LA PROBLEMÀTICA DEL SANEJAMENT DE LES AIGÜES RESIDUALS A CATALUNYA: INCOMPLIMENT DEL PLA DE SANEJAMENT I, ESPECIALMENT, EN EL PSARU INCIDÈNCIA EN L’ÀMBIT LOCAL

Conxa Puebla Pons Cap del Servei d’Assistència Jurídica Local

Diputació de Barcelona

1. La incidència de la normativa europea: antecedents ............................................................... 1

2. Les competències de l’Estat i les CA ........................................................................................ 4

3. La depuració i tractament de les aigües residuals .................................................................... 6

3.1. Competència local en la gestió de l’evacuació i tractament d’aigües residuals i novetats introduïdes per la Llei 27/2013, de 27 de desembre, de racionalització i sostenibilitat de l'Administració Local (en endavant LRSAL).... 6

3.2. L’exercici de la competència del clavegueram i la depuració i tractament d’aigües residuals .............................. 8

4. Els Plans de Sanejament d’Aigües Residuals .......................................................................... 10

5. Incidència de l’incompliment de les determinacions del PSARU ............................................ 11

6. Referència d’algunes sentències dictades en relació als abocaments produïts com a conseqüència de l’incompliment del PSARU ............................................................................. 14

7. Conclusions .......................................................................................................................... 18

8. Propostes que es poden plantejar davant d’aquesta problemàtica ........................................ 19

1. La incidència de la normativa europea: antecedents

No podem desvincular el tractament de l’aigua i la seva gestió integral, dins l’àmbit de la Unió Europea, sense referir-nos ni que sigui breument al tractament del medi ambient a Europa.

Existeix una certa dificultat d’enquadrament conceptual pel que fa al medi ambient. MARTÍN

MATEO1 ens assenyala el diferent recorregut que en relació al concepte de medi ambient fa la

doctrina i també l’esforç de les diferents institucions per definir, d’una manera o d’una altra, el mateix concepte. Així, doncs, afirma que el Comitè Internacional de la Llengua Francesa a la Conferència d’Estocolm va plantejar una proposta de definició -que va ser acceptada- de medi ambient del tenor següent: el conjunt d’elements físics, químics, biològics i de factors socials capaços de causar efectes directes o indirectes, a curt o a llarg termini, sobre els éssers vivents i actituds i activitats humanes. En definitiva, el medi ambient és, doncs, una relació dialèctica entre l’home i la natura.

1 Precursor del dret ambiental espanyol. Veure especialment el seu “Tratado de derecho ambiental”, vol. I i II (1997).

FMC | nov-14 2

Malgrat els esforços de definició del medi ambient, el que és cert, tal com diuen MARTÍN MATEO i altres tractadistes, és que és de tot punt necessari acotar la definició de medi ambient en el marc jurídic, de tal manera que sigui ponderat, és a dir, que aquest concepte no sigui en un sentit ampli com s’accepta en la comunitat científica, ni tampoc ho sigui des d’un punt de vista molt restrictiu perquè, de fet, si fos restrictivament, ens quedarien aspectes desregulats.

Cal tenir en compte que als tres tractats constitutius de la Comunitat Econòmica Europea (CEE) no es preveia cap mesura pel tractament i política ambiental europea.2 Els problemes ambientals en l’època que es varen redactar aquests tractats no eren tan greus com per adoptar mesures concretes. Llavors no s’havia produït la constatació de la manca ni de l’esgotament de recursos naturals. Amb el Tractat de la CEE, amb una orientació essencialment econòmica, els problemes ambientals no eren greus, la qual cosa justifica la falta d’atenció d’aquest problema per part dels redactors de la Comunitat, tot i que a l’article 2 del TCEE es diu textualment:

“La Comunitat tindrà com a missió promoure, mitjançant l'establiment d’un mercat comú la progressiva aproximació de les polítiques econòmiques dels Estats membres, un desenvolupament harmoniós de les activitats econòmiques en el conjunt de la Comunitat, una expansió continua i equilibrada, una estabilitat creixent, un augment progressiu del nivell de vida i relacions més estretes entre els Estats que l’integren”.3

No obstant això, sí que varen acordar-se mesures ambientals en l’àmbit nacional de cadascun dels països integrants de la Comunitat Europea. Malgrat no disposar de cap precepte concret per l’actuació ambiental, la CEE va iniciar les seves actuacions per la via de l’article 36 del Tractat Constitutiu en disposar en el seu contingut la referència a la “protecció de la salut de les persones, animals i protecció de les plantes”. Com s’ha pogut constatar, la CEE va iniciar per la via dels articles 100 i 235 les actuacions ambientals i va donar pas així a la política comunitària ambiental.

Tal com va assenyalar CAMPINS (1994), l’any 1971 la Comissió Europea va redactar un memoràndum en el qual es valorava la importància d’iniciar una política comunitària de protecció ambiental. Un any més tard, la cimera de caps d’Estat reunida a París, va decidir demanar a les institucions europees el començament de plans d’acció. Atesa la llacuna legal esmentada, les institucions varen recórrer a l’article 100 del tractat de la CEE que en definitiva faculta per regular l’aproximació de les legislacions nacionals que incideixin directament en l’establiment o funcionament del mercat comú. Utilitzant la tècnica de l’harmonització, les diferents directives varen fonamentar-se en l’article 100 amb el suport de l’article 235.

Com a conseqüència de l’anterior i per tal de complir amb les determinacions de la declaració de caps d'Estat de la CEE de dates 19 i 20 d'octubre de 1972, el 5 de març de 1973 es varen reunir els representants dels estats membres al Consell i adoptaren l’acord relatiu a la informació de la Comissió i dels estats membres sobre l’eventual harmonització. A partir d’aquí el camí vers la política ambiental era ja planer i per això el primer programa ambiental va ser aprovat el 22 de novembre de 1973.4

2 Els tractats constitutius de la Comunitat Europea són: a) el Tractat del carbó i d’acer (TCECA), París 18 d’abril de 1951; b) Tractat que crea la Comunitat Europea (TCEE), Roma 25 de març de 1957; i c) Tractat que crea la Comunitat Europea de l’Energia Atòmica (TCEEA), Roma 25 de març de 1957. 3 Aquesta qüestió ha estat tractada àmpliament per HANNEQUART, J.P. EL DERECHO COMUNITARIO, PPU, BARCELONA (1996). 4 DOCE 112 de 20-12-1973.

FMC | nov-14 3

Des de llavors fins el dia d’avui, la Unió Europea ha fet un llarg recorregut aprovant 7 programes comunitaris ambientals. Actualment ja estem al sí del setè programa5. Aquest programa actual està basat especialment en els principis de cautela, d’acció preventiva, de correcció de la contaminació en origen i també en el principi de qui contamina paga6.

Precisament la Directiva Comunitària 91/271 de 21 de maig de Tractament de les aigües residuals urbanes (en endavant Directiva 91/271), que neix i entra en vigor durant el quart programa comunitari ambiental que va de l’any 1988 al 19927, es basa en la incorporació del medi ambient en totes les polítiques. És a dir, totes les actuacions tenen aspectes mediambientals i, per tant, destacar com a objectiu la continuació del tercer programa ambiental i al mateix temps la integració de la política del medi ambient com a condició del desenvolupament econòmic. En definitiva, afavorir una política d’informació i d’educació ambiental. Aquest programa reforça l’activitat comunitària en els aspectes de medi ambient següents:

- l’increment de la millora de gestió de residus; - la lluita contra l’erosió del sòl i la millora de la gestió de les aigües; - la integració de la política ambiental en les restants polítiques de la comunitat; - la lluita contra la contaminació més enllà de les fronteres dels Estats membres; - el principi de “qui contamina paga” com a pilar bàsic de la política ambiental comunitària

per a tots els sectors; - l’aplicació i ampliació continuada de la normativa comunitària en matèria de medi

ambient; - la coordinació de la política mediambiental comunitària amb el creixement econòmic i el

seu impacte al treball; - els mecanismes de protecció ambiental de diversos mitjans en l’origen: aigua, aire, sòl...

davant una font de contaminació que les afecti; - la insistència en la necessitat d’informació i d’educació ambiental, així com de la

investigació en matèria ambiental; - la protecció i conservació de la naturalesa; - les activitats en organitzacions internacionals i en col·laboració amb tercers països i

cooperació en matèria de medi ambient amb països en vies de desenvolupament.

Aquesta Directiva 91/271 té com a finalitat la regulació de la recollida, el tractament i l’abocament de les aigües residuals urbanes i el tractament i abocament de les aigües residuals procedents de determinats sectors industrials.

La determinació temporal respecte al compliment de les obligacions que correspon als Estats, es conté a l’article 7 quan diu que com a màxim en data 31 de desembre de 2005 “las aguas residuales urbanas que entren en los sistemas colectores sean objeto de un tratamiento adecuado tal como se define en el punto 9) del artículo 2, antes de ser vertidas, en los siguientes casos :

- cuando procedan de aglomeraciones urbanas que representen menos de 2.000 e-h y se viertan en aguas dulces y estuarios;

- cuando procedan de aglomeraciones urbanas que representen menos de 10.000 e-h y se viertan en aguas costeras (...)”

5 Que ha estat aprovat per la Decisió 1386/2013/UE del Parlament Europeu i del Consell de 20 de novembre de 2013 relativa al Programa General d’Acció de l’Unió en matèria de Medi Ambient fins 2020. 6 Aquest principi va ser promulgat per primera vegada per l’Organització de Cooperació de Desenvolupament Econòmic (OCDE) l’any 1973. 7 DOCE núm. C 328, de 7 de desembre de 1987.

FMC | nov-14 4

L’esmentada Directiva va ser transposada al nostre ordenament intern mitjançant el Reial Decret Llei 11/1995 de 28 de desembre que complementa i en aquell moment temporal complementava tant la Llei d’Aigües 29/1985, de 2 d’agost, com la Llei 22/1988, de 28 de juliol, de costes. Precisament en aquesta Disposició s’inclouen tant l’aplicació temporal com també les excepcions en el tractament d’abocaments d’aigües residuals urbanes en “zones sensibles” i “menys sensibles”8.

També és fonamental citar la Directiva 2000/60/CE del Parlament Europeu i del Consell per la que es preveu un marc comunitari d’actuació en l’àmbit de la política d’aigües9.

2. Les competències de l’Estat i les CA

L’aigua, sens dubte, és un dels elements essencials del medi ambient, raó per la que no ens podem sostraure’n de fer-ne una breu referència al marc constitucional.

El dret al medi s'inclou dintre del capítol 3r dels principis rectors de la política social i econòmica de la CE. L’article 45 en virtut del qual es determina el medi ambient com un dret-deure, diu textualment:

“1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como del deber de conservarlo.

2. Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva.

3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado”.

L’esmentat precepte10, com es pot veure, disposa de tres parts ben diferenciades. La primera fa referència al dret que tots tenim de disposar d’un medi ambient apropiat i el deure que tots tenim de conservar-lo (vegem com el medi ambient es configura com un dret-deure). La segona part fa referència a l’obligació que tenen els poders públics de vetllar per a la utilització racional de tots els recursos naturals (és evident, doncs, que aquesta obligació s’emmarca en la diligència de les administracions públiques en general). I la tercera part determina la imposició de sancions penals o, en el seu cas, administratives per als qui violin l’apartat anterior, sens perjudici de restablir el dany causat.

L’aigua no és ni ha estat una excepció dels conflictes i controvèrsies existents entre les competències estatals i autonòmiques en relació al medi ambient. Les CA, d’acord amb el que preveu la CE i, concretament, el que determinen els articles 148 i 149, tenen atribucions en l’àmbit mediambiental per a dictar normes addicionals de protecció i desenvolupar íntegrament la gestió ambiental. A l’Estat li correspon però, d’acord amb l’article 149.1.23 de la CE, dictar la legislació

8 Vegeu els articles 5 i 7. 9 Aquesta Directiva marc i la incorporació dels continguts als plans hidrològics, han estat transposats a l’ordenament estatal intern mitjançant la llei 62/2003 de 30 de desembre de mesures fiscals, administratives i d’ordre social (en endavant llei 62/2003). 10 No hi havia antecedents en el dret comparat quan va entrar en vigor la nostra Constitució. Només com a referents podríem situar-ho, dintre d’Europa, a la Llei fonamental de Bonn i també a la Constitució portuguesa.

FMC | nov-14 5

bàsica. Aquest disseny que sembla molt senzill ha originat no poques controvèrsies davant el TC que, al llarg de tots aquest anys, ha anat pronunciant-se i no sempre de la mateixa manera quan l’objecte del litigi era configurar què s’entenia per legislació bàsica i quines eren les atribucions de les CA. També hem d’assenyalar que la CE atorga competència plena a les CA de diverses matèries relacionades amb el medi ambient, com ara la protecció dels espais i la planificació i ordenació del territori. A ningú no se li escapa que aquests aspectes tenen una vessant ambiental important i, per tant, també han estat i segueixen essent, moltes vegades, motiu de conflicte.

La doctrina del TC no és, precisament, homogènia ni igual. Començarem per la STC 64/198211 que va afirmar que a l’Estat li correspon fixar les normes que imposin un enquadrament d’una política global en matèria de medi ambient. És a dir, d’alguna manera s’estava defensant en aquesta sentència la necessària uniformitat de determinades normes en base a l’exigència de la indispensable solidaritat col·lectiva a què es refereix l’article 45.2 de la CE. Però també s’atribueix, segons la mateixa resolució, una competència no només d’execució sinó de desenvolupament legislatiu de legislació bàsica i d’imposar mesures addicionals de protecció.12

La STC 170/198913 va donar un pas més, afirmant que la legislació bàsica té la característica tècnica de normes mínimes de protecció. En aquesta sentència queda clar que la legislació bàsica no té una funció d’uniformitat relativa sinó d’ordenació mitjançant mínims que han de respectar-se en tot cas.

La STC 149/199114 va afirmar que en matèria de medi ambient el legislador estatal no havia de deixar un marge tan ampli al legislador autonòmic pel desenvolupament de les normes com en altres matèries. És evident que assistim a un retrocés de consideracions respecte a les facultats de les CA. Aquesta sentència va constituir un cop fort a les CA, i especialment a la catalana, perquè significava un retrocés en relació a l’anterior de l’any 1989.

Al respecte de la mateixa polèmica, la STC 329/199315 assenyala, entre d’altres extrems:

"Es cierto que la defensa del interés general y del derecho a un medio ambiente adecuado puede requerir la intervención del Estado, para evitar daños irreparables, al igual que justifica la facultad de coordinación, puede permitir además que, en ocasiones excepcionales, el Estado titular de la legislación básica, pueda realizar actos de ejecución que sean precisos por la naturaleza de la materia, para evitar daños irreparables y para asegurar la consecución de la finalidad objetiva que corresponde a la competencia estatal sobre las bases".

No obstant això, la STC 102/9516 s’ha apartat de manera expressa de la sentència 149/1991. En aquest sentit, cal destacar que relacionat amb el que deia la STC 170/1989, allò bàsic compleix, més aviat una funció de mínims que ha de respectar-se en tot cas per les CA, però que no impedeix l’establiment de nivells de protecció més elevats. Es tracta, doncs, d’acord amb el fonament jurídic 9 de la mateixa sentència, d’una estratificació de la matèria per nivells, on l’estatal ha de ser suficient i homogeni però millorable, per així dir-ho, per adaptar-lo a les circumstàncies de cada CA.

La STC 13/9817 significa, segons alguns tractadistes, una certa disminució del marge operacional de les CA, ja que determina com a competent en la declaració d’impacte ambiental l’òrgan estatal

11 De 4 de novembre (RTC 1982/64). 12 Fonament jurídic 4t de la sentència 64/1982. 13 De 19 d’octubre (RTC 170/1989). 14 De 4 de juliol (RTC 1991/149). 15 De 12 de novembre (RTC 1993/329). 16 De 26 de juny (RTC 1995/102). 17 De 22 de gener (RTC 1998/13).

FMC | nov-14 6

quan es tracta d’actuacions estatals i encara que s’esdevinguin íntegrament en l’àmbit territorial d’una CA. La STC 306/200018 també deixa clar que les CA poden dictar normes addicionals de protecció i desenvolupar les normes bàsiques, així com que els hi correspon la gestió ambiental en la seva integritat.

Tot i haver-se dictat per l’Estat, el Reial decret 2646/1985, de 27 de desembre, de traspàs a la Generalitat de Catalunya de les funcions i serveis en matèria d’obres hidràuliques, no ha resolt les diferents controvèrsies que van sorgint com a conseqüència de la gestió dels recursos hídrics entre l’Estat i les CA.

3. La depuració i tractament de les aigües residuals

3.1. Competència local en la gestió de l’evacuació i tractament d’aigües residuals i novetats introduïdes per la Llei 27/2013, de 27 de desembre, de racionalització i sostenibilitat de l'Administració Local (en endavant LRSAL)

Els ens locals són, sens dubte, competents en la gestió de l’evacuació i tractament d’aigües residuals, atribució expressament reservada tant per la Llei 7/1985, de 2 d’abril, reguladora de les bases de règim local (en endavant, LRBRL) -article 86.2 i articles 25.2.c) i 26.1.a)19- com pel Text refós de la Llei municipal i de règim local de Catalunya, aprovat per Decret Legislatiu 2/2003, de 28 d’abril (en endavant TRLMC), en els articles 66 i 67. Per això, les competències dels ens locals són tractades a la LRBRL com a obligacions mínimes i serveis obligatoris per part dels Ajuntaments de qualsevol municipi, independentment del nombre de la seva població. És a dir, que necessàriament i independent del número d’habitants del municipi han de complir amb el contingut de les exigències fixades.20 No obstant això, s’han qualificat les competències assignades als ens locals com a competències concurrents i no exclusives en la mesura que existeixen diferents cercles d’interessos que, de cap manera, no poden estar completament uns al marge dels altres.21

La finalitat de la LRBRL és establir “amb caràcter general i per a tot tipus de matèries, uns principis o criteris bàsics en matèria d’organització i competència” i, per tant, dotar de contingut precís la garantia institucional de l’autonomia local.22 Podem afirmar que la LRBRL, inspirada en la doctrina científica del dret alemany i de la interpretació de BURMEISTER sobre l’autonomia dels ens locals, va influir decisivament en el contingut d’aquesta normativa. Aquest principi ha estat recollit també a la Carta Europea d’Autonomia Local (CEAL).23 Existeix, doncs, el reconeixement constitucional d’un nucli essencial, aspectes d’organització, de funcionament i posició institucional davant la resta d’entitats territorials per la gestió dels seus respectius interessos, tal com assenyala el professor PAREJO24.

18 De 12 de desembre (RTC 2000/289). 19 Aquests articles han estat modificats per la LRSAL, però la nova redacció no canvia el caràcter de competència pròpia d’aquest servei ni la seva prestació obligatòria per part del municipi. 20 Aquests preceptes de la LRBRL, articles 25 i 26, han estat reproduïts íntegrament al TRLMC als articles 66 i 67. 21 PAREJA LOZANO, C. Les competències municipals en la legislació sectorial de l’estat i de la comunitat autònoma de Catalunya. Barcelona: Diputació de Barcelona, 1992. 22 En aquest sentit també les sentències del TC 213/88, d’11 de novembre; 259/88, de 22 de desembre. Per tant, vol dir que aquesta doble intervenció configura el que s’anomena el caire bifront del règim jurídic de les autonomies locals. És a dir, intervenen la legislació estatal i l’autonòmica (vegeu la sentència del TC 84/82, de 23 de febrer). 23 Signada a Estrasburg el 15 d’octubre de 1985. Ratificada per l’Estat espanyol el dia 20 de gener de 1988. 24 PAREJO ALFONSO, L. Garantía institucional y autonomías locales. Instituto de Estudios de Administración Local, 1981.

FMC | nov-14 7

La CEAL, pel que fa al concepte d’autonomia local, al seu article 3r diu:

“(…) por autonomia local se entiende el derecho y la capacidad efectiva de las entidades locales de ordenar y gestionar una parte importante de los asuntos públicos, en el marco de la Ley, bajo su propia responsabilidad y en beneficio de sus habitantes.”

L’entrada en vigor de la LRSAL, tal com hem vist, no modifica que aquestes competències hagin de continuar exercint-se pels municipis i es qualifiquen com a pròpies. El sistema pel que el legislador bàsic-estatal i l’autonòmic pugui dur a terme l’atribució d’alguna competència més, fins i tot amb la vigència de la LRSAL, és una opinió comunament acceptada per la doctrina25.

Certament, aquesta característica de les competències locals en matèria de clavegueram, depuració i tractament d’aigües residuals, ens obliga necessàriament a acudir a la normativa sectorial i pel que fa a l’estatal podem afirmar que gairebé ha ignorat als municipis respecte a la mateixa competència, tot això sens perjudici de les previsions contingudes al RDL 1/2001 de 20 de juliol26 pel qual s’aprova el text refós de la Llei d’aigües (en endavant LA) (art. 89) i els articles 123 a 125 del Reglament de domini públic hidràulic27 (RD 849/1986, d’11 d’abril).

Continuant doncs amb els antecedents de la normativa estatal28, sí que en canvi trobem d’una manera clara i precisa que els ajuntaments tenen capacitat per intervenir en el sanejament d’aigües residuals, estant facultats d’atribucions suficients atenent al que disposa l’article 42.3.a de la Llei 14/1986 general de sanitat, competència que ha estat reconeguda a la vegada per l’article 68.1.b) de la Llei catalana 15/1990, de 9 de juliol. En canvi, la normativa catalana en matèria d’aigües ja va reconèixer com a competència dels ens locals “b) El clavegueram i el tractament d’aigües residuals”, tal com disposava l’article 4.4 de la Llei 6/1999, de 12 de juliol d’ordenació, gestió i tributació de l’aigua (en endavant, LOGTA) i que ha estat derogada pel Decret Legislatiu 3/2003 de 4 de novembre pel qual s’aprova el Text refós de la legislació en matèria d’aigües de Catalunya (en endavant TRLA) i que transcriu el mateix que l’anterior en relació a les competències locals al seu article 5.b.

Tanmateix, l’obligació de prestar aquest servei, els Municipis la poden fer efectiva per sí sols, associats entre sí, en mancomunitats, en comunitats (arts. 123 a 132 del TRLMC), o bé associats en consorci amb altres Administracions públiques, tot d’acord amb la modificació de l’article 26 de la LBRL introduïda pel número nou de l’article primer de la LRSAL29. Així la LRSAL, mitjançant la

25 CUESTA REVILLA, J. en el seu article Les competències municipals: una aproximació al seu nou règim jurídic. QUADERNS DE DRET LOCAL nº 34 (Fundació Democracia i Govern Local). En aquest article es recull també l’argumentació de ORTEGA ALVAREZ,l. així com de SANTMARIA PASTOR, J.A. 26 Modificat per la Llei 62/2003 ipel RDL 4/2007 de 13 d’abril, entre d’altres disposicions. 27 Modificat pel RD 606/2003, de 23 de maig, i pel RD 9/2008, d’11 de gener. 28 Abans de l’entrada en vigor del nou text refós d’aigües 1/2001. 29 El nou redactat de l’article 26 de la LBRL és el següent: “1. Los Municipios deberán prestar, en todo caso, los servicios siguientes: a) En todos los Municipios: alumbrado público, cementerio, recogida de residuos, limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado, acceso a los núcleos de población y pavimentación de las vías públicas; b) En los Municipios con población superior a 5.000 habitantes, además: parque público, biblioteca pública y tratamiento de residuos; c) En los Municipios con población superior a 20.000 habitantes, además: protección civil, evaluación e información de situaciones de necesidad social y la atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social, prevención y extinción de incendios e instalaciones deportivas de uso público; d) En los Municipios con población superior a 50.000 habitantes, además: transporte colectivo urbano de viajeros y medio ambiente urbano. 2. En los municipios con población inferior a 20.000 habitantes será la Diputación provincial o entidad equivalente la que coordinará la prestación de los siguientes servicios: a) Recogida y tratamiento de residuos; b) Abastecimiento de agua potable a domicilio y evacuación y tratamiento de aguas residuales; c) Limpieza viaria; d) Acceso a los núcleos de población; e) Pavimentación de vías urbanas; f) Alumbrado público.

FMC | nov-14 8

modificació de l’apartat 2n d’aquest article 26 de la LRBRL, reforça el paper coordinador de les diputacions provincials, o entitats equivalents que passen a poder coordinar la gestió d'alguns serveis dels municipis de menys de 20.000 habitants, sempre a instància i amb el consentiment d’aquests municipis. No obstant dit paper coordinador, res impedeix que continuïn prestant els serveis essencials. Per la seva part, l’article 85 de la LRBRL estableix que els serveis públics de competència local hauran de gestionar-se de la forma més sostenible i eficient, de manera directa o indirecta.

Una de les modificacions més importants que estableix la LRSAL és l'obligació, per a totes les entitats locals, de calcular anualment el cost efectiu dels serveis que presten. D'aquesta forma l'article 116 ter de la LRBRL, en la redacció que dóna a aquest la LRSAL, estableix que totes les entitats locals calcularan abans del dia 1 de novembre de cada any el cost efectiu dels serveis que presten30.

3.2. L’exercici de la competència del clavegueram i la depuració i tractament d’aigües residuals

Ja hem dit anteriorment que l’exercici d’aquesta funció no correspon només al municipi, sinó que precisament existeix una concurrència dels nivells d’administració diferents: l’administració autonòmica, en el nostre cas, la Generalitat de Catalunya, i l’Administració local.

Només el clavegueram urbà constitueix una excepció de les competències concurrents a què abans fèiem referència en tractar-se d’una competència municipal en exclusiva. Aquesta característica és la que ha provocat que en diverses ocasions s’hagi formulat l’exigència de la seva prestació pels veïns de diferents municipis, d’acord amb el que preveu l’article 18 de la LRBRL31.

Para coordinar la citada prestación de servicios la Diputación propondrá, con la conformidad de los municipios afectados, al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas la forma de prestación, consistente en la prestación directa por la Diputación o la implantación de fórmulas de gestión compartida a través de consorcios, mancomunidades u otras fórmulas. Para reducir los costes efectivos de los servicios el mencionado Ministerio decidirá sobre la propuesta formulada que deberá contar con el informe preceptivo de la Comunidad Autónoma si es la Administración que ejerce la tutela financiera. Cuando el municipio justifique ante la Diputación que puede prestar estos servicios con un coste efectivo menor que el derivado de la forma de gestión propuesta por la Diputación provincial o entidad equivalente, el municipio podrá asumir la prestación y coordinación de estos servicios si la Diputación lo considera acreditado. Cuando la Diputación o entidad equivalente asuma la prestación de estos servicios repercutirá a los municipios el coste efectivo del servicio en función de su uso. Si estos servicios estuvieran financiados por tasas y asume su prestación la Diputación o entidad equivalente, será a ésta a quien vaya destinada la tasa para la financiación de los servicios. 3. La asistencia de las Diputaciones o entidades equivalentes a los Municipios, prevista en el artículo 36, se dirigirá preferentemente al establecimiento y adecuada prestación de los servicios mínimos. ” 30 El càlcul d'aquest cost es farà partint de les dades contingudes en la liquidació del pressupost general i, si escau, dels comptes anuals aprovats de les entitats vinculades o dependents, corresponent a l'exercici immediat anterior. Així mateix, tindrà en compte els costos reals directes i indirectes dels serveis d'acord amb les dades d'execució de despeses continguts en la liquidació del pressupost general i, si escau, dels comptes anuals. És una obligació de totes les entitats locals de comunicar els costos efectius de cada un dels serveis al Ministeri d'Hisenda i Administracions Públiques per a la seva publicació. Per ordre del ministre d'Hisenda i Administracions Públiques es desenvoluparan aquests criteris de càlcul . Encara no se sap la data prevista per la seva aprovació, tot i que, han començat els treballs tècnics per elaborar aquesta ordre. 31 Entre d’altres vegeu la STS de 25 d’abril de 1989 (Arz. 3233), quan diu: “Y reconoce, además, el derecho de los vecinos a exigir la prestación y, en su caso, el establecimiento del correspondiente servicio público, en el supuesto de constituir una competencia municipal propia de carácter obligatorio (artículo 18). Es claro por tanto, que el Municipio de Puigpunyet tiene la obligación -correlativa al derecho del recurrente- de adoptar las medidas adecuadas para poner fin a la situación que ha dado origen al pleito. Esta obligación y este derecho, suponen que el Ayuntamiento tiene que cumplir lo que se le ha solicitado, lo que implica, además, la obligación de incluir en sus presupuestos, si fuese necesario, las partidas para realizar las obras que sean adecuadas para poner fin a la situación actual de atentado al derecho del recurrente a un medio ambiente adecuado.”

FMC | nov-14 9

Precisament l’actuació de la Generalitat en l’àmbit de depuració d’aigües i el seu tractament ja es remunta a l’any 1981 amb la Llei 5/1981, de 4 de juny, sobre desplegament legislatiu en matèria d’evacuació i tractament d’aigües residuals32. L’esmentada norma va ser derogada per la Llei 19/1991, de 7 de novembre, que va modificar la Junta de Sanejament. També s’aprova el Pla de Sanejament de Catalunya on clarament s’identifiquen les actuacions a portar a terme dins del territori català 33 .

Més tard, ja a l’any 1999, amb l’entrada en vigor de la LOGTA es refermen les disposicions anteriors; introduint les modificacions necessàries i adaptacions pertinents al nou règim comunitari34. Però sens dubte el que sí que ha tingut més importància per arribar a emmarcar la problemàtica objecte d’aquesta ponència és l’actual i vigent regulació d’aigües a Catalunya que és el TRLA quan a més de refermar tota la normativa anterior, tracta d’incloure en un text refós únic les disposicions relatives a l’ordenació de l’aigua; reforçant el paper de l’Agència Catalana de l’Aigua (en endavant ACA) com a ens competent de la Generalitat de Catalunya i creant també el cànon de l’aigua com a ingrés específic del règim economicofinancer de l’ACA.

L’article 8 del TRLA diu que correspon a l’ACA, entre d’altres, les funcions següents:

“(...) c) La promoció, la construcció, l’explotació i el manteniment de les obres hidràuliques de competència de la Generalitat.

(...)

m) En relació amb els sistemes públics de sanejament, l’autorització dels abocaments d’aquests al medi receptor, i també l’eventual reutilització dels seus efluents, l’alta inspecció i les altres funcions que la legislació atribueix al organismes de conca i a l’autoritat competent de l’Administració de la Generalitat en el Districte de la Conca Fluvial de Catalunya”.

L’ACA, per tant, exerceix les competències que el TRLA li assigna de les competències atribuïdes a la Generalitat de Catalunya, d’acord amb l’article 4art del TRLA .

És evident que els recursos dels que disposa l’Agència Catalana de l’Aigua provenen de les diferents fons de finançament, tal com preveu l’article 13 del TRLA que, entre d’altres, són:

”a) El cànon de l’aigua.

b) El cànon d’utilització i ocupació del domini públic hidràulic.

c) El cànon de regulació i la tarifa d’utilització de l’aigua.

d) Les taxes, els drets i altres prestacions patrimonials que li corresponguin.

e) L’endeutament.

f) Els productes, els rendiments o els increments derivats del seu patrimoni.

h) Els ingressos provinents de les sancions.

i) Les transferències que, si escau, s’estableixin en els pressupostos de la Generalitat.

32 Amb posterioritat i després d’aprovar-se per l’Estat la Llei d’Aigües de 1985, va aprovar-se per part de l’Estat el Reial decret 2646/1985 de 27 de desembre, de traspàs a la Generalitat de Catalunya de funcions i serveis en matèria d’obres hidràuliques i atribuint-se a la Generalitat els mitjans materials necessaris per a l’execució de les seves competències en matèria d’aigües. 33 Precisament en aquesta disposició ja es deixa clar que la construcció de les infraestructures necessàries per garantir la depuració i tractament d’aigües residuals, serà la Generalitat de Catalunya (i concretament la Junta de Sanejament) la que portarà a terme la seva construcció, sens perjudici dels acords que es puguin establir amb els municipis afectats. 34 La Directiva Europea 91/271 de 21 de maig.

FMC | nov-14 10

j) Les subvencions, les aportacions i les donacions que siguin atorgades a favor seu, procedents d’altres administracions, d’ens públics o de particulars.

k) Qualsevol altre recurs que se li pugui atribuir.”

Precisament pel que fa al cànon de l’aigua35, s’ha de destacar que la seva regulació es troba als articles 62 i següents del TRLA i en especial l’article 63 que en relació a la seva afectació, diu:

“1. El cànon de l’aigua resta afectat a:

a) La prevenció en origen de la contaminació i la recuperació i el manteniment dels cabals ecològics.

b) L’assoliment dels altres objectius de la planificació hidrològica, i particularment la dotació de les despeses d’inversió i d’explotació de les infraestructures que s’hi preveuen.

c) Les altres despeses que genera l’acompliment de les funcions que s’atribueixen a l’Agència Catalana de l’Aigua.

2. El rendiment del cànon de l’aigua s’afecta sense altres condicionaments que els derivats del volum de recaptació i del criteri de la necessitat de finançament de cada despesa, degudament ponderada per l’Agència Catalana de l’Aigua.

3. El pagament d’interessos i l’amortització de crèdits es poden garantir a càrrec de la recaptació que s’obtindrà amb el cànon de l’aigua.”

D’aquesta regulació se’n dedueixen dos aspectes fonamentals: a) que l’ACA és l’organisme que rep íntegrament el cànon de l’aigua que tots els consumidors paguem amb els nostres rebuts de subministrament d’aigua36 i b) que el cànon de l’aigua queda afectat tant per la construcció d’infraestructures hidràuliques com per finançar les infraestructures de sanejament.

Per tant, la conclusió inicial és clara en determinar que a l’ACA li correspon l’execució de les infraestructures de sanejament d’aigües residuals, així com el seu pagament procedent del que tots els consumidors paguem amb el rebut de l’aigua. En aquest cas és clara la competència de l’ACA tant pel que fa a la construcció dels sistemes de sanejament com també per instrumentar les mesures necessàries per garantir el funcionament i per autoritzar i fiscalitzar els abocaments.

4. Els Plans de Sanejament d’Aigües Residuals

Com a antecedents necessaris per determinar a qui correspon l’aprovació dels plans de sanejament, la pròpia Llei 19/1991 i les seves ulteriors modificacions (especialment la de la Llei 7/1994) reservava a la Generalitat l’aprovació del mateix pla i també la seva tramitació i contingut mínim. Per això el Pla de sanejament de Catalunya va aprovar-se el 7 de novembre de 199537. Aquest Pla contenia les determinacions fixades a la Directiva 91/271.

Com a conseqüència de les modificacions operades a la Directiva 91/27138 i de la normativa estatal de transposició, es va produir la modificació del Pla de Sanejament de Catalunya, que es va aprovar després de la seva tramitació per acord de Govern de 23 de maig de 2006

35 La regulació actual del cànon ha substituït als anteriors cànons diferenciats de infraestructures hidràuliques i de sanejament. 36 Vegeu l’article 62 del TRLA i en el seu contingut es comprova que el cànon s’aplica directament al consum d’aigua i que s’ingressa a l’ACA ja sigui directament o, en la majoria dels casos, per les companyies subministradores d’aigua. 37 L’aprovació va fer-se en la sessió de Govern del mateix dia. 38 La més significativa en aquell moment va ser la Directiva 98/15/CE de 27 de febrer.

FMC | nov-14 11

(MAH/2194/2006- DOGC 4667 de 3 de juliol de 2006). Com a continuació d’aquest acord, es va aprovar el Programa de sanejament d’aigües residuals urbanes 2005, per acord de Govern de 20 de juny de 2006.

El Programa de sanejament d’aigües residuals urbanes 2005 (PSARU)39, publicat al DOGC 4679 de 19 de juliol de 2006, substitueix l’anterior PSARU del 200240. El PSARU 2005 conté 2 accions de sanejament: a) pel període 2006-2008 i b) pel període 2009-2014. La seva regulació inclou tot un seguit d’annexos fixant, entre d’altres, les actuacions programades, no programades, sanejament en alta, en baixa i de sanejament associades i ubicació de les Estacions Depuradores d’Aigües Residuals(en endavant EDAR) a Catalunya.

La naturalesa dels plans ha estat abordada també per la jurisprudència i fins i tot el mateix TC ha tractat d’aquesta qüestió en el sentit de determinar que tots els plans -siguin els que siguin- tenen caràcter normatiu. Ens sembla important citar la STC 102/95 de 26 de juny41 que al respecte, diu:

“(...) aunque en algún momento histórico fuera problemático, no cabe negar hoy a todos los planes, desde los presupuestarios a los urbanísticos, su naturaleza de normas jurídicas.”

El PSARU 2005, per tant, és un instrument de planificació i com a tal, entenem, que té la naturalesa jurídica de pla territorial sectorial i, per tant, és vinculant i obliga al compliment de les seves determinacions. Per tant, les actuacions integrants han d’esser executades per l’ACA d’acord amb les condicions previstes a la seva regulació.

Posteriorment a l’aprovació del PSARU 2005, entra en vigor la Llei 16/2008, de 23 de desembre, de mesures fiscals i financeres per 200942 (en endavant i concretament la seva Disposició Transitòria Quarta, diu:

“Els abocaments d’aigües residuals urbanes la depuració dels quals ha estat assumida per l’Agència Catalana de l’Aigua mitjançant la inclusió en el Programa de sanejament d’aigües residuals urbanes (PSARU), aprovat per acord de Govern de la Generalitat del 20 de juny de 2006 en el marc del Pla de sanejament de Catalunya que desenvolupa el Pla hidrològic de les conques internes de Catalunya, resten autoritzats en les condicions actuals fins que entrin en servei les actuacions previstes. L’autorització d’abocament definitiva s’ha de tramitar conjuntament amb l’aprovació del projecte d’obres. Tanmateix, qualsevol increment de càrrega o cabal de l’abocament resultat d’un desenvolupament urbanístic no previst al PSARU obliga a instal·lar els sistemes de tractament adequats i a obtenir prèviament l’autorització d’abocament."

Per diferents motius i raons, en els que no hi entrarem, l’execució del PSARU 2005 no s’està fent d’acord amb els terminis previstos i per això amb aquesta DT 4a de la Llei 16/2008 es pretén legalitzar els abocaments fins que entrin en funcionament les instal·lacions previstes.

5. Incidència de l’incompliment de les determinacions del PSARU

Ja hem vist que l’ACA és l’Administració responsable de la construcció i finançament de les infraestructures necessàries per complir amb les determinacions de la mateixa regulació del

39 La seva aprovació ve motivada principalment, d’acord amb el seu preàmbul, per la transposició de la Directiva 2000/60/CE de 23 d’octubre de 2000, així com també per la norma de la seva transposició, Llei 62/2003 de 30 de desembre. 40 Aprovat per acord de Govern de 10 de setembre de 2002 i desenvolupat per acords de 10 i 25 de setembre i de 5 de novembre del mateix any. 41 Vegeu també en el mateix sentit, entre d’altres, la STS de 16 de maig de 1994 (RJ 1994/3609) i la STSJ de les Balears de 9 de noviembre de 2004 (JUR 2004/301787). 42 Vigent i no derogada fins el dia d’avui.

FMC | nov-14 12

PSARU. Malgrat aquesta constatació que és del tot elemental, el cert és que davant d’aquest incompliment -i fins i tot argumentant l’existència i entrada en vigor de la DT 4a de la Llei 16/2008 per la que es consideren autoritzats els abocaments fins que entrin en servei les actuacions previstes- malauradament la Fiscalia de medi ambient de Catalunya actua contra els alcaldes i responsables municipals. Aquesta actuació pot ser el resultat de denúncies de particulars o d’actuacions d’ofici, ja sigui per inspeccions dels Mossos d’Esquadra, de la Guàrdia Civil (Seprona) o fins i tot de la mateixa ACA, que poden detectar abocaments no autoritzats a la llera pública43.

Sorprenentment, sembla doncs que la DT 4a citada no tingui cap valor jurídic, tot i que del seu tenor literal en resulta una autorització genèrica dels abocaments fins que la mateixa ACA no hagi donat compliment a la construcció de les instal·lacions contingudes al PSARU 2005. La Fiscalia considera inicialment responsables als alcaldes i altres càrrecs competents municipals de la comissió d’un presumpte delicte ecològic o mediambiental previst als articles 325 i 326 del Codi Penal44. Aquests preceptes diuen:

“Artículo 325. Será castigado con las penas de prisión de dos a cinco años, multa de ocho a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a tres años el que, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, subterráneas o marítimas, incluido el alta mar, con incidencia incluso en los espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales. Si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas, la pena de prisión se impondrá en su mitad superior.”

“Artículo 326. Se impondrá la pena superior en grado, sin perjuicio de las que puedan corresponder con arreglo a otros preceptos de este Código, cuando en la comisión de cualquiera de los hechos descritos en el artículo anterior concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Que la industria o actividad funcione clandetinamente, sin haber obtenido la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones.

b) Que se hayan desobedecido las órdenes expresas de la autoridad administrativa de corrección o suspensión de las actividades tipificadas en el artículo anterior

c) Que se haya falseado o ocultado información sobre los aspectos ambientales de la misma.

d) Que se haya obstaculizado la actividad inspectora de la Administración.

e) Que se haya producido un riesgo de deterioro irreversible o catastrófico.

f) Que se produzca una extracción ilegal de aguas en período de restricciones.”

Del contingut d’aquests articles se’n deriven tres exigències bàsiques i essencials: a) que existeixi l’incompliment de les lleis i d’altres disposicions de caràcter general45; b) que aquest incompliment en realitzar abocaments (en el cas que comentem) provoqui un greu risc pel medi ambient; i c) hi ha d’haver intencionalitat en cometre l’actuació ja sigui per acció o per omissió.

43 L’ACA és l’organisme responsable i competent per autoritzar els abocaments a llera pública tal com preveu l’article 8 m) del TRLA. 44 Recordem que la primera regulació del delicte mediambiental va fer-se a l’any 1983 introduint l’article 347bis al Codi Penal de 1973. Aquest article ha estat vigent fins el Codi Penal de 1995 que inclou l’actual regulació. 45 Els delictes contra el medi ambient estan regulats al nostre Codi Penal seguint la tècnica de lleis penals en blanc i, per tant, es del tot indispensable fer ús del reenviament normatiu a les disposicions administratives aplicables que en cas del seu incompliment determinaran l’existència del seu il.licitd administratius com un dels elements essencials de l’eventual delicte ecològic.

FMC | nov-14 13

És responsable l’Ajuntament quan es produeix l’incompliment del PSARU, tot i existir i estar vigent l’esmentada DT 4a de la Llei 16/2008 (malgrat que a la mateixa disposició queda clar que l’ACA és l’organisme que té competències i que els abocaments queden autoritzats en les condicions del moment en què es va aprovar l’esmentada llei)? La resposta immediata i lògica és afirmar que en aquests supòsits l’Ajuntament no té responsabilitat penal, ja que no ha existit incompliment de la norma que hagi provocat un risc greu al medi ambient i, per tant, no pot parlar-se de responsabilitat penal atribuïble a l’alcalde i responsables municipals.

Malauradament l’actuació de la Fiscalia46 sembla ignorar la realitat insistint en la imputabilitat dels alcaldes i càrrecs públics locals en base a què -sempre seguint el seu raonament- la DT 4a de la Llei 16/2008 incompleix les determinacions que s’han de complir respecte als abocaments, tant la LA com el DL 11/1995 i RD de 15 de març de 1996, en relació a la Directiva 91/271.

Els ajuntaments encara que vulguin construir les depuradores i els altres sistemes com els col·lectors transmissors (que són els que connecten el clavegueram amb les estacions depuradores) no ho poden fer. L’Administració competent per a la construcció de les depuradores és l’ACA, d’acord amb les determinacions tant de la TRLA com també atenent a les previsions dels plans de sanejament. Però el que és més significatiu és que els veïns del municipi ja han pagat i segueixen pagant el cànon de l’aigua que com hem vist queda afectat precisament per aquestes actuacions.

El que no es pot obligar és a tributar47 dues vegades per una mateixa actuació. Això, a més de ser il·legal i, fins i tot, inconstitucional, suposaria un greu perjudici per la societat en general i particularment pels veïns del municipi afectat.

La imposició d’un tribut local per fer front a la inactivitat de l’ACA en aquests supòsits, comportaria una clara infracció de l’ordenament jurídic determinant alhora la impossibilitat de la seva execució48. L’Ajuntament no està legalment facultat per imposar un tribut per la construcció de les actuacions de la depuració d’aigües residuals doncs el propi TRLA determina que correspon a l’ACA la competència i també la imposició i percepció del cànon de l’aigua (tribut).

Cas que l’Ajuntament volgués imposar un tribut per fer front a la construcció d’aquestes instal·lacions previstes al PSARU, la seva imposició seria un acte nul ja que no s’ajustaria tampoc a les determinacions previstes als articles 6 i concordants del Text Refós de la Llei d’Hisendes Locals, aprovat pel Reial Decret Legislatiu 2/2004 de 5 de març (en endavant TRLHL) en relació al 106 de la LRBRL.

També es important remarcar que la doble imposició tributària, en el cas que ens ocupa, suposaria una infracció de la Llei Orgànica de Finançament de les Comunitats Autònomes, més coneguda

46 De vegades sembla ignorar les diferents recomanacions que ja en el seu moment, i coincidint amb l’entrada en vigor de l’article 347bis del Codi Penal, es varen fer i entre d’altres la Recomanació aprobada pel XII Congrés del Dret Penal (1983) quan afirma “(…) El colocar en primer plano en la protección del medio ambiente al Derecho Penal, supone una hipertrofia cualitativa y cuantitativa de esta rama del Derecho y una perversión de su función eminentemente secundaria en esta materia”. En el mateix sentit s’expressen molts penalistes. Entre d’altres els professors MUÑOZ CONDE, F y RODRIGUEZ RAMOS, L. 47 Recordem que el cànon de l’aigua es un impost tal com preveu l’article 62.1 del TRLA que diu:”Es crea el cànon de l’aigua com a ingrés específic del règim economicofinancer de l’Agència Catalana de l’Aigua, la naturalesa jurídica del qual és la d’impost amb finalitat ecològica”. 48 Vegeu l’article 133.2 de la CE: «Las Comunidades Autónomas y las Corporaciones locales podrán establecer y exigir tributos, de acuerdo con la Constitución y las leyes”.

FMC | nov-14 14

com la LOFCA49; suposant una clara vulneració del seu article 6è que determina la impossibilitat de gravar fets imposables ja gravats50.

6. Referència d’algunes sentències dictades en relació als abocaments produïts

com a conseqüència de l’incompliment del PSARU

1) Sentència del TS 45/2007 de 29 de gener (RJ/2007/1709). En aquesta resolució es condemna a l’alcalde sobretot tenint en compte, entre d’altres, els arguments següents:

“Durante todo ese largo período de tiempo, el acusado estaba sometido en su cualidad de Alcalde al cumplimiento de las obligaciones que le imponen las disposiciones de la Ley de Bases del Régimen Local en materia de tratamiento de aguas residuales. Así, el art. 25.2, que establece que «el Municipio ejercerá, en todo caso, competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en las siguientes materias: f. Protección del medio ambiente. h. Protección de la salubridad pública. l. Suministro de agua y alumbrado público; servicios de limpieza viaria, de recogida y tratamiento de residuos, alcantarillado y tratamiento de aguas residuales».

El art. 26.1.6, según el cual «1. Los Municipios por sí o asociados deberán prestar, en todo caso, los servicios siguientes: b) En los Municipios con población superior a 5.000 habitantes equivalentes, además: parque público, biblioteca pública, mercado y tratamiento de residuos».

Dentro de este precepto conviene destacar el núm. 2 que prevé que «los Municipios podrán solicitar de la Comunidad Autónoma respectiva la dispensa de la obligación de prestar los servicios mínimos que les correspondan según lo dispuesto en el número anterior cuando, por sus características peculiares, resulte de imposible o muy difícil cumplimiento el establecimiento y prestación de dichos servicios por el propio Ayuntamiento», sin que conste en la sentencia que ello se hubiera producido.

También, el art. 86.3 que «se declara la reserva en favor de las entidades locales de las siguientes actividades o servicios esenciales: abastecimiento y depuración de aguas; recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos; suministro de calefacción; mataderos, mercados y lonjas centrales, transporte público de viajeros».

Es obvio, por consiguiente, que el acusado quebrantó las disposiciones legales mencionadas que le investían de garante de la protección del medio ambiente y de la salud pública en el ámbito territorial de su competencia y responsabilidad, no impidiendo, siendo consciente de ello y pudiendo hacerlo, unos vertidos de aguas fecales directamente a un torrente público sin tratamiento alguno, y ello de forma persistente y continuada durante muchos años, teniendo el acusado –como acertadamente señala la sentencia recurrida– el deber de control (y evitación) de las fuentes de riesgo que están bajo su responsabilidad conforme a la normativa mencionada, lo que le ponía en situación de garante ante el peligro que dichos vertidos directos entrañaban para el ecosistema y la salud de las personas y los animales.”

49 Aprovada per la Llei orgànica 8/1980 de 22 de setembre i modificada també per la llei orgànica 3/2009, de 18 de desembre. 50 Si bé és cert que en relació a la tributació de les CA, la LOFCA n’és el seu marc regulador, el cert és que la Generalitat de Catalunya, només pot imposar tributs per fets impossables no gravats pels tributs locals. Vegeu també la STC 85/2013 d’11 d’abril (RTC/ 2013/85).

FMC | nov-14 15

2) Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona de 21 de novembre de 2005 (JUR /2007/119218). Aquesta sentència va condemnar als càrrecs electes, però va ser cassada pel Tribunal Suprem en la sentència de 5 de juny de 2009 (RJ/2009/4241), que en va declarar l’absolució. Precisament en raonar la comissió del delicte per omissió, al seu fonament de dret tercer 4t diu:

“Dicho acusado, una vez puesta en funcionamiento la EDAR y consciente de la problemática derivada de la conexión, no efectuó desde la Alcaldía actuación alguna tendente a poner fin a la situación. Tampoco los acusados Alvaro y Andrea , responsables de la concreta gestión y explotación de la Estación Depuradora y que poseían pleno conocimiento desde el inicio de la explotación de la recepción en la planta de un caudal de agua que por su volumen y composición no se podía tratar adecuadamente no adoptaron medida concreta alguna tendente a evitarlo, limitándose la acusada, en su calidad de jefe de Planta, a efectuar comunicaciones puntuales a la Agencia Catalana de l'Aigua concretamente los días 12/1/2000, 7/2/2000, 14/2/2000, 25/5/2000, dos del 15/6/2000 y 19/6/2000. Tales comunicaciones llegaron a conocimiento personal del acusado Dionisio, mayor de edad y sin antecedentes penales, por entonces Jefe del Departamento de Recursos y Explotación de la Agencia, departamento encargado del control y supervisión técnica de los contratos administrativos de explotación”.

3) Sentència del Tribunal Suprem, de 5 de juny de 2009 (RJ/2009/4211), que absol als càrrecs electes, estimant el recurs de cassació contra la sentència de l’Audiència Provincial, de 21 de novembre de 2005, que els condemna. En el fonament de dret tercer 4t, afirma que:

“Este art. 11 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777), como límite para la posibilidad de exigir responsabilidad penal en estos delitos de omisión establece la necesidad de realizar una valoración jurídica: que la producción de delito a virtud de esa omisión "equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación". No cabe hablar de relación de causalidad en estos delitos de omisión, porque lo que no existe nada puede causar. Pero sí ha de realizarse en cada caso esa valoración de modo que pueda equipararse esa acción esperada, en su antijuricidad, a los casos de actuación positiva, es decir, a la ejecución del delito mediante acción.

En el caso presente, como apunta el Ministerio Fiscal, podría decirse que la acción esperada tendría que haber sido una mayor insistencia en las comunicaciones con las que Andrea se dirigió a ACA para denunciar lo que estaba sucediendo; pero en todo caso tal comportamiento omisivo (esa no insistencia) en modo alguno puede considerarse equivalente a la acción de provocar o realizar directa o indirectamente esos vertidos al torrente público, que es la acción típica prevista en el referido art. 325 aplicado en la sentencia recurrida para condenar.

(...)

En conclusión, faltó aquí también este requisito 4º exigido para la aplicación correcta del art. 11 CP.”

4) Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona, de 22 de juny de 2011 (ARP/2011/1030), absol en base a la següent argumentació:

“Pese a la realidad de los vertidos, la vulneración de la normativa extrapenal y el grave riesgo para el equilibrio de los sistemas naturales, la prueba practicada no permite atribuir

FMC | nov-14 16

al acusado Abilio , en su condición de Alcalde del Ayuntamiento (..), la autoría del delito contra los recursos naturales y el medio ambiente previsto y penado en el art 325.1 del C.

Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) por el que fue acusado.

Es cierto que el art. 25.2 de la Ley de Bases de Régimen Local ( RCL 1985, 799, 1372) atribuye al Municipio competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, entre otras materias en las de protección del medio ambiente, protección de la salubridad pública, suministro de agua y alumbrado público, servicios de limpieza viaria, de recogida y tratamiento de residuos, alcantarillado y tratamiento de aguas residuales, como también lo es que el tipo penal admite la comisión por omisión, dejar que se produzca la emisión o vertido o no evitarla poniendo los medios necesarios para impedirla. El sujeto deja, tolera, permite en suma que se produzca un vertido y no pone los medios para impedirlo.

Ahora bien, pudiendo por consiguiente el acusado ser autor del delito que le atribuye el M. Fiscal, la prueba practicada, con especial significación la copiosa documental obrante en autos y la testifical de D. Jeronimo , a la sazón Conseller de Medio Ambiente de la Generalitat de Catalunya entre el 16 de diciembre de 2001 y el 22 de diciembre de 2003, ha puesto de manifiesto que el Sr Abilio , en su condición de Alcalde de (...), llevó a cabo una continuada actuación tendente a resolver la problemática de las aguas residuales no solo de la urbanización (...) sino del amplio número de urbanizaciones que componían el término municipal de (...), de modo que si bien resulta incuestionable que el mismo conocía la realidad de los vertidos de las aguas residuales de (...), no lo es menos que en modo alguno puede hablarse de que tuviera voluntad de que se produjera el riesgo generado por tales vertidos, lo que ha de conducir a excluir el elemento subjetivo del tipo en su actuación y, por consiguiente, a su absolución.

Así, ha quedado acreditado en la causa que: (...)

5. Como quiera que la ACA no dio cumplimiento al compromiso adquirido, ello motivó diversas reclamaciones por el Ayuntamiento de (...), respondiéndose por parte de la ACA, llegado el 2005, que la Directiva Comunitaria 91/271 ( LCEur 1991, 531) marcaba una nueva prioridad sobre los núcleos de más de 2000 habitantes, lo que hizo reconsiderar el calendario del PSARU 2002 que pretendía dar solución y priorizar los núcleos urbanos y urbanizaciones de menos de 2000 habitantes, comunicándose que el nuevo programa PSARU 2005 excluía las obres de saneamiento de la Urbanización El Lledoner, entre otras (folios 329 a 331).

7. Atendido que se retrasaba la ejecución del PSARU 2005, el acusado solicitó en abril de 2007 presupuestos a distintas empresas del sector del saneamiento una memoria con presupuestos para la instalación provisional de un sistema de tratamiento de las aguas residuales en espera del funcionamiento definitivo de la Estación Depuradora prevista por la ACA, (...)

8. Tal retraso en la ejecución del citado PSARU 2005 llevó a la Generalitat de Catalunya, con el fin de paliar el desemparo en que quedaban multitud de ayuntamientos, a aprobar la Ley 16/2008, de 23 de diciembre (LCAT 2008, 884 y LCAT 2009, 151) , de medidas fiscales y financieras, cuya disposición transitoria cuarta vino a establecer que "los vertidos de aguas residuales urbanas cuya depuración ha sido asumida por la Agencia Catalana del Agua mediante la inclusión en el programa de saneamiento de aguas residuales urbanes (PSARU), aprobado por acuerdo de la Generalitat de 20 de junio de 2006 en el marco del Plan de saneamiento de Cataluña, que desarrolla el plan hidrológico de las cuencas internas de Cataluña, quedan autorizados en las condiciones actuales hasta que entren en servicio

FMC | nov-14 17

las actuaciones previstas. La autorización de vertidos definitiva se habrá de tramitar conjuntamente con la aprobación del proyecto de obras. No obstante, cualquier incremento de carga o caudal del vertido resultante de un desarrollo urbanístico no previsto en el PSARU obliga a instalar los sistemas de tratamiento adecuados y a obtener previamente la autorización del vertido.

Ante el cúmulo de datos puestos de manifiesto, no cabe sino excluir el elemento volitivo del dolo en la actuación del acusado”.

5) Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona de 17 de febrer de 2012 (ARP/2012/271) que també és absolutòria i en el seu fonament de dret 2n, afirma que:

“Debemos destacar, en principio, que el art. 8 del Decreto Legislativo 3/2003, de 4 de

noviembre ( LCAT 2003, 787 ), por el que se aprueba el Texto refundido de la legislación en materia de aguas de Cataluña, establece las competencias de la Agencia Catalana del Agua, señalando en su art. 8 que la misma, como Administración hidráulica de la Generalidad de Cataluña, ejerce las competencias de la Generalidad de Cataluña en materia de aguas de acuerdo con esta Ley y la normativa de desarrollo y complementaria, correspondiéndole, entre otras, las funciones siguientes: a) En el ámbito de las cuencas internas de Cataluña, elaborar y revisar los planes, los programas y los proyectos hidrológicos, y hacer el seguimiento, administrar y controlar los aprovechamientos hidráulicos y los aspectos cualitativos y cuantitativos de las aguas y del dominio público hidráulico en general, incluido el otorgamiento de las autorizaciones y las concesiones (...); f) El control de la calidad de las playas y de las aguas en general (...); m) En relación con los sistemas públicos de saneamiento, la autorización de los vertidos de éstos al medio receptor, y también la eventual reutilización de sus efluentes, la alta inspección y las otras funciones que la legislación atribuye a los organismos de cuenca y a la autoridad competente de la Administración de la Generalidad en el Distrito de Cuenca Fluvial de Cataluña.

Y dejamos constancia de ello, porque de la documental existente -que acredita lo relatado en el punto Segundo del factum- y de la testifical practicada se desprende que el acusado realizó numerosas gestiones tendentes a la eliminación de cualquier vertido procedente de la URBANIZACIÓN000 . De hecho el Ayuntamiento elaboró un "Plan de infraestructuras integral de Saneamiento y Evacuación de Aguas Residuales (...)

La preocupación del acusado, como alcalde del municipio, por solucionar el problema, se ha visto corroborada por otra testifical, como la de la Sra. Silvia , técnica de medio ambiente del Ayuntamiento desde 2001, pero como ya en el año 2005 no se había hecho ninguna obra por la Generalitat, lo tuvieron que comunicar a la ACA, (...)

Pero particular importancia tiene, precisamente, la testifical del Sr. Jose Daniel , director General de la Agencia Catalana del Agua, al declarar que el acusado "tenía una preocupación extrema" por todo esta problemática, pero que hubo cambio de gobierno y ya no se hizo nada, pero que "el Ayuntamiento hizo lo que le tocaba" y que "cumplió con sus competencias".

En definitiva, consideramos que se ha producido un vertido contaminante, pero no sólo no ha quedado suficientemente acreditada la existencia de un "peligro grave" del mismo para el medio ambiente, lo que es necesario para hablar de una conducta delictiva, sino que el dolo del acusado, habida cuenta de su preocupación por solucionar esta problemática y las imposibilidades administrativas con las que se encontró, tampoco estimamos que concurra

FMC | nov-14 18

de forma tal que colme las exigencias para tener por acreditado el elemento subjetivo del tipo penal objeto de acusación”.

De la lectura d’aquestes sentències, se’n dedueix pel que fa als arguments que en un sentit o altre s’han fet servir ja sigui per justificar resolucions de condemna o, en el seu cas, d’absolució.

Pel que fa a la condemna:

- L’alcalde és garant de la protecció ambiental i com a tal no va impedir els abocaments. No s’han complert les disposicions legals.

- Tot i que l’ACA és l’administració que ha de redactar els projectes, sens perjudici de les seves eventuals responsabilitats, no s’eximeix de responsabilitat als alcaldes.

- La intencionalitat de comissió per omissió consisteix en el coneixement de risc capaç de produir el resultat i la determinació de no posar els mitjans per impedir-ho infringint l’obligació legal d’actuar que correspon a l’autor en funció de la seva posició de garant del bé jurídicament protegit.

Pel que fa a l’absolució:

- S’acredita que l’alcalde ha fet actuacions i s’ha preocupat per solucionar el problema davant l’actitud passiva de les altres administracions.

- Queda clar que la competència i responsabilitat de l’execució de les obres és de l’ACA.

- Les obres no s’han fet per raons alienes a l’ajuntament.

- S’ha pogut acreditar en la tramitació de les actuacions judicials que l’Ajuntament no ha rebut cap transferència econòmica de l’ACA per fer les obres.

- L’ajuntament no pot fer-se càrrec de les despeses d’execució de les actuacions incloses al PSARU ja que qui percep íntegrament el cànon específic es l’ACA.

- No s’acredita l’existència d’intenció per cometre l’incompliment; no constant justificat en la conducta els requisits indispensables per l’element subjectiu del tipus penal.

7. Conclusions

1a.- Tant el TRLA com el PSARU determinen amb tota claredat que és l’ACA l’Administració competent per a la construcció dels sistemes de depuració i instal·lacions continguts al mateix PSARU.

2a.- L’ACA és competent per intervenir i en el seu cas, autoritzar i sancionar els abocaments a llera pública.

3a.- L’ACA és l’organisme responsable de cobrar el cànon de l’aigua, que és un tribut afectat, entre d’altres actuacions, per les de construcció dels sistemes de depuració que també s’inclouen al PSARU.

4a.- L’ACA no compleix amb les determinacions del PSARU i, per tant, no s’estan construint els sistemes de depuració previstos al seu contingut.

5a.- La vigència de la DT 4a de la Llei 16/2008 autoritzant els abocaments en els municipis i llocs afectats per les instal·lacions del PSARU, fins que l’ACA tiri endavant la seva construcció, no és suficient per impedir l’actuació de la Fiscalia de Medi Ambient de Catalunya que ja sigui d’ofici, per denúncia de particulars o de la pròpia policia municipal, autonòmica o estatal (principalment el

FMC | nov-14 19

grup especialitzat del SEPRONA de la Guàrdia Civil), comporta la incoació de Diligències judicials contra els alcaldes i altres responsables municipals.

6a.- Tot i que les actuacions del PSARU corresponen a l’ACA, es constata en algunes resolucions judicials, de manera sorprenent, la derivació de responsabilitat penal als càrrecs electes municipals.

7a.- Malgrat les actuacions penals contra els càrrecs electes locals, els Ajuntaments no poden substituir el paper de l’ACA i fer-se càrrec de la construcció de les instal·lacions previstes al PSARU ja que, com s’ha argumentat, suposaria una doble imposició tributària sobre un mateix fet imposable.

8. Propostes que es poden plantejar davant d’aquesta problemàtica

Davant les dificultats existents, és del tot procedent que l’actuació dels ajuntaments sigui clara i d’acord amb el marc normatiu. En aquest sentit, ens permetem suggerir la possibilitat -en el cas de trobar-se en una situació d’incompliment del PSARU i ja constin actuacions endegades- d’informar davant de la Fiscalia i també dels Tribunals, entre d’altres aspectes, del següent:

- que l’ACA és l’Administració competent per a la construcció d’aquestes actuacions i també per a autoritzar, intervenir i, si s’escau, sancionar els abocaments a llera pública.

- que l’ajuntament ha reclamat, i ho segueix fent, el compliment de les previsions contingudes al PSARU davant de l’ACA;

- que l’ajuntament no pot fer-se càrrec de la construcció i pagament de les actuacions ja que és l’ACA qui recapta íntegrament el cànon i l’ajuntament no té capacitat legal per fer-ho;

- que la DT 4a de la Llei 16/2008 és vigent i, per tant, tot i que a criteri de la Fiscalia pugui suposar una vulneració de la normativa aplicable en aquesta matèria, el cert és que això no pot suposar una derivació de responsabilitat penal als càrrecs electes.

- que s’ha posat a disposició de l’ACA les facilitats necessàries per tal que es puguin construir les instal·lacions.

En definitiva, el que considerem indispensable és acreditar que l’actuació municipal és sistemàtica en el compliment de la normativa i això passa per demostrar que no hi ha inactivitat ni omissió en el compliment de les obligacions derivades de la normativa d’abocaments d’aigües residuals.