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Laudo ArbitralConsorcio Corporación TX Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar
LAUDA ARBITRAL fACI0ia7AL DEDiRcCiiO DICTADO Eí CL ARBITRAJE
SEGUIDO por el Consorcio Corporación TX conformado por las empresas
GMD SA y Corporación TX de Venezuela CA contra la MunicipalidadDistrital de Magdalena del Mar
RESOLUCION N 22
Lima 14 de mayo de 2010
VISTOS
1 CONVENIO ARBITRAL
Con fecha 31 de enero del 2008 el Consorcio Corporación TX conformado
por las empresas GMD SA y Corporación TX de Venezuela CA en
adelante el Consorcio y la Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar en
adelante la Municipalidad suscribieron el Contrato de Prestación de
Servicios de Asistencia TØcnica a la Gestión Tributaria en cuya ClÆusula
DØcimo Quinta se estipuló lo siguiente
Las partes acuerdan que cualquier controversia que surja desde la
celebración del contrato serÆ resuelta mediante arbitraje conforme a las
disposiciones de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su
Reglamento
El arbitraje serÆ resuelto por un Tribunal Arbitral A falta de acuerdo en
la designación del mismo o ante la rebeldía de una de las partes de
cumplir con dicha designación la misma serÆ efectuada por el ConsejoSuperior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado conforme al
Reglamento del Centro de Arbitraje al que se hubiesen sometido las partes
L
1
r
Laudo ArbitralConsorcio Corporación TX Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar
El laudo arhitra emitido es vinculante para las partes y pondrÆ fin al
procedimiento de manera definitiva siendo el iauÆo inapelable ante el Poder
Judicial o ante cualquier instancia administrativa
Para el presente caso serÆn de aplicación las disposiciones contempladasØn la Leyyos artículos pertinentes del Reglamentonegrillas agregadas
2 TIPO DE ARBITRAJE
El arbitraje materia del presente Laudo es uno Nacional y de Derecho
conforme consta en el convenio arbitral contenido en la clÆusula dØcima
quinta del Contrato de Prestación de Servicios de Asistencia TØcnica a la
Gestión Tributaria suscrita por las partes
3 DESIGNACION DEL TRIBUNAL ARBITRAL
31 El 4 de diciembre del 2008 mediante carta dirigida por conducto
notarial el Consorcio solicitó a la Municipalidad el inicio del
procedimiento arbitral ante su desacuerdo por la resolución total del
Contrato de Prestación de Servicios de Asistencia TØcnica a la
Gestión En dicha comunicación el Consorcio designó como Ærbitro de
parte al doctor Jorge Santistevan de Noriega
32 Con fecha 18 de diciembre del 2008 la Municipalidad dio respuesta a
la solicitud arbitral del Consorcio designado a su vez como Ærbitro de
parte al doctor Gonzalo García Calderón Moreyra
33 AI no ponerse de acuerdo los Ærbitros designados en la elección del
tercer Ærbitro del Tribunal Arbitral con fecha el 07 de enero del 2009el Consorcio solicitó al Consejo Superior de Contrataciones del Estado
la designación del mismo para completar el Tribunal Arbitral Ad hoc
2
Laudo ArbitralConsorcio Corporación TX Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar
34 Con fecha 11 de marzo del 2009 el doctor Jorge Santistevan de
Noriega comunicó su decisión de renunciar a desempeæarse como
Ærbitro de parte en el proceso arbitral en trÆmite vista a lo cual con
fecha 23 de marzo del 2009 el Consorcio presentó al Consejo Superiori
de Contrataciones del Estado su desistimiento a su solicitud de
designación del Presidente del Tribunal Arbitrali
I35 El 24 de marzo del 2009 el Consorcio comunicó a la Municipalidad la
renuncia del doctor Jorge Santistevan de Noriega así su decisión de
designar como Ærbitro de parte al doctor IvÆn Alexander Casiano
Lossio
36 Con fecha 13 de abril del 2009 el doctor `lvaro Delgado Scheeljecomunicó su aceptación a la designación como presidente del Tribunal
Arbitral
37 El 11 de mayo del 2009 se llevó a cabo la instalación del Tribunal
Arbitral oportunidad en la cual se acordaron las reglas y plazos que se
aplicarían al proceso arbitral siendo suscrita por los representantes de
ambas partes en seæal de conformidad
4 NORMATIVIDAD APLICABLE AL ARBITRAJE
De conformidad con lo seæalado en el numeral 4 del Acta de Instalación del
Arbitraje de fecha 11 de mayo del 2009 el presente arbitraje se rige por las
reglas establecidas en dicha acta y en su defecto por lo dispuesto por el
Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado aprobado mediante el Decreto Supremo N 0832004PCM y su
Reglamento aprobado por Decreto Supremo N0842004PCM y por la Leyde Arbitraje aprobada mediante el Decreto Legislativo 1071
5 ANTECEDENTES
3
Laudo ArbitralConsorcio Corporación TX Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar
51 La Municipalidad con fecha 31 de enero del 2008 publicó las Bases
Administrativas para la contratación exonerada dei servicio de
Optimización de la gestión tributaria municipal e incremento de la
recaudación efectiva de recursos financieros de a Municipalidad de
Magdalena del Mar por la causal de Servicios Personalísimos
52 En la misma fecha el Consorcio presentó su propuesta tØcnica y
económica procediendo ambas partes a la suscripción del contrato
respectivo
53 Posteriormente mediante Carta Notarial N 0302008GMMDMM
notificada el 12 de agosto del 2008 la Municipalidad concedió al
Consorcio un plazo de cinco 5 días para ejecutar las obligacionespendientes de cumplimiento establecidas en los literales A y B de la
clÆusula sexta del Contrato
I
54 El Consorcio mediante carta notarial de fecha 15 de agosto del 2008dió respuesta a las observaciones de la Municipalidad
55 El 22 de septiembre del 2008 el Consorcio solicitó a la Municipalidad la
ampliación del plazo de ejecución contractual alegando para ello la
existencia de diversas obligaciones de parte de la Municipalidadpendientes de ejecución lo que impedía la continuación del servicio
56 Mediante Carta Notarial N0712008GMMDMMdel 12 de noviembre
del 2008 la Municipalidad notificó al Consorcio su decisión de resolver
de forma total el Contrato
57 El 04 de junio del 2009 el Consorcio remitió a la Municipalidad una
Carta Notarial comunicÆndole diversas observaciones concediØndole
un plazo de cinco 5 días a efecto de que cumpla con subsanar las
mismas bajo apercibimiento de declarar resuelto el contrato de forma
parcial
4
Laudo ArbitralConsorcio Corporación TX Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar
58 El Consorcio mediante Carta Notarial recibida por la Municipalidad el
16 de junio dei 2009 resolvió el contrato de forma parcial
5 DE LA DEMANDA INTERPUESTA POR EL CONSORCIO
51 Pretensiones formuladas por el Consorcio en su escrito deI
demanda y en su ampliación de la demanda
iCon fecha 1 de junio de 2009 el Consorcio interpuso demanda arbitral
contra la Municipalidad con las siguientes pretensiones
1 Se revoque la resolución total del contrato de Prestación de
Servicios de Asistencia TØcnica a la Gestión Tributaria dispuesta
por la Municipalidad mediante Carta Notarial N 0712008GM
MDMM
2 Se le reconozca el pago del monto ascendente a S 32016573
por el Øxito de los servicios prestados durante los meses de
febrero a octubre de 2008 Dicho monto deberÆ ser calculado
considerando los intereses legales que se devenguen hasta la
emisión del laudo
3 Se le reconozca las costas y costos del proceso en que incurran
en el presente procedimiento arbitral debiendo comprender los
honorarios de abogados gastos notariales los cuales serÆn
liquidados en su oportunidad con los correspondientes intereses
legales generados a favor del Consorcio
52 Fundamentos en los cuales el Consorcio sustenta sus
pretensiones
Fundamentos De Hecho
5
Laudo ArbitralConsorcio Corporación TX Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar
Ei Consorcio manifiesta que una de las razones que alegó la
Municipalidad para resolver el contrato fue que supuestamente no
había cumplido con la obligación prevista en el literal A de la clÆusula
sexta del Contrato que contiene la obligación del contratista de
suministrarla licencia del sistema informÆtico
AI respecto indica que en la propuesta tØcnica fue presentada la
declaración jurada del representante de una de las empresas que
conforman el Consorcio mediante la cual se habría declarado que
Corporación TX de Venezuela es propietaria de los derechos
intelectuales corporativos y de explotación de los programas de
computación que utiliza el control y gestión de recaudación tributaria
agregando que dicho programa se emplearÆ en la Municipalidad con
lo cual el titular de la licencia autorizó a la Municipalidad a que utilice
dicho software habiendo cumplido de este modo con lo exigido en el
contrato
La demandante seæala que las licencias como la requerida en el inciso
A de la clÆusula sexta del Contrato tiene como finalidad que el titular
de los derechos de autor autorice la utilización del software a un
tercero por lo que con el documento presentado a fojas 28 de la
propuesta tØcnica se cumple con tal finalidad
El Consorcio agrega que el 18 de agosto de 2008 atendiendo un
requerimiento de la Municipalidad el Consorcio le remitió un
documento suscrito por el representante legal del titular del software
del programa de control y gestión de recaudación tributaria
autorizando de manera expresa a la Municipalidad a hacer uso del
referido software por lo que no habiendo ninguna formalidad para
otorgar dicha licencia dicho documento resulta vÆlido y de esta i
manera se habría cumplido con la obligación contenida en el literal A
de la clÆusula sexta del Contrato
6
t
Laudo ArbitralConsorcio Corporación TX Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar
Respecto al segundo motivo expuesto por la Municipalidad para
resolver el contrato referido al supuesto incumplimiento dei consorcio
de la obligación establecida en el literal B de la clÆusula sexta del
Contrato el demandante afirma que dicha observación se centra en
que el Consorcio no habría implementado ningœn sistema informÆtico
en los servidores de la Municipalidad AI respecto el Consorcio aæade
que el Contrato tuvo por finalidad la prestación de un servicio de
asesoría tØcnica a la gestión tributaria mediante el incremento en la
recaudación de los ingresos tributarios municipales y cobranza
coactiva entre otros De esta manera el Consorcio sostiene que la
Municipalidad debía cumplir con realizar determinadas cargas que el
propio contrato y la norma tØcnica aplicable le imponían y sin cuya
observancia no hubiese resultado vÆlido exigir al Consorcio la
implementación del sistema informÆtico
El Consorcio indica que la implementación del sistema informÆtico
involucra el desarrollo de diversas fases y en el caso del sistema
ofertado lÆ fase inicial consistía en la definición y anÆlisis de los
requerimientos lo cual permitiría la parametrización del sistema a las
leyes y ordenanzas de la Municipalidad y la migración a la base de
datos del sistema informÆtico
La parte demandante manifiesta que la definición de los
requerimientos fue descrita por el Consorcio en el Informe de
Consultoría luego de que se realizara el levantamiento de la Iinformación necesaria para cumplir con la prestación del servicio de
asesoría tØcnica a la gestión tributaria de la Municipalidad dÆndose
inicio a la implantación del sistema i
El Consorcio afirma que el Informe de Consultoría forma parte del
proceso de implantación y su aprobación constituye un requisito
indispensable para continuar con el proceso de implantación al
reflejar el conocimiento del Consorcio de los procesos
procedimientos cÆlculos leyes ordenanzas que la
Municipalidadle
7
Laudo ArbitralConsorcio Corporación TX Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar
proporcionó por lo que debía ser aprobado por la misma de manera
previa a su implantación conforme lo seæala el literal i dei inciso B
del Anexo B pÆgina 16 del ContrÆto
Agrega el Consorcio que la Norma TØcnica Peruana NTPISOIEC
177992007 EDI Tecnología de la Información Código de buenas
prÆcticas para la gestión de la seguridad de la información 2a
Edición de aplicación obligatoria en todas las entidades integrantesdel Sistema Nacional de InformÆtica dentro de las que se encuentra
la Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar en su numeral
5113 seæala que cuando la entidad contrate a un proveedor para
que Øste implante un sistema la entidad debe aprobar los
requerimientos analizados por el proveedor
Por tanto el consorcio afirma que desde el punto de vista contractual
así como de lo establecido en la normatividad tØcnica de uso
obligatorio para las entidades del Sistema Nacional de InformÆtica
resultaba indispeæsable que la Municipalidad apruebe el Informe de
Consultoría el cual habría sido entregado el 20 de mayo de 2008 y
que fuera materia de cambios y precisiones Luego el Consorcio
efectuó todos los cambios solicitados por la Municipalidad y entregó el
Informe de Consultoría el 27 de junio de 2008 posteriormente la
Municipalidad el 16 de setiembre de 2008 efectuó nuevas
observaciones las cuales habrían sido levantadas por el Consorcio
mediante documento de fecha 10 de octubre de 2008 sin que la
Municipalidad haya dado la conformidad al referido Informe
incumpliendo de esta manera con su deber de colaboración i
consistente en validar los cÆlculos efectuados por el Consorcio
imposibilitando la culminación de la implantación del Sistema
informÆtico
En tal sentido el Consorcio afirma que no le resulta atribuible el no
haber culminado con la implantación del Sistema InformÆtico toda vez
i
8
Laudo ArbitralConsorcio Corporación TX Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar
que dependía de una actuación previa de la Municipalidad que
consistía en la aprobación del Informe de Consultoría
Asimismo el Demandante sostiene que la Municipalidad no cumpliócon su obligación de apoyaren la interpretación de su modelo de base
de datos toda vez que la Entidad debía asignar a un funcionario quese encargue de apoyar al Consorcio en la interpretación y en el
proceso de migración de la base de datos actual al modelo de datos
con el que se trabajaría durante la ejecución del servicio
La demandante manifiesta que mediante Carta N 0102008
MDMMTX remitida el 21 de agosto de 2008 se le requirió a la
Municipalidad lo siguiente i complete el diccionario de datos
respecto al módulo de fraccionamiento y a la tabla coactivo iiproporcione las relaciones de la tabla coactivo con las demÆs tablas
iii aclare las dudas respecto al histórico de aranceles por encontrarse
dicha información en otra tabla iv aclare las definiciones de camposi
de las tablas RECMODI y CTAVAR sin embargo no se habría tenido
respuesta por parte de la Entidad incumpliendo de esta forma con su
obligación de apoyar al Consorcio en la interpretación de su modelo
de base de datos conforme lo disponía el literal J de la clÆusula
sØptima el contrato
El Consorcio seæala que la Municipalidad no cumplió con su
obligación de apoyarlo en la interpretación yen el proceso de
migración de la base de datos actual al modelo de datos con el que se
trabajaría durante la ejecución del servicio lo cual habría
imposibilitado la conclusión con el proceso de migración y con la
implantación del sistema informÆtico
La parte demandante indica que la implantación del servicio
informÆtico no implicaba que este sistema debía ser implantado en los
servidores de la Municipalidad dado que dicho sistema debía ser
implantado en los servidores del Consorcio
9
Laudo ArbitralConsorcio Corporación TX Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar
Adicionalmente el Consorcio manifiesta que se encontraba en plazo
para dar cumplimiento a las prestaciones observadas por la
Municipalidad al haberse ampliado el plazo de ejecución contractual
ello debido a que habría operado el silencio administrativo positivo a
la solicitud de ampliación de plazo presentada el 23 de setiembre de
2008 por la cual se solicitó una ampliación del plazo de seis meses
desde el momento de la aprobación del Informe de Consultoría
El Consorcio afirma que efectuó aquellas actividades que no se
encontraban condicionadas a la aprobación del informe de consultoría
avance en la migración de datos desde a base de datos 1 hacia la
base de datos intermedia elaboración de softwares PDAs imÆgenessatelitales y de campo etc
De otro lado la parte demandante sostiene que segœn la clÆusula
cuarta del Contrato para efectos del pago el Consorcio debía
presentar un informe de ejecución mensual dentro de los 10 días
calendario del mes siguiente el cual serviría de sustento para que la
Gerencia de Administración Tributaria y Rentas emita la conformidad
procediendo a la autorización del pago
El Consorcio seæala que los montos recaudados por la Municipalidaddurante el aæo 2007 serían tomados como referencia para determinar
la existencia de la comisión de Øxito es decir los pagos mensuales
estaban condicionados a que la recaudación del mes sea superior a lo
recaudado en el mismo mes del aæo anterior tomando referencia los
montos de recaudación seæalados en el Anexo A del Contrato
La parte demandante indica que pese a que se habría cumplido con la
entrega de los informes correspondientes la Municipalidad no emitió
la conformidad correspondiente incumpliendo dicha Entidad con la
clÆusula cuarta del Contrato
10
r
Laudo ArbitralConsorcio Corporación TX Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar
El Contratista manifiesta que durante los meses de febrero abril
mayo julio agosto y octubre de 2008 se produjo un aumento de la
recaudación presentando un cuadro comparativo de las
recaudaciones de dichos meses por lo que la Municipalidad debió
abonar al Consorcio la comisión de Øxito correspondiente atada mes
que sumado asciende a S 32016573 segœn el cuadro de la pÆgina16 del escrito de demanda de fecha 1 de junio de 2009
De otro lado el Consorcio solicita el reconocimiento de las costas y
costos del proceso indicando que los mismos deberÆn comprenderlos honorarios de los Ærbitros gastos administrativos de arbitrajehonorarios de abogados gastos notariales los cuales al momento de
ser liquidados deberÆn comprender los intereses legales generados
El Consorcio seæala que en vista que su demanda deberÆ ser
declarada fundada y por ende que la Municipalidad resultarÆ
vencida en aplicación de lo previsto en el numeral 1 del artículo 73
del Decreto Legislativo N 1017 Ley de Arbitraje que resulta aplicable
segœn lo dispuesto en el numeral 4 del acta de instalación del
presente arbitraje corresponderÆ que se condene a la Municipalidadal pago de los costos y costas del proceso
Fundamentos De Derecho
La demandante toma como base para su fundamentación de derecho
de su primera pretensión la clÆusula sexta y sØtima del Contrato así
como el anexo B de este acto jurídico Asimismo el Consorcio cita la
Resolución de la Comisión de Reglamentos TØcnicos y Comerciales
N0012007INDECOPICRTde fecha 5 de enero de 2007 y la
Resolución Ministerial N2462007PCM
11
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Laudo ArbitralConsorcio Corporación TX Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar
La demandante seæala que respecto de su tercera pretensión la
misma se fundamenta en el numeral 4 dei Acta de instalación Æei
Tribunal Arbitral la Ley de Contrataciones del Estado el respectivo
Reglamento y el artículo 73 del Decreto Legislativo N 1071 Ley de
Arbitraje
6 DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA PRESENTADA POR LA
MUNICIPALIDAD
Con fecha 25 de junio de 2009 la Municipalidad presentó su escrito de
contestación de demanda indicando lo siguiente
Fundamentos de Hecho
La Municipalidad seæala que el Consorcio entre otras obligaciones que
asumió en el Contrato se encuentra la de suministrar la licencia del Sistema
InformÆtico que le pertenecía ademÆs se debía iniciar la implantación del
servicio el mes siguiente de celebrado el acuerdo debiendo concluirlo en un
plazo no mayor de cinco meses
La Entidad afirma que el plazo y el modo convenido se encontraba
determinado sin embargo el Consorcio no cumplió con sus obligaciones tal
como lo demostraría los Informes N 3852008GATRMDDM y N 227
2008DIEMDMM y la Hoja Informativa N222008OCIMDMMemitidos por
la Gerencia de Administración Tributaria y Rentas la Jefatura del
Departamento de InformÆtica y la Gerencia de la Oficina de Control
Institucional de la Municipalidad respectivamente
La parte demandada indica que en dichos documentos se habría dado que
la tocadora no cumplió con proporcionar a la comitente la licencia del
Sistema InformÆtico prometido así como tampoco se habría realizado la
implantación del mencionado sistema dentro del plazo pactado por las
partes
12
r i
1
Laudo ArbitralConsorcio Corporación TX Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar
La Entidad manifiesta que a pesar de que el Consorcio alegó como razón
justificante la falta de aprobación dei informe de Consultoría la Gerencia de
Administración Tributaria y Rentas de la Municipalidad lo había devuelto a la
locadora con las observaciones correspondientes
De esta manera la Municipalidad sostiene que no existía justificación alguna
para la demora en la entrega de la licencia del Sistema InformÆtico y la
implantación del servicio correspondiente por falta de aprobación del Informe
de Consultoría pues dicha prestación no se encontraba condicionada al
cumplimiento previo del informe al que alude la locadora
La Municipalidad indica que en caso de ser afirmativo lo seæalado por el
Consorcio la locadora debió adoptar previsiones necesarias para cumplircon la prestación a su cargo dentro del plazo pactado pues la obligación del
Consorcio no estaba condicionada a otro hecho Por ello no habiendo el
Consorcio cumplido con la prestación a su cargo mediante Carta N 071
2008GMMDMMse resolvió el Contrato
La parte demandada manifiesta que la pretensión del Consorcio referida al
pago del importe de S 32016573 como consecuencia de los servicios
prestados de enero a octubre de 2008 no sólo sería infundada sino que I
ademÆs Østa se fundamenta en un hecho que no se materializó toda vez
que no se incrementó la recaudación tributaria de la Municipalidad como
consecuencia directa de la gestión del ConsorcioI
Así la Municipalidad sostiene que el Informe N5472008GATRMDMMde
fecha 14 de diciembre de 2008 se indica que el incremento de la
recaudación tributaria obedeció a factores externos y ajenos a la labor del
Consorcio como lo es el aumento de diferentes rubros que conforman la
base tributaria municipal arancel para el aæo 2008 crecimiento del sector
construcción nuevos contribuyentes etc
La Municipalidad afirma que entre los factores internos que coadyuvaron
para el incremento de la recaudación tributaria se encuentra la Ordenanza
Ci 13
r
Laudo ArbitralConsorcio Corporación TX Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar
N 372MDMM que estableció un beneficio de Regularización de
Obligaciones Tributarias y Administrativas para ios contribuyentes de la
Entidad
La Entidad seæala que la gestión del Cónsorcio no derivó en un incremento
de la recaudación tributaria requisito indispensable para la generación de
algœn ingreso a su favor Por el contrario el incremento se produjo como
consecuencia de hechos exógenos a su labor y propios de la actuación de la
Municipalidad en la bœsqueda de mayores ingresos
Fundamentos de Derecho
La demandada fundamenta su posición citando diversos artículos de los
Decretos Supremos N0832004PCMy N0842004PCM
Asimismo la Municipalidad sustenta su posición contradiciendo todos los
extremos de la demanda y cita los artículos 1148 1221 1371 1372 1764
1767 del Código Civil como parte de su defensa legal
i
7 DE LA RECONVENCIÓN PRESENTADA POR LA MUNICIPALIDAD
I
En la misma fecha en que fue presentada la contestación a la demanda la
Municipalidad presentó su escrito de contestación de demanda indicando lo
siguiente
Fundamentos de Hecho
La Entidad en su reconvención seæaló las siguientes pretensiones
Principal
14
r
Laudo ArbitralConsorcio Corporación TX Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar
La indemnización que deberÆ pagar el Consorcio por los daæos y perjuiciosocasionados por un monto ascendente a S 500000
Accesoria
Los intereses legales devengados por la suma reclamada
Fundamentos de hecho
La Municipalidad afirma que la recaudación tributaria no se incrementó de
modo alguno como consecuencia de las gestiones realizadas por elI
Consorcio En tal sentido agrega que el Contratista debió ejecutar las iprestaciones a su cargo con la diligencia ordinaria por lo que la
Municipalidad sostiene que el Consorcio tiene la obligación de
indemnizarlos
Luego la Municipalidad indica que el hecho antijurídico consiste en la
conducta que contraviene las obligaciones contractuales y que el hecho
generador del daæo se produjo como consecuencia de la actitud arbitraria
con la que habría actuado el Consorcio
Fundamentos de derecho
La demandada fundamenta su posición citando diversos artículos de los
Decretos Supremos N0832004PCMy N0842004PCM
Asimismo la Municipalidad sustenta su posición contradiciendo todos los
extremos de la demanda y cita los artículos 1148 1221 1371 1372 1764
1767 del Código Civil como parte de su defensa legal
8 DE LA AMPLIACIÓN DE LA DEMANDA
15
Laudo ArbitralConsorcio Corporación TX Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar
Mediante escrito presentado el 22 de julio de 2009 el Consorcio amplió los
tØrminos ypreesiones de su demanda primigenia solicitando lo siguiente
i Se declare la validez de la resolución parcial del contrato por causas
imputables a la Municipalidad
ii Se ordene a la Municipalidad el pago de la clÆusula penal previstaen el contrato ascendente a S 45139848 en calidad de
indemnización de daæos y perjuicios ocasionados por la resolución
del contrato por causas imputables a la entidad solicitando que
dicho monto indemnizatorio sea calculado considerando los
intereses legales que se devenguen hasta la emisión del laudo
Fundamentos de Hecho
El Contratista afirma que con fecha 4 de junio de 2009 remitió a la
MunicipalidÆd una Carta Notarial comunicÆndole diversas observaciones
concediØndole un plazo de cinco 5 días a efecto de que cumpla con
subsanar las mismas bajo apercibimiento de declarar resuelto el contrato de
forma parcial
El Consorcio indica que el 9 de junio de 2009 la Municipalidad dio respuestaa la referida carta indicando que en la medida que el contrato fue resuelto
por la Entidad consideraban carente de asidero legal el requerimiento delI
consorcio
i
La parte demandante aæade que en vista de que la resolución del Contrato
dispuesta por la Municipalidad ha quedado en suspenso al ser materia del
presente arbitraje es posible que le requiera a la Entidad el cumplimiento de
sus obligaciones bajo apercibimiento de resolver el contrato el cual se ajustaa las reglas pactada por las partes Aæade el Consorcio que al haber
transcurrido el plazo otorgado a la Municipalidad sin que esta cumpliera con
C16
Laudo ArbitralConsorcio Corporación TX Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar
subsanar las observaciones comunicadas mediante carta notarial del 16 de
junio de 2009 procedió a resolver el contrato de lora parcial
Las causas alegadas por el Consorcio para resolver el contrato por causas
atribuibles a la Municipalidad son las siguientes
La Municipalidad incumplió con suscribir un contrato de fideicomiso
con una entidad fiduciaria con el objeto de salvaguardar los fondos
que aseguren el pago del servicio de acuerdo a lo previsto en la
clÆusula sØptima del contrato literal A
La Municipalidad no efectuó el pago de la contraprestación del
servicio prestado incumpliendo el literal H de la clÆusula sØptima del
contrato
La Municipalidad no cumplió con realizar las acciones de fiscalización
necesarias para mejorar la recaudación las mismas que debieron ser
efectuadas sobre la base de la información que el consorcio le
proporcionó en los Informes de Ejecución Mensual y en los Informes
de Inteligencia Fiscal segœn lo previsto en el literal Q de la clÆusula
sØptima y el literal I de la clÆusula sexta del contrato
La Municipalidad no cumplió con proveer toda la información
nØcesaria para que el personal del consorcio ejecute eficientemente el
servicio de conformidad con el literal O de la clÆusula sØptima del
contrato
La Municipalidad no estableció las normas y controles de seguridad
requeridas para el servicio de acuerdo con el literal L de la clÆusula
sØptima del contrato
El Consorcio afirma que en la clÆusula dØcimo novena del contratolas partes pactaron que en caso que el contrato sea resuelto por
decisión unilateral de LA MUNICIPALIDAD Østa procederÆ a pagar a
17
Laudo ArbitralConsorcio Corporación TX Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar
favor de EL CONSORCIO la suma de S 45139848 El Consorcio
afirma qua an vasta que la unicipalidad habríaicurnplido con las
obligaciones del Contrato corresponde que dicha entidad abone la
referida penalidad
De la admisión de la ampliación de la demanda
9 AUDIENCIA DE DETERMINACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS Y
ADMISIÓN DE MEDIOS PROBATORIOS
Con fecha 5 de octubre del 2010 se realizó la Audiencia de Determinación de
Puntos Controvertidos y Admisión de Medios Probatorios Dado que ambas
partes mantuvieron sus posiciones y luego de revisar lo expuesto por las
partes se procedió a fijar los puntos controvertidos como sigue
1 Determinar si corresponde o no revocar la resolución total del contrato de
Prestación de Servicios de Asistencia TØcnica a la Gestión Tributaria
dispuesta por la Municipalidad mediante Carta Notarial N0712008GM
MDMM
2 Determinar si corresponde o no declarar el reconocimiento del pagoascendente a S 32016573 a favor del Consorcio por los servicios
prestados durante los meses de febrero a octubre del 2008 debiendo
calcularse los intereses legales que se devenguen hasta la emisión del
laudo
3 Determinar si corresponde o no declarar la validez de la resolución parcialdel Contrato por causas imputables a la Municipalidad
4 Determinar si corresponde o no ordenar a la Municipalidad para que pague
la penalidad prevista en el Contrato ascendente a S 45139848 nuevos
soles a favor del Consorcio en calidad de daæos y perjuicios que se habría
ocasionado por la resolución del Contrato por causas imputables a la
Municipalidad
i
C18
iLaudo Arbitral
Consorcio Corporación TX Municipalidad Distrital de Magdalena del MarI
5 Determinar si corresponde o no ordenar al Consorcio para que cumpla con
pagar a la Municipalidad la suma de Sl 50000000 nuevos soles por
concepto de indemnización mÆs los intereses legales correspondientes
6 Determinar a quiØn y en quØ proporción corresponde asumir las costas y
costos que genera la tramitación del presente proceso arbitral
Seguidamente el Tribunal Arbitral de conformidad con lo establecido en el
numeral 18 de las reglas del proceso que forman parte del Acta de Instalación
antes referida procedió a admitir los siguientes medios probatorios
Los medios probatorios ofrecidos por el Contratista en su escrito de demanda
presentada con fecha 1 de junio de 2009 la cual fue ampliada el 22 de julio de
2009 los cuales se identifican a continuación hi
Los medios probatorios documentales identificados en el acÆpite 6 Medios
Probatorios del escrito de demanda del 1 de junio de 2009 e indicados con
los numerales 1 hasta el 27
Los medios probatorios documentales identificados en el acÆpite 3 Medios
Probatorios del escrito de ampliación de demanda del 22 de julio de 2009
e indicados con los numerales 1 hasta el 8
˝El medio probatorio documental identificado en el acÆpite otrosí decimos
del escrito de contestación a la reconvención del 24 de julio de 2009
Se admitió los medios probatorios ofrecidos por la Municipalidad en su escrito
de contestación de demanda y reconvención del 25 de junio de 2009
identificados en los acÆpites lll Medios Probatorios y VI Pruebas ofrecidas
En ese estado el Tribunal Arbitral dio por concluida la etapa de pruebas y
atendiendo a que los medios probatorios ofrecidos son documentales r
concretamente instrumentales se dio por concluida la etapa probatoria
C 19
Laudo ArbitralConsorcio Corporación TX Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar
10DE LOS ALEGATOSPiESEíTAaOS POr LAS PARTES
Mediante la Resolución N 17 con fecha 17 de noviembre de 2009 se declaró
el cierre de la instrucción y se otorgó a las partes un plazo de cinco 5 días
hÆbiles a partir del día siguiente de notificada la resolución a fin que se
cumplan con presentar sus alegaciones y conclusiones finales por escrito
El Consorcio procedió a presentar sus alegatos mediante el escrito de fecha
25 de noviembre de 2009 dejÆndose constancia de que la Municipalidad no
cumplió con el referido requerimiento
11AUDIENCIA DE INFORMES ORALES
Con fecha 18 de febrero de 2010 se llevo a cabo la audiencia de informes
orales contando con la presencia y participación de los abogados y
representantes del consorcio procediØndose al tØrmino de la misma a
redactarse el acta respectiva dÆndose el plazo para laudar de treinta días
hÆbiles los cuales podrían ser prorrogables por treinta 30 días hÆbiles Iadicionales Cabe precisar que la Municipalidad no asistió a la mencionada
diligeæcia pese a que fue debidamente notificada para tales efectos la partedemandad no asistió a la Instalación del Tribunal Arbitral y la Audiencia de
Determinación de Puntos Controvertidos Admisión de Medios Probatorios
CONSIDERANDO
1 AN`LISIS DEL PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO
Determinar si corresponde o no revocar la resolución total del
Contrato de Prestación de Servicios de Asistencia TØcnica a la
Gestión Tributaria dispuesta por la Municipalidad de Magdalena del
Mar
20
Laudo ArbitralConsorcio Corporación TXMunicipalidad Distrital de Magdalena del Mar
1 Para determinar si corresponde o no revocar la resolución total
del contrato dispuesta por la Municipalidad resuiia necesario
analizar en primer tØrmino si la misma cumplió con el
procedimiento formal para la resolución del contrato previsto en
el contrato y la normatividad de contrataciones del Estado
aplicable
El artículo 225 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones aplicable seæala que el contratista podrÆ solicitar
la resolución del contrato en los casos en que la Entidad
incumpla injustificadamente sus obligaciones esenciales las
mismas que se contemplan en las Bases o en el contrato pese a
haber sido requerido conforme al procedimiento establecido en el
artículo 226
Por su parte el artículo 226 del Reglamento seæala que si algunade las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones la parte
perjudicada deberÆ requerirla mediante carta notarial para que
las satisfaga en un plazo no mayor a cinco 5 días bajo
apercibimiento de resolver el contrato Si vencido el plazo
otorgado el incumplimiento continœa la parte perjudicadaresolverÆ el contrato en forma total o parcial mediante carta
notarial
Cabe seæalar que la clÆusula dØcimo tercera del contrato previó
que si alguna de las partes faltara al cumplimiento de sus
obligaciones la parte perjudicada debería requerirla mediante
carta notarial para que las satisfaga en un plazo de cinco 5días
La Municipalidad mediante Carta Notarial N 0302008GM
MDMM notificada el 12 de agosto del 2008 le requirió al
Consorcio ejecutar las obligaciones pendientes de cumplimiento
establecidas en los literales A y B de la clÆusula sexta del
21
e
Laudo ArbitralConsorcio Corporación TX Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar
Contrato concediØndole un plazo de cinco 5 días bajo
apercibimiento d2 resolver 21 COiitfato eli CaSLieltonSvriíi no
cumpla con subsanar las mismas plazo que se ajusta a lo
previsto en la normatividad de contrataciones así como en el
propio contrato
Posteriormente mediante Carta Notarial N 0712008GM
MDMM del 12 de noviembre del 2008 la Municipalidadcomunicó al Consorcio su decisión de resolver de forma total el
Contrato
De lo anterior es de verse que la Municipalidad siguió el
procedimiento formal para la resolución del contrato por lo que
corresponde analizar a continuación si las causas que motivaron
la resolución del contrato resultaron vÆlidas o no
2 La Municipalidad dio inicio al procedimiento de resolución del
contrato alegando dos observaciones la primera relacionada al
incumplimiento por parte del Consorcio respecto al literal A de la
clÆusula sexta del Contrato y el segundo referido al
incumplimiento por parte del Consorcio respecto al literal B de la
misma clÆusula contractual
El literal A de la clÆusula sexta del contrato contiene lai
obligación del Consorcio de suministrar la licencia del sistema
informÆtico por lo que corresponde analizar si dicha obligaciónfue superada o no por el Consorcio
Segœn lo estipulado en el literal A de la clÆusula primera del
contrato el sustento para la exoneración que dio lugar a la
contratación del consorcio de manera directa radicó en que el
Consorcio cuenta con la propiedad intelectual de los programas
que utiliza para el control y gestión de la recaudación tributaria
V22
6
Laudo ArbitralConsorcio Corporación TX Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar
De esta forma resulta claro que la licencia del sistema
infGriTiÆtlCO debía Ser propOrCiGinada pGr aqüGi miernbrG dzi
consorcio que tenía la titularidad de los derechos intelectuales
Sobre ese particular el Consorcio ha acreditado que con fecha
18 de agosto del 2008 dentro del plazo otorgado por la Entidad
para remitir la licencia del sistema informÆtico a ser utilizado en
el servicio contratado le remitió un documento que bajo el
título de Licencia de Uso de Software fue suscrito por el seæor
Antonio `lvaro López representante de la empresa CorporaciónTX de Venezuela empresa miembro del consorcio en el que se
expresó que la referida empresa es la titular de los derechos
intelectuales corporativos y de explotación de los programas de
computación que utiliza para el control y gestión de recaudación
tributaria que emplearÆ la Municipalidad de Magdalena del Marindicando ademÆs que la titularidad de dicho derecho se
encuentra registrada ante el Servicio Autónomo de la PropiedadIntelectual Dirección Nacional del Derecho de Autor de la
Repœblica Bolivariana de Venezuela bajo el nœmero de registro5338 manifestando el otorgamiento de la licencia de uso del
mencionado software a favor de la Municipalidad de Magdalenadel Mar de Lima Perœ
I
Es preciso indicar que las licencias de uso como la requerida en
el inciso A de la ClÆusula Sexta del Contrato tienen como
finalidad que el titular de los derechos de autor autorice la
utilización de su software a un tercero finalidad que se vio
cumplida con el documento remitido a la Municipalidad con fecha
18 de agosto del 2008 por lo que este Tribunal considera que el
Consorcio ha acreditado haber cumplido con la primeraobservación formulada por la Municipalidad para sustentar la
Mediante la Carta Notarial recibida el 12 de agosto del 2008
23
Laudo ArbitralConsorcio Corporación TX Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar
resolución del contrato de lo que se desprende entonces que
esta primera observación carece de fundamento
3 De otro lado el segundo aspecto mencionado por la
Municipalidad para sustentar la resolución del contrato radicó en
el supuesto incumplimiento del Consorcio de su obligÆcióncontenida en el literal B de la clÆusula sexta del contrato
El literal B de la clÆusula sexta del contrato establece Brindar
como mínimo los servidores materia del presente contrato con
los que cuenta LA MUNICIPALIDAD a la fecha de suscripción del
presente documento La implantación total del servicio se estima
que no excederÆ el plazo de cinco 5 meses contados desde a
fecha de inicio de la implantación del sistema infomÆtico
Para establecer la fecha exacta en que el Consorcio debía
culminar con la implantación total del servicio es preciso
remitirnos nuevamente al literal A de la referida ClÆusula Sexta
del contrato Así el referido literal expone Suministrarla licencia
del Sistema InformÆtico el cual tendrÆ como inicio de
implantaciónemes siguiente a la firma del presente contrato
El contrato fue suscrito entre el Consorcio y la Municipalidad el
31 de enero de 2008 por lo que el plazo de inicio para la
implantación del Sistema InformÆtico debía iniciarse el 1 de
febrero de 2008i
De otro lado el plazo para la implantación total del servicio
vencía a los cinco 5 meses de la fecha de inicio de la
implantación del Sistema InformÆtico es decir el plazo con el
que contaba el Consorcio para dicha implantación vencía
indefectiblemente el 1 de julio de 2008
24
Laudo ArbitralConsorcio Corporación TX Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar
Resulta de autos que mediante Carta No0302008GMMDMM
la Municipalidad COmunicÆ al CíJnGrC10 ci inCiliiipiiiTiicnt0
producido por la falta de implantación del Sistema InformÆtico es
decir que el Sistema InformÆtico cuya implantación estuvo
prevista para el mes de febrero no fue realizada por el
Consorcio
De ahí que la implantación total del servicio prevista en un plazomÆximo de cinco 5 meses contados a partir del día siguientedel inicio del plazo para la implantación del Servicio InformÆtico
había excedido en exceso
Resulta por demÆs oportuno seæalar que el Consorcio sustenta
su retraso en un pedido de ampliación de plazo aprobadoI
mediante el silencio administrativo positivo al no existir
pronunciamiento por parte de la Municipalidad en el plazoestablecido en el Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado
Que sin perjuicio de ello queda verificado que al momento de
realizarse el pedido de ampliación de plazo había vencido
ampliamente el plazo para que el Consorcio realice la
implantación total del servicio contratado
En efecto el pedido de ampliación de plazo se produjo mediante
Carta de fecha 22 de setiembre de 2008 mientras que el plazo
para la implantación total del servicio venció el 1 de julio de 2008es decir que el pedido de ampliación se produjo casi tres meses
despuØs de vencido el plazo convenido de manera contractual
Nótese que de acuerdo con el artículo 232 del Reglamento de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado seæala
Artículo 232 Ampliación del plazo contractuali
25
Laudo ArbitralConsorcio Corporación TX Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar
Procede a ampliación del plazo en los siguientes casos
1 Cuando se apveba el adic7a1 siempre y cuando afecta el
plazo En este caso el contratista ampliarÆ las garantías que
hubiere otorgado
2 Por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista
3 Por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la
prestación del contratista por culpa de la Entidad y
4 Por caso fortuito o fuerza mayor
E contratista deberÆ solicitarla ampliación dentro de los siete 7días hÆbiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho
generador del atraso o paralizaciónLA Entidad resolverÆ sobre dicha solicitud en idØntico plazo
computado desde su presentación De no existirpronunciamiento
expreso se tendrÆ por aprobada la solicitud del contratista bajo
responsabilidad del Titular o la mÆxima autoridad administrativa i
de la Entidad segœn correspondaEn virtud de la ampliación otorgada la Entidad ampliarÆ el plazode los contratos directamente vinculados al contrato principal i
Las ampliaciones de plazo en prestaciones de servicios darÆn
lugar al pago de los costos directos y gastos generales ademÆs
de la utilidad
Cualquier controversia relacionada con la ampliación del plazo
por parte de la entidad podrÆ ser sometida a conciliación yo
arbitraje dentro de los quince 15 días posteriores a la
comunicación de esta decisión
Como puede observarse el pedido de ampliación de plazo debía
efectuarse dentro de los 7 días de finalizado el hecho generador
Por lo que resulta claro que al no haberse efectuado dicho
pedido el plazo para la implantación total del servicio seguía
vigente y por ende el Consorcio no cumplió con dicha obligación
26
Laudo ArbitralConsorcio Corporación TX Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar
En ese orden de ideas habiØndose acreditado el incumplimiento
de las obligaciones contractuales derivadas de la falta de
implantación del Sistema InformÆtico y ademÆs de la falta de
implantación total del servicio contratado la resolución
contractual efectuada por la Municipalidad debe ser declarada
vÆlida en el extremo de dicho incumplimiento
2 AN`LISIS DEL SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO
Determinar si corresponde o no declarar el reconocimiento del papo
ascendente a S 32016573 a favor del Consorcio por los servicios
prestados durante los meses de febrero a octubre del 2008 debiendo
calcularse los intereses legales aue se devenguen hasta la emisión
del laudo
I
1 Para determinar si corresponde que la Municipalidad abone el monto
reclamadó por el Consorcio debe corroborarse si el Consorcio
cumplió con sus obligaciones a las que se sometió vía contrato y si
se cumplieron ademÆs las condiciones previstas en la ClÆusula
Cuarta del Contrato la cual expone que previamente a efectuar el
pago por concepto de Øxito de los servicios prestados por el
Consorcio debía producirse el aumento de la recaudación mensual
respecto de lo recaudado en el mismo mes durante el aæo base
2007 cuyos montos recaudados fueron incluidos en el Anexo A del
contrato Estableciendo ademÆs que el monto a pagar sería el
resultante del 16 del aumento de la recaudación del mes respecto
del aæo base lo cual debía acreditarse mediante el Informe de
Ejecución Mensual a ser presentado por el Consorcio
Por otro lado de conformidad con lo establecido en la ClÆusula
Segunda del contrato se establece que el mismo se efectœa con la
finalidad de contratarla prestación de un servicio de asesoría tØcnica
a la gestión tributaria destinada a la optimización de dicha gestión
27
Laudo ArbitralConsorcio Corporación TX Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar
mediante el incremento en la recaudación efectiva de los ingresos
tributarios municipales y cobranza coactiva ínterses y multas
De igual manera en dicha ClÆusula las partes acordaron que la
finalidad del contrato era precisamente que se brinde un servicio
para el incremento del recaudo control y generación de información
que le permitiera a la Municipalidad el manejo eficiente y
transparente del cobro mediante el aporte de licencias equiposentre otros
2 De esta forma es claro que para que exista la obligación de la
Municipalidad de pagÆr por el Øxito de los servicios prestados por el
Consorcio debían verificarse i el procedimiento de pago
establecido en el contrato ii el incremento de la recaudación
mensual de la Municipalidad respecto a lo recaudado por Østa en el
mismo mes del aæo anterior o aæo base y iii la verificación de la
prestación del servicio
Con relación al procedimiento de pago establecido en el contrato la
ClÆusula Cuarta dispone
ClÆusula Cuarta Forma de Pa o9
Para efectos del pago LA MUNICIPALIDAD se obliga a suscribir en
un plazo de 60 días contados a partir de a fecha de suscripción del
presente documento un contrato de Fideicomiso con una entidad
fiduciaria a fin de constituir un patrimonio fideicometido integrado
por los flujos provenientes de la recaudación efectiva de los ingresostributarios municipales establecidos en la clÆusula segunda del
presente contrato Dicho patrimonio fideicometido se constituirÆ con
el objeto d salvaguardar la retribución de os servicios brindados por
EL CONSORCIO durante todo el plazo del contrato
Durante el tiempo en que e referido Contrato de fideicomiso no se
suscribe LA MUNICIPALIDAD estÆ obligada a realizar el pago por
28
Laudo ArbitralConsorcio Corporación TX Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar
los servicios de EL CONSORCIO de acuerdo a los siguientestØrminos
Para efectos del pago EL CONSORCIO deberÆ presentar un
informe de ejecución dentro de lós diez 10 primeros días calendario
de cada mes Dicho informe servirÆ de sustento para que la
Gerencia de Administración Tributaria y Rentas de LA
MUNICIPALIDAD emita la conformidad de los servicios en un plazono mayor a diez 10 días calendario procediendo a la autorización
del pago mensual que correspondaEmitida a conformidad de servicios LA MUNICIPALIDAD pagarÆ a
EL CONSORCIO los valores correspondientes a la comisión de
Øxito dentro del plazo de diez días 10 calendario siguientes a la
presentación de la factura por parte de EL CONSORCIO la cual
cumplirÆ con las formalidades de acuerdo a leyLa liquidación y el pago de la comisión a Øxito se calcularÆn de
acuerdo a la siguiente fórmula
MHI MRMi MRBFi x 16
Donde
MHi Monto de honorarios en e Mes i
MRMi Monto de Recaudación mensual en el mes i de gestión de
EL CONSORCIO
MRBFi Monto Recaudado Base Fea Anexo A en e mes
correspondienteAl MHi resultante se e agregarÆn todos los impuestos de ley que
correspondan
Asimismo se deja expresamente establecido que LA
MUNICIPALIDAD estÆ obligada a suscribir el mencionado contrato
de Fideicomiso contemplando la forma de pago detallada en la
presente clÆusula
Previa conformidad los gastos y costos del fideicomiso desde su
constitución hasta su terminación serÆn asumidos íntegramente por
EL CONSORCIO con cargo a monto que tenga que cancelar LA
MUNICIPALIDAD por concepto de comisión de Øxito incluyendo
29
Laudo ArbitralConsorcio Corporación TX Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar
pero no limitÆndose a la comisión de estructuración y honorarios de
a entidad fiduciaria
3 Que como se puede observar para realizar el pago por los servicios
prestados por el Consorcio la Municipalidad debía suscribir un
contrato de fideicomiso para efectos de salvaguardar la retribución
de los servicios por el Consorcio
De los actuados en el proceso se desprende que la Municipalidad no
suscribió tal contrato de fideicomiso No obstante la referida
ClÆusula Cuarta estableció un procedimiento secundario mientras se
constituía dicho fideicomiso Así las partes dispusieron que el
Consorcio tenía que emitir un informe de ejecución mensual dentro
de los diez 10 primeros días calendario de cada mes siendo Øste
el sustento para la Municipalidad a fin de que emita la conformidad
correspondiente
Una vez emitida dicha conformidad de los servicios prestados la
Municipalidad debía cancelar los servicios prestados en un plazo no
mayor de diez 10 días calendario
Queda claro entonces que los informes de ejecución elaborados y
presentados por el Consorcio no sólo eran informes sobre
recaudación sino que debían reflejar las prestaciones realizadas
como parte de las obligaciones contractuales asumidas al momento
de suscribir el contrato obligaciones que estaban dirigidas a verificar
la ejecución del servicio destinado a la optimización de lai
recaudación mes a mes
De las pruebas aportadas al proceso se desprende que el Consorcio i
cumplió con presentar los informes de ejecución requeridos en el
contrato En efecto segœn obra en el expediente el Consorcio
presentó los informes referidos a los meses de febrero abril mayo
julio agosto setiembre y octubre es decir que presentó informes a
l I30
Laudo ArbitralConsorcio Corporación TX Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar
fin de sustentar los servicios prestados y la recaudación producto de
dichos senicios
Cabe seæalar que el Consorcio no presentó informes de los meses
de marzo y junio en la medida que la recusación no fue mayor a los
mismos meses del aæo anterior y que se encontraban detallados en
el anexo A del contrato
En este extremo resulta pertinente recordar que la ClÆusula Cuarta
del contrato establece como requisito que los informes sean
presentados dentro de los diez 10 primeros días calendario de
cada mes
En tal sentido corresponde verificar si los Informes de ejecuciónpresentados por el Consorcio cumplieron con el requisito del plazo
dispuesto por la ClÆusula Cuarta del contrato
De acuerdo por lo manifestado por el propio Consorcio en su escrito
de demanda los Informes de ejecución mensual fueron presentadosde la siguiente manera
Informe de ejecución correspondiente al mes de febrero de ji
2008 presentado el 10 de marzo
Informe de ejecución correspondiente al mes de abril de
2008 presentado el 20 de mayo de 2008
Informe de ejecución correspondiente al mes de mayo
presentado el 12 de junio de 2008
Informe de ejecución correspondiente al mes de julio de 2008
presentado el 9 de agosto de 2008
Informe de ejecución correspondiente al mes de agosto de
2008 presentado el 5 de setiembre de 2008
Informe de ejecución correspondiente al mes de octubre de
2008 presentado el 7 de noviembre de 2008
C
31
Laudo ArbitralConsorcio Corporación TX Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar
Como queda acredado 21 propio contratista ha manifestado que en
los meses de abril y mayo de 2008 no presentó los informes dentro
del plazo establecido en el contrato
Ante ello resulta necesario tomar en cuenta que nuestro
ordenamiento legal recoge el Principio de Pacta Sun Servanda en el
artículo 1361 del Código Civil seæalando que los contratos son
obligatorios en todo cuanto se hubiera expresado en ellos
De este modo las partes una vez que hubieran celebrado el
contrato quedan constreæidas a los ahí indicado siendo la œnica
excepción a dicha regla si el acuerdo de las partes transgrede una
norma de orden pœblico
En ese orden de ideas habiØndose acreditado que el Consorcio no
cumplió con presentar los informes de ejecución correspondientes a
los meses de abril y mayo de 2008 dentro del plazo establecido en
el contrato es decir dentro de los diez 10 primeros días calendario
de cada mes no corresponde amparar dicho pedido
Con relación a demÆs informes se ha verificado el cumplimiento
formal relativo al procedimiento de pago establecido en el contrato
correspondiendo ahora verificar el cumplimiento de las obligacionesa las que se sometió el Consorcio en otras palabras si el consorcio
acreditó la prestación del servicio para el que fue contratado
4 Que respecto a dichos servicios segœn se aprecia de la revisión del
Informe de ejecución correspondiente al mes de febrero de 2008 se
acredita que Øste estuvo destinado a sustentar una serie de ireuniones y plan inicial para la ejecución del servicio para Øl que fue jcontratado el Consorcio
32
Laudo ArbitralConsorcio Corporación TX Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar
En efecto el informe de ejecución del mes de febrero de 2008
contiene acuerdos conducentas a la Inlciació dcl Servicio Así se
verifica como acuerdo del ComitØ de fecha 13 de febrero de 2008
que se acordó i mantener reuniones semanales ii la utilización
de formatos estÆndares para los documentos acuerdos informes
propuestas iii Mantener un formato de presentación iv Una
serie de acuerdos destinados a facilitar el inicio y puesta en marcha
de las operaciones del Consorcio es decir para la ejecución de la
prestación para el que fue contratado
Esta puesta en marcha se verifica una y otra vez con la serie de
acuerdos de comitØ celebrados durante el mes de febrero de 2008
prueba de ello se encuentra consignada en el comitØ realizado el 22
de febrero de 2008 donde las partes acordaron entre otros aspectos
que la Municipalidad facilitara la información en formato CD dado su
extensión así como la asignación de dos salas al Consorcio para la
ejecución de sus prestaciones
Como queda verificado el Informe de ejecución correspondiente al
mes de febrero de 2008 no acredita ni sustenta en modo alguno las
prestaciones realizadas por el Consorcio ni mucho menos el
sustento de lo recaudado
En tal sentido no existe sustento que demuestre una conexión entre
el servicio prestado y la recaudación a la que hace referencia el
Consorcio resultando evidente que no existió prestación alguna en
el mes de febrero de 2008 limitÆndose a realizar las coordinaciones
y recomendaciones para la puesta en marcha del servicio
contratado
En el presente caso resulta claro que el Consorcio no ha acreditado
la prestación del servicio brindado en el mes de febrero de 2008
limitÆndose mÆs bien a acompaæar en dicho informe los
documentos que acreditan su participación como contratista así
33
Laudo ArbitralConsorcio Corporación TX Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar
como los acuerdos previos para la realización del servicios tales
Como 2i espacio donde realizarían SUS Gperaciones 88˝ COínO Una
serie de recomendaciones para la optimización el servicio a brindar
En tal sentido no existiendo una relación de causalidad entre el
servicio prestado y el monto recaudado no corresponde amparar el
pedido del Consorcio en este extremo es decir que no procedereconocer pago alguno por el mes de febrero de 2008
Resulta pertinente seæalar ademÆs que la propia ClÆusula Cuarta
del contrato establece como requisito necesario para el cÆlculo de
pago por Øxito en la recaudación que dicha recaudación sea
producto de la prestación del servicio brindado por el Consorcio
En efecto segœn lo dispone dicha ClÆusula la liquidación se realiza
utilizando una fórmula consensualmente establecida De ahí que
como parte de dicha fórmula se encuentra el denominado MRMi
símbolo o iniciales que las partes utilizan para identificar el Monto de
Recaudación mensual en el mes i de gestión de EL CONSORCIO
el subrayado es agregado
Es decir que el monto de recaudación debía ser producto de la
gestión realizada por el Consorcio
En el presente caso segœn se verifica del propio Informe presentado
por el Consorcio y que corresponde al mes de febrero no existe
gestión realizada por Øste que acredite el incremento de la
recaudación tal como si se ha verificado en los demÆs informes
presentados donde existe incluso una relación detallada de la
recaudación de los predios que se encuentran bajo la jurisdicción de
la MunicipalidadII
En ese sentido al no acreditar que el monto de la recaudación
correspondiente al mes de febrero de 2008 se produjo por causas
34
1
Laudo ArbitralConsorcio Corporación TX Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar
derivadas de la gestión realizada por el Consorcio en cumplimientode sus obligaciones contractuales no puede sostenerse que
corresponde dicho pago
Tampoco resulta aceptable el argumento referido por el Consorcio
en la Audiencia de Informes Orales en el sentido que el contrato no
exige acreditar la prestación para tener derecho a una
contraprestación siendo sólo necesario acreditar el incremento de la
recaudación Lo anterior resulta impreciso toda vez que el propiocontrato establece como requisito para la procedencia del pago que
4
dicho incremento sea producto de la gestión realizada por el
Consorcio
Ri
Ello se encuentra definido por la fórmula establecida por las partesen el propio contrato para efectos de determinar el monto que le
corresponde como pago por Øxito en la recaudación
Siendo ello así resulta claro que se necesitaba la verificación de la
prestación por parte del Consorcio para que pueda consignarsecomo Monto de Recaudación mensual el importe recaudado de
otra forma se estaría otorgando una contraprestación acambio de
nada es decir estaríamos frente a la entrega de una
contraprestación sin prestación realizada figura que no se conduce
con la naturaleza bilateral de los contratos pœblicos
Finalmente conviene resaltar que un escenario como este
configura un evidente enriquecimiento indebido por parte del
Contratista pues estaría obteniendo un beneficio enriquecimientoa costas de un desmedro de la Entidad empobrecimiento sin razón
o causa aparente que la justifique
En ese sentido el Tribunal Arbitral es de la opinión que al no
haberse acreditado la gestión que gerieró la recaudación aludida en
r
35
I
I
Laudo ArbitralConsorcio Corporación TX Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar
el mes de febrero no corresponde amparar la demanda en este
extrero
En consecuencia corresponde amparar solamente los montos
relativos a la recaudación de los meses de julio agosto y setiembre
de 2008 por lo que el monto que se encuentra debidamente
acreditado en los Informes antes referidos asciende a la suma de
S 11515017 nuevos soles
3 AN`LISIS DEL TERCER PUNTO CONTROVERTIDO
Determinar si corresaonde o no declarar la validez de la resolución
parcial del Contrato aor causas imputables a la Municiualidad
1 Para determinar si corresponde o no declarar la validez de la
resolución parcial del contrato por causas imputables a la
Municipalidad resulta necesario analizar en primer tØrmino si la
misma cumplió con el procedimiento formal para la resolución del
contrato previsto en el contrato y la normatividad de
contrataciones del Estado aplicable
Como ha sido previamente indicado al momento de analizar el
primer punto controvertido el artículo 226 del Reglamento de la
Ley de Contrataciones aplicable contiene el procedimiento que
se debe seguir para la resolución contractual por causa atribuible
a una de las partes disponiendo que dicho procedimiento se
inicia con el requerimiento a la parte observada cursado por
conducto notarial para que en un plazo no mayor a cinco 5días satisfaga las observaciones formuladas bajo apercibimientode resolver el contrato vencido el cual sin que el incumplimiento
haya sido superado la parte perjudicada resolverÆ el contrato en
forma total o parcial mediante carta notarial
I
36
Laudo ArbitralConsorcio Corporación TX Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar
Seguidamente el referido artículo dispone que la resoución
parcial sólo involucrarÆ a aquella paria del contrato afectada por
le incumplimiento y siempre que dicha parte sea separable e
independiente del resto de las obligaciones contractuales y que
la resolución Total del contrato pudiera afectar los intereses de la
Entidad En tal sentido el requerimiento que se efectœe deberÆ
precisar con claridad que parte del contrato quedaría resuelta si
persistiera el incumplimiento De no hacerse tal precisión se
entenderÆ que la resolución serÆ total en caso de persistir el
incumplimiento
Como puede apreciarse la norma de contratación pœblica dentro
de las cuales se enmarca el contrato materia de resolución exigeque al momento de resolver el contrato la parte accionante estÆ
en la obligación de especificar si es parcial o total De ser parcialdebe adicionalmente especificar con claridad que parte del
contrato quedaría resuelta de no hacerse ello debe entenderse
que la resolución es total
En el presente caso el Consorcio mediante carta notarial de
fecha 12 de junio de 2009 resolvió de manera parcial el contrato
materia del presente proceso arbitral sin especificar con claridad
que parte del contrato quedaría resuelta
En ese sentido no habiØndose especificado que parte del
contrato es la que ha quedado resuelta la resolución debe
entenderse que afecta el íntegro del mismo
SIN EMBARGO DE ACUERDO CON LOS MEDIOS
PROBATORIOS APORTADOS POR EL PROPIO CONSORCIO
SE DESPRENDE QUE AL MOMENTO DE COMUNICAR SU
RESOLUCIÓN DE CONTRATO EL CONTRATO SE
ENCONTRABA YA RESUELTO POR LA MUNICIPALIDAD POR
37
i
Laudo ArbitralConsorcio Corporación TX Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar
LO QUE NO ES PROCEDENTE RESOLVER NUEVAMENTE UN
CONTRATO DOS VECES
Esta precisión ha sido mencionada por el Consorcio en el escrito
de resolución parcial del contrato seæalando que la resolución
efectuada por la Municipalidad se encuentra en suspenso por
encontrarse inmersa en este proceso arbitral y que por ende el
apercibimiento y posterior resolución es totalmente procedente
Sobre el particular este Colegiado considera pertinente seæalar
que si bien la resolución de contrato efectuada por la
Municipalidad se encuentra pendiente de resolver en la vía
arbitral no menos cierto es que dicha relación contractual ha
quedado resuelta no siendo posible que dicha relación
contractual vuelva a ser materia de resolución por una de las
partes salvo que una de las pretensiones estØ dirigida a seguircon dicha relación
De la revisión de las pretensiones formuladas por las partes tanto
en la demanda como en la reconvención no se aprecia intención
por parte del Consorcio de continuar con la relación contractual
por lo que no resulta aplicable sustentar el hecho de que al ser
cuestionada la resolución contractual dicha resolución queda
suspendida y por tanto el contrato sigue manteniendo vigencia
Las consecuencias derivadas de la validez o invalidez del
contrato no estÆn orientadas a continuar con la relación
contractual por el contrario estÆn dirigidas al pago resultante de
dicha resolución
Que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 227 de
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciónes del
Estado dispone
38
Laudo ArbitralConsorcio Corporación TX Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar
Artículo 227 Efectos de la resolución
Si la parte perjudicada es la Entidad esta ejecutarÆ las garantías
que e contratista hubiera otorgado sin perjuicio de la
indemnización por los mayores daæos y perjuicios irrogadosSi la parte perjudicada es el contratista la Entidad deberÆ
reconocerle la respectiva indemnización por los daæos y
perjuicios irrigados bajo responsabilidad del Titular o la mÆxima
autoridad administrativa de la Entidad segœn corresponda
Cualquier controversia relacionada con la resolución del contrato
podrÆ ser sometida por la parte interesada a conciliación yo
arbitraje dentro de los quince 15 días hÆbiles siguientes de
comunicada la resolución Vencido ese plazo sin que se hayainiciado ninguno de estos procedimientos se entenderÆ que la
resolución del contrato ha quedadó consentida
Que en ese sentido resulta claro por disposición normativa
ademÆs que el pedido de indemnización tuvo que formularse en
la oportunidad en que la Municipalidad resolvió el contrato pues
como ya hemos seæalado un contrato no puede ser resuelto dos
veces
Por otro lado se debe tomar en cuenta que segœn lo dispone el
artículo 41 del texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado en caso de incumplimiento de algunade las partes se podrÆ resolver el contrato el mismo que
quedarÆ resuelto de pleno derecho a partir de la recepción de la
comunicación que resuelve el vínculo contractual
En ese orden de ideas y ratificando el anÆlisis efectuado resulta
evidente que al momento de requerir el cumplimiento de
obligaciones por parte del Consorcio el contrato ya se
encontraba resuelto de pleno derecho pues ya se había
notificado la resolución contractual por parte de la
MunicipalidadV
39
i t
Laudo ArbitralConsorcio Corporación TX Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar
Que el hecho que la resolución contractual efectuada por la
Municipalidad Sc enCUcntr2 Ventilando eli el preSEnte prOC@SG
arbitral lo cierto es que dicha resolución operó de pleno derecho
correspondiendo en todo caso luego de emitido el fallo solicitar
la indemnización que corresponda segœn lo dispuesto por el
artículo41 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado
En consecuencia el procedimiento seguido para la resolución del
contrato por parte del Consorcio no resulta procedente en la
medida que al momento de su ejecución el contrato ya se
encontraba resuelto con lo cual el pedido de indemnización
formulado por el Consorcio debe ser desestimadoI
2 Que finalmente si bien no forma parte de las pretensiones iplanteadas por las partes este Juzgador considera pertinentecomentar que resulta por demÆs lesivo haber suscrito un contrato
de Østa naturaleza en donde se apliquen penalidades
exorbitantes a favor del Contratista mÆxime cuando dicha
contratación viene derivada de una exoneración del proceso de
selección dejando de lado los principios que rigen la
contratación pœblica
3 Es por ello que resultan recomendable poner en conocimiento
de la Contraloría General de la Repœblica el citado contrato y
demÆs documentos pertinentes a fin de que se tomen las
medidas correctivas necesarias para una mejor asignación de los
recursos del Estado
4 AN`LISIS DEL CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO
Determinar si corresponde o no ordenar a la Municipalidad para pue
pague la penalidad prevista en el Contrato ascendente a S 45139848
nuevos soles a favor del consorcio en calidad de daæos v perjuicios
V40
I
Laudo ArbitralConsorcio Corporación TX Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar
aue se habrían ocasionado por la resolución del contrato por causas
imputables a laiiunicipaiidad
1 Que habiØndose establecido que no procede la resolución
contractual efectuada por el Consorcio dado que al momento de su
resolución el contrato ya se encontraba resuelto no correspondeefectuar amparar esta pretensión
5 AN`LISIS DEL QUINTO PUNTO CONTROVERTIDO
Determinar si corresponde o no ordenar al Consorcio aue cumpla con
papar a la Municipalidad la suma de S 50000000 nuevos soles por
concepto de indemnización mÆs los intereses legales
correspondientes
iI
1 Como hemos seæalado la Municipalidad argumenta haber sufridoI
daæos derivados del incumplimiento de obligaciones por parte del
Consorcio Sobre el particular con relación al daæo cabe manifestar
que el mismo es conceptualizado de manera general como todo
perjuicio o menoscabo que sufre un individuo ya sea en su entidad
psicosomÆtica o en su patrimonio
En tal sentido el daæo implica una calificación que realiza un sujeto
respecto a las consecuencias que conlleva un determinado evento
respecto a su situación precedente es decir luego de la
formulación de un juicio de disvalor sobre el suceso daæoso y por lo
tanto sobre la exigencia de intervenirz
2 Que cabe manifestar que el daæo dependiendo del interØs que
afecta puede ser calificado como patrimonial y como no patrimonial
entendido esta œltima acepción como afectación a la integridad de
todo sujeto de derechos
2 SALVI Cesare El Daæo En Estudios sobre la Responsabilidad Civil Traducción y ediciónal cuidado de Leysser L León ARA Editores Lima Perœ 2ooi PÆg 286
41
Laudo ArbitralConsorcio Corporación TX Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar
Ai respecto tai y como ha sido aceptado pacíficamente en la
doctrina comparada el daæo debe reunir determinadas
características que incidirÆn en la calificación respecto a la aptitud
que debe tener el mismo para efectos de su resarcimiento Sobre el
particular se ha establecido que a fin de ser resarcido el daæo
debe cumplir con los requisitos de ser cierto de ser subsistente es
decir de no haber sido reparado contar con una especialidad esto
es que se afecte el interØs de una persona o entidad que hayamerecido juridicidad por el ordenamiento jurídico y debe ser injusto
Que respecto al requisito de la certeza del daæo debemos indicar
que este requisito requiere la demostración del daæo como suceso
entendido Øste de manera fÆctica como lógica El Tribunal considera
necesario que se realice la distinción entre daæo emergente y lucro
cesante a fin de establecer la naturaleza del pedido formulado por la
Municipalidad
Esta distinción se debe realizar pues al ser diferente el tipo de
certeza requerida para la demostración sobre los alcances del daæoaun cuando estos dos aspectos del daæo resarcible estÆn mÆs bien
referidos al contenido del resarcimiento y por ende vinculados al
principio de la reparación integral debe analizarse estos conceptos
por separado
En efecto en lo que respecta al concepto de daæo emergente en
cuanto a su diferenciación con el concepto de lucro cesante debe
tenerse presente que es pacífico en la doctrina reconocer que el
daæo al patrimonio abarca en principio esos dos grandes
conceptos Por daæo emergente debe entenderse el
empobrecimiento que sufre el damnificado como consecuencia
directa y sœbita del daæo esto es que dicho evento sustrae una
42
r
I
Laudo ArbitralConsorcio Corporación TX Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar
entidad que ya tenía el damnificado3 o lo que es lo mismo
decir al momento dei siniestro el damnificado sufre una pØrdidade valores que ya tenía y que bien estÆ representada en los gastos
afrontados4 En cambio por lucro cesante debe entenderse
todo aquello que ha sido o serÆ dejado de ganar a causa del acto
daæino5esto es que dicho evento impide que nuevos
elementos o nuevas utilidades sean adquiridas y gozadas por el
damnificado o lo que es lo mismo decir lo que el damnificado
desde el momento del siniestro no conseguirÆ mÆs respecto a las
utilidades que normalmente lo habrían beneficiado6r
I
Resulta entonces claro para la doctrina el entendimiento uniforme˝
que el daæo emergente representa siempre la pØrdida de una
utilidad que el damnificado ya tenía al momento de acontecer el
daæo mientras que el lucro cesante se refiere a una utilidad que el
damnificado presumiblemente hubiera adquirido en el futuro de no
haber acaecido el evento daæoso4
En este sentido para la procedencia de la indemnización del daæo
resarcible en sus manifestaciones de daæo emergente y lucro r
cesante cobra especial relevancia la probanza de la certeza del
daæo lo que significa decir que los œnicos daæos resarcibles serÆn
los daæos que tengan certeza fÆctica y lógica y ademÆs hayan sido
probados en su existencia
Lo anteriormente seæalado significa entonces que la problemÆtica
de la certeza del daæo en cuanto requisito del daæo resarcible
apunta a la probanza de la existencia del daæo el quid y no a su
monto o cuantía problemÆtica Østa la del quantum vinculada mas
3 FRANZOIVI Massimo IlDanno al Patrimonio GiuffrØ Editore SpFMilano Italia 1996PÆg i79
4 Ibidem PÆg i8i
s DE TRAZEGNIES Fernando La Responsabilidad Extracontractual Tomo II Fondo
Editorial dela Pontificia Universidad Católica del Perœ Lima Perœ 1988 PÆg 3
6FRANZOIVI Massimo Ob Cit PÆg i8i
V
43
C
1
Laudo ArbitralConsorcio Corporación TX Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar
bien a la de la extensión del daæo resarcible La certeza del daæo
equivale pues a su existencia la cual debe ser probada tanto
como
Acaecer fÆctico esto es como suceso que provocarÆ la privación
efectiva de un bien jurídico y como
Acaecer lógico esto es que el daæo como hecho consecuencia
sea una derivación necesaria del hecho que lo produjo hecho
causal
En este orden de ideas la certeza del daæo no significa que el daæo
sea actual sino que su existencia pueda ser apreciada por el
Juzgador sea porque ya se dio o porque es desarrollo y
consecuencia lógica de un hecho determinado La certeza del daæo
comprende pues tanto al denominado daæo actual como al
denominado daæo futuro y en ambos casos significa
comprobación fÆctica y lógica como suceso materialmente
producido y como consecuencia necesaria del hecho causal En
palabras de ZANNONI la certidumbre del daæo constituye
siempre una constatación de hecho actual que proyecta tambiØn al
futuro una consecuencia necesaria 8
Por estas razones queda excluido como daæo resarcible el
denominado daæo eventual o hipotØtico entendido como aquØl
que depende de acontecimientos imposibles de apreciar o
determinar como consecuencia lógica y natural del hecho daæoso lo
que significa que el daæo como evento resultado serÆ material y
lógicamente imposible de ser probado 9
ZANNOIVI Eduardo El Daæo en la Responsabilidad Civil Editorial Astrea 2a EdiciónBuenos Aires Argentina 1987 PÆg 5i
Ob Cit PÆg 52
9 lo que diferencia por ejemplo el resarcimiento de la pØrdida de una chance como variante
singular del daæo emergente del resarcimiento de la pØrdida del resultado que se esperóobtener el cual al constituir un resultado incierto representa un daæo eventualn no resarcible
Constituye típico ejemplo de esto los daæos originados al propietario de un caballo de carrera
que por causa imputable a su transportista no llega a tiempo al hipódromo para correr en un
grÆn premio No hay duda que al no correr en la carrera pierde la posibilidad de ganarla y en
Laudo ArbitralConsorcio Corporación TX Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar
For lo dicho resulta evidente que tratÆndose dei resarcimiento del
daæo emergente y el lucro cesante el actor debe aportar la pruebade la certeza del daæo sin olvidarse que dicha prueba no guarda la
misma proporcionalidad en uno y en otro La certeza del daæo I
emergente toda vez que Øste se trata de un evento que sustrae una
entidad o utilidad que ya tenía el damnificado antes de la comisión
del daæo apunta justamente a la necesidad de probanza de la
existencia de dicha utilidad al momento del daæo y su consecuente
pØrdida En cambio la probanza de la certeza del lucro cesante no
puede estar referida a acreditar la existencia de utilidades perdidas
que no se tenían al momento del siniestro MÆs bien como ha
afirmado FRANZONI en el lucro cesante la prueba que va dada
a los fines de la certeza del daæo no se refiere al lucro en sí sino a
los presupuestos y requisitos necesarios a fin que el mismo se
produzca La certeza de la falta de ganancia no puede jamÆs ser
obtenida del mismo modo que para las pØrdidas sufridas dado que
estas œltimas existen ya al momento del siniestro en el patrimonio
del damnificado mientras que el lucro cesante no ha entrado ni
entrarÆ en su patrimonio sino en la forma de resarcimiento Certeza
del daæo con relación al lucro cesante significa pues garantíaacerca de la subsistencia de los presupuestos para su producción a
En consecuencia en lo que ataæe al lucro cesante la doctrina
comparada es unÆnime al seæalar que constituye principio bÆsico
para su determinación que Øste se delimite por un juicio de
probabilidad A estos efectos el profesor SANTOS BRIZ ha
seæalado que a diferencia del daæo emergente daæo real y
este sentido la pØrdida de esta oportunidad es resarcible pues el coste de la posibilidadconstituye un daæo cierto empero aœn de haber cotudo la carrera nada aseguraría que la
ganara lo que significa que el resarcimiento del resultado pØrdida del premio no es posiblede serdemandado al constituir un daæo incierto
1O FRANZOIVI Massimo Fatti Illeciti Commentario del Codice Civile ScialojaBranca a cura
di Francesco Galgano Libro quarto Obbligazioni art zo432059 Zanichelli EditoreBolognae1Foro Italiano RomaItalia1993 PÆg z3
V45
A
Laudo ArbitralConsorcio Corporación TX Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar
efectivo el lucrum cessans se apoya en la presunción de cómo se
habrían sucedido ios acontecimientos en caso de no haber tenido
lugar el acontecimiento daæoso Ese juicio de probabilidad plantea el
problema del momento en que ha de hacerse por quiØn ha de ser
hecho y con quØ criterio ha de hacerlo En cuanto al primer punto
tambiØn a diferencia del daæo emergente que se produce en el
momento del hecho que lo causa para el lucro cesante ha de
esperarse el curso ulterior de los sucesos Este pronóstico ulterior
nos ha de llevar a concretar un interØs cierto del perjudicado ya que
no pueden protegerse intereses inseguros o inciertos pero cuidando
de no exigir una certeza absoluta incompatible con el concepto de
ganancia frustrada Como dice el art 252 p 2 del Código alemÆn
ha de tratarse de una ganancia frustrada que con cierta
probabilidad fuera de esperar segœn el curso normal ulterior de las
cosas o de las circunstancias del caso concreto
I3 Que de conformidad a lo antes indicado resulta entonces evidente
que el objeto de la prueba a que queda sometida la víctima en
materia de responsabilidad es diversa segœn se trate de la
probanza del daæo emergente o del lucro cesante Como indica
FRANZONI se puede decir que en la hipótesis de pØrdidassufridas ya producidas al momento del juicio la prueba del
damnificado asumirÆ normalmente las formas de la prueba directa e
histórica Esto es tenderÆ a demostrar exactamente el quantum del
empobrecimiento Cuando el daæo se presente bajo la forma de
falta de ganancia y permanezca por el tiempo sucesivo al juicio la
prueba es indirecta y de naturaleza tal que le suministre los
elementos necesarios al Juez que le permita sacar sus propiasconclusiones 12 Bien ha escrito GRAZIANI al respectorefiriØndose al lucro cesante indicando que el hecho constitutivo
necesario para hacer nacer el derecho al resarcimiento no es el
u SANTOS BRIZ Jaime La Responsabilidad Civil Editorial Montecorvo SA MadridEspaæa 1986 PÆg 26
FRANZO1vI Massimo Il Danno al Patrimonio Ob Cit PÆgs 426 y 42 J
46
4 t
Laudo ArbitralConsorcio Corporación TX Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar
hecho de la falta de ganancia en sí que no tiene existencia como
tai sino son ios hechos constitutivos del derecho al resarcimiento
los hechos constitutivos del lucro Estos son solamente los que
deben ser probados por el actor al demandado cuando intenta
sustraerse a la obligación del resarcimiento incumbe la prueba de
los hechos impeditivos 13
4 Queda claro entonces que el requisito de la certeza del daæo
presenta diferencias segœn se trate de la probanza del daæo
emergente o del lucro cesante TratÆndose de la prueba del daæo
emergente se aporta una prueba histórica directa dirigida a
acreditar la existencia del daæo como suceso que sustrae una
entidad que la víctima ya poseía al momento de acaecer el daæo
Por ello normalmente aunque no siempre con esta prueba se
acredita no sólo el quid sino el quantum del daæo En cambio
tratÆndose de la probanza del lucro cesante Øste queda circunscrito
a la probanza de los hechos constitutivos del lucro esto es a las
circunstancias que motivan la falta de ganancia
5 Que a efectos de resolver el caso materia de Autos corresponde
delimitar el contenido y alcances de la relación de causalidad en
tanto elemento de la responsabilidad civil
Respecto a la relación de causalidad cabe manifestar que la misma
es entendida en su acepción mÆs general como aquella relación
entre dos eventos que identifica uno como consecuencia del otro i
14
En efecto tal y como se puede observar de la definición antes
citada la relación de causalidad es concebida como la relación
necesaria entre dos acontecimientos por medio del cual a uno de
GRAZIANI Alessandro Appunti sul Lucro Cessante En Annali Istituto GiuridicoUniversitÆ di Perugia Tipografia Guerra Perugia Italia Anni 19231924VII VIII PÆg i79BLIVCA Massimo Ob Cit PÆg i28
V
47
tii 1
Laudo ArbitralConsorcio Corporación TX Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar
ellos le conesponde la calificación de causa y al otro le corresponde
la calificación de consecuencia entendida esta œltima en relación
directa y derivativa de la anterior
En sede de responsabilidad extracontractual el sistema peruano ha
acogido la teoría de la causalidad adecuada En efecto el artículo
1985 del Código Civil seæala lo siguiente
La indemnización comprende las consecuencias quederiven de la acción u omisión generadora del daæoincluyendo el lucro cesante el daæo a la persona y el daæo
moral debiendo existir una relación de causalidad
adecuada entre el hecho v el daæo aroducido El monto
de la indemnización devenga intereses legales desde la
fecha en que se produjo el daæo Lo resaltado es
agregado
Conforme a la teoría de la causalidad adecuada la determinación de
la causalidad entre el evento daæoso y el daæo se encuentra
determinada por la regularidad o normalidad de la ocurrencia deldaæo en caso se produzca el hecho que lo habría causado
La acreditación de la relación de causalidad se encuentra a cargo dela víctima quien debe aportar la prueba de la hipótesis de causalidad
que hubiere seæalado lo cual implica que no debe existir otra
hipótesis de causalidad posible que dentro de un anÆlisis in
abstracto sea la verdadera causa del daæo invocado
˝Que en vista que en considerandos precedentes se ha fijado los
alcances del daæo patrimonial en lo que respecta a la probanza de su
existencia y de su cuantía así como el entendimiento de la relaciónde causalidad entre daæo y hecho generador corresponde contrastar
ello con las afirmaciones y medios probatorios que obran en el
expediente
Así en relación del daæo invocado por la Municipalidad Øste quedaacreditado con la falta de implementos tØcnicos a los que se
comprometió el Consorcio
V
48
t
Laudo ArbitralConsorcio Corporación TX Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar
De esta manera el daæo aplicado al caso concreto se verifica con el
incumplimiento de obligaciones por parte del Consorcio al no hacer
entrega de en la selección del contratista idóneo para la ejecución dela obra y cumplimiento de la finalidad deseada
En ese sentido habiendo quedado acreditada la ocurrencia del daæoresulta coherente que este daæo deba ser resarcido es decir que se
restablezca la situación de la Municipalidad al estado de las cosas en
que se encontraba antes de involucrarse en la relación contractualcon el Consorcio
No obstante la Municipalidad no ha Æcompaæado medio probatorioque acredite el quantum del daæo que se invoca En ese sentido si
bien el hecho generador del daæo se encuentra debidamenteacreditado en el expediente las consecuencias del mismo no hansido debidamente probadas y en consecuencia el pedidoindemnizatorio en este extremo debe ser rechazado
6 AN`LISIS DEL SEXTO PUNTO CONTROVERTIDO
Determinara QuiØn v en quØ proporción corresponde asumir las
costas v costos aue genera la tramitación del presente proceso
arbitral
1 La Ley de Arbitraje aprobada mediante Decreto Legislativo 1017
que resulta aplicable al presente proceso arbitral de acuerdo con lo
establecido en el numeral 4 del acta de instalación en su artículo
73 seæala lo siguiente El tribunal arbitral tendrÆ en cuenta a
efectos de imputar o distribuir los costos del arbitraje el acuerdo de
las partes A falta de acuerdo los costos del arbitraje serÆn de cargo
de a parte vencida Sin embargo el tribunal arbitral podrÆ distribuir y
prorratear estos costos entre las partes si estima que el prorrateo es
razonable teniendo en cuenta las circunstancias del caso
49
C
Laudo ArbitralConsorcio Corporación TX Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar
2 Resulta de autos que ambas partes formularon pretensiones lo cual
refleja que ambas consideraron atendible su posición Si bien es
cierto que la Municipalidad no participó en gran parte del proceso
arbitral no quiere decir que fue renuente al arbitraje
3 Que en ese sentido considerando que las partes tuvieron razones
suficientes para litigar y atendiendo que no toas las pretensionesformuladas por las partes ha sido admitidas este Colegiadoconsidera pertinente prorratear los costos del proceso dejandoconstancia que el pago asumido por el Consorcio y que le
corresponde a la Municipalidad deberÆ ser reembolsada por Østa vía
ejecución de laudo mÆs los intereses devengados y que se
devenguen hasta su efectiva cancelación
No existiendo otro punto que tratar el Tribunal Arbitral
LAUDA
PRIMERO DECLARAR INFUNDADA EN PARTE LA DEMANDA en lo que
respecta a su pretensión consistente en que se deje sin efecto la resolución total
del contrato de Prestación de Servicios de Asistencia TØcnica a la Gestión
Tributaria dispuesta por la Municipalidad mediante Carta Notarial N 0712008
GMMDMM
SEGUNDO DECLARAR FUNDADA EN PARTE LA DEMANDA en lo que
corresponde al pago por concepto de contraprestación por los servicios
prestados ascendentes a la suma deS11515017 nuevos soles por los
servicios prestados durante los meses de julio agosto y octubre mÆs los
intereses legales que se devenguen hasta la emisión del laudo
TERCERO DECLARAR INFUNDADA LA AMPLIACIÓN DE DEMANDA en lo
que respecta a declarar la validez de la resolución parcial del Contrato por causas
imputables a la Municipalidad
V
50
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CUARTO DECLARAR INFUNDADA AMPLIACIÓN LA DEMANDA en lo que
respecta a ordenar a la Municipalidad que pague la penalidad prevista en el
Contrato ascendente a S 45139848 nuevos soles a favor del Consorcio en
calidad de daæos y perjuicios que se habría ocasionado por la resolución del
Contrato por causas imputables a la Municipalidad
QUINTO DECLARAR INFUNDADA LA RECONVENCIÓN de la Municipalidaden lo que respecta a su pretensión de ordenar al Consorcio para que pague a la
misma la suma de S 50000000 nuevos soles por concepto de indemnización
mÆs los intereses legales que se devenguen hasta la emisión del laudo de
acuerdo al cÆlculo que efectœe un perito contable
SEXTO DISPONER que cada parte asuma los gastos en que ha incurrido
durante el desarrollo del presente proceso dejando expresa constancia que la
Municipalidad deberÆ reembolsar la parte no cancelada de los honorarios
arbitrales y asumidos por el Consorcio mÆs los intereses legales devengadoshasta la fecha de su efectiva cancelación
SEPTIMO Remítase al Organismo Superior de Contrataciones del Estado copia
del presente laudo arbitral
OCTAVO RECOMENDAR la remisión del proceso de exoneración y contratación
del presente servicio a la Contraloría General de la Repœblica a fin de que tome
las medidas correctivas necesarias para la mejor asignación de los recursos del
Estado
Notifíquese a las partes
Gon García Calderón Moreyra`rbitro
yRodAguea
waa 51
