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L e d r o i t a l l e m a n d d e s p r o c é d u r e s c o l l e c t i v e s
salariés à trois mois de salaire, si leur
employeur demande l’ouverture d’une
procédure collective. Ainsi l’administrateur
provisoire peut-il en général poursui vre
l’exploitation pendant trois mois dans la
mesure où il n’a pas à payer les salaires.
La loi allemande reconnaît les procé-
dures d’insolvabilité étrangères, sous réserve
que celles-ci n’enfreignent pas l’ordre
public. Il en résulte que la loi allemande
reconnaît automatiquement la procédure
du Chapitre 11 aux Etats-Unis ou une
procédure française de redressement judi-
ciaire pour une société américaine ou
française possédant des actifs en Allema-
gne. Ceci n’empêche toutefois pas les
créanciers locaux de mettre en œuvre une
seconde procédure en Allemagne, restreinte
aux actifs situés en Allemagne. Dans ce
cas, le tribunal allemand nommera un
administrateur secondaire qui sera chargé
de gérer uniquement ces actifs.
Cadre jur id ique Le droit allemand des procédures
collectives est régi par le code de l’insol -
vabilité (Insolvenzordnung), entré en
vigueur le 1er janvier 1999. Le nouveau texte
a remplacé le code de la faillite de 1877
dans le but de mettre davantage l’accent
sur le redressement que sur la liquidation.
Néanmoins, le nouveau code est le
résultat de près de vingt années de discus-
sions. L’intention de concentration sur le
débiteur ressortant des premiers projets
s’est quelque peu diluée et il est désormais
juste de dire que la loi reste un compro-
mis. Les principaux outils visant à pro-
mouvoir le redressement sont: le plan
d’insolvabilité (équivalent de la procédure
du Chapitre 11 du code américain de la
faillite); les dispositions imposant une sus-
pension automatique des poursuites indi-
viduelles; les possibilités élargies de l’ad-
ministrateur judiciaire d’intenter des
actions en nullité et le droit de résilier des
contrats. En outre, les créanciers ayant des
sûretés sur les équipements, le stock ou
des comptes, doivent participer à hauteur
de 9 % du produit de la réalisation de
leurs biens gagés. L’administrateur est
chargé de la vente.
Comme nous l’avons mentionné, dès
la demande en ouverture d’une procédure
collective, la loi impose une suspension
automatique des poursuites individuelles.
En outre, toutes les opérations conclues
jusqu’à trois mois avant le dépôt de la
demande en ouverture peuvent être atta-
quées par une action en nullité. En règle
générale, la loi protège le débiteur contre
les demandes individuelles pour permettre
la poursuite du redressement. Toutes ces
dispositions du code permettent à
l’administrateur de préserver les actifs de
l’entreprise pour favoriser la sauvegarde de
l’activité. Au-delà du code de l’insolvabilité,
d’autres dispositions ouvrent droit aux
A p e r ç u d u d r o i t a l l e m a n d d e s p r o c é d u r e s c o l l e c t i v e s
➔
Procédures de re-dressement jud ic ia i re
Aperçu
Dans le cadre d’une procédure collec-
tive, la façon la plus usuelle de sauver une
entreprise est de vendre une partie ou
l’ensemble des actifs, avec l’approbation
des créanciers garantis, à une nouvelle
identité juridique. Cette méthode était
courante sous le régime de la loi précé-
dente. Elle a été complétée, dans la nou-
velle loi, par l’option du plan de redresse-
ment qui permet un règlement des créan-
ciers par une méthode autre que la liqui-
dation et nécessite l’approbation des
créanciers. L’approbation peut être rem-
placée par une décision du tribunal dans
certains cas d’obstruction par les créan-
ciers. A ce jour, relativement peu de plans
de redressement ont été déposés, mais
l’acceptation de ces nouvelles dispositions
progresse.
Obstac les
Les droits des employés constituent
un obstacle majeur aux tentatives de
restructuration. Les salariés n’ont pas de
priorité pour les salaires non payés, mais
ils peuvent revendiquer la poursuite de
leur contrat de travail ou son transfert,
avec les actifs de l’entreprise insolvable, à
une nouvelle identité juridique. Lorsqu’
une entreprise a une chance d’être redressée
et que ce redressement échoue, c’est dans
la plupart des cas parce que la restructura-
tion inévitable du personnel s’est révélée
impossible ou trop coûteuse. Les autres
raisons de l’échec des restructurations
d’entreprises sont souvent hors de la por-
tée du législateur.
Plan d ’ inso lvab i l i té (de redressement)
Dans une procédure de plan d’insolvabi-
lité, inspirée du Chapter 11 aux Etats-Unis
comme la procédure de sauvegarde en
France, le plan de redressement peut être
préparé par le débiteur ou l’administrateur
judiciaire. Les créanciers peuvent égale-
ment en charger l’administrateur.
Le plan doit contenir une partie descriptive
retraçant l’activité du débiteur et les
raisons de son échec, ainsi qu’une propo-
sition pour sauver l’entreprise. La partie
dispositive du plan présente les étapes
nécessaires au redressement de l’entreprise.
Le plan peut prévoir une réduction des
revendications des créanciers, une diminu-
tion des droits des créanciers garantis ou
la vente des actifs du débiteur. A la dif-
férence de la procédure du Chapitre 11
aux Etats-Unis, le code allemand de l’in-
solvabilité n’accepte pas la conversion de
créances en actions, parce que les
actionnaires ne peuvent pas être affectés
par le plan. Le tribunal ne peut pas non
plus ordonner une telle conversion.
Le plan divise les créanciers en groupes.
Bien que la loi précise que les membres
des différents groupes doivent avoir des
intérêts communs, l’auteur du plan bénéfi-
cie d’une souplesse considérable dans l’af-
fectation des créanciers à des groupes
donnés.
Le plan doit être approuvé par tous les
groupes. Cependant, le tribunal peut pas-
ser outre le désaccord d’un groupe s’il
peut être établi que la situation de ce
groupe ne sera pas détériorée par le plan
et que le groupe participe équitablement
aux actifs disponibles.
F inancer le redressement – endehors et dans le cadre d ’uneprocédure co l lec t ive
Il peut être risqué pour le créancier de
financer une société insolvable qui n’a pas
déposé le bilan. Il doit s’assurer que les
garanties acceptées en échange de l’argent
frais ne tomberont pas sous le coup des
actes attaquables par l’administrateur judi-
ciaire. Mais il existe un autre risque. Les
tribunaux allemands ont rendu plusieurs
décisions obligeant des banques à indem-
niser des créanciers tiers qui s’étaient fiés
aux capacités financières du débiteur.
Dans ces cas, les banques avaient financé
des sociétés insolvables dans leur propre
intérêt. L’argent mis à disposition était
insuffisant pour remettre à flot le débiteur
et ne servait que de financement tempo -
raire destiné à améliorer la situation de la
banque, c’est-à-dire à permettre à la
société insolvable de recevoir un règlement
important. Les banques doivent aussi
prendre garde à ne pas se trouver en situa-
tion de contrôle des activités du débiteur,
ce qui les rendrait responsables des dettes
de la société.
Dans le cadre de l’insolvabilité, le
financement de l’administrateur judiciaire
est fréquemment assuré par les banques
allemandes qui sont déjà exposées au
débiteur. Les banques sont souvent prêtes
Redressement ext ra jud ic ia i re :les r i sques pour la d i rec t ion
Les procédures de redressement infor-
melles sont plutôt difficiles et risquées au
regard de la loi allemande, si elles sont
mises en œuvre trop tard. Le dirigeant
d’une société est tenu de demander l’ou-
verture d’une procédure collective sans
retard abusif et au plus tard trois semaines
après qu’il a eu connaissance du surendet-
tement de la société ou de son incapacité
à payer ses dettes à leur échéance. Dans
les cas où les créanciers sont nombreux, ce
laps de temps limité pour la négociation
est tout à fait insuffisant pour permettre
de trouver une solution extrajudiciaire.
Compte tenu de cette période de trois
semaines, dans de nombreux cas, un diri-
geant peut avoir de bonnes raisons pour
affirmer que sa société n’est pas surendet-
tée, étant donné la souplesse dont il dis-
pose pour évaluer l’actif et le passif. En
effet, dans une situation de surendette-
ment, il est possible de prendre en compte
la juste valeur marchande plutôt que la
valeur comptable et certaines dettes de
second rang ne doivent pas être portées au
passif. La situation devient beaucoup plus
compliquée dès lors que l’entreprise n’est
plus en mesure de payer ses dettes. Dans
ces circonstances, il est extrêmement diffi-
cile de prétendre que la société n’est pas
insolvable et l’obligation de déposer le
bilan est immédiate si de nouveaux capi-
taux ne peuvent être apportés.
Cependant, une solution extrajudi -
ciaire peut être réalisée si les négociations
avec un nombre restreint de créanciers
importants suffisent à sauver l’entreprise.
Les risques pour la direction sont très
élevés. Le non-respect de l’obligation de
déposer le bilan est puni d’emprisonne-
ment. Le dirigeant sera aussi tenu person-
nellement responsable de tous les paie-
ments que la société aura effectués à partir
du moment où elle est devenue insolvable
ou surendettée, à l’exception des paie-
ments considérés comme usuels dans les
affaires. Une comptabilité inexacte ou un
comportement imprudent dans les affaires
sont punissables dès lors que la société se
trouve en situation d’insolvabilité. La res-
ponsabilité personnelle est également mise
en jeu pour le paiement des charges socia-
les, des impôts retenus à la source et de la
TVA.
Même si le dirigeant démontre qu’il
n’a pas agi au détriment de ses créanciers,
cet argument de défense n’a pas de poids.
➔
lier, les tribunaux sont généralement peu
enclins à écouter le point de vue des
créanciers sur le choix de l’administrateur.
La désignation d’un administrateur
provisoire laisse en place la direction.
Mais en fait, c’est l’administrateur qui
prend les décisions principales et surveille
de près les actions de la direction. Comme
nous l’avons souligné ci-dessus, c’est le
tribunal qui prend en général les disposi -
tions pour protéger les actifs du débiteur en
soumettant les opérations du débiteur à
l’accord de l’administrateur provisoire.
Lorsque l’administrateur provisoire a
constaté que l’insolvabilité était fondée
(surendettement, insolvabilité ou insolva-
bilité imminente si le débiteur a présenté
une demande d’ouverture de procédure
d’insolvabilité) et que les actifs non grevés
couvrent les frais de la procédure, il
recommande au tribunal d’ouvrir une
procédure collective. Dans la plupart des
cas, le tribunal suit la recommandation de
l’administrateur provisoire et ce dernier
est désigné comme administrateur. Lors de
la désignation de l’administrateur judi -
ciaire, le débiteur perd le droit de disposer
de ses biens et celui-ci est transféré à
l’administrateur.
Quand lancer laprocédure
Nous avons déjà évoqué les risques
pour les dirigeants qui n’assumeraient pas
leurs obligations de demander l’ouverture
d’une procédure collective en cas d’insol-
vabilité de leur entreprise. En ce qui les
concerne, la question du «quand» ne se
pose pas. En revanche, les sociétés-mères
et les créanciers de sociétés allemandes
doivent évaluer les points suivants avant
de prendre ou non la décision d’entamer
la procédure.
La procédure
La procédure débute avec une deman-
de au tribunal compétent (Insolvenzgericht)
émanant soit du débiteur, soit de l’un de
ses créanciers. Le tribunal nomme géné -
ralement un administrateur provisoire qui
déterminera, pour le compte du tribunal,
si l’insolvabilité est fondée et si les actifs
non grevés couvriront les frais de la procé-
dure. L’administrateur utilisera la période
d’administration provisoire pour trouver
un investisseur pour l’entreprise et pour
vendre les actifs ou préparer un plan de
redressement permettant de sauver l’entre-
prise. Les créanciers issus de pays anglo-
saxons estiment souvent que leur influence
sur la procédure n’est pas comparable à
celle à laquelle ils sont habitués, dans la
mesure où la loi allemande ne prévoit pas
d’équivalent du «receivership». En particu-
à financer l’administrateur parce qu’elles
ne veulent pas courir le risque que celui-ci
ferme l’entreprise. A la différence des
Etats-Unis, aucune banque n’est spécia-
lisée dans ce secteur en Allemagne. Les
banques allemandes considèrent plus ce
mode de financement comme un mal
nécessaire que comme un créneau à déve-
lopper.
Ces prêts sont considérés comme des
dettes de la masse (créances afférentes à
l’administration de la procédure) s’ils sont
accordés après l’ouverture de la procédure.
Ils doivent être remboursés en totalité,
avant même la prise en compte des créan-
ciers garantis. Ces prêts sont souvent
garantis par la cession des créances
générées par la continuation de l’activité
de l’entreprise insolvable ou par la cession
des stocks acquis après la demande d’ou-
verture de la procédure d’insolvabilité et
qui, de ce fait, n’ont pas fait l’objet d’une
cession atérieur.
bunal subordonne habituellement les déci-
sions de la direction à l’approbation de
l’administrateur provisoire. Même pendant
l’administration provisoire, l’administra-
teur prend le contrôle de l’entreprise. Il
agit indépendamment des actionnaires et
passe au crible les transactions entre
société-mère et filiale avant d’entamer la
procédure collective. Il vérifie que le capi-
tal a été entièrement libéré et qu’aucun
remboursement de prêts d’actionnaires n’a
eu lieu avant l’insolvabilité. Ces prêts
d’actionnaires sont considérés comme du
capital dès lors que la filiale rencontre des
difficultés. Tout remboursement dans une
période allant jusqu’à deux ans avant la
demande d’ouverture d’une procédure
collective est considéré comme un rem-
boursement de parts sociales et doit être
restitué à la société. Dans la procédure
d’insolvabilité allemande, les prêts d’ac-
tionnaires et même les créances à l’égard
de la filiale ne peuvent être récupérés en
règle générale. Les pouvoirs d’annulation
d’actions antérieures par l’administrateur,
qui seront évoqués ci-dessous, recèlent
d’autres risques pour l’actionnaire. Il doit
soigneusement évaluer ces risques avant
de prendre toute décision de désinvestisse-
ment ou de redressement de la société par
une procédure collective.
Quoi qu’il en soit, il est plus facile pour
l’administrateur judiciaire de licencier le
personnel qu’il ne peut l’être pour la
société en temps normal. Bien que les
contrats de travail ne soient pas résiliés
automatiquement par l’ouverture de la
procédure, l’administrateur peut bénéficier
de périodes de préavis plus courtes et de
plans de licenciement moins généreux. En
outre, la négociation est plus facile pour
un administrateur que pour les action naires
qui sont supposés plus fortunés que la
société en difficulté.
Le principal inconvénient du point de vue
de l’actionnaire est probablement le carac-
tère imprévisible de la procédure. L’admi-
nistrateur peut ne pas être intéressé par la
mise sur pied d’un plan de redressement
préparé par le débiteur ou pour le compte
de l’actionnaire. L’administrateur étant
désigné par le tribunal et n’ayant aucun
lien antérieur avec l’affaire, il est extrême-
ment difficile de réaliser une cession con-
venue par avance. De ce fait, il existe un
risque de perte d’une grande partie de la
valeur (en particulier dans les entreprises
où le capital humain est très important ou
en présence d’environnements change-
ants), alors que l’administrateur entre en
fonction et décide sa stratégie. D’autres
investisseurs peuvent y voir une possibilité
de prendre le contrôle à un prix nettement
inférieur, de sorte que le prix à payer par
l’actionnaire pour reprendre le contrôle
de sa société risque d’être beaucoup plus
élevé que celui prévu initialement.
➔
En vertu du nouveau code de l’insol-
vabilité, le tribunal dispose aussi de la
possibilité de maintenir le débiteur en
possession de ses biens. A ce jour, les tri-
bunaux se sont montrés réticents à accor-
der ce droit. Ceci est peut-être dû au man-
que de confiance des tribunaux ou au fai-
ble nombre de plans d’insolvabilité (de
redressement), dans la mesure où les débi-
teurs peuvent solliciter cette option con-
formément aux dispositions de ces plans.
Le point de vue de l ’ ac t ionna i re
Si l’on examine les options du point de
vue de l’actionnaire, la procédure judi -
ciaire lui permet de refuser d’accorder de
nouveaux fonds à l’entreprise. Cette
procédure constitue de ce fait un moyen
financièrement intéressant de se retirer ou
de redresser l’entreprise en acquérant des
actifs auprès de l’administrateur - ce qui
est possible avec l’autorisation des créan-
ciers ou dans le cadre d’un plan d’insolva-
bilité. Cependant, plusieurs points doi-
vent être pris en compte.
Quand une société demande l’ouverture
d’une procédure collective, l’actionnaire
perd immédiatement le contrôle de l’ent-
reprise. Même si le dirigeant reste en place
pendant l’administration provisoire, le tri-
En prenant leur décision de déposer
ou non une demande d’ouverture de
procédure d’insolvabilité, les créanciers
doivent étudier de très près le pouvoir de
l’administrateur d’attaquer certains actes
du débiteur par une action en nullité.
Parmi les changements majeurs introduits
par la nouvelle loi figurent les pouvoirs
accrus de l’administrateur dans ce domaine.
Le pouvoir d’attaquer une opération
dépend de l’existence d’un échange de
valeurs, de l’étroitesse des relations entre
l’autre partie et le débiteur, de la connais-
sance ou non de l’insolvabilité par l’autre
partie et du temps qui s’est écoulé entre
l’opération et la demande d’ouverture de
la procédure d’insolvabilité.
Une opération constituant un échange
de valeurs peut être attaquée si l’autre
partie avait conscience de l’insolvabilité et
si l’opération a été conclue moins de trois
mois avant le dépôt de la demande en
ouverture d’une procédure collective.
Une opération qui n’est pas un échan-
ge de valeurs – c’est-à-dire, si l’autre partie
n’a aucun droit de recevoir la valeur ou ne
l’a pas à ce moment précis (par exemple, la
créance n’était pas échue ou il a reçu un
actif autre que celui qui lui était dû) – peut
être attaquée si elle a eu lieu au cours du
mois précédant la demande d’ouverture de
la procédure, sans autres conditions. Elle
peut également être attaquée si elle a été
exécutée dans une période de trois mois
précédant cette demande d’ouverture, si le
débiteur était insolvable ou si l’autre partie
savait que l’opération allait porter atteinte
aux intérêts d’autres créanciers. La première
disposition est particulièrement dange-
reuse pour les banques qui compensent
habituellement leur propre créance en se
servant de l’argent entrant sur le compte
du débiteur. Si le compte n’est pas
débiteur ou si le prêt n’est pas appelé, la
plupart des tribunaux estimeront que les
créanciers ne sont pas habilités à effectuer
cette compensation. Ils devront de ce fait
payer à la masse les sommes reçues au
cours du mois précédant la demande d’ou-
verture. A ce jour, les tribunaux allemands
considèrent qu’une banque peut effectuer
une compensation si elle bénéficie d’une
cession prévoyant le transfert des sommes
à recevoir à son profit. Dans le cas
contraire, la banque peut avoir à rembourser
les sommes reçues dans les trois mois
précédant la demande d’ouverture.
Les opérations effectuées jusqu’à dix
ans avant la demande d’ouverture de la
procédure peuvent être attaquées si le
débiteur a agi intentionnellement au détri-
ment des créanciers et si l’autre partie
savait que l’insolvabilité était effective ou
imminente.
Le point de vue du créanc ier
Du point de vue du créancier, la
procédure judiciaire peut être inévitable
s’il existe des doutes quelconques sur la
crédibilité ou même l’honnêteté de la
direction, ou encore sur sa capacité à
redresser l’entreprise. En fonction de la
nature des garanties du créancier, il peut
être confronté à un risque faible ou à une
absence de risque, ce qui peut rendre plus
intéressant le recours à la procédure collec-
tive pour limiter les droits des actionnaires
ou remplacer la direction. Les créanciers
peuvent également utiliser la procédure
collective comme une solution tactique, si
le débiteur n’a donné que peu ou pas de
garanties (par exemple, si les prêts sont
garantis par la société-mère) et émet ensuite
des actifs pour donner des garanties sur
des prêts au bénéfice d’investisseurs indivi-
duels. Dans une telle situation, l’insolvabi-
lité présente l’avantage du recours aux
pouvoirs d’annulation qui permettent à
l’administrateur de revenir sur ces transac-
tions en les attaquant par une action en
nullité. En dehors de ces circonstances, le
créancier est également confronté au ris-
que de ne pas pouvoir prédire l’issue de la
procédure. L’insolvabilité peut aboutir à la
fermeture de l’entreprise et à la vente des
garanties des créanciers à la valeur de liqui-
dation et non à leur valeur de l’entreprise
en activité. De plus, les créanciers n’ont
pas non plus leur mot à dire sur le choix
de l’administrateur, ce qui ajoute à l’incer-
titude.
Les transferts de titres par donation
ayant eu lieu dans les quatre années
précédant la demande d’ouverture peuvent
être attaqués.
Les prêteurs sur actifs doivent connaître
et comprendre ces nouvelles dispositions
qui sont de la plus haute importance s’ils
ne veulent pas perdre leurs garanties. Ceci
est particulièrement vrai au cours de la
phase préparatoire à la constitution d’une
sûreté. Les erreurs commises pendant cette
phase de l’engagement sont souvent
irréparables lorsque le débiteur s’apprête à
demander l’ouverture d’une procédure
collective. Ces dispositions sont particu-
lièrement importantes lorsque les difficultés
du débiteur sont apparentes et que de
l’argent frais est demandé aux prêteurs ou
qu’ils tentent de maximiser leur recouvre-
ment.
Les pr inc ipauxacteurs de l ’ inso lva-b i l i té
Le débi teur
Le débiteur peut être une société de
personnes (BGB-Gesellschaft, Offene Handels-
gesellschaft), une société en commandite
(Kommanditgesellschaft), une société à res-
ponsabilité limitée (Gesellschaft mit
beschränkter Haftung), une société par
actions (Aktiengesellschaft) ou une personne
physique. Nous avons déjà évoqué les
conséquences de la demande d’ouverture
d’une procédure collective sur le plan
des risques personnels et de la perte de
contrôle de la direction.
L’admin is t ra teur/ l iqu idateur
Comme nous l’avons souligné précé-
demment, la liquidation ou le redresse-
ment judiciaire de l’entreprise sera mené
par un administrateur judiciaire désigné
par le tribunal. Contrairement au système
français, le droit allemand ne distingue
pas entre l’administrateur judiciaire et le
liquidateur. Le tribunal allemand choisit
l’administrateur généralement dans une
liste d’administrateurs locaux et il n’existe
aucune voie juridique formelle permettant
aux débiteurs, actionnaires ou créanciers
d’influencer la désignation initiale de l’ad-
ministrateur provisoire ou de l’administra-
teur. Dans le cas de sociétés où de nom-
breux emplois sont en jeu, le tribunal peut
écouter les suggestions de certains créan-
ciers importants ou groupes d’intérêts
comme les syndicats. Cependant, dans la
plupart des cas, ces tentatives se soldent
par un résultat totalement inverse à l’effet
recherché. Les créanciers ont le droit de
désigner leur propre administrateur lors de
la première assemblée des créanciers.
Ce droit a peu d’effet en pratique. Etant
donné que l’administration provisoire peut
durer deux à trois mois et que la première
assemblée des créanciers peut n’avoir
lieu que deux mois après l’ouverture de la
procédure, la nomination d’un nouvel
administrateur par les créanciers n’a pas
grand sens. Dans toutes les opérations de
redressement, les délais sont fondamen-
taux et, si après quatre à cinq mois l’admi-
nistrateur n’a pas sauvé l’entreprise, les
chances qu’un nouvel administrateur y
parvienne sont des plus spéculatives.
Il convient également de noter qu’en Alle-
magne, l’administration judiciaire est
confiée, dans sa quasi-totalité, à de petits
cabinets juridiques enregistrés auprès des
tribunaux. Ce n’est que récemment que
les fusions entre praticiens déjà installés
renforcent les ressources disponibles
au métier de l’administration judiciaire
en Allemagne.
Les c réanc iers
En dehors des procédures collectives,
un créancier chirographaire doit obtenir
un jugement donnant force exécutoire à sa
demande, souvent après une longue procé-
dure juridique. Dans le cas d’une procédu-
re d’insolvabilité, le créancier chirogra-
phaire doit déposer sa demande et l’admi-
nistrateur judiciaire la confirme ou la con-
teste. En cas de contestation, le créancier
doit engager une procédure contre l’admi-
nistrateur pour obtenir la reconnaissance
➔
de sa créance. Toutefois, dans la plupart
des cas, la quote-part effectivement payée
aux créanciers chirographaires est telle-
ment faible que ces efforts sont le plus
souvent vains. Les formalités de dépôt de
la demande sont minimes et généralement
l’administrateur envoie les formulaires
nécessaires. Les délais sont habituellement
fixés par le tribunal, mais un dépôt tardif
n’éteint pas la créance. Celle-ci peut être
déposée jusqu’à la réunion finale de l’as-
semblée des créanciers, auquel cas les
retardataires doivent payer à l’administra-
teur les coûts supplémentaires imputables
au retard.
Pour les créanciers garantis, la nature
de la sûreté détermine la manière dont
elle sera mise en œuvre. L’administrateur
vendra l’usine, le matériel et les stocks et
récupèrera toutes les sommes à recevoir,
même si ces actifs ont été donnés en gage
à certains créanciers. En outre, dans la
plupart des cas, les créanciers garantis doi-
vent payer à la masse 9 % du produit de la
réalisation. Fréquemment, les administra-
teurs judiciaires essaient de négocier un
pourcentage plus élevé, qu’ils obtiennent
souvent en menaçant de fermer l’entreprise
du débiteur. Les créanciers ayant une
réserve de propriété ne participent pas à la
procédure d’insolvabilité; ils récupèrent
généralement leurs actifs ou sont payés en
totalité.
Les créanciers disposant d’un privilège
sur un bien immobilier peuvent exiger la
vente de ce bien ou réclamer un loyer. Le
produit d’une vente forcée est générale-
ment très inférieur à celui d’une vente en
situation d’activité. Dans la plupart des
cas, le créancier et l’administrateur trou-
vent un compromis permettant d’effectuer
la transaction sans passer par la vente
forcée.
Dans certains cas, la hiérarchie entre
créanciers peut être très difficile à établir,
particulièrement pour les créanciers garan-
tis.
Les créanciers de la masse détiennent
une créance contre la masse frappée d’in-
solvabilité pour avoir traité avec l’adminis -
trateur, c’est-à-dire pour lui avoir fourni
des produits, des services ou des prêts.
Ces créances couvrent également les
honoraires de l’administrateur et les frais
de justice. Ces créanciers doivent être
payés en totalité. L’une des tâches les plus
difficiles et les plus risquées de l’adminis -
tration de l’insolvabilité consiste à s’assu-
rer que ces créances peuvent être payées.
Les créanciers ayant un droit de
distraction peuvent revendiquer un actif
en la possession du débiteur, mais qui est
en fait leur propriété. Le meilleur exemple
est celui des propriétaires immobiliers
ayant conclu un bail, mais il peut égale-
ment s’agir de fournisseurs ayant vendu
avec réserve de propriété. Ces créanciers
ne prennent pas part à la procédure d’in-
solvabilité dans la mesure où leur créance
est couverte par leur droit à revendiquer
leur bien. Autrement, ils participent à
hauteur du solde de leur créance totale et
de la valeur des biens livrés avec réserve
de propriété. Cette part supplémentaire de
leur créance dépend des conditions
générales de la livraison qui définissent si
ces créanciers sont chirographaires ou
garantis. Les créanciers peuvent également
être garantis s’ils ont conclu une cession
portant sur les produits fabriqués au
moyen des marchandises qu’ils ont livrées
ou s’ils ont accepté une cession des créan-
ces issues de la vente de la marchandise
fournie.
Il convient de distinguer différents types de créanciers:➤ Créanciers de la masse (créances afférentes à l’administration de la procédure)
➤ Créanciers garantis ayant un droit de distraction
➤ Créanciers garantis
➤ Créanciers chirographaires
➤ Créanciers de second rang
antérieurement à l’ouverture de la procédu-
re ou toute contribution aux caisses socia-
les en suspens. Le nouveau code de l’insol-
vabilité a aboli toutes préférences entre les
créanciers chirographaires. Ni les salariés,
ni les caisses sociales ni le fisc n’ont droit à
un quelconque paiement préférentiel.
Les créanciers de second rang sont ceux
qui ont des créances subordonnées par la
loi ou par contrat. Les premières compren-
nent les intérêts pour la période de la
procédure d’insolvabilité, les coûts encou-
rus par les créanciers pendant cette procé-
dure, les amendes et les créances liées aux
donations. Les secondes correspondent aux
créanciers qui ont volontairement accepté
de subordonner leurs créances. Certaines
dettes à l’égard des actionnaires sont subor-
données par la loi. La hiérarchie des créan-
ciers de second rang suit l’ordre indiqué ci-
dessus. Elle a peu d’intérêt dans la mesure
où les règlements des créances subor-
données sont extrêmement rares.
Pour résumer, la hiérarchie des règle-
ments effectués aux créanciers est générale-
ment la suivante: d’abord les créanciers de
la masse, puis les créanciers avec réserve de
propriété qui récupèrent leur actif ou un
règlement correspondant. Parmi les créan-
ciers garantis le droit de gage du propriétai-
re immobilier occupe le premier rang, suivi
des fournisseurs disposant d’un droit de
réserve de propriété, puis des créanciers
disposant de garanties ordinaires. Il n’y a
pas de préférences entre les créanciers
chirographaires. La hiérarchie entre les
créanciers de second rang n’a que peu
d’importance.
Dans la plupart des cas, les créanciers
garantis sont les propriétaires immobiliers,
les fournisseurs et les banques. Les pro-
priétaires immobiliers bénéficient de droits
de gage officiels. Les fournisseurs font
usage de leur droit de réserve de propriété
qui leur permet de conserver leur titre jus-
qu’au paiement intégral. Ils obtiennent
également une garantie sur les produits
manufacturés au moyen de la marchandise
qu’ils ont livrée, ainsi que sur la créance
générée par la vente de cette marchandise.
Les banques possèdent généralement des
droits de gage sur les terrains et des cessions
sur les usines, équipements, stocks et
sommes à recevoir.
Alors que les prêteurs tels que les ban-
ques jouent généralement un rôle très actif
dans les procédures collectives, c’est
rarement le cas des fournisseurs. Le cas
échéant, ils sont représentés par l’assurance
crédit. Dans certains cas, cependant, les
fournisseurs s’organisent en pools.
C oLes créanciers garantis comprennent les
détenteurs de garanties légales et contractu-
elles. Les propriétaires immobiliers dispo-
sent d’une garantie légale des loyers dûs,
qui porte sur l’ensemble des biens du débi-
teur sur les lieux. Ces créanciers garantis
comprennent également ceux qui possè-
dent une réserve de propriété qu’ils ont
étendue aux travaux en cours, aux produits
finis ou aux sommes à recevoir, de même
que les prêteurs sur actifs disposant de ces-
sions sur les usines et équipements, les
stocks et les sommes à recevoir. Au sein de
ce groupe de créanciers garantis, le droit de
gage du propriétaire immobilier a certaine-
ment le rang le plus élevé, suivi des créan-
ciers dont la créance est adossée à une
réserve de propriété, puis des autres créan-
ciers disposant d’autres cessions. Veuillez
noter encore une fois que les ventes sont
effectuées par l’administrateur et grevées de
frais à hauteur de 9 % sur les sommes réa-
lisées.
Les créanciers chirographaires sont tous
les autres créanciers n’ayant pas réussi à
garantir leur créance par une sûreté ou ceux
dont le montant des créances excède celui
de leurs garanties. Les salariés et caisses
sociales font partie de ce groupe, surtout
les employés pour les sommes reçues
➔
Comme nous l’avons mentionné précé-
demment, les créanciers ont le pouvoir de
désigner un nouvel administrateur lors de
la première assemblée des créanciers. Le tri-
bunal peut également révoquer l’admini-
strateur à la demande du comité ou de l’as-
semblée des créanciers. Ces demandes sont
fréquemment déposées, mais aboutissent
rarement, sauf si l’administrateur est mani-
festement incompétent.
L’arme la plus efficace à la disposition
des créanciers est l’article 60 du code d’in-
solvabilité, stipulant que l’administrateur
est personnellement responsable des fautes
intentionnelles ou des négligences de sa
part qui causeraient préjudice aux créan-
ciers ou aux autres parties concernées par la
procédure. Cette responsabilité de l’admi-
nistrateur est très lourde et la menace
liée à sa responsabilité personnelle rend
l’administrateur très prudent.
Il ne faut pas oublier, cependant, qu’en
Allemagne les litiges relevant du droit de
l’insolvabilité entre administrateur et créan-
ciers, particulièrement les créanciers garan-
tis, sont courants. Les administrateurs cher-
chent par tous les moyens à invalider les
garanties des emprunts, ce qui peut déplaire
à certains créanciers. Mais en temps
normal, le tribunal n’y voit pas matière à
remplacer l’administrateur, ni d’ailleurs à
octroyer des dommages intérêts.
Le règlement euro-péen relatif aux procé-dures d’ insolvabil ité
Le règlement du Conseil européen
relatif aux procédures d’insolvabilité est
entrée en vigueur en 2002. Ce texte, qui
comprend 47 articles, définit le cadre de
l’insolvabilité transfrontalière à l’intérieur
de l’Union européenne et exclut le Dane-
mark, mais inclut les pays d’Europe de
l’Est récemment intégrés à l’Union. L’ob-
jectif de ce règlement est de permettre un
travail réellement efficace en matière d’in-
solvabilité transfrontalière.
L’expérience a montré que le règle-
ment peut aussi être un outil dans les cas
d’insolvabilité de groupes internationaux.
Bien que l’un des objectifs du règlement
soit d’éviter le choix délibéré d'une juri-
diction favorable, dans de nombreux cas,
les points de vue divergent quant à la défi-
nition du lieu où se situe le «centre des
intérêts principaux» du groupe. Ceci per-
met d’ouvrir et de coordonner dans un
seul État membre des procédures collec-
tives d’un groupe de sociétés domiciliées
dans des États membres différents.
n c l u s i o n
C o n c l u s i o n Aucune des parties impliquées dans une procédure collective ne la considèrera comme une
expérience agréable, à l’exception peut-être du praticien de l’insolvabilité dont c’est le métier. Cependant, il est pro -
bablement juste de dire que le système allemand fonctionne. Il convient aussi de préciser qu’il faut jouer le jeu en se
pliant aux règles locales, dès que vous envisagez de vous engager auprès d’une entreprise allemande, que ce soit en tant
qu’actionnaire ou créancier. Dans la plupart des cas, les erreurs commises lors d’une opération, qu’il s’agisse d’un
investissement ou d’un prêt, ne peuvent plus être corrigées dès lors que la filiale ou le débiteur pénètre dans la zone
d’insolvabilité. Seules la pratique et l’observation la plus stricte des règles de l’insolvabilité protègent les parties étrangères
contre ces préjudices.
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