31LA TEORA CRTICA EN EL DERECHO

CAPTULO 2

La teora crtica en el derecho

NOCIONES, CONCEPTO Y OBJETIVOS

L as bases del movimiento de crtica en el derecho se gestaron a fina-les de la dcada de los sesenta, a travs de la influencia sobre ju-ristas europeos de las ideas provenientes del economicismo jurdico so-vitico (Stucka, Pashukanis), de la relectura gramsciana de la teoramarxista hecha por el grupo de Althusser, de la teora frankfurtiana yde las tesis arqueolgicas de Foucault sobre el poder.

El movimiento, atravesado por tesis de inspiracin neomarxista yde contracultura, comenzaba a cuestionar el slido pensamientojuspositivista reinante en el medio acadmico y en las instanciasinstitucionales. As, se proyectaban en el campo del derecho investiga-ciones que desmitificaban la legalidad dogmtica tradicional y a la vezintroducan anlisis sociopolticos del fenmeno jurdico, aproximandoms directamente el derecho al Estado, al poder, a las ideologas, a lasprcticas sociales y a la crtica interdisciplinaria. A lo largo de los aossetenta, el movimiento de la crtica jurdica se consolid principalmen-te en Francia, con profesores universitarios de izquierda (en 1978 surgeel manifiesto de la Asociacin Crtica del Derecho), y posteriormenteen Italia con algunos magistrados politizados y antipositivistas (el mo-vimiento del Uso Alternativo del Derecho). La corriente de la crticajurdica (principalmente la de origen francs) acab extendindose rpi-damente a Espaa, Blgica, Alemania, Inglaterra y Portugal. Ya en ladcada de los ochenta sus ecos retumbaron en Amrica Latina, princi-palmente en Argentina (Carlos Crcova, Ricardo Entelman, Alicia Ruiz,Enrique Mar y otros), en Mxico (Oscar Correas), Chile (Eduardo NovoaMonreal), Brasil y Colombia (a travs del grupo de juristas del Instituto

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Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos, ILSA). En Brasil,las discusiones acerca de la crtica jurdica y de la importancia pedag-gica de la teora crtica en el derecho adquirieron fuerza a mediados delos ochenta, gracias a la repercusin de los movimientos crticos fran-cs e italiano, y a la iniciativa e incentivos de algunos profesores defilosofa y de sociologa jurdica en diversas facultades de derecho brasi-leas, como Roberto Lyra Filho, Trcio Sampaio Ferraz Jr., Luis Fer-nando Coelho y Luis Alberto Warat.

En realidad se trataba de discursos crticos tentativos, producidos apartir de diferentes perspectivas epistemolgicas con pretensin de diag-nosticar los efectos sociales del legado tradicional del derecho en suscaractersticas normativas y centralizadoras. As, los discursos crticosdel derecho se desvinculaban del positivismo jurdico, del jusnaturalismoy del realismo sociolgico, haciendo de stos el objeto de su crtica. Sepretenda revelar cmo, tras la enseanza de esas doctrinas idealistas yformalistas, se encontraban encubiertas y reforzadas las funciones delderecho y del Estado en la reproduccin de las sociedades capitalistas(Warat y Ppe 1996, 65).

Esclarecidas algunas nociones preliminares, es necesario avanzaren la exploracin de las posibilidades conceptuales de la teora crtica enel derecho. Detengmonos en la precisin inicial de lo que se entiendepor crtica en este campo especfico. Al margen de la idea que tenga-mos de la teora cientfica con un grado aceptable de objetividad,sistematicidad y universalidad, la teora crtica es importante en tan-to atribuye relevancia al sentido sociopoltico del derecho, es decir, unaplena eficacia al discurso que cuestione el tipo de justicia expuesto porcualquier ordenamiento jurdico. Se debe entonces desprender una for-mulacin aceptable y satisfactoria como discurso que insista en el senti-do ideolgico del derecho, en la medida en que ste sea responsable deprescripciones normativas desvirtuadas por las relaciones sociales (va-se Correas 1995a, 277-279). La estrategia discursiva no niega la apa-riencia real del fenmeno jurdico, sino que procura revelar los interesesy las contradicciones que se ocultan tras una estructura normativa. Lacrtica se legitima en el momento en que es competente para distinguir,en la esfera jurdica, el nivel de apariencias (realidad normativa) de larealidad subyacente (o subrayar aquello que no est prescrito peroque existe).

Michel Miaille seala que el trmino crtico se volvi uno de losms comunes de la filosofa occidental en los ltimos dos siglos; sin

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embargo, fue renovado desde el siglo XIX cuando entr en concordanciacon los movimientos sociales contestatarios. En efecto, durante muchotiempo y an hoy la crtica es apenas un modo particular de desarro-llo del pensamiento, relativismo en nombre de la Razn de un saber quenunca puede ser absoluto. Con todo esto, contina Maille,

este distanciamiento es frecuentemente traducido por los juris-tas de manera simplificada, nicamente por medio de crticassobre tal o cual punto de la legislacin. No es esta la ambicin deuna reflexin crtica sobre el derecho: () sta debe abordar lascosas por la raz, volver a la genealoga que permiti la existenciade determinada forma jurdica (). (Miaille 1984, 32)

Aun si se reconocen las ambigedades y contrasentidos de la cate-gora crtica aplicada al derecho, sta puede y debe ser comprendidacomo el instrumento operante que permite no slo esclarecer, estimu-lar y emancipar un sujeto histrico inmerso en determinada norma-tividad, sino tambin discutir y redefinir el proceso de constitucin deldiscurso legal mitificado y dominante. En esa medida se puede concep-tualizar la teora jurdica crtica, por un lado, como la formulacinterico-prctica que se revela bajo la forma del ejercicio reflexivo capazde cuestionar y de romper con aquello que se encuentra discipli-nariamente ordenado y oficialmente consagrado (en el conocimiento,en el discurso y en el comportamiento) en determinada formacin so-cial; por el otro, como la posibilidad de concebir y revivir otras formasdiferenciadas, no represivas y emancipadoras, de prctica jurdica.

La constitucin de una teora jurdica crtica presupone la concre-cin de objetivos que deben ser alcanzados por ella. El jurista argentinoLuis A. Warat seala algunos objetivos incluidos en los distintos saberescrticos, que son condiciones para instituir cualquier teora que intentehacer real una crtica plenamente satisfactoria del fenmeno jurdico.En opinin del mismo autor, las corrientes caracterizadas por propues-tas metodolgicas distintas se aproximan en la medida en que consi-guen una lista de objetivos que vale la pena citar en extenso:

a) mostrar los mecanismos discursivos a partir de los cuales lacultura jurdica se convierte en un conjunto fetichizado de dis-cursos;

b) denunciar cmo las funciones polticas e ideolgicas de las con-cepciones normativistas del derecho y del Estado estn apoya-das en la ilusoria separacin del derecho y de la poltica y en laidea utpica de la primaca de la ley como garanta de losindividuos;

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c) revisar las bases epistemolgicas que comandan la produc-cin tradicional de la ciencia del derecho, demostrando de qumanera las creencias tericas de los juristas en torno a laproblemtica de la verdad y de la objetividad cumplen unafuncin de legitimacin epistmica, a travs de la cual se pre-tende desvirtuar los conflictos sociales, presentndolos comorelaciones individuales armonizables por el derecho;

d) superar los bizantinos debates que nos muestran el derechodesde una perspectiva abstracta, obligndonos a verlo comoun saber eminentemente tcnico, destinado a la conciliacinde intereses individuales, a la preservacin y administracinde intereses generales (). De esta forma, la teora crtica in-tenta reacomodar el derecho en el conjunto de las prcticassociales que lo determinan (). (Warat 1983a, 39-40)

e) crear una conciencia participativa que permita a los diferen-tes juristas de oficio involucrarse de manera competente enlos mltiples procesos decisorios, como factores de interme-diacin de las demandas de la sociedad y no como agentes delEstado ();

f) modificar las prcticas tradicionales de investigacin jurdicaa partir de una crtica epistemolgica de las teoras dominan-tes, de sus contradicciones internas y de sus efectos ideolgi-cos con relacin a los fenmenos que pretende organizar yexplicar;

g) proporcionar, en las escuelas de derecho, un conjunto de instru-mentos pedaggicos adecuado para que los estudiantes pue-dan adquirir un modo diferente de actuar, pensar y sentir,partiendo de una problemtica discursiva que intente mos-trar no slo los nexos del derecho con las relaciones de poder,sino igualmente el papel de las escuelas de derecho como pro-ductoras de ideas y representaciones. Estas ltimas se entre-lazarn posteriormente con la actividad social como un valor apriori, lleno de certezas y de dogmatismo. (Warat, en Plastino1984, 21-22)

POSIBILIDADES Y LMITESDE UNA TEORA JURDICA CRTICA

El cuestionamiento acerca de la crisis y de las rupturas de la racionali-dad tradicional (idealismo/positivismo), la construccin de nuevosparadigmas sociopolticos en la esfera de la epistemologa de las cien-cias humanas y los recientes avances de la filosofa de las ciencias tie-nen que ser incorporados en la presente investigacin sobre la esencia,la naturaleza y la cientificidad del mundo jurdico. Amplios sectores de

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