contenido del art. 238 C.P. que le otorga la facultad a la jurisdicción contencioso administrativa para suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativo Entonces, si la administración opta por expedir un acto administrativo que contenga la liquidación unilateral de aquello que no fue objeto de mutuo acuerdo, inmediatamente impide que las partes puedan convocar Tribunal de Arbitramento para dirimir este conflicto, toda vez que solo le quedaría a este Tribunal estudiar la legalidad del acto, algo que no está permitido tal como lo señaló el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

Nuestra consideración frente a esta jurisprudencia es que califica el acto administrativo de liquidación unilateral como una acto de aquellos que se consideran exorbitantes y que no puede ser revisable por los Tribunales de Arbitramento por falta de competencia.

SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Corte Constitucional, sentencia C-1436/00, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

Bertha Isabel Suárez Galindo demandó por inconstitucionales los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, porque en su criterio desconocían el artículo 29 de la Carta Política que establece que los procesos los debe resolver el juez competente y que en el caso de las controversias sobre actos administrativos la competencia exclusiva está en cabeza de la jurisdicción contenciosa administrativa, como se colige de los artículos 236 a 238 de la Carta Política. En el estudio del fondo de la controversia, la Corte Constitucional comenzó por precisar los límites del arbitraje. Así, indicó que en la Constitución de 1991 se facultó de manera expresa a los particulares para administrar transitoriamente justicia como árbitros o conciliadores, y en ejercicio de la capacidad para dictar fallos en derecho o en equidad si así lo disponen las partes, en los términos previstos por la ley, lo que configura una forma de descongestionar los despachos judiciales y un modo pacífico de resolver controversias. Empero, recordó que es el legislador quien debía desarrollar tales institutos, conforme lo indicó la Corte en la sentencia C-160 de 1999. Seguidamente, recordó que las decisiones de los árbitros, denominadas laudos, tienen efecto de cosa juzgada, y que acudir a éstos implica derogar la jurisdicción estatal; y citó la definición del arbitraje contenida en el artículo 111 de la Ley 446 de 1998. Además, concluyó que en esta se observaba que la competencia arbitral es temporal porque soluciona únicamente el asunto sometido a su conocimiento, y limitada según el asunto a resolver, porque éste sólo puede hacer parte de aquellos susceptibles de transacción, tal y como lo explicó la Corte en la sentencia C-247 de 1994. Del mismo modo, la Corte citó la sentencia C-672 de 1999 para indicar que el arbitraje no puede privilegiarse frente a la función permanente del Estado de administrar justicia, y luego la sentencia T-057 de 1995, con la que sostuvo que los particulares no pueden pronunciarse “sobre asuntos que involucren el orden público, la soberanía nacional o el orden constitucional”. Enseguida, la Corte Constitucional entró a definir el concepto de acto administrativo como “la manifestación de la voluntad de la administración, tendiente a producir efectos jurídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los administrados o en contra de éstos”, y adicionó que “tiene como presupuestos esenciales su sujeción al orden jurídico y el respeto por las garantías y derechos de los administrados”, pero también resaltó que conforme al principio de legalidad, éste debe respetar las normas que le son superiores, incluidas obviamente las constitucionales, que conforman el orden público normativo, cuyo cumplimiento se presume. Empero, adujo que tal presunción se puede desvirtuar ante la jurisdicción contenciosa administrativa exclusivamente, frente a lo que no puede pactarse en contrario, y a través del ejercicio de acciones que permiten declarar su nulidad y eventualmente resarcir el daño que con él fue provocado, estas son, la de simple nulidad, y a de nulidad y restablecimiento del derecho.

El carácter exclusivo de esa competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, en adición, es consecuencia de que al Estado le corresponde pronunciarse sobre cómo sus órganos ejercen potestades y competencias. A continuación, la Corte Constitucional citó una sentencia de diciembre 12 de 1991 de la Sala de Asuntos Constitucionales de la Corte Suprema de Justicia, en dónde se afirmó que la jurisdicción contenciosa administrativa era la encargada de ejercer el control sobre la validez de los actos administrativos, lo que impedía conciliar la legalidad de éstos; y un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que reiteró la misma conclusión, por cuanto la legalidad es un asunto de normas de derecho público que “no pueden ser objeto de renuncia, conciliación o transacción”. En un acápite siguiente, la Corte Constitucional se refirió a la solución de controversias relativas a los contratos suscritos entre el Estado y los particulares. En concreto, señaló que la Ley 80 de 1993 unificó los contratos celebrados por el Estado bajo el concepto de contratos estatales, que se regirían por las normales comerciales y civiles salvo lo dispuesto para los asuntos regulados por esa ley, y los conflictos sobre éstos se resolverían únicamente ante la jurisdicción contencioso administrativa; pero que el mismo estatuto en su artículo 68 facultó a las partes del contrato estatal para que acudieran al arbitraje, a la conciliación, a la amigable composición y a la transacción y resolvieran conflictos sobre su celebración, desarrollo, ejecución y liquidación. Esa posibilidad, indicó la Corte, no vulnera el interés público del contrato estatal, y ya no se discute la facultad del Estado para transigir, como ocurrió años atrás; por lo tanto, “los límites al pronunciamiento arbitral, en este caso, están determinados entonces por la naturaleza misma del arbitramento y las prescripciones legales sobre la materia, según las cuales, éste solo es posible en relación con asuntos de carácter transigible”. Luego, la Corte citó apartes doctrinales para así precisar que las disposiciones extrañas a la contratación particular son “las llamadas cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común”, que reconocen facultades únicas del Estado que se fundamentan en la prevalencia del interés general y de los fines del Estado. Son parte de ellos la facultad de declarar la caducidad del contrato, su terminación, su modificación e interpretación unilateral, y con ellos se pretende garantizar la debida ejecución del contrato, evitar su paralización y hacer viable la adecuada y continua prestación el servicio en pro del interés público; todos los que provienen de la ley y no del acuerdo de voluntades. Acto seguido, la Corte Constitucional manifestó que como esas cláusulas son medidas del Estado en manifestación de su poder, sólo pueden ser revisadas por la jurisdicción contenciosa administrativa y no por los árbitros; ello, aunque tengan implicaciones patrimoniales que es la base de la competencia de los árbitros, pues finalmente son el ejercicio de atribuciones estatales y “expresión directa de la voluntad del Estado” y su estudio requiere verificar la legalidad “del acto correspondiente”, pero además porque en virtud de la “unidad de jurisdicción”, que es manifestación de un poder indelegable y es un medio para garantizar la seguridad jurídica, no se puede separar las competencias entre la jurisdicción contenciosa y los árbitros para que los primeros determinen la validez del acto administrativo y los segundos resuelvan sobre sus aspectos económicos.

No obstante, la Corte seguidamente precisó que en consecuencia, las “discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto administrativo” podrán ser sometidas al arbitraje para que un tribunal las solucione mientras actúa como juez “de carácter transitorio”, a diferencia de las relativas a la legalidad de actos administrativos, “como los que declaran la caducidad de un contrato estatal, o su terminación unilateral, su modificación unilateral o la interpretación unilateral”, casos en los que el Estado ejerce funciones públicas en defensa del interés general que por lo tanto se trata de asuntos de orden público no disponibles enjuiciables únicamente ante la jurisdicción contenciosa administrativa como “juez natural de la legalidad de los actos administrativos” al tenor de los artículos 236 a 238 constitucionales, categoría que se deriva como inferencia de la competencia exclusiva de dicha jurisdicción para suspender provisionalmente actos administrativos según lo regla el artículo 238 ibídem, y del carácter excepcional del arbitraje. Ello, en adición, ha sido el criterio de la Sección Tercera del Consejo de Estado, sostenido entre otras en las sentencias de marzo 15 de 1992 y junio 17 de 1997. Por lo tanto, adujo que no podía interpretarse que por virtud de la ley 80 de 1993 los árbitros podían pronunciarse sobre los actos administrativos; y que ello se habría evitado si, como ocurría con las cláusulas de caducidad en el Decreto 222 de 1983, se hubieran excluido expresamente de la jurisdicción arbitral, o como previo a su expedición lo había indicado el Consejo de Estado en el auto de noviembre 2 de 1977, en relación con “la cláusula de caducidad y de las restantes cláusulas exorbitantes, como las que autorizan a la administración a imponer unilateralmente multas por incumplimiento”. Esa imposibilidad que tienen los árbitros frente a los actos administrativos y frente a aquellos dictados en ejercicio de facultades excepcionales, expuso la Corte Constitucional, siguió adoptada en la jurisprudencia del Consejo de Estado, por ejemplo, en la decisión de junio 8 de 2000. En atención a lo anterior, la Corte declaró exequibles los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, “bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales.”. En contra de la decisión mayoritaria, el magistrado Álvaro Tafur Galvis indicó que era procedente una decisión inhibitoria porque la norma demandada no contenía expresamente el contenido normativo indicado por la demandante y que fue plasmado de manera contraria en el condicionamiento de exequiblidad. Además, que es el legislador el llamado a regular el arbitraje, y que éste, a través del artículo 31 de la Ley 270 de 1995, limitó los asuntos arbitrales a los transigibles, lo que no ocurre, contrario a lo indicado por la mayoría de la Corte, como consecuencia de las disposiciones contenidas en los artículos 236 a 238 de la Carta Política. Por lo tanto, la ley podría habilitar el juzgamiento de actos administrativos como materia arbitrable. Por su parte, la magistrada Cristina Pardo Schlesinger indicó igualmente que el artículo 111 de la Ley 446 de 1998 limitó los asuntos arbitrables a los transigibles, que también se encuentra en la Ley 270 de 1995; pero que aunque para la mayoría de la Corte los árbitros no podían decidir sobre la legalidad de los actos administrativos expedidos en ejercicio de poderes excepcionales, porque no había una norma constitucional que lo permitiera y porque el limite se justifica en el interés público, ello es equivocado porque el artículo 116 constitucional no establece esa limitación a la competencia arbitral, y porque sí se trata de asuntos transigibles, según el artículo 2469 del Código Civil, pues la administración no puede renunciar al ejercicio de facultades excepcionales pero sí a los derechos

que adquiere cuando las ejerce, que es lo que le permite precisamente revocar sus actos administrativos de manera unilateral.