La revisión de las decisiones adoptadas por órganos

especializados: una mirada institucional

Javier Tapia & Luis CorderoFacultad de DerechoUniversidad de Chile

Discusión a nivel mundial: ¿Cómo solucionar conflictos

en un mundo donde la revisión judicial de actos estatales tiene cada vez

menor cabida?Nuestra pregunta:

¿Cuál es la incidencia del diseño institucional en los tipos de revisión

judicial?

DISEÑANDO INSTITUCIONESPrimera parte

Las variables institucionales

Variables

Naturaleza del órgano

Especializado Generalista

Naturaleza del recurso (estándar

de revisión)

Apelación Revisión judicial

1ª variable: naturaleza del órgano

• Especialización tiene tres atributos

1. “Experticia”: elevado nivel de conocimiento en el área sustantiva específica sometida a juicio, en razón de su estudio pormenorizado

2. “Experiencia”: acumulación de un conocimiento o destreza

3. “Objeto específico”: deseo específico de introducir coherencia lógica a los objetivos de una parte del sistema legal y proteger al menos uno o algunos de ellos

¿Órgano especializado o generalista?

1ª variable: naturaleza del órgano• Revisor “generalista” carece de uno o más de estos atributos

• Especialización es respuesta al supuesto incremento de la complejidad de ciertos temas– Objeto-específico es la principal razón para incluir especialización

en el sistema– Otros motivos: uniformidad en las decisiones, predictabilidad,

expertise, la necesidad de contar con “mejores decisiones” y aumentar la confianza pública

• Posibles problemas:– Riesgo de captura, “miopía”, etc.

2ª variable: recursos y estándar de revisión

• Estándar de “apelación” (o revisión de mérito): se revisa la “corrección” de la decisión, esto es, si ella fue “bien” o “mal” adoptada

• Estándar de “revisión judicial”: se preocupa de la forma en que la decisión ha sido adoptada.– Preocupación central no es la conclusión del proceso y su corrección,

sino si el correcto procedimiento ha sido seguido

• Lo relevante es determinar qué argumentos normativos sirven de base al estándar escogido y cuál es el test legal utilizado para determinar el cumplimiento con dicho estándar

¿Apelación o revisión judicial?

Combinación de las variables• ¿Cómo?– Resolviendo importantes trade-offs– Estándar de revisión (variable 2) requiere ser

diseñado “a la medida” de las características institucionales del organismo revisor (variable 1)

• El resultado puede ser:– Revisión amplia: cuestiones derecho, de hecho y

política– Revisión restringida: cuestiones de hecho

Revisión es una cuestión de grado

Revisión judicial

Escrutinio mínimo de la decisión de

la instancia previa

Total substitución de

la decisión

(Extremos referenciales)

Los extremos• “Deferencia”: toda vez que el significado de una norma es

ambiguo, el revisor debiera rehusar considerar el mérito legal de la interpretación utilizada en la decisión de la instancia previa– Otorga al regulador un amplio margen de discreción en sus

pronunciamientos– ¡Pero no implica “inmunidad” frente al control!

• “No-deferencia”: ausencia de deferencia. – Revisor examina (o re-examina) y decide respecto de parte o todos

los aspectos sustanciales y procedimentales ya resueltos en la instancia previa

– Versión más extrema (“interferencia”) implica completa substitución de la decisión de la instancia previa por aquella que el revisor considera es la correcta interpretación de la cuestión a ser decidida

Diseñando instituciones…Especial

izado• Conoce

variables continuas

No-deferenci

a

• Porque tiene incentivos a intervenir

Recurso de

Apelación

Generalista

• Conoce variables discretas

Deferente

• Carece de incentivos a intervenir

Revisión Judicial

La perspectiva constitucional• Combinación de variables refleja una discusión más

general acerca de la relación constitucional entre los poderes del Estado– El “viejo dilema” desde el sistema liberal en adelante

• La “revolución” del s. XX: – Es el regulador (no el juez) quien determina cómo debe ser

resuelta la pregunta por el adecuado balance entre derechos privados y necesidades regulatorias colectivas

– Se atiende a la naturaleza esencialmente pública del problema

La perspectiva constitucional (cont.)

• ¿Qué rol juega el diseño institucional? – Diseño debe mantener estas bases, porque visión

“revolucionaria” puede ser inconsistente con la que las propias Cortes tienen de su rol dentro del orden fundamental

– Estándar más amplio implica una mayor reducción de la autonomía de las agencias administrativas

• Cualquier movimiento tendiente a un mayor “activismo judicial” y un enfoque más intrusivo siempre representará una concepción algo diferente de la separación de poderes y, en cuanto tal, debe estar fundada en sólidas razones aceptadas por la Constitución

UN EJEMPLO EN CHILESegunda parte

El diseño

• Libre Competencia y Medio Ambiente son dos regímenes institucionales altamente similares

• Similitudes fundamentales:– Agencias y tribunales especializados– Tribunales con (pretensiones de) independencia– Revisión eventual por parte de la Corte Suprema

Creciente falta de deferencia (1)• MA:

– Itata (2002): sostuvo que los jueces no podían sustituir a la autoridad administrativa en la determinación de los impactos futuros de un proyecto (porque para eso se encontraba el SEIA)

– Celco Valdivia (2005): sostuvo que la determinación técnica de los incumplimiento de la RCA son competencia de la autoridad técnica

– Bocamina II (2011): cuando se modifica un proyecto con EIA, la única forma de comprender impactos es a través de otro EIA (no DIA)

– Río Cuervo y Castilla II (2012): Corte aplicó no-deferencia, al involucrarse directamente en la evaluación y sus consideraciones técnicas, actuando como un evaluador

Creciente falta de deferencia (2)

• LC:– Shell/Terpel (2012): impone como mitigaciones la

desinversión y el término de contratos, pero con débil fundamento teórico y sin haber encontrado mayores riesgos

– Farmacias (2012): analiza en profundidad todos los aspectos del mercado

– James Hardie (2007): CS utiliza una interpretación textualista del art. 3° letra c) del DL 211 contraria al TDLC

¡La “culpa” es de los recursos!• LC:– Naturaleza del recurso de reclamación no es clara

en la ley o la historia– CS lo ha interpretado, en los hechos, como

apelación• Estándar amplio de revisión• Consideraciones de justicia redistributiva y no (sólo) de

eficiencia

– Se han aceptado o podrían aceptarse otros:• Revisión• ¿RAE?

¡La “culpa” es de los recursos! (cont.)• MA:– Estándar amplio de revisión– Hasta ahora, por uso (y abuso) del RP como acción

de nulidad ordinaria de actos admin.• Cierto: como acción de urgencia para cautelar derechos

fundamentales indubitados, no hay espacio para deferencia• Pero como acción contenciosa, debiera primar la

deferencia

La tensión• CS carece de especialización

– Carece de expertise, experiencia y objeto-específico

• Pero es “experta” en la aplicación del derecho– Reglas de procedimientos– Derechos individuales – Interpretación de reglas constitucionales

• Régimen de recursos ha dado espacio para que la CS no actúe con deferencia, transformándose, en la práctica, en arbitrador de todo tipo conflictos– Incluso en cuestiones de política (!)

¿Hay riesgos?... ¡Evidentemente!

Generales

Separación de poderes

Errores en las decisiones

Por duplicidad de acciones

Fórum shopping

Asimilación de

estándares

¿Qué hacer?1. Cambio institucional: por ej., cambiar la estructura de los tribunales

especializados, incorporando a un miembro de la Suprema o de la C. Ap.– Experiencia anterior en la Comisión Resolutiva en LC– Problema “cultural”: jueces no son necesariamente deferentes con sus pares; – Problema de régimen jurídico: salas distintas dan soluciones contradictorias

por escaso rol del precedente y baja aplicación del ppio. de igualdad.

2. Cambio normativo: Acotar legalmente el ámbito de los recursos– Precedente en la modificación del 2009 en LC (se trató de cambiar

reclamación por apelación o nulidad)– Pero: dudas de su efectividad (precedentes en Panel de Expertos Eléctrico y

en recursos en materia de LC)

3. Cambio de comportamiento: enfoque más deferencial por la CS