lblı \

Dem. No:

Tas. No:

L

Çağ1m1zda Sosyal Değişme ve Islam 2002 Yılı Kutlu Doğum Sempozyumu Tebliğ ve Müzakereleri

Yayın No: 377 Sempozyumlar ve Paneller Serisi: 37

©Bütün Haklan Türkiye Diyanet Vakfı'na aittir 1. Baskı, Şubat 2007, Ankara, 1.000 adet

ISBN 978-975-389-494-4

07.06,Y.0005.377

Redaksiyon : Dr. Mehmet BULUT Kapak ve Iç Tasanm: TN Iletişim Kufi Besmele: Hişam ei-Garavl Uygulama: Türkiye Diyanet Vakfı Yayınlan

Türkiye Diyanet Vakfı Mütevelli Heyeti'nin 25.02.2003/1104-14 sayılı karanyla basılmıştır.

Türkiye Diyanet Vakfı Yayın Matbaacılık ve Tıcaret Işletmesi'nin dizgi, fotomekanik, ofset ve cilt tesislerinde hazırlanıp basılmıştır.

TÜRKIYE DIYANET VAKFI Yayın Matbaacılık ve Ticaret Işletmesi

OSTIM Örnek Sanayi Sitesi 1. Cadde 358. Sokak No: 11 06370 Yenimahalle 1 Ankara Tel: 0312. 354 91 31 (pbx) Faks: 354 91 32 e-posta: tdvyayin@diyanetvakfi.org. tr

GIRIŞ

Sosyal Hayattaki Değişim Sürecinde

İslam Aile Hukuku (Evlenme ve Boşanma Örneği)

Dr. lbrahim PAÇACI Din Işleri Yüksek Kurulu Üyesi

Sosyal hayatta sürekli bir gelişim ve değişim yaşanmaktadır. İnsanın yaratılışın­dan beri var olan bu değişim, sanayi devrimi ile gittikçe artan bir hızla dünyayı

etkisi altına almıştır. Bilimsel buluşlann neticesinde ulaşılan teknoloji, toplumların yaşam biçimini tamamen değiştirmiştir. Buhar gücünün kullanılmasıyla başlayan ma­kineleşme, üretimi artırmış, petrolün, elektriğin enerji kaynağı ola:ı:ak kullanılması sa­nayide patlamaya yol açmıştır. Makineli tarım verimi artımken kırsal kesimde insan gücünü en aza indirmiş, bunun yanında sanayileşme kentlere akını başlatmıştır. Ula­Şilll ve iletişimdeki gelişmeler yeryüzünü küçülmüş bir kent haline getirmiştir.

Tıpta gerçekleştirilen yenilikler ve buluşlar sonucunda, daha önce toplum hayatı için tehlike oluşturan veba, kolera, çiçek, sıtına, verem gibi pek çok salgın hastalık nerede ise yok edilmiştir. İyi beslenme ve sağlık bakımı ölümleri azaltmış; yaşan1 sü­resini uzatrnıştır. Bunların yanında organ nakli, yapay organ, tüp bebek gibi gelişme­ler, dünyada nüfus patlamasına sebep olmuş; Ortaçağ' da birkaç yüz milyonu geçme­yen dünya nüfusu altı milyara yaklaşmıştır.

Öğrenim yaygınlaşmış, eğitim düzeyi yükselmiş ve buna paralel olarak da top­lumların geliri artmıştır. Aileler artan refahtan daha çok pay almaya başlamış; karın doyurmak için gerekli çalışma süresi kısalırken, eğlence, gezi, spor ve lükse ayrılan para artmıştır. Buzdolabı, çamaşır makinesi, fırın, radyo, televizyon gibi teknolojinin getirdiği imkanların evlere girmesi, aile hayatında önemli değişiklikler meydana ge­tirmiştir.

386 1 Çağımrzda Sosyal Değişme ve Islam

Bütün bu gelişmeler ve ülkeler arası hızlanan gidiş geliş, toplumsal kurumların değişimine de yol açmış; gelenek ve görenekler eskiyerek yerine yenileri çıkmıştır. Kadının ailede ve toplumdaki konumu değişmiştir .. Evlilik kurumu sessiz bir evrim geçirmiş, yaşamın amacı ve biçimi değişmiştir. Teknolojinin sağladığı kolaylıklardan yararlanabilmek için daha çok kazanmak gerektiğinden, erkeklerle birlikte bayanlar da çalışma hayatına girmişler, ev dışında gelir getiren işlere yönelmişlerdir. Gelir ar­tışı, tüketimi körüklemiş; daha çok kazanmak, daha çok tüketmek, daha gösterişli ya­şamak tutku haline gelmiş; bunlar toplumda bir saygınlık, bir statü simgesi halini al­mıştır. İnsanların amaçlan, inançlan, değer yargılan, sanat anlayışlan, kısacası top­lumların kültürleri değişmiştir. 1

Sosyal hayatta yaşanan bu değişime paralel olarak, toplumsal hayatı düzenleyen kurallar da, zaman içerisinde değişikliğe uğramışlardır. Bu nedenle, geçmişte mevcut kanunların neredeyse tamamı değişmiş, yerlerine başka kanunlar konmuştur. Zira ka­nunlar, ihtiyaçlar doğrultusunda toplum hayatını düzenlemek için tedvin edilirler.2

Bu bağlamda, sosyal hayatta meydana gelen bu değişmelere paralel olarak bazı di­ni hükümlerde de bir uyum ve değişim olması zorunludur. Ancak toplumsal hayatı düzenleyen dini hükümlerinilahi oluşu, İslam'ın kemale ermesi, ebedi yürürlükte kal­mak üzere gönderilmiş olması, bütüncü ve gayeci özellik taşıması gibi nedenlerle İs­lam'da hükümlerin değişmesinin mümkün olamayacağı ileri sürülebilir. Halbuki İs­lam dini, her asnn ve her coğrafyanın ihtiyaçlarına cevap verebilecek evrensel bir din­dir. İslam, değişen hayat şartlanın ve sosyal hayata tesir eden çevre faktörünü dikkate alarak, kural ve esasianın bu doğrultuda tesis etmiştir. İslam'ın getirmiş olduğu hü­kümler, dar kalıplara sıkıştınlabilecek donuk kaideler değil, zaman ve şartlarm değiş­mesine uyum·-sağlayabilecek bir yapıya sahiptir. Kaynaklann ilahi ve değişmez olma­lanmn yanında, esnek bir yapısı vardır; her devir ve her şarta uyum sağlayabilir; kay­naklan zamana ve ortama göre anlama ve yorumlama için gerekli içtihat müessesesi bulunmaktadır. İslam'ın çağiara hitap etmesi, bu müessesenin işlerliğine bağlıdır.

İslam'da değişime kapalı olan saha, Allah'a, ahiret gününe, peygambere ve diğer zarurat-ı diniyyeye inancı içine alan itikat, insanın Allah ile ilişkilerini düzenleyen ve manevi olgunluğa eriştirrnek için konulan hükümler olan tamamen insan fıtratıyla alakah ibadet ve ahlak sahasıdır. Dünya nimetleri, çeşitli imkanlar, kurumlar ve ku­ruluşlar, düzenler ve düzenlemeler, yüce amacın araçlandır. Araçlar, gerektiği za­man, amaçlar doğrultusunda gelişmeye ve değişmeye açıktır. İslam'ın karşı çıktığı, direndiği değişme, yüce insanlık amaçlanna ters düşen, insanı geriye götüren, şuur­suz canlılar seviyesine indiren değişmelerdir.

Aile yapısı ve ilişkileri ile ilgili İslami kurallar ve düzeniemelerin örf ve adete, iç­tihada, maslahata dayalı olanlan, amaca uygun yenileri ile her zan1an değiştirilebilir.

1 Bk. Atalay Yörükoğlu, Değişen Toplumda Aile \'e Çocuk, İstanbull997, s. 41-46. ı Mehmet S. Hatiboğlu, «İsliim'ın M. -tü el Değeri Üzerine", İsJami Araştımıalar Dergisi, Sayı 1, s.l2; Meh­met Erdoğan, İslam Hukukunda Ahkamın Değişmesi, 15.

Tebfıgler ve Miizakereler 1 387

Ayet ve hadisiere dayalı olup devamlı olan kurallar ise, normal şartlarda uygulanma-· lıdırlar. Ancak, uygulamada güçlük ve imkansızlık görüldüğü zaman zaruret prensi­bi gereği askıya alınabilir.

Bu genel girişten sonra sosyal hayatta meydana gelen bu değişiklikler karşısında İslam Aile Hukukunun durumu incelenmeye çalışılacaktır. Son dönemlerde toplum hayatında meydana gelen bu değişiklikler, yeni anlayış ve yaklaşımların etkisiyle, ev­lenme ruzdinin şekil şartlan, evlilikte mal rejimi, aile reisliği, boşanma gibi konular tartışılmaya başlanmıştır. Bu konuların bir tebliğ çerçevesinde bütün yönleriyle ele alınıp incelenmesi mümkün olınadığından, imkanlar ölçüsünde bunlardan evlenme ve boşanma üzerinde durulacaktır.

1. ISLAM'A GÖRE AILE VE NIKAH Toplumun önemli bir parçasını oluşturan aile, ana, baba, çocuklar ve (aile biçi­

mine göre) kan akrabalarından meydana gelıniş ekonomik ve toplumsal birlik şek­linde tanımlanır.3 Toplumun çekirdeği ve en temel birimi olan aile, en eski sosyal müesseselerden biridir. İlk insan Hz. Adem ile eşi Hz. Havva'nın yaratılışı ile oluş­muş ve günümüze kadar varlığını sürdürmüştür.

Alimler, Kur'an-ı Kerim ve hadislerde yer alan emir ve tavsiyelerden hareketle ev­lenme ve boşanmayı, aile fertlerinin karşılıklı hak ve görevlerini, konunun toplumu ve hukuk düzenini ilgilendiren yönlerini en ince aynntısına kadar belirlemeye çalış­mışlardır.

A. Aile Kurumunun Önemi ve Teşekkülü İnsanlık tarihinin en eski müessesesi olmakla birlili:e aile, her toplumda ve bütün

çağlarda geçerli bir kurum alınuştur ve alınaya da devam edecektir. Zira bu müesse­se, insanlık için başka yollardan ulaşılamayacak amaçlara hizmet etmektedir. Ailenin en önemli ve belki de en başta gelen fonksiyonu, insan nesiinin devamına hizmet et­mek; buna ek olarak da, dünyaya gelen çocukların beden, zihin ve ahlak bakırnından sağlıklı ve dengeli yetişmelerinde rol almak suretiyle, insanlığın her bakımdan geliş­mesine katkı sağlamaktır. Zira insanın fizyolojik, ruhsal, zihinsel ve ahlaki gelişmesi ancak, kadın ve erkeğin sürekli birlikte yaşamaları, böylece uzun yıllar bakıma muh­taç yaratılan çocuklannı besiemel eri, her türlü tehlikeden korumalan, eğitmeleri, di­ğer maddi ve ruhsal ihtiyaçlannı karşılamaya birlikte çalışmalanyla mümkündür.4

Toplumun varlığının devam etmesinde önemli görevler yüklenen aile müessese­si, dini değer ve yaşayışın korunmasında, milli varlık ve benliğin muhafazasında, ge-

3 Ali Güler, "İlk Yazılı Türkçe Metinlerde Aile ve Unsurlan", Sosyo-Kültürel Değişme Sürecinde Türk Ailesi, I/69; Ömer Demirel, Adnan Gürbüz, Muhiddin Tuş, "Osmanhlarda Ailenin Demografik Yapı­sı", Sosyo-Kültürel Değişme Sürecinde Türk Ailesi, I/97.

4 Bk. Engin Gençtan, Çağdaş Yaşam ve Normal Dışı DaıTanışlar, s. 93-97; Mustafa Çağncı, "İslam Dü­şüncesinde Aile Ahlakı", Sosyo-Kültürel Değişme Sürecinde Türk Ailesi, I/344.

-,_ \~"~~-" '

388 1 Ça~mızda Sosyal Değişme ve Isıarn

liştirilip devam ettirilmesinde ve gelecek nesillere aktarılmasında önemli rol üstlen­meJ....i:edir. Aile, fertler için hem dış çevrenin olumsıiz Şartlarından koruyucu, hem de eğitici ve yönlendirici ilk ocak hüviyetini taşımaktadır. Aile milli varlığın ve kültürün yaşamasını, gelecek nesillere a1.1:arılmasını sağlayan araçların en önernlisidir. Bu ne­denle eğitimeller aileyi ilk ve en etkili eğitim kurumu olarak kabul etmektedirler. Ai­lenin bu fonksiyonu yalnız içe dönük bir faaliyet olmayıp, genel olarak toplumsal ve ahlaki hayata da yansın1aktadır. Şöyle ki, çocuğun, fiziki olarak gelişmesi için gere­ken uzun süreli bakımı yanında, toplumun, din ve hukuk gibi kururnların ileride kendisinden beklediklerini kazanması ancak aile tarafından sağlanabilir. Başka bir ifade ile çocukların ruh ve beden sağlığı içinde doğup büyümesi, kişilik ve ahlak eği­timi, sosyalleştirilı11esi ailesiz mümkün olmamaktadır. Bütün bunların yanında aile, insanın verimliliği, mutluluğu, ruh ve beden sağlığını koruması için vazgeçilmez bir kurumdur.5 Kur'an-ı Kerim' de, "Kendileri ile huzur bulasmız diye sizin için türü-

. n üzden eşler yaratması ve aranızda bir seırgi ve merhamet var etmesi de O'nun ırarh­ğmm ve kudretinin delillerindendir. Şüphesiz bunda düşünen bir topluluk için ibret­ler vardır." buyurulmaktadır.6

İnsanlık için ve toplum hayatında bu kadar önemli ve vazgeçilmez bir kurum olan aileye dinimizde de özel bir yer verilmiş; aile konusunda düzenleyici ilke ve hü­kümler getirilmiştir. Fakihler de bu hükümlerden hareketle, yaşadıkları toplumu da göz önünde bulundurarak, aile hukuku konusunda kurallar oluşturmuşlardır.

Hukuken yeni bir aile, ancak sahih bir nikahla oluşur.

B. Nikah ve Niteliği Nikah, erkek ile kadının birlikte yaşama ve karşılıklı yardınllaşmalarına imkan

veren ve tarafiara karşılıklı hak ve ödevler yükleyen bir sözleşmedir.7 Eşierin meşru

olarak birleşmesine imkan veren sahih bir nikah, şahitler huzurunda tarafların hür iradeleriyle yapmış olduklan irade beyanlanyla vücut bulur. Beşeri hukuJ....i:a nikah, tam bir yaşama ortaklığına erişmek üzere bir erkekle bir kadın tarafından kurulan ve devletin hukuk nizanlillca kabul edilip düzenlenen daimi bir birlik şeklinde tanım­lanmıştır.8

Evlenmenin hukuki niteliğini izaha çalışan görüşİer başlıca üç grupta toplanabi­lir:

1. "Müessese" Olarak Izah Eden Görüş Bu görüşe göre evlenmenin hukuki niteliği, müessese teorisi ile izah edilmekte-

5 Bk. Baltacıaği u, Sosyoloji, s. 298-299; Çağncı, "islam Düşüncesinde Aile Ahlakı", Sosyo-Kültürel De­ğişme Sürednde Türk Ailesi, I/344-345; Karaman, İsliim'm Işığmda Günün Meseleleri, III/319-320.

6 Rum 30/21. i Ebu Zehra, el-Ahı•iilu'ş-Şahsiyye, 17; Sıbai, el-Ahı•iilu'ş-Şahsiyye, I/33-34; Karaman, Mukayeseli İsliim Hukuku, I/233; Aktan, "İslam Aile Hukuku" Sosyo Kültürel Değişme Sürecinde Türk Ailesi, II/398.

8 Feyzioğlu, Aile Hukuku, 83; Velidedeoğlu, Aile Hukuku, 44; Schwarz, Aile Hukuku, 27.

i,

~1 ı 1

ı

T eb fiğler ve Müzakereler 1 389

dir. Bu teoriye göre bir müessesenin kurulması için, bir teşebbüs fikri, bu fikrin ger­çekleşmeye çalışacağı sosyal çevre, bu gerçekleşmeyi sağlayabilecek organize bir kud­ret ile bu fikir etrafinda bir elbirliği ve devamlılık bulunması gerekir. Evlenmede de aynı unsur ve şartlar bulunduğundan, evlilik de tarafların açık irade beyanları ile do­ğan bir müessesedir. Bu görüş evlenme tasarrufundan çok bu tasarruftan doğan ev­lilik birliğini izaha çalıştığından kabul edilmemektedir.9

2. "Şart-Tasarruf" Olarak Kabul Eden Görüş Şart-tasarruf, devletçe, yapılacak akit sosyal bakımdan önemli kabul edilerek bü­

tün hükümleri önceden genel ve objektif olarak tayin ve tespit olunan, emredici hu­kuk kurallan ile düzenlenen tasarruflardır. Rızalarını açıklayan kimseler, önceden bütün şartlan ve hükümleri objektif olarak tayin ve tespit edilmiş olan ve herhangi bir noktası kendilerince değiştirilmesi mümkün olmayan bir hukuki statüye girerler. Evlenmede de durum bunun benzeridir. Kadın ve erkek birbiri ile evlenme istekleri­ni ortaya koyup, nza beyanında bulununca, herkes için aynı olan ve hiçbir kimse ta­rafindan değiştirilemeyen hukuki bir rejim altına girerler. Ancak evlenmede kişiler, evliliğe karar verip vermemekte tam bir irade serbestisille sahip olduklan ve evliliğe karar verenler eşit durum ve vasıftaki iki gerçek kişi olduklanndan evlenme akdi, şart-tasarruf ile tam olarak örtüşmemektedir. 10

3. "Aile Hukuku Akdi" Olarak Kabul Eden Görüş Evlenmede, evliliği meydana getiren husus, evlenmek isteyen kişilerin tam bir ira­

de özgürlüğü içinde, kanunun öngördüğü şekilde karşılıklı ve birbirine uygun olarak yaptıkları irade beyanlarıdır. Taraflar iradelerini bu yönde kullanıp kullanmamakta serbesttirler; fakat kullandıktan sonra meydana gelen evlilik birliği statüsünun hü­künlierine uyn1ak zorundadırlar. Buna göre evlilik de, taraflarm irade beyanlan ile oluşan bir akittir. Ancak bu akit borçlar hukukunda benin1senen akit tipine benze­meyip, özel şekil ve hükümlere tabi bir Aile Hukuku Akdidir. 11

Evlenme akdi şekle bağlı bir akit türüdür; şekil şartlannın bulunmaması halinde geçerli değildir. Türk Medeni Kanununa göre, evlenme şekle bağlı bir akittir. Zira ev­lenme töreni, usulüne uygun olarak ilgili mercie müracaat edildikten ve gerekli ince­leme yapıldıktan sonra, evlendirme memurunun ve ayırt etıne gücüne sahip ergin iki tanığın önünde açık olarak yapılır. Evlendirme memuru, evleneceklerden her birine birbiriyle evlenmek isteyip istemediklerini sorar. Evlenme, taraflarm olumlu sözlü cevaplarını verdikleri anda oluşur.ı2

İslam hukukunda, nikahın şahitler huzurunda yapılması, evlenecek kadının veli­sinin izninin şart koşulması, evlenmenin şekle bağlı bir akit olduğunu göstermekte-

9 Feyzioğlu, Aile Hukuku, 93. 1° Feyzioğlu, Aile Hukuku, 93. 11 Feyzioğlu, Aile Hukuku, 93. 11 Türk Medeni Kanunu, Md. 134-142.

390 1 Çağımııda Sosyal Değişme ve Islam

dir. Bunun yanında evliliğin din ve toplum hayatında oynadığı rol sebebiyle, erken dönemlerden itibaren konunun hukuki yönünü bilen din ve hukuk adarnlarının hu­zurunda yapılmasına özen gösterilmiştir.

Ailenin meşru bir şekilde oluşması için zorunlu olan nikahın, medeni bir sözleşme olması itibariyle hukuki boyutunun yanında, dini boyutu bulunmaktadır. Değişim sü­recinde nikahın değerlendirilebilmesi için bu iki yönünün belirlenmesinde yarar vardır.

C. Nikahın Dini Boyutu Nikah, medeni bir akit olmakla birlikte, kendisinde dini ve dünyevi masiahatlar bu­

lunduğundan ibadet anlanu da taşunaktadır. Neslin muhafazası, haramdan korumak, huzur içinde ibadet etmek gibi faydaları bulunduğu için evlenmek bir tür ibadet olarak kabul edilmiş ve ibadet maksadıyla evlenmeyip bekar kalmaya tercih edilmiştir. 13 İba­det kastıyla evlenmeyip kendisini ibadete adan1ak isteyen birtakın1 sahabiye Hz. Pey­gamber, "Allah'a yenlin ederim ki, sizin en çok Allah'tan korkamnız ve müttakinizim; fakat ben, oruç da tutarım, iftar da ederim; geceleri namaz da kılanm, uyurum da ve ben evlenirim. Kim benİnl sünnetimden yüz çevirirse benden değildir." demiştir. 14

Kur'an-ı Kerim'de de, "İçinizden bekarlan, kölelerinizden ve cariyelerinizden iyi olanlan evlendirin. Eğer yoksul iseler, Allah onlan lütfiı ile zenginleştirir. Allah lütfiı bol olan, bilendir." buyurulınak15 suretiyle, ekonomik kaygıya düşülıneksizin bekarla­rın evlendirilineleri tavsiye edilmiştir. RasCılullah da, "Üç kişiye yardım etmek Allah 'm taahhüdündedir; Allah yolunda cilıat eden, hürriyetini kazann1ak için çahşan köle ve iffetini korunıak için evlenen." buyurmuştur.16 Kur'an ve sünnetteki bu tavsiyeler evli­liğin normal şartlarda men d up olduğunu göstem1ektedir. Zaten Hz. Peygamber de bu­nu açıkça ifade ederek; "Nikah benİnl sünnetimdir; sünnetimle amel etmeyen benden değildir. Eırlenin çoğalm, ben diğer ümmetiere sizin çokluğunuzla övüneceğim. Evlen­roeye gücü yeten evlensin, gücü yetmeyen ise oruç tutsun. Zira oruç koruyucudur." buyurmuştur. 17 Başka bir hadislerinde de, "Dört şey peygamberlerin sünnederinden­dir; utanma duygusu, güzel kokular sürmek, diş temizliği ve evlenmek" 18 demekle, ev­lenmenin bütün peygamberlerin sünneti olduğunu açıklamıştır. Bu nedenle çoğunluk­la fakililer tarafindan normal durumlarda evlilik mendup olarak kabul edilmiştir. 19

Evlilik mendup olmakla birlikte, tamamen terk edilmesi neslin kesilmesine yol açacağından, bütünüyle terk edilinesi caiz değildir. Bu bağlaında evliliğe kifm vacip

13 İbn Hümam, Fethu'l-Kadir, III/184; Baberti, İnaye, III/184-185. 14 Bubari, Nikah, ı, (H.No: 4675); Müslim, Nikah, ı, (H.No: 2487); Nesai, Nikah, 4, (H.No: 3165). 15 Nur, 24/32. 16 Tirmizi, Fedailu'l-Cihat, 20, (H.No: 1579); Nesai, Nikah, 5, (H.No: 3166); İbn Mace, Ahkam, 96, (H.

No: 2509). 17İbn Mace, Nikah, ı, (H.No: 1836). 18 Tirmizi, Nikah, ı, (H.No: 1000). 19 Kasani, Beda.l, II/228-229; İbn Hümam, Fethu'l-Kadir, III/187-189; Mevsili, el-İhtiyar, III/82; İbn Kuda­

me, el-Muğni, VII/334-335; İbn Kudame, eş-Şerhu'l-Kebir, VII/335; Şir.izi, Mühezzeb, II/34; İbn Rüşd, Bidayetü'l-Müctehid, II/2; Sıbai, el-Ahı1ılü'ş-Şahsi)ye, I/46; Ebu Zehra, el-Ahvalu'ş-Şahsi)ye, 23-24.

1

! \'

1

1·

~-

Tebliğler ve Müzakereler 1 391

de denilebilir.20 Zira, İslami hük.ümlerin gerçekleştirmeyi hedeflediği ana gayelerden biri de neslin muhafazasıdır. Neslin varlığı ve korunması için de, evlilik meşru kılın­mış, zina, iffete iftira, kürtaj yasaklanmıştır.21

Bunun yanında, evlenmediği takdirde gayri meşru ilişkiye gireceğinden korkan kişinin evlenmesi vaciptir.22 İslam dini zinayı kesin olarakyasaklarnıştır. Kur'an-ı Ke­rim' de, "Zinaya yaklaşmayın, çünkü o bir hayasızlıktır. O ne kötü bir yoldui'23; "ah­laksızh'ğın açığınada gizlisine de yaklaşma)'II1"24 buyurulınaktadır. Ayetlerden de arı­laşıldığı gibi, Kur'an'da sadece zina değil zinaya götüren sebepler de yasaklanmıştır. Buna göre zinadarı kaçınmak farz olduğu gibi, zinaya götüren yolların tıkanması da farz kılınmıştır. Bu nedenle, evlenmediği takdirde zinaya düşeceğinden korkan kişi­nin evlenmesi vaciptir. Hz. Peygamber, "Gücü yeten evlensin; zira evlilik, gözü hara­ma bakmaktan, kişiyi zinaya düşmeJ:ten korur. Evlenmeye gücü yetmeyen ise, oruç tutsun; çünkü oruç koruyucudur." buyurmuştur.ıs

Buna karşılık eş olarak vazifesini yerine getiremeyecek kişilerin, özellikle kadının ev­lilik hukukundan doğan haklarına riayet edemeyecek olan erkeklerin evlenınelen ise mekruhtıır; hatta zulmetmesi kesin olan durumlarda evlilik haran1dır.26 Zira evlilik, ki­şiyi haramdan korumak, huzurlu ibadet etmek, çocuk yetiştirmek gibi yararları sağla­mak için meşru kılınmıştır. V azifelerin yerine getirilmeyip, eşe zulınedilmesi ise, bekle­nen bu yararları yok ettiği gibi, hararnı irtikap etmektir. Kur' an' da "Eğer yetiınlerin hak­kında adaletsizlik etmef...'ten korkarsanız, size helal olan kadınlardan ikişer, üçer, dörder nikahlayın. Eğer ad aletli davranamayacağınızdan korkarsanız o takdirde bir tane alın ''e­ya sahip olduğunuz ile yetinin. Bu, adaletten ayrılmamanız için daha uygundur."27 bu­yurulmaktadır. Bu da evliliğin adalete dayalı olarak meşru kılındığını göstenneh.1:edir .

.0. Nikahın Hukuki Boyutu Erkek ile kadının birlikte yaşama ve karşılıklı yardın1laşmalarına in-ıkan veren ve

taratlara karşılıklı hak ve ödevler yükleyen bir sözleşme alınası bakımından nikah bir hukuki işlemdir.

Nikahın kıyılınası bakımından tarili boyunca üç çeşit evlilik görülınüştür; hususi

2° Kasani, Bed ai', II/228-229. 2ı Ebu Zehra, İslam Hukuku Metodolojisi, 314-315; Zeydan, Fıkıh Usulü, 493-495; Zekiyyiiddin Şa'ban, İslam Hukuk İlminin Esas/an, 351.

22 Kasani, Bedıii', II/229; İbn Hiimam, Fethu'l-Kadir, III/187-189; Mevsili, el-İhtiyar, III/82; İbn Kudılme, el-Muğni, VII/334; İbn Kudame, eş-Şerhu'l-Kebir, VII/335; İbn Rüşd, Bidayetü'l-Müctehid, II/2; Ebü Zehra, e/-Ahvıilü'ş-Şahsiyye, 22; Sıbai, el-Ahvıilü'ş-Şahsiyye, I/45.

23 İsra, 17/32. 24 En'ıim, 6/151. 25 Buhari, Savm, 10, (H.No: 1772), Nikah, 2-3, (H.No: 4677-46789; Müslim, Nikah, 1, (H.No: 24585-

2486); Tirmizi, Nikah, l, (H.No: 1001). 26 İbn Hümam, Fethu'l-Kadir, III/187; Mevsili, el-İhtiyar, III/82; Şirbini, Muğni'l-Muhtac, III/126; İbn Rüşd, Bidayetü'l-Müctehid, II/2; Ebü Zehra, el-Ahı•ıilü'ş-Şahsiyye, 22-23; Sıbai, el-Ahwi/ü'ş-Şahsiyye, I/47-49.

2iNisa, 4/3.

392 1 Ça!)ımızda Sosyal Değişme ve Islam

evlilik, dini evlilik ve medeni evlilik. Yapılan araştırmalar en eski evlilik şeklinin hu­susi evlilik olduğunu gösteiTI)ektedir. Bu tür evlilikte iki ailenin veya evlenecek taraf­larm karşılıklı nzalanyla evlilik meydana gelir. Akdin kurulmasında, din adamı veya resmi bir görevlinin akde iştiraki şart değildir. Dini evliliktüründe akde din görevli~ sinin katılımı şart koşulmaktadır. Bunda evlilik kutsal bir muamele olup, ruhani or­ganlann katılımıyla yapılacak merasimin takdis edilmesi şarttır. Özellikle Hıristiyan­lıkta dini evlilik şekli kabul edilmiştir; evlenın e akdinin sıhhati kilisede rahibin akdi takdis etmesine bağlıdır. Medeni el'lilik ise, dini akidelerden tamamen müstakil ola­rak devlet tarafından düzenlenen hukuk kurallanna göre akdedilen ve çoğunlukla da yetkili resmi bir görevlinin katılımıyla gerçekleştirilen bir sözleşmedir. Medeni evli­lik şekli, Fransız ihtilalinden sonra gelişmiştir. Bu evlilik Şekillerini kabul eden ülke­lerden bazılannda, evlilik akdinin muteber olması için resmi görevlinin katılımı şart­tır. Bu tür medeni evlenme şekline, mecbUri medeni evlenme denir. Hollanda, Bel­çika, Almanya, Macaristan, Romanya, İsviçre bunlardandır. Bazı ülkelerde ise, dini ve medeni evlenme eşit kabul edilmiş, evlenecekler bunlardan dilediğini tercih et­mekte serbest bırakılmıştır. Medeni evlenmenin bu türüne, ihtiyari medeni evlenme denir. İngiltere, İtalya, İskandinavya ve ABD'nin çoğunluğunda bu sistem uygulan­malrtadır. Yunanistan, Vatikan gibi bazı ülkelerde ise, dini evlilik şekli kabul edil­mekle birlikte, bir engel sebebiyle dini evlilik imkanı bulunmayan hallerde medeni evliliğe müsaade edilmektedir. Bu tür evliliğe ise, istisnai medeni evlenme denmek­tedir.28 Ülkemizde, zorunlu medeni evlilik türü kabul edilmiştir; evlilik akdinin ge­çerli olması için resmi görevlinin iştiraki şart koşulmuştur.29

İslam hukukunda düzenlenen evlilik şekli, kendine mahsus bir akit olmakla bir­likte, tarihte yer alan evlilik türleri içinde medeni evlilik türüne yakındır. Zira mede­ni evlilikte, akdin sıhhatinin şartlan, devlet tarafından kanunlarla düzenlenir. İslam hukukunda da, evliliğin rükün ve şartlan naslar veya naslara dayalı içtihatlarla belir­lenir. Akdin kuruluşunda şahitlerin hazır bulunması veya ilan edilmesinin, bazı mez­heplere göre velinin izninin şart koşulması, zan1anla yetkili makamlardan izin alın­masının zorunlu kılınması, İslam hukukunda kabul edilen evlilik şeklinin medeni ev­lilik olduğunu göstermektedir. Esas ve şartlarının naslar ve bunlara dayalı içtiliatlar­la belirlenmiş olması, evliliğin dini olmasını gerektirmez.

Evliliğin hukuki boyutunun daha iyi bir şekilde ortaya kanabilmesi için, evliliğin hukuki sonuçlannın belirtilmesinde yarar vardır. Şartıanna uygun olarak gerçekleşen evlilik, İslam' da, aile hukuku konusunda yalnız eşler arasındaki ilişkileri düzenlemek­le kalınmamış, ebeveyn ile çocuklar ve yakın akrabalar arasındaki karşılıklı ahlaki, ma­nevi ve hukuki ilişkileri de düzenlenmiştir. Genel olarak evliliğin sonuçlan şunlardır:

a) Dinin izin verdiği ölçüler içinde eşierin birbirlerinden istifade etmelerinin he-

28 Bk. Feyzioğlu, Aile Hukuku, 152-153; Karaman, Mukayeseli İs/am Hukuku, I/234-236; Anahadanyla İsliını Hukuku, II/67-68; Sıbai, ei-Ahwilü'ş-Şahsiyye, I/35-37.

29 Bk. 4721 sayılı Türk Medeni Kanünunun 141-142. maddeleri.

! i '

TebfıQier ve Müzakereler 1 393

lal hale gelmesi. İslam'a göre evlilik dışı cinsel ilişki, kesin olarak yasaklanmış; cinsel tatmin için tek yol evlilik olarak belirlenmiştir. Kur'an-ı Kerin1'de, "Kendileri ile hu­zur bulasmız diye sizin için türünüzden eşler yaratması ve aranızda bir sevgi ve mer­hamet var etmesi de O'nun varhğınm ve kudretinin delillerindendir. Şüphesiz.bun­da düşünen bir topluluk içinibreder vardır."30; "Onlar, eşleri ve cariyeleri dışmda mahrem yerlerini herkesten korurlar. Doğrusu bunlar yerilemezler."31 buyurulmak­tadır.•

b) Hürmet-i Musaharet. Evlilikle hürmet-i musaharet meydana gelir. Hürmet-i musaharet ise, evlilik sebebiyle meydana gelen hısımlıktan doğan evleome engeli de­mektir. İslam dininde, bu tür evlilik engelleri iki ana grupta incelenebilir; sürekli en­geller ve geçici engeller. Üvey anne ve üvey nineler, gelinler, kayınvalide, eşin ninele­ri, üvey kızlar ve eşin torunlanyla evlenmek ebedi olarak yasaklanmıştır. Ancak, üvey kızlarla ve üvey torunlada evliliğin haram olması için, anneleriyle sadece nikahlan­mak yeterli olmayıp, zifafın da gerçekleşmesi gerekir. Eşierin kardeşleri, teyze, hala ve yeğenieriyle evlenmek ise, geçici olarak yasaklanmıştır. Eşinden ayrılmadıkça veya eşi vefat etmedikçe bunlarla evlenemez. Ayrılık veya ölüm sebebiyle nikah sona enniş ise, eski eşin bu sayılan akrabalan ile evlenilebilir; eşler ile eşierin usul ve fürıl'u ara­sında evlilik engelleri meydana gelir. Kur'an'da, "Sizlere( ... ) kanlannızm anneleri, kendilen)rle gerdeğe girdiğiniz kadmlannızm yanınızda kalan üvey kızlarınız -ki on­larla gerdeğe ginnemişseniz size bir engel yoktur-, öz oğullarmızm eşleri ve iki kız kardeşi bir arada almak suretiyle evlenmek size haranı kıhnmıştır. ( ... )" buyurul­mali:adır. 32

c) Nesep. Evlilik ile, doğacak çocukların nesepleri bu çiftten sabit olur. Hz. Pey­gamber, "çocuk döşeğe aittir (nesebi evli çiftlerden sabit olur)" buyurmuştur.33

d) Miras. Evlilikleeşler birbirlerine mirasçı olurlar. Kur' an' da, "Kanlannızm ço­cukları yoksa -ettikleri Yasiyetten veya borçtan arta kalanm-bıraktıklarının yarısı si­zindir; çocuklan varsa, bıraktıklarınm dörtte biri sizindir. Sizin çocuğun uz yoksa -et­tiğiniz vasiyet Yeya borç çıktıl..'tan sonra- bıraktıklannızm dörtte biri kanlannızmdır; çocuğun uz yarsa, bıra.hıklannızm sekizde biri onlarındır.( ... )" buyurulmaktadır.34

e) Mehir. Erkeğin evienirken eşine verdiği veya vermeyi taahhüt ettiği para veya mala m ehir denir. Kur'an-ı Kerim' de, evlenen erkeğin kadınamehir vermek zorun­da olduğu ve bunu zorla geri almasının caiz olmadığı bildirilrnektedir.35 Hanefilere göre mehir nikahın sonuçlanndan biridir. Bu nedenle nikah esnasında belirlenme­miş olsa, hatta nikah esnasında verilmeyeceği şart koşulsa bile evlenen kadın mehre hak kazanır.

30 Rum, 30/21. 31 Mü'minun, 23/5-6. 32 Nisa, 4/23. 33 Buhari, Feni.iz, 18, (H.No: 6252-6253); Müslim, Rada', 10, (H.No: 2645-2646); Tirmizi, Rada', 8,

(H.No: 1077); Ebü Dıi.vtıd, Talıi.k, 34, (H.No: 1935-1937). :ı.ı Nisa, 4/12. 3s Bakara, 2/237, 241; N isa, 4/4, 20, 24, 25; Mıi.ide, 5/5.

-~,~

\,;~

394 1 Çağımııda Sosyal Oegişme ve Islam

Mehir nili:ah anuida belirlenip belirlenmemesine göre ikiye aynlır; nikah anında belirlenmişse mehr-i müsemma, belirlenmemişse mehr-i misil denir. Evlilik sırasın­da mehrin belirlenmemesi veya belirlenen mehrin bir sebeple geçersiz sayilinası ha­linde, evlenen kadın mehr-i misile hak kazanır. Mehr-i misil, evlenen kadının, akra­balan arasında her bakırndan kendi konumunda olan kadına verilen mehir demek­tir.

Mehir, ödenme zan1anına göre, mehr-i nmaccel ve mehr-i müeccel olmak üzere ikiye aynlır. Mehr-i muaccel, peşin olarak ödenen mehirdir. Mehr-i müeccel ise, ve­resiye, yani ödenmesi sonraya bırakılan mehirdir. Bumehrin ödenınesi için herhan­gi bir zaman belirlenmişse, bu tarih geldiğinde kadın mehre hak kazanır. Bir vakit be­lirlenmemişse, nikahın sona ermesiyle m ehir muacceliyet kazanır ve ödenmesi gere­kir. Başka bir deyişle, boşanma halinde kocanınbumehri ödemesi gerekir; ölüm ha­linde de, bırakmış olduğu terikeden ödenir.

f) Nafaka. Kişinin bakmakla yükümlü olduğu şahısların, sosyal seviyesine göre normal bir hayat sürdürebilmeleri için ilitiyaç duyduğu ve mükellefin de temin ile yükümlü bulunduğu şeylerin tümüne denir. Buna göre mükellef, bakmakla yüküm­lü olduğu kişinin yiyecek, giyecek, mesken, tedavi masrafları, aynca gerektiğinde hiz­metçisini karşılamakla yükümlüdür. Kur'an-ı Kerin1'de nafaka borcunun, yükümlü­nün ekonomik gücüne göre tespit edileceği belirtilmektedir. Yüce Allah, "Varlıklı olan kimse, nafakayı varlığına göre .versin; nzkı ancak kendisine yetecek kadar Yeril­miş olan kimse, Allah 'm kendisine verdiğinden versin; Allah kinıseye, verdiği nzkı aşan bir yük yüklenıez. Allah güçlükten sonra kolaylık verir." buyum1aktadır. 36

İslam dini, erkeğe, eşinin temel ilitiyaçlarmı makul ve normal ölçülerde karşıla­ma ve giderme görev ve sorumluluğunu yüklemiştir. Bu, evlilik akdinden doğan bir sorumluluk olup, kadının zengin veya fakir olması, Müslüman veya gayrinlüslİnl ol­masının bunda etkisi yoktur. "İnıkanmıza uygun olarak oturduğunuz yerde kadmla­rmızı da oturtun ( ... )"37, ."( ••. ) onlara (kadmlannıza) örf l'e adete göre davranm ( ••• )"38 mealindeki ayetler, erkeğe, eşi için sosyal ve ekonomik seviyesine uygun bir mesken temini yükümlülüğünü getirmektedir. Eşierin dışında çocuğun nafakası da babaya aittir. Kur'an'da çocuklarm ve annelerinin nafakalarının normal ölçülerde karşılanmasının babaya ait bir görev olduğuna işaret edilmektedir.39 Kız çocuğu bü­yük de olsa, evienineeye kadar nafakası..babaya aittir; evlendikten sonra koca karşılar. Erkek çocuklar ise, çalışıp kazanır hale gelinceye kadar baba nafakalarını temin eder; çalışıp kazanabilecek hale gelince nafaka sorumluluğu sona erer. Ancak çocuğun muhtaç olması halinde, nafakası babaya aittir. Torunlarm nafakalan da çocuklar gi­bidir. Babaları veya çocuklan yoksa veya bunlar nafakayı temin edemiyorlarsa, dede nafakayı temin eder. Anne, baba veya dede ve ninelerin nafakalan çocukların üzeri-

36 Tahik, 65/7. 37 Taliik, 65/7. 38 Nisa, 4/19. 39 Bakara, 2/233.

' ı,

·ı 1

Tebfığler ve Müzakereler 1 395

nedir. Zj.ra Kur' an' da, anne-babaya iyilik edilmesi40; kafir bile olsalar onlara iyi dav­ranılması emredilmektedir.41 Bu sebeple, bütün alimler, anne-babanın nafakasının çocuklara ait olduğu konusunda ittifak etmişlerdir. Bunların dışında, amca, hala, da­yı, teyze gibi, kan hısımı olup da, aralaniıda evlenme caiz olmayan akrabalar, şartlar gerçekleştiğinde karşılıklı olarak nafaka alacaklısı ve borçlusu olurlar.

Bir kimesinin nafakaya hak sahibi olabilmesi için, eşler ve küçük çocuklar dışın­da, muhtaç olmaları, nafaka borçlusu ile aralarında akrabalık ilişkisi bulunması gere­kir. Nafakayı ödeyecek kin1senin de, başkasına muhtaç olmaması gerekir. Eşler ile çocukların nafakalan zorunlu olduğundan, ödeyememesi halinde, onun adına borç alınarak yapılır; daha sonra imkanı doğduğunda öder.

ll. EVLILIK KONUSUNDA DÜZENLEME YAPILMASI A. Evlilik Konusunda Yapılan Düzenlemeler Evlenmenin bünyesindeki özellikler, onun meydana gelişinde ve devamında tan1

bir açıklık ve kesinlik olmasını zorunlu kılmaktadır. Zira, ancak böyle olması halin­de, evlilikle taraflar üzerine terettüp eden sorumluluk ve hakların hukuki yollarla ifa­sı ve icrası mümkün olabilmekte, nesep ve buna bağlı olarak da miras meseleleri isa­betle çözülebilmektedir. Bu nedenle, Kur'an-ı Kerim'de evlilik ve aile hayatı konu­sunda diğer alanlara nispetle daha detaylı hükümler yer almış, diğer akitlerde aran­mayan bazı şekil şartlan nikahta zorunlu kılınınıştır. Hz. Peygamber şahitsiz42 ve ve­lisiz43 nikah olmayacağını belirtmiştir. Hz. Peygamber'den itibaren sahabe ve tabiin de şahitsiz nikah olmayacağı görüşünde birleşmişlerdir.44

Bunun yanında Raşit Halifeler döneminden itibaren evlenmekonusunda düzen­lemeler yapılmış; oldukça erken dönemlerden itibaren nikahın, hukuki yönünü bi­len din ve hukuk adamlarının huzurunda yap1lınasına özen gösterilmiştir.

Hz. Ömer, Müslüman erkeklerin fetih bölgelerindeki ehl-i kitaptan olan gayri­müslim kadınlarla evlenip Müslüman eşierini ikinci plana attıklarını görünce, Kur' an -ı Kerim' de Müslüman erkeklerin ehl-i kitap kadırılarla evlenmelerine izin ve­rilmesine rağınen,45 bunu yasaklamıştır. Nitekin1 Hz. Ömer, Medain Valisi Huzey­fe' den, Yahudi olan kansını boşamasını istemiş, Huzeyfe Halifeden bunun helal mi, haram mı olduğunu sormuş, Hz. Ömer de, "Hayır bu evlilik helaldir, fakat ecuebi kadınlar tatlı dilli olup aldahcıdırlar; şayet siz onlarla evliliği kabul ederseniz, bu ka-

40 İsra, 17/23. 41 Lokman, 31/15. 42İbn Hibban, Sahih, Veli, IX/386, (H.No:4075); Beyhaki, es-Sünenü'l-Kübra, La nikaha illa bi veliyyin,

Vll/124-126, (H.No: 13494,13496-13498, 13503,13505); Darakutni, Sünen, Nikah, III/221, 225, (H. No: ll, 21).

43 Tirrnizi, Nikah, 14, (H.No: 1 101); Ebü Daviıd, Nikah, 20, (H.No: 2085); İbn Mace, Nikah, 15, (H.No: 1880-1881).

44Tirmizi, Nikah, 15, (H. No: 1022); Beyhaki, es-Sünenü'l-Kübra, La nikaha illa bi veliyyin, VII/ll 1-112, (H.No: 13423,13428).

45 Maide, 5/5.

396 1 Çağımııda Sosyal DeQişme ve Islam

dınlar sizin eşierinize üstün gelirler" diye karşılık vermiştir ve Huzeyfe de kansını bo­şamıştır.46

Hz. Ömer, fetihlerden sonra Müslümanlara cazip gelen ve çok yaygınlaşmaya başlayan bu tür evliliklerin önüne geçmek istemiş ve bu kararını uygulamaya, diğer Müslümanlara örnek ve temsil gücü fazla olan valisinden başlamıştır. O bu kararıy­la, Müslüman kız ve kadınlan düşünmüş ve onlann evlenmelerinin tehlikeye düşme­sini önlemek istemiştir.47 İslam'ın başlangıcında Müslüman kadınların sayıca az ol­maları sebebiyle, ehl-i kitap gayrimüslim kadınlarla evlenilmesinde Müslüman ka­dınlar açısından bir endişe yoktu. Fakat Müslüman kadınların çoğalması, onlann ev~ lenememe endişesini gündeme getirmiştir. Ehl-i kitapla evliliklerin artmasına izin verilmesi, ailede çocuğun eğitilmesi ve toplumsal hayata katılmasında etkin olan ka­dının, birçok ailede gayrimüslim olmasına neden olacaktır.48

Bu uygulama, devlet otoritesince bir haksızlık veya zarar olması durumunda ya­da kamu yararı göz önünde bulundurularak evlilik konusunda idari bir sınırlama ya­pılabileceğini göstermektedir.

Bunun yanında Hz. Ömer'in bir mecliste verilen üç talakı, daha önce bir talak ka­bul edilmesine rağmen üç talak olarak kabul etmesi de evlilik konusunda yapılan ida­ri bir sınırlamaya örnek teşkil etmektedir. Zira Kur'an-ı Kerim'de bir talakla boşa- · nanlarm tekrar evlenebileceği bildirilmektedir. Hz. Ömer'den önceki dönemlere da­ir uygulama konusundaki rivayetlerde de bir mecliste yapılan birden çok talakın tek talak olduğu belirtilmektedir.49 Dolayısıyla, Hz. Ömer bu düzenleme ile evlenmeleri helal olan iki kişinin evlenın elerine sınırlandırma getirmiştir.

Evlenmenin devletin denetim ve kontrolünde yapılması konusunda Osmanlı Devletinde başlangıçtan itibaren istikrarlı bir gelişmenin devam ettiği görülmekte­dir.50 Bu düzenlemenin ÖsmanWara Selçuklulardan intikal ettiği söylenebilir.

Selçuklular döneminde önemli kimselerin nikahının bizzat kadılar tarafından kı­yıldığı müşahede edilmektedir. XII. yüzyıldaki kadı heratlarında da nikah kıymak ha­kimin görevleri arasında sayılmali:adır.51 Osmanlı Devletinde de muhtemelen devle­tin kuruluşundan itibaren nikah akitleri ya bizzat kadılar veya kadıların verdiği izin­name ile yetkili kılınan din adamları tarafından yapılmıştır. XVI. yüzyıla ait kadı be­ratlannda, bunlann vazifeleri arasında nikah akdinin yapılmasının sayılması52 nikah­lann devletin gözetim ve denetiminde yapıldığını göstermektedir. Aynı şekilde, Yıl-

46 Muhammed Baltacı, Menhecü'l-Ömer b. el-Hattab fi't-Teşri', (Hayri Erten, "Hz. Ömer Döneminde Sosyal Yapı ve Değişme", Marife, c.I, sy.1, s.l84-185), s. 302-303.

47 Mustafa Fayda, Hz. Ömer Zamanında Ga}T-İ Müslimler, (Hayri Erten, "Hz. Ömer Döneminde Sosyal Yapı ve Değişme", Marife, c.I, sy.l, s.185), s. 303.

48 Hayri Erten, "Hz. Ömer Döneminde Sosyal Yapı ve Değişme", Marife, c.l, sy.l, s.l85. 49 Müslim, Talak, 2, (H.No: 1472); Nesai, Talak, 8, (H.No: 3406); Ebu Dfıvlıd, Talak, 10, (H.No: 2195-

2200). 50 Mehmet Akif Aydın, "Osmanlılarda Aile Hukukunun Tarihi Tekamülü", Sosyo-Kültürel Değişme Sü­

recinde Tütk Ailesi, 438-441. 51 Osman Turan, Türkiye Selçukluları Hakkında \fesi.kalar, 41-43. sı Uzunçarşılı, İ/m iye Teşkilatı, 112-1 13.

T 1

ı

i

1 \

TebliQier ve Müzakereler 1 397

dınm Bayezid döneminde ilk defa mahkeme harçlan tespit edilirken nikah ve nikah izni için 12 akçe belirlenmesi53 de bunun göstergesidir. Zira yapılmayan bir muan1e­le için harç tespit edilmesi düşünülemez.

Bu dönemde mahkemeye gelip kadının huzurunda nikah kıydıramayanlar, bunu bir din adarnma yaptırmakta idiler. 54 Ancak bunun için evlenecek kişilerin daha ön­ce mahkemeye başvurup evlenmelerinde hukuki bir mahzur bulunmadığı konusun­da bir ~in kağıdı (izinname) almalan gerekınekteydi. Zira din adamlaru1a umumi bir nikah kıyma izin ve yetkisi verilmemiş, bunun yerine her nikah için izin ve izinname verilme yoluna gidilmiştir.55 İbn Kemal'in fetvalannda da nikalılardaki kadı izninden bahsedilmektedir.56 Nikahlarda kadı izninden bahseden daha önceki tarihli kaynak­lar da vardırY Kanuni döneminden sonra Osmanlı Devletine seyahat veya sefaret maksadıyla gelıniş olan bir çok yabancı, nikahlann mahkemelerde veya kadıdan alı­nan izinlerle kıyıldıklannı seyahatnamelerinde veya sefaretnamelerinde belirtn1ekte­dirler.58 Memluklar gibi Osmanlılarm çağdaşı bazı İslam ülkelerinde de nikah kıy­mak üzere devamlı nikah memurlan (akkadu'l-enkiha) bulunmah.i:adır.59

1336/1917 tarilili Hukuk-i Aile Kararnamesiyle evlenıneler kanuni olarak düzen­leme altına alınmıştır. Bu düzenlemede, evlenmek için mahkemeden izin almanın gerektiği görülmektedir (Madde 5-8). Ayrıca evlilik yaşına bir sınır getirilmiş, velile­rio yetkileri kayıt altına alınmıştır. Kararnamenin 4. maddesinde, evlenme yaşı (ni­kah ehliyeti) erkeklerde 18, bayanlarda 17 olarak kabul edilmiş; bu yaşı tamamlama­dan evlenın e talebinde bulunan kişilere, baliğ olduklarını ispat etmeleri ve velilerinin izni olınası halinde mahkeme izni verilebileceği belirtilıniştir (Madde 6, 7). Kararna­menin 7. maddesiyle 12 yaşını tamamlamış erkek çocuk ile 9 yaşını tamamlamamış

kız çocuklarm hiçbir kimse tarafından evlendirilemeyeceği hükınü getirilmiştir. 1923

yılında Mısır'da çıkarılan 56 numaralı kanun ile kızlarm 16 yaşından, erkeklerin 18

yaşındanküçük olarak evlendirilmeleri hukuken geçersiz sayılmıştır.60

5> Hoca Sadrettin Efendi, Tacü't- Tel'arih, I/140; Mehmed Hemdani Solakzade, Tarih-i Solakzade, 60; M. Ertuğrul Düzdağ, Şeyhülislam Ebu's-Suud Efendi Fetl'alan Işığında 16. Asır Türk Hayatı, 37; Ahmet Lütfi, Osmanlı Adalet Düzeni (Mirat-ı Adalet), 16. ·

54 Mehmet Akif Aydın, uOsmanlılarda Aile Hukukunun Tarihi Tekamülü", Sosyo-Kültürel Değişme Sü­recinde Türk lı.ilesi, II/438.

55 Mehmet Akif Aydın, "Osmanlılarda Aile Hukukunun Tarihi Tekamülü", Sosyo-Kültürel Değişme Sü­recinde Türk Ailesi, II/438; Gottard Jaeschke, Türkiye'de İmam Nikahı, 14.

56 İbn Kemal, Mühimmat-i Müfti, Süleymaniye Ktp. Çariulu Ali Paşa, no. 280, vr. 30a (MehmetAkif Ay­dın, "Osmanlılarda Aile Hukukunun Tarihi Tekamülü", Sosyo-Kültürel Değişme Sürecinde Türk Aile­si, II/438.

57 Gottard Jaeschke, Türkiye'de İmam Nikahı, 14. 58 Mehmet Akif Aydın, u Osmanlılarda Aile Hukukunun Tarihi Tekamülü", Sosyo-Kültürel Değişme Sü­

recinde Türk Ailesi, II/439; Gottard Jaeschke, Türkiye'de İmam Nikahı, 16. 59 lv1ehmet Akif Aydın, "Osmanlılarda Aile Hukukunun Tarihi Tekamülü", Sosyo-Kültürel Değişme Sü­

recinde Türk Ailesi, II/438. 60 Hazma A1.'tan, «islam Aile Hukuku", Sosyo-Kültürel Değişme Sürecinde Türk Ailesi, II/400.

398 1 ÇaQımızda Sosyal Oei:jişme ve Islam

B. Günümüzde Yapılan Düzenlernelerin Değerlendirilmesi Evlenme konusunda m eri hukukta yapılan düzenlemelerden şekil şartı ve bazı sı­

nırlamalar bu çalışmada değerlendirilecektir.

1. Şekil Şartı Hukuki sonuçlannın güvence altına alınması ve ihtilaflann doğru bir şekilde çö­

zümlenebilmesi için evlenmenin meydana gelişinde ve devamında tam bir açıklık ve kesinlik olması zorunludur. Bu nedenle, gerek yürüdül'teki mevzuatırnızda ve gerek­se hukuk tarihimizde evlenmekonusunda düzenlemeler yapılmış, bazı şekil şartlan getirilmiştir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanununda evlenmenin şekil şartlan 134-142. maddeler arasında düzenlenmiştir. Buna göre evlenecek erkek ve kadın, gerekli belgelerle evlen­dirme memurluğuna müracaat ederler. Yapılan müracaat incelenir. Başvurunun usu­lüne uygun olarak yapılmadığı veya evleneceklerden birinin evlenmeye ehil olmadığı yada evlenıneye yasal bir engel bulunduğu anlaşılırsa, evlenme başvurusu reddolunur ve durum evleneceklere yazıyla bildirilir. Evlendirme memuru, şartiann varlığını tes­pit eder veya ret kararı mahkemece kaldırılırsa, evleneceklere evlenın e gün ve saatini bildirir veya isterlerse evlenme izni belgesini verir. Evlenme töreni, evlendİrille me­murunun ve ayırt etme gücüne sahip ergin iki tanığın önünde açık olarak yapılır. Ev­lendirme memuru, evleneceklerden her birine birbiriyle evlenmek isteyip istemedik­lerini sorar. Evlenme, tarafiann olumlu sözlü cevaplanın verdikleri anda oluşur. Me­mur da, evlenmenin kanuna uygun olarak yapılmış olduğıınu açıklar.

Buna mukabil hadislerde ve fikıh kitaplannda, şahitlik gibi aleniyeti sağlayan şart­ların dışında şekil şartına rastlanmamaktadır. Ancak bu, böyle bir düzenlemenin ya­pılamayacağını göstermez. Kaldı ki, daha önce de ifade edildiği gibi, hukuk tarihi­mizde, tescil, mahkeme izni gibi şekil şartlan getirilmiştir. Hatta, Nur suresinin 32. ayetinin, evlendirme işleminin toplumun sorumluluğu olduğuna işaret ettiği ve bu yönde düzenleme yapmanın İslam'ın ruhuna aykırı olmadığı söylenebilir: "İçinizden bekarlan, kölelerinizden ve cariyelerinizden iyi olanlan evlendirin. ( ... )"

Bununla birlikte, nikahlann belirtilen şekilde kıyılmalan İslam hukukunda evlen­menin rükün ve şartlarından olmadığı için, gerekli ehliyet şartına sahip ve aralannda evlenme engeli bulunmayan bir kadınla erkeğin iki şahit huzurunda yaptıklan evlili­ğin geçersiz olduğu da söylenemez. Nitekim fetva mecmuaları bu tür nikahlann ge­çerli olduğunu belirtınektedirler.61 Osmanlı Aile Hukuk Kararnamesinde de, şekil şartlannı taşımayan evlenınderin geçersiz olduğunu bildiren bir hüküm bulunma­maktadır. Ancak getirilen cezai müeyyidelerle evlenmelerin devlet kontrolünde ya­pılması temin edilmek istenmiştir.62

Sonuç olarak, İslam hukukunun geçerli bir evlilik için aradığı unsur ve şartlan ta­şımakla birlikte, evlilikleri kayıt altına almak için getirilen şekil şartlarına uymayan ev-

61 Bk. Yenişehirli Abdullah Efendi, Behcetü'l-Fetıiwi, 51; Ali Efendi, Fetıil'ıi, I/35. 62 Mehmet Akif Aydın, İslam Osmanlı Aile Hukuku, 190.

! ·r

Tebfiğler ve Müıakereler 1 399

lenmeler dinen geçerlidir; yani birl.ih.i:elikleri zina değildir. Ancak, hukuken tanınma­yan evlilik, sonuçlarını doğurmayacağından veya en azından hukUki güvence altına alınamayacağından bir haksızlık dağuracağı için en azından tahrimen rnekruhtur ki, bu da caiz değildir. Evliliğin dini hükmü açıklanırken belirtildiği gibi, eş olarak vazife­sini yerine getiremeyecek kişilerin evlenmeleri rnekruh tur, hatta zulmün kesin olması halinde evlilik haramdır.63 Hukukun tanımadığı evlilikte ise, haksızlık kesin denebile­cek kadar muhtemeldir. Zira resmi evlilikten kaçınan kişi, bunu ya eşini mirasından mahrum etmek veya herhangi mali bir sorumluluğa katianmaksızın keyfi olarak ayni­ma amacıyla yapma1..i:a, ya da hukUki bir engel sebebiyle bu yola tevessül etmektedir. Eşini evlilili:en doğan veya doğacak olan hukuki haklarından mahrum etmek için ya­pılan her türlü davranış zulümdür. Zulüm ise İslam' da haram kılınmıştır.64

Diğer taraftan resminikahtan kaçınan kişinin, kendisinin adaleti sağlayacağını, ev­lilikten doğan haklan konusunda eşini mağdur etmeyeceğini ileri sürmesi geçerli değil­dir. Zira her zaman eşierin anlaşmazlığa düşmeleri ve hatta aynlmalan muhtemeldir. Bu gibi durumlarda eşierin haklan ancak hukuk yoluyla konınabilir. Aynca eşierden birinin ölümü halinde de, ancak kanun güvencesiyle haklar emniyet altına alınabilir. Diyanet İşleri Başkanlığına ve Müftülüklerimize, Medeni Kanunun kabulünden önce­ki miras taksimi konusunda görüş sormak üzere mahkemelerden müracaatlar gelmek­tedir. Bu müracaatlarda, sadece tescil edilen evlilikler ve çocuklarm durumlan sorul­ma1..i:adır. Görüldüğü gibi, tescil edilmeyen evliliklerde haksızlık, sadece kişinin kendi­sine değil kuşaklar sonraki çocuklarına kadar ulaşma1..i:adır. Bu itibarla, evlilikleri kayıt altına almak için getirilen şekil şartlarına uyınayan evlenmeler, İslam hukukunda ara­nan unsur ve şartlan taşıyorsa geçerli olmakla birl.ih.i:e, hukuki sonucunu doğurmadığı için haksızlığa sebep olacağından caiz değildir. Başka bir ifadeyle taraflar, birliktelikle­riyle zina etmiş olmazlar; ancak, haksızlık ve zulümden dolayı dinen sorumludurlar. Hz. Ömer' in, Müslüman kadınlara haksızlık yapıldığını görmesi üzerine elıl-i kitaptan olan kadınlarla evlenmeyi yasaklaması ve valisi Huzeyfe'ye, "Bu evlilik helaldir, fakat ecnebi kadınlar tatlı dilli olup aldatıcıdırlar; şayet siz onlarla evliliği kabul ederseniz, bu kadınlar sizin eşierinize üstün gelirler" demesi de buna işaret etmektedir.65

63 İbn Hürniirn, Fethu'l-Kadir, III/187; Mevsill, el-İhtiyar, III/82; Şirbini, Muğni'l-Muhtac, III/126; İbn Rüşd, Bidayetü'l-Müctehid, II/2; Ebiı Zehra, el-Ahvıilü'ş-Şahsiyye, 22-23; Sıbai, el-Ahvıilü'ş-Şahsiyye, I/47-49.

64 "(Resiılürn!) Sakın, Allah'ı zalimlerin yaptıklarından habersiz sanınal Ancak, Allah onları (cezalandır­rnayı), korkudan gözlerin dışarı firlayacağı bir güne erteliyor." (İbrahim 14/41); "Ancak insanlara zul­rnedenlere ve yeryüzünde haksız yere taşkınlık edenlere ceza vardır. İşte acıldı azap bunlaradır." (Şiırii 42/42); "Allah Teala şöyle buyurur: Ey kullanın! Zulrnü kendime ve size hararn kıldım. O halde birbi­rinize zulrnetıneyiniz ( ... )" (Müslirn, Birr, lS, (H.No: 2577)); "Zulürnden sakının, zira zulüm kıyamet gününde zulurniittır." (Müslirn, Birr, lS, (H.No: 2S78-2S79); Tirmizi, Birr, 82, (H.No: 2030)); "Zarar ve zarara karşılık zarar yoktur." (İbn Miice, Ahkarn, 17, (H.No: 2340-2341); Muvatta, Ekdiye, 34, (H.No: 1234)).

65 Muharnmed Baltacı, Menhecü'l-Ömer b. el-Hattab fi't-Teşri', (Hayri Erten, "Hz. Ömer Döneminde Sosyal Yapı ve Değişme", Marife, c.l, sy.L s.l84-18S), s.302-303.

400 1 Ça{Jımızda Sosyal Değişme ve Islam

2. Evlilik Konusunda Yapılan Bazı Sınırlamalar a) Evlilik Yaşı Türk Medeni Kanununda, evhlik yaşı 17 olarak belirlenmiştir. Bununla birlikte,

olağanüstü hallerde, hakim karanyla 16 yaşını dolduranlar da evlenebilirler (Madde 124). Diğer taraftan, ayırt etme gücü olmayaniann evlenemeyecekleri, on sekiz yaşın­dan küçük olanlarm evlenebilmeleri için velilerinin izninin zorunluluğu hükme bağ­lanmıştrr (Madde 125-126).

Evhlik bir akit olduğundan, diğer akitlerde olduğu gibi bunda da, akdi yapan ta­raflann akıllı ve ergin olmalan gerekir. Ancak kaynaklarda akıllı olmak kuruluş şartı olarak sayılmakla birlikte, ergin olmak sadece yürürlük şartı olarak kabul edilmeh'te­dir. Küçükler velileri tarafindan evlendirilebilirler.66 İbn Hazm'a göre, hakkında ha­dis bulunması sebebiyle küçük kızlar velileri tarafindan evlendirilebilmekle birlih'te, küçük erkeklerin evlendirilmeleri batıldır.67

Buna mukabil Osman el-Betti, İbn Şübrümeve Ebu Bekrel-Esam gibi bazı fakib­Iere göre, küçüklerin evlendirilmelerinden evWik hukukunun doğuracağı sonuçlar beklenemeyeceğinden, bunlann velileri tarafindan evlendirilmeleri caiz değildir.

"Evlilik çağmakadar yetimleri (gözetip) deneyin"68 ayeti, evliliğin bir çağının bulun­duğuna, dolayısıyla küçüklerin evlendirilmelerinin caiz olmadığına işaret etmekte­dir.69 Osmanlı Hukuk-i Aile Kararnan1esinde, bu fakihlerin görüşleri terelli edilerek, evlenme yaşı erkekler için 18, kadınlar için 17 olarak belirlenmiş; bu yaşı tamamla­mayan kişilerin ise, ergin olmak kaydıyla, ayrıca bayaniann velisinin izninin bulun­ması şartıyla mal1keme karanyla evlenebilecekleri kabul edilmiştir. On iki yaşını ta­mamlamayap. erkekler ile, dokuz yaşını tamamlan1ayan kadınlarm ise, hiçbir kimse tarafindan evlendirilemeyeceği hükme bağlanmıştır (Madde 4-7).

Sonuç olarak, yönetirnde bulunanlar tarafindan, kişilerin evhlik sorumluluğunu üstlenebilecekleri bir yaş, evlenme yaşı olarak belirlenebilir. Bu da, İslam'ın evlilik konusuna yaklaşırnma ters düşmez. Kaldı ki, daha önce de belirtildiği gibi, Hz. Ömer, bazı haksızlıklan önlemek için evliliğe sınırlandırma getirmiştir.

b) Tek Eşlilik Günümüz hukuk sistemlerinde çoğunlukla, tek evWik kabul edilmekte ve çok ev­

liliği tecviz ettiği için İslam hukuku te·nkit edilmektedir. Bu İslam'ın geldiği dönemi dikkate almaksızın ve onun bütün zamanlara hitap eden evrensel bir din olduğunu göz önünde bulundurmaksızın yapılan haksız bir eleştiridir. Şöyle ki, İslam'dan ön­ce Arap Yarımadasında sınırsız olarak çok kadınla evhlik kab "\ll edilmekteydi. İs-

66 Merğimini, Hidaye, I/197-198; Kasani, Bedai', II/240, 246; İbn Kudame, Muğni, VII/379 vd.; Şirbini, Muğni'l-Muhtiic, III/148-150; İbn Rüşd, Bidayetü'l-Müctehid, II/5-6.

67 İbn Hazm, Muhalifi, IX/560-565. 68 Nisa, 4/6. 69"Münakehat ve Mufarakat Kararnamesi Esbab-ı Mucibe Layihası", Sosyo-Kültürel Değişme Sürecinde

Türk .4ilesi III/1142-1143; Zuhayli, el-Fıkhu'l-İsliimi ye Edilletuh, VII/179.

Tebfiğler ve Müzakereler 1 401

lam'ın indiği dönemlerden çok önceleri mevcut ve yaygın olan bu olgu, "Eğer yetim­lerin haklanna riayet edememeJ..:ten korkarsanız size helal olan kadınlardan ikişer, üçer, dörder alm. Haksızlık yapmaJ..:tan korkarsanız bir tane alm; yahut da sahip ol­duğunuz ( cariyel er) ile yetinin. Bu, adaletten ayrılmamanız için en uygun alanıdır." ayetiyle, adalet şartına bağlı olarak dört sayısıyla sınırlandırılmış; ayrıca tek evlilik teş­vik edilmiştir. Dolayısıyla çok evlilik, İslam'ın emrettiği bir husus değil, aksine zo­runlu nallerde adalet şartına bağlı olarak müsaade ettiği bir husustur. Asıl olan ve di­nen tavsiye edilen ise, tek evliliktir.

Sahabenin evlilikleri konusunda yapılan araştırmalar, Hz. Ömer döneminde ya­şayan sahabilerin çoğunun tek evlilikle yetindiklerini göstem1ektedir. Birden fazla evlenen bazı kişilerin ise, sosyoekonomik durumu iyi olan kimseler olduklan anlaşıl­maktadır. Bu dönemde İslam'ın adaletli d.avranılamayacağı takdirde tek kadırıla ev­lenme tavsiyesininin toplum tarafından benimsendiği, fakat iki hanırnla evliliklecin de vaki olduğu söylenebilir.i1

İslam hukukunda, evlenen taraflar ıiikah esnasında tek evliliği şart koşabilecekle­ri gibi idareciler de sınırlandırma getirebilirler. Hz. Peygamber' in, kızı Fatıma'yı Hz. Ali'ye nikahlarken üzerine evlenmemesini şart koşması ve Hz. Ömer'in ehl-i kitap kadırılarla evlenmeyi veya bir mecliste bir lafızla üç talakla boşanan çiftierin birbirle­riyle yeniden evlenmelerini yasaklaması bu konuda açık bir ömeh.i:ir. Öte yandan ev­lilik, hukuki sonuçlar doğuran bir akittir. Çok evliliğin meşru sayılmadığı hukuk sis­temlerinde, evlilik sonuçlannı doğurmayacağı veya en azından hukuki güvence altı­na alınamayacağı için haksızlığa sebep olacağından uygun değildir.

lll. BOŞAMA KONUSUNDA DÜZENLEME YAPILMASI

A. Boşanma ve Boşanmanın Sonuçları Boşanma, kan-koca arasındaki evlilik bağının çözülınesi, evliliğin sona ermesi

anlamına gelir. Boşanma fıkıh literatüründe talak şeklinde ifade edilmiştir. İslam hu­kukunda talak kelimesi hem tek taraflı irade bayanıyla yapılan boşamayı, hem taraf­larm anlaşarak evlilik birliğine son vermelerini, hem de mahkeme karanyla meydana gelen boşanmayı kapsar. Bununla birlikte talak tabiriyle, genellikle tek taraflı irade beyanı ile yapılan boşama kastedilmiştir.

Eşlerin kurduklan yuvayı, ölünceye kadar yaşatmalan ve evliliğin ölümle son bul­ması esastır. Ancak eşler arası geçimsizlik bazen ileri dereceye ulaşır ve boşanına tek çare olarak görülebilir. Bu durumda boşanma, en son başvurulinası gereken bir ça­redir. Zira Hz. Peygan1ber, "Allah katında en sevimsiz heW, boşanmadıi' buyur­muşlardır.i2 Kur'an-ı Kerin1'de de, boşanmadan önce evliliğin devam ettirilınesi için

70 Nisa, 4/3. 71 Hayri Erten, "Hz. Ömer Döneminde Sosyal Yapı ve Değişme", Marife, c.I, sy.l, s.l83-184. 72Ebü Daviıd, Talak, 3.

-·, ·\~~

402 1 Çağımrzda Sosyal Değişme ve Islam

fedakarhl.i:a bulunulniası, hoşnutsuzluk veya soğukluk halinde bile tarafların mese­lelerini konuşarak halletmeleri öğütlenmiş;73 aralarındaki anlaşmazlık daha ileri saf­haya gittiğinde, kadının ve erkeğin ailelerinden seçilen hakemler vasıtasıyla eşler ara­sındaki anlaşmaılığın giderilmesi yolu tavsiye edilmiştir.74 Bununla birlikte bütün anlaşma yollan kapanmış ve evlilik hayatının sürdürülmesi imkansız hale gelınişse, boşanma en makul bir yol olarak meşru görülınüştür.

Boşanma, eşler için mutsuz bir evlilikten çıkış olsa da ailenin yıkımı demektir. Aynlınanın kaçınılınaz ve gerekli olduğu durumlarda bile boşanmayla sorunlar bit­mez. Boşanma, eşleri ekonomik yönden sarsar, ruhsal yönden örseler; toplumdaki durumlarını etkiler. Çocuklar üzerindeki olumsuz etkisi ise çok karmaşık sorunlar doğurur. Bu nedenle boşanma, evlilik öncesi özgürlüğe tam bir dönüş veya kurtuluş sayılamaz. Boşanmış eşler üzerinde yapılan bir araştırmada, boşanmış erkeklerde ev­li erkeklere göre beş kat yüksek oranda, boşanmış kadınlarda da evli kadınlara göre üç kat yüksek oranda ruhsal bozukluk tespit edilmiştir.75

Boşanmaların büyük çoğunluğu evliliğin ilk yıllarında olduğundan çocukların hayatını da önemli ölçüde etkilemektedir. Kavgalı-gürültülü, tedirgin bir ailede yaşa­maktansa ana babadan biriyle oturmak çocuklar için uzun sürede daha iyidir diye düşünülebilir. Ancak mutsuz bir evliliğin sonların1ası, ne eşierin ne de çocukların mutluluğunu sağlamadığı yapılan araştırmalarda ortaya çıkmıştır. Babadan ilgi ve sevgi görmeyen çocuklarda güvensizlik, öz saygısını yitirme, terk edilmişlik duygula­rının geliştiği görülınektedir. Eşinin desteğinden yoksun kalan anne, evin yükünü tek başına taşırnak zorunda kaldığından çocuklanyla ilişkisi de sağlıklı olınamaktadır. Yapılan araştırmalar, boşanmış aile çocuklarında ruhsal uyumsuzluk oranının yük­sek olduğunu ortaya koymaktadır. Bunlardan ortalama üçte birinin önemli ruhsal uyumsuzluk geliştirdiği tespit edilmiştir. Ruhsal çökkünlük, okul başansızlığı, çeşitli davranış bozukluklan en sık görülen uyumsuzluklardır.76

Bu sebeple evliliğin çekilınez olduğu durumlarda, boşanma bir çıkar yol alınakla birlikte, en son baş vurulınası gereken bir çaredir. Bu nedenle, İslam' da en sevin1siz

· helal olarak kabul edilmiş; fakilılerin çoğunluğu tarafından, zaruret veya ilitiyaç ha­linde meşru olduğu vurgulanmıştır.

B. Kur'an'da Boşanma lle Ilgili Hükümler İslam'ın gelınesinden önce erkekler, sınırsız sayıda boşama haklan olduğunu dü­

şünüyor ve bunu kadınlara zarar vermek amacıyla kötüye kullanıyorlardı. İslam bu uygulamaya sınırlama getirmiş ve boşamalan düzen altına almıştır. Kur'an-ı Ke­rim' de boşanma ile ilgili hükümler bir defada değil, aşamalı olarak gelıniştir. İlk ola­rak Bakar.a suresinin 228 ayeti gelıniştir:

i3Nisa, 4/19,34, 128. i4 Nisa, 4/35. ;s Atalay Yörükoğlu, Değişen Toplumda Aile ve Çocuk, s. 108. i 6 Atalay Yörükoğlu, Değişen Toplumda Aile ı'e Çocuk, s. 108-110.

T

1. !

1

) 1

1 ı

ı .,

T eb fığler ve Müzakereler 1 403

"Boşanmış kadmlar, kendi başlanna (evlenmeden) üç ay hali (hayız veya temiz­lik müddeti) bekler] er. Eğer onlar Allah 'a ve ahiret gününe gerçekten inanmışlarsa, rabimlerinde Allah 'm yarattığını gizlemeleri kendilerine helal olınaz. Eğer kocalar banşmak isterlerse, bu durumda boşadıklan kadınlan geri alınaya daha fazla hak sa­hibidirler. Erkeklerin kadınlar üzerindeki haklan gibi, kadınlann da ödevlerine denk belli haklan vardır. Ancak erkekler, kadınlara göre bir derece üstünlüğe sahiptirler. Allah azizdir, hakimdir."

Bu ayette boşama, kadının hayızlı, hamile, temiz veya ayise olması gibi kadıniann özel hallerinden herhangi birisiyle kayıtlanmamış; talakın meydana gelmesi için er­keğin iradesine herhangi bir sınırlama getirilmemiştir. Bundan sonra boşama sınır­landırılmaya başlamıştır. Öncelikle boşamanın zarar vermek amacıyla kullanılması yasaklanmıştır:

"Kadmlan boşadığınızda, müddetleri sona ererken, onlan güzellikle tutun, ya da güzellikle bırakm, hakianna tecavüz etmek için onlara zararlı olacak şekilde tutma­yın; böyle yapan şüphesiz kendisine yazık etmiş olur.( ... )"7i

Bundan sonra boşama adedi sınırlandırılmıştır: "Boşama iki defadır. Ya iyilikle tutma ya da iyilik yaparak bırakmadır. ( ... ) Bun­

dan sonra kadmı boşarsa, kadm başka birisiyle evlenmedikçe bir daha kendisine he­la] olınaz. Eğer ikinci koca da onu boşarsa, Allah'm yasalannı koruyacaklannı sanır­Jarsa eski kan kocanm birbirlerine dönmelerine bir engel yoktur. ( ... )"78

Daha sonra da, daha katı bir şekilde yeni bir ~ınırlandırma getirilmiş; erkeğin ira­desi iddetin sonuna nakledilmiştir:

"Ey Peygamber! Kadmları boşayacağınızda, onlan, iddetlerini gözeterek boşayın ve iddeti saym; Rabbiniz olan Allah 'tan sakmm; onlan, -apaçık bir hayasızlık yapma­Jan hali müstesna- evlerinden çıkarmaym, onlşr da çıkmasınlar. ( ... ) Kadınlann id­detsüreleri biteceğinde, onlan ya uygun şekilde alıkoyun, ya da uygun bir şekilde on­lardan ayrılm; içinizden de iki adil şahit getirin. İşte bu Allah 'a ve ahiret gününe ina­nan kimseye verilen öğüttür."79

C. Boşama Yetkisi Fukahanın çoğunluğuna göre, boşama yetkisi mutlak olarak kocaya verilmiştir. Bo­

şama yetkisinin kadına verilıneyip erkeğe verilmiş olmasının sebebini fakihler, kadın­ların düşünce ve muhakeme gücünün erkeğe nispetle daha zayıf olduğundan, keyfi ve kapris neticesi hareket etmeye daha meyyal olduklarına dayandırmaktadırlar. Bunlara göre kadınlar, dini şuur ve anlayışları zayıf olduğundan, meseleleri dini açıdan ziyade dünyevi açıdan değerlendirmeye daha meyyaldirler. Bu özelliklerinden dolayı kadınlar, talak gibi ciddi meselelerde bile düşünüp taşınmadan ani kararlar verebilirler.80 Bina-

77 Bakara, 2/231. 78 Bakara, 2/229-230. 79Talak, 63/1-2. 80 İbn Rüşd, Bidayetü'l-Müctehid, II/60; İbn Hümam, Fethu'J-Kadir, III/22.

-" ·\~~'""

404 1 Çağımızda Sosyal De()işme ve Islam

enaleyh, aile müna5ebetlerindeki muvazeneyi emniyet altına almak için evlilik bağları, daha kuvvetli ellere, yani kocalara teslim edilmelidir. Kocalar daha isabetli kararlar ala­bileceği gibi, daha az kayıtsız ve hissi hareket edebileceklerdir. Zira koca, kansını boşa­maya karar verdiğin de, m ehir verip nafakasını temin etmek mecburiyetinde olduğun­dan, buna tevessül etmeden meseleyi yeniden etraflıca düşünür.81 Fakihler çoğunlukla bu görüşlerini, "Allah 'm kimini kimine üstün kılması ve erkeklerin mallanndan sarf et­melerinden dola)'l erkekler kadınlann koruyup kolla)'lcılandırlar."82 ayetine dayandır­maktadırlar. Halbuki bu ayet, boşama hakkının erkeğe verildiği ile ilgili olmayıp, er­keklerin nafaka sorumluluğunu ve bundan doğan haklannı ifade etmektedir.

Bazı ayetlerde boşama, kocaya atfedilmiştir. Ancak bunun niçin böyle olduğu hakkında bir açıklama yoktur.83 Kur'an-ı Kerin1'e göre talak hadisesiyle doğrudan alakah olan şahıslar, kan ve kocadır. Bazı ayetler sadece kocaları, bazıları sadece ka­rıları ilgilendirirken, bir takım ayetler de ikisini birden ilgilendirmek.i:edir. Mesela, Bakara suresinin 227. ve Ahzab suresinin 49. ayetleri kocaları muhatap almaktadır. Bakara suresinin 228. ayeti ile Ahzab suresinin 49. ayetinin bir kısmı ise karıları ilgi­lendirmektedir. Nisa suresi 128. ayette ise karı kocayı birlikte muhatap almaktadır. Bu ve ilgili ayetler, talakırı ne sadece koca ne de sadece karı ile ilgili olduğunu, bilakis her ikisini birden ilgilendirdiğini göstermektedir. Bazı özel hallerde, Nisa suresi 35. ayette gösterildiği gibi, talak hadisesinde meseleye hakemler veya hak.imler de karışa­bilmektedir. Müfessirlerin büyük çoğunluğuna göre söz konusu ayetle m uhatap olan kişi ya sultan veya hakin1 ya da İslam cemiyetidir.84 Böylece alakalı şahısların sayısı bazen ikiden fazla olmakta ve boşanma, eşierin salahiyetini de aşabilmektedir.85

Boşanınada yetki konusu, Osmanlı döneminde de gündeme getirilmiştir. Meşru­tiyet döneminde çıkan Kadmlar Dünyası adlı gazetede; "İzdivaç bir şirket olup tara­feynin bu şirketten görebilecekleri nef ve zararda mütekabil olunca şerikierden biri­nin istediği surette um ur-i şirketi idare etmesi ve dilediği vakit şirketi feshedebiline­si hangi insafa, hangi mantığa sığar." denmektedir.86

Boşanma ile ilgili ayetler, hadisler ve Hz. Peygamber dönemindeki uygulan1alar birlikte değerlendirildiğinde, Kur'an'da boşama hakkının sadece erkeklere verildiği­ni gösteren kesin bir delil bulunmamaktadır. Zira boşama ile ilgili ayetler, boşama hakkının kime ait olduğunu belirtmek için değil, boşamanın kötüye kullanılmasınm yasaklanması, boşama sayısını sınırlandırma, iddet, boşanmanın zamanı, ayrılan çift-

81 Selahattin Eroğlu, "Talak Hakkında Kur'an-ı Kerim'in Genel Tutumu", A.Ü. İlahiyat Fakültesi Dergi-si, XXXVIII/162-163; Zuhayli, el-Fıkhu'l-İslıimi, VII/360.

82 Nisa, 4/34. 83 bk. Bakara, 2/230, 231, 236. 84 Taberi, Tefsir, V/70-71; Cessas, Ahkıimu'l-Kur'an, III/150; Rfızi, et-Tefsiru'l-Kebir, Xl92. 85 Selahattin Eroğlu, "Talak Hakkında Kur'an-ı Kerim'in Genel Tutumu", A.Ü. İlahiyat Fakültesi Dergi­

si, XXX:VIII/162-165. 86 Kadınlar Dünyası irrızasıyla, "Kadınlar ve Hakk-ı Talak", Kadınlar Dünyası, No: 143, 16 Mayıs 1330, s.2

(Serpil Çakır, "Meşrutiyet Devri Kadınlannın Aile Arayışı", Sosyo-Kültürel Değişme Sürecinde Türk Ailesi, I/244).

1 ı ı

~~~Z:i

Tebfığler ve Müzakereler ı 405

!erin tekrar bir araya gelmeleri gibi sınırlama ve düzenleme getirmek içindir. Bu ayet­lerin bazılarında boşamanın erkeğe nispet edilmesi, bu hakkın erkeklere ait olduğu­nu göstermek için değil, ayetinnazil olduğu dönemdeki uygulama böyle olduğu için­dir. Söz konusu ayetler, erkeklerin kayıtsız bir şekilde ve daha çok kadınlara zarar vermek için kullandıklan boşamaya sınırlama ve bir düzen getirilmiştir. Muharremat konusundaki Nisa suresi 23. ayetindeki, "yanınızda kalan üvey kızlannız" kaydında olduğıİ gibi, talakın erkeğe atfedilmesi de, uygulama böyle olduğundandır.

Ailenin korunması için boşama yetkisinin erkeklere verildiği şeklindeki fakihlerin ileri sürdükleri gerekçe, vakıayla uyuşmamaktadır. Sosyal hayatta kadınların boşan­maktan daha çok sakındıkları gözlenmektedir. Diyanet İşleri Başkanlığına yapılan müracaatlarda da, erkeklerin boşama sözlerini bilerek veya bilmeyerek sıkça kullan­dıklan ve bayanların evliliği kurtarmak için çare aradıkları görülmektedir. Ayrıca ge­rekçe olarak bütün iyi hasletlerin erkeklere verilip, kadınların düşünce ve muhakeme güçleri ile dini şuur ve anlayışlarının zayıf olduğunu ileri sürmek insafa sığmaz.

Diğer taraftan genel prensip olarak, akitler nasıl kurulursa o şekilde bozulur. Tebli­ğin başında da ifude edildiği gibi nikah, erkek ile kadının birlil.'te yaşama ve karşılıklı yar­dımlaşmalarına inıkan veren ve tarafiara karşılıklı hak ve ödevler yükleyen bir sözleşme­dir. Dolayısıyla bu birlikteliğin tarafların karşılıklı aıılaşmalanyla sona ermesi gerekir.

Fakihler tarafindan tefviz-i talaka delil getirilen "Ey Peygemberi Eşlerine, 'eğer dünya hayatını Ye süslerini istiyorsanız gelin size mut'a verip sizi güzelce bırakayım' de"87 ayeti, boşanmaların karşılıklı anlaşarak yapılması gerektiğini göstermektedir. Aynı şekildeNisa suresinin 34 ve 35. ayetleri de, eşierin boşanmadan önce ikili diya­logla problemi çözmeleri gerektiğine, problem çözürnlenemezse, yönetici veya ha­kim tarafından çözümlenmesine işaret edilmiştir.

D. Boşanmanın Unsurları ve Şekli Fakihler boşamanın geçerli olması için bazı şartlar ileri sürmüşlerdir: Boşarnayı

yapanın, yani kocanın akıllı ve ergin olması, ayrıca Malikilere göre Müslüman olma­sı, Hanbelilere göre de boşarnayı anlaması gerekir.88 Bunların dışındaki, boşamanın

birleşme bulunmayan bir temizlik dönemi içinde olması; bir temizlik dönemi içeri­sinde birden fazla boşama yapılmaması, iki adil şahit huzurunda yapılması gibi ayet ve hadislerde geçen hükümler, fakihlerce boşanmada etkili görülmemiştir. Fukaha­nın büyük çoğunluğu, Allah'ın emir ve yasaklarına riayet etmeksizin sarf edilen tala­kın geçerli olduğunu kabul etmektedir. Zira, bunlara göre talak hakkı, kocaya mut­lak olarak verilmiştir. Bu sebeple, kocanın Kur'an'ın veya sünnetin icaplarını yerine getirmedeki ihmali, -böyle bir talak haram veya rnekruh olarak nitelenmesine rağ­men- onun hukuki geçerliliğine tesir etmemektedir.89 Buna mukabil bazı fakibiere

87 Ahzab, 33/28. 88 İbn Hüımim, Fethu'J-Kadir, III/487; Kasani, Bedaf, III/99; İbn Rüşd, Bidayetü'l-Müctehid, II/67; İbn

Kudame, Muğni, VIII/255-260; Şirbini, Muğni'l-Muhtac, III/279. 89 İbn Hümam, Fethu'I-Kadir, III/468; Serahsi. Mebsut, III/95-96; İbn Rüşd, Bidayetü'l-Müctehid, II/53;

Şirbini, Muğni'l-Muhtac, III/308; Hattab, Mevahibu'l-Celil li Şerhi Muhtasan Halil, N/39.

406 1 Çağımııda Sosyal D~işme ve Islam

göre, Kur'an'da belirtilen icap ya da şartlar, aslında talakın hukuki geçerliliği için ri­ayet edilmesi gereken hususlardır. Buna göre, bu şartlara riayet edilmemesi, talakın butlanını gere1.'1irir.90

Kur'an'ın vazettiği prensipiere aykın bir şekilde yapılan talakta (bid'i talak) koca, sadece Allah'ın ibahat sınırlarını aşmakla kalmamakta; diğer hükümler yanında, ta­lakın vaki olabileceği belirli vakti, sarf edilmesi gereken belirli talak sayısını, kannın iddeti ve diğer benzeri hükümleri de görmezlikten gelmektedir. Bundan başka koca, böyle hareket etmekle, sadece zalim olmakla kalmamış, kansının haklannı da çiğne­miş olmaktadır. Bu şekilde verilen talakın hukuki geçerliliğini kabul etmek, kocanın Kur'an'ın sarih hükümlerine rağmen karısının hakianna tecavüz etmesini tasdik et­mek manasma gelecektir. 91

Kur'an'ın hükümlerini yerine getirmeksizin karısını boşayan koca, Allah'ın koy­muş olduğu hükümlere aykın bir hareket yapmış olur. Fakihlerin çoğunluğu böyle bir boşama yapan kocayı günahkar kabul edip kınamışlardır. Bununla birlikte onla­rm, böyle bir boşarnayı hukuken geçerli kabul etmeleri, Kur'an'ın aldığı tavırla uyuş­mamaktadır. Talakta görülen böylesi bir haddi aşma, basit bir kınama, ayıplamadan daha öte müeyyideler gerektirmelidir.92

Buna göre, hayız halinde yapılan boşamanın geçerli olmaması, bir mecliste veya bir temizlik döneminde yapılan üç talakın bir sayılması ve boşanınada Kur'an'ın ön­gördüğü prosedüre uyulması gerekir. İslam'da boşamanın bir prosedürü olmadığı söylenemez. Boşanma ile ilgili ayetlere bakıldığında, bir düzenleme getirdiği görülür. Ayrıca, Asr-ı Saadette boşanan çiftierin gelerek durumlarını Hz. Peygamber' e sonna­lan ve onun da her boşama için ayrı ayrı hüküm vermesi, boşanmalarm tescili olarak algılanabilin Talak suresinde boşanmaya iki adil şahidin tanık tutulmasının emredil­mesi93 de, boşanmalarda tescilin gerekliliğine işarettir. Bu itibarla ayet ve hadislerin ışığında boşanmanın prosedürü şöyle açıklanabilir:

Geçinemeyen, anlaşamayan eşler hemen boşanmaya çare olarak başvunnaz; ön­celikle evliliklerini sürdürmek için karşılıklı fedakarlıkta bulunur, uzlaşma, hoş gör­me ve geçinme yolunu seçerler;94 durumlarına uygun ikili diyalogla problemlerini çözmeye gayret ederler. 95 Problemi kendi aralarında çözümleyemezler ise, devlet oto­ritesince belirlenen yetkili kişi müdahil olur ve iş, iki tarafın akrabasından seçilecek hakemiere havale edilir. Kur'an'da emredilen yöntem böyledir:

90 Said b. El-Müseyyeb ve bir grup çağdaşının, böyle bir talakı batıl saydıklan rivayet edilmeh."tedir. B k. Ze­mahşeıi, Keşşaf an Hakaiki't-Tenzil, N/118. Bu görüşü müdafaa eden fakihlerin başlıcaları: İbn Hazm, İbn Teymiyye ve İbn Kayyım el-Cevziyye'dir. Bk. İbn Hazm, Muhallii, X/161-162; İbn Teymiyye, el-Fe­tava el-Kübra, III/14-16; İbn Kayyim, Zidu'J-Mead, N/56-57.

91 Selahattin Eroğlu, "Talak Hakkında Kur'an-ı Kerim'in Genel Tutumu", A.Ü. İ!ahiyat Fakültesi Dergi­si, X:X:X:VIII/162-165.

92Selahattin Eroğlu, "Talak Hakkında Kur'an-ı Kerim'in Genel Tutumu", A.Ü. İlahiyat Fakültesi Dergi-si, XXXVIII/162-165.

93Talak, 65/2. 94 Nisa, 4/19. 95 Nisa, 4/34.

1.

'ı 1

! j ı /. i

T ebfi~ler ve Müzakereler 1 407

"Eğer kan kocanın aralannm açılmasmdan korkarsanız, erkeğin ailesinden bir hakem ve kadmm ailesinden bir hakem gönderin. Bunlar banştınnak isterse, Allah aralarını bulur. Şüphesiz Allah, her şeyi bilen her şeyden haberdar alandır. "96

Hakemler, iki tarafın iddialarmı dinler, tarafsız davranarak ve bütün güçleriyle geçimsizliği ortadan kaldırmaya gayret ederler. Şayet yuvanın devamı için hakemie­rin gayreti de fayda vermezse hakemler, taraflar hakkında en uygun kararı verirler. Bu karara iki taraf da uymak zorundadır. Hz. Ali'den nakledilen bir haber bu doğrul­tudadır:

Bir kadınla bir erkek, beraberlerinde pek çok kimse olduğu halde Hz. Ali'ye ge­lirler. Hz. Ali onlara kan ve koca tarafından iki hakem seçip göndermelerini ister. Hakemler gelince Hz. Ali onlara, "göreviniz nedir biliyor musunuz? Şayet kan kocanın beraberliğinde fayda görürseniz evliliğin devamına, şayet boşanınalarmı uy­gun görürseniz, ayrılmalanna karar verin." der. Bunun üzerine kadın:

- Lehimde veya aleyhimde Allah'ın kitabı ne derse kabulümdür, der. Adam ise: - Boşanma karan verilirse ben kabul etmem, der. Bunun üzerine Hz. Ali: "Vallahi sen bu kadının kabul ettiğini kabul etmedikçe

yalancının birisi sayılırsın" cevabını verir.9i

Bu gayretler olumlu sonuç vermez de, taraflarm boşanmalanyla sonuçlanırsa, bu boşarın1a tescil ettirilir.

Tescil evlenmede olduğu gibi, boşanınada da önem arz etmektedir. Boşanmanın kocaya yüklediği mali yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediklerinin tespiti, ay­nlmanın vuku bulduğu zamana bağlı olarak kadının iddetinin ne zaman biteceği gibi problemierin çözümlenebilmesi için boşanmalarm da tescil edilmesi gerekir. Nitekim hukuk tarilıimizde böyle uygulandığı görülmektedir.

Diğer taraftan ülkemizde, resmi nikah yaptıranlar, boşama yetkisinin mah­kemeye devredilmesini kabul ederek evlenmektedirler. Mahkemeye devrettikleri bu haklannı geri almalan da mümkün değildir. Bu itibarla, üç boşama hakkından en az biri mahkeme karan olmaksızın kullarulamamalıdır.

%Nisa, 4/35. 97 Beyhaki, es-Sünenü'l-Kübni, VII/305 (H.No: 14559); Darakutni, III/295, (H.No:188).