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Les aspects prix de transfert des biens incorporels

Frédéric LubczinskiAvocat à la CourDépartement Taxes

Sommaire

I- Le concept de prix de transfert

II- Les biens incorporels

III- Les réflexions actuelles de l’OCDE sur les biens incorporels

IV- Prix de transfert: Comment limiter les risques ?

Les aspects prix de transfert des biens incorporels 2Jeudi 8 mars 2012

I- Le concept de prix de transfert


Définition des prix de transfert

Qu'est ce qu'un prix de transfert

un prix

entre entreprises d'un même groupe

situées dans différents pays

portant sur des ventes de biens, redevances, services, partagede frais


Quelles sont les entreprises

concernées ?

Toute entreprise qui réalise des opérations transfrontalières avec des entreprises qui lui sont liées, c’est-à-dire des entreprises qu'elle contrôle ou qui la contrôlent en droit ou en fait


Prix de transfert et fiscalité

En fixant leur prix de transfert, les groupes opèrent des choix qui affectent l'assiette fiscale des Etats concernés par les transactions

Les risques de désaccord entre les administrations fiscales et les entreprises sont importants car le contrôle fiscal des prix de transfert est devenu un enjeu majeur


Le principe de pleine concurrence


Le principe de pleine concurrence

Prix de marché : prix auquel deux sociétés indépendantes effectuent la même transaction

La référence à ce prix de marché ou de pleine concurrence suppose donc une comparaison avec des transactions comparables réalisées entre entreprises indépendantes


L’article 57 du CGI reprend le principe

de pleine concurrence

Aux termes de cet article, l’administration peut redresser le résultat d’une entreprise du montant des bénéfices que cette dernière a indirectement transférés à une autre entreprise située hors de France

Il appartient toutefois à l’administration :

d’apporter la preuve d’un lien de dépendance ou de contrôle (sauf si le transfert s’effectue avec une entreprise bénéficiant d’un régime fiscal privilégié)

de démontrer l’existence d’un avantage injustifié

S’agissant du transfert de bénéfice, celui-ci peut être opéré par majoration ou minoration de prix, versement de redevances excessives, répartition de charges anormales entre entreprises, prêt consenti à des conditions anormales


Les principes OCDE applicables en

matière de prix de transfert

L'organisation de Coopération et de Développement Economiques a publié des principes directeurs dont l'administration fiscale et le juge de l’impôt s'inspire

Ces principes ont pour objet d'asseoir le plus justement possible l'impôt dans chaque Etat et d'éviter une double imposition en cas de contrôle fiscal

Ces principes OCDE n'ont cependant pas de caractère obligatoire

Le choix des méthodes est pourtant largement guidé par les principes OCDE

Ces méthodes s’appliquent pour la détermination du prix des biens incorporels


II- Les biens incorporels


Les méthodes évoquées par l’OCDE et

les actifs incorporels

Les principes de l'OCDE s'appliquent aux biens incorporels

Toutefois, les principes de l’OCDE reconnaissent que les biens incorporels peuvent avoir un caractère particulièrement spécifique compliquant la recherche de biens comparables.

Les entreprises associées peuvent parfois, pour des raisons tout à fait légitimes tenant aux liens qu'elles ont entre elles, mettre au point des modalités de transfert que des entreprises indépendantes n'envisageraient pas.


Distinction des biens incorporels

On distingue :

Les biens incorporels commerciaux sont les brevets, le savoir-faire, et les dessins et modèles qui sont utilisés pour la production d'une marchandise ou pour une prestation de services, ainsi que les biens incorporels qui constituent eux-mêmes des actifs d'une entreprise transférés à des clients ou utilisés dans l'exploitation de l'entreprise (par exemple, les logiciels informatiques)

A l'intérieur de cette catégorie, les biens incorporels de commercialisation sont les marques de fabrique ou de commerce et les noms commerciaux qui concourent à l'exploitation commerciale d'un produit ou d'un service, la clientèle, les réseaux de distribution et les désignations, symboles ou graphismes qui ont une forte valeur promotionnelle pour le produit en cause

les biens incorporels commerciaux autres que les biens incorporels de commercialisation sont dénommés biens incorporels manufacturiers. Ces biens sont souvent le résultat d'activités risquées et coûteuses de recherche-développement et l'entreprise qui les a mis au point s'efforce en général de récupérer les frais engagés dans ces opérations et d'obtenir un revenu grâce à la vente de produits, à des contrats de prestation de services ou à des contrats de licence


Les méthodes préconisées par l'OCDE pour le

calcul d’un versement de pleine concurrence

Pour déterminer un prix de pleine concurrence dans le cas d’une vente ou de la concession d’une licence portant sur un bien incorporel, il est possible d’utiliser :

La méthode du prix comparable sur le marché libre lorsque le même propriétaire a transféré des biens incorporels comparables dans des conditions comparables à des entreprises indépendantes (approche interne)

Le montant des règlements effectués dans le cadre de transactions comparables entre entreprises indépendantes du même secteur peut également être utilisé (approche externe)

Si l’entreprise associée cède le bien incorporel à des tiers par voie de sous-licence, la méthode du prix de revente peut être utilisée (cas des entreprises du secteur de l’informatique)


Le concept de copropriété

économique

Activités de commercialisation exécutées par des entreprises qui ne sont pas propriétaires d’une marque de commerce ou d’un nom commercial dont elles assurent la promotion

Selon l’OCDE, des difficultés peuvent se poser en matière de prix de transfert dans une telle situation

L’entreprise doit-elle être rémunérée en tant que prestataire de services promotionnels?

Peux-elle revendiquer une fraction des revenus imputables au bien incorporel de commercialisation?

Selon l’OCDE, si le distributeur supporte un niveau de dépenses exorbitant, il aura droit d’obtenir du propriétaire de la marque un revenu supplémentaire (diminution du prix d’achat, réduction du taux de la redevance)

Comment identifier les revenus imputables à ce bien?

En effet, il peut être difficile de déterminer en quoi des dépenses promotionnelles ont contribué à la valeur d’une marque

Souvent, l’augmentation des recettes provenant de produits de marques provient autant des caractéristiques du produit qu’au succès des campagnes de publicité


Le cas GLAXOSMITHKLINE

En septembre 2006, GlaxoSmithKline (« Glaxo ») a annoncé la signature d’une transaction mettant un terme à un litige en matière de prix de transfert l’opposant à l’administration fiscale américaine (« IRS ») sur la période 1989-2000 et 2001-2005 : dans ce cadre, Glaxo a versé un montant de 3,1 milliards USD à l’IRS

Le litige a principalement porté sur un médicament, le Zantac, qui représentait 77% du montant du redressement

La politique de prix de transfert de Glaxo avec Glaxo UK reposait sur l’utilisation de la méthode du prix de revente (Resale minus) au titre de laquelle le groupe accordait une marge brute de 55% pour la commercialisation d’un portefeuille de médicaments («Glaxo Heritage Products »)



Sur la période vérifiée, Glaxo UK exerçait les fonctions suivantes

Glaxo UK avait considéré que ce niveau de marge était de pleine concurrence notamment pour les raisons suivantes :

Elle avait découvert tous les médicaments dont elle était propriétaire

Elle avait mis au point les techniques de production des principes actifs et se chargeait en partie de la production

Elle avait obtenu les autorisations de mises sur le marché pour le portefeuille en dehors des US avant leur commercialisation aux US

Elle avait initialement lancé la commercialisation des produits en dehors des US

Elle détenait sur le plan juridique les noms commerciaux des produits

Elle avait co-élaboré la stratégie de promotion du Zantac en utilisant la force de vente d’Hoffman-LaRoche en raison de l’insuffisance des effectifs de la filiale US

Elle avait élaboré la stratégie marketing mondiale



Sur la période vérifiée, Glaxo US exerçait les fonctions suivantes:

Elle était en charge des relations avec le FDA

Elle était responsable d’une partie de la production

Elle mettait en œuvre la stratégie marketing conçue par Glaxo UK

Elle avait lancé les médicaments sur le marché américain

Elle était en charge de la commercialisation des médicaments auprès des pharmaciens en recourant à une force de vente

L’IRS a considéré que la société US avait développé des biens incorporels de commercialisation dont elle était en conséquence propriétaire d’un point de vue fiscal et pouvait à ce titre revendiquer un revenu supplémentaire sur les ventes de médicaments

Le Zantac avait été lancé après le Tagamet dont il ne se différenciait pas

La société US a mis en œuvre une stratégie marketing complexe

Les effectifs de Glaxo ont augmenté à un taux supérieur à celui des dépenses de R&D, illustrant l’importance de la politique commerciale dans la stratégie du groupe


III- Les réflexions actuelles de l’OCDE sur les biens incorporels


L’OCDE a constitué un groupe de

travail sur les incorporels

L’OCDE a procédé en 2010 à une révision des principes applicables en matière de prix de transfert en ajoutant notamment de nouveaux commentaires sur les questions de comparabilité et sur les méthodes transactionnelles fondées sur les bénéfices.

Un nouveau chapitre sur les aspects prix de transfert des réorganisations d’entreprises a également été ajouté

Ces révisions ont permis d’identifier les questions de prix de transfert relatives aux incorporels comme une problématique majeure pour les entreprises et les Etats.

Aussi, l'OCDE a constitué un groupe de travail spécifique relatif aux aspects prix de transfert des actifs incorporels en vue de réviser les principes (chapitre VI et VIII)


Un aperçu des commentaires du

secteur privé

La question de la définition des actifs incorporels : au regard des différentes définitions existantes d’un point de vue juridique, comptable ou fiscal, le monde des affaires souhaite que l’OCDE donne une définition plus précise des actifs incorporels

La question de la copropriété économique : ce concept mériterait une clarification car il semble s’opposer au droit de la propriété intellectuelle A-t-il une signification sur le marché libre pour les entreprises indépendantes? Quelle entité a le droit au profit retiré de l’exploitation d’un actif incorporel : le propriétaire juridique ou économique?

La question de l’évaluation des actifs incorporels: les méthodes recommandées par l’OCDE sont-elles vraiment adaptées à la détermination du prix de vente d’une marque ou d’un taux de redevance? Si oui, certaines méthodes sont-elles préférables à d’autres?

Les méthodes utilisées entre parties indépendantes telles que la méthode DCF peut-elle être également utilisée entre sociétés d’un même groupe?


Le point sur les travaux en cours de

l'OCDE

A la suite d’un important processus consultatif en 2010, l’OCDE a publié un document de cadrage sur le projet relatif aux biens incorporels. Les travaux porteront sur les points suivants

L'élaboration d'un cadre pour l'analyse des questions prix de transfert liées aux biens incorporels;

Les aspects de définition des biens incorporels ;

Des catégories spécifiques de transactions impliquant des biens incorporels, telles que les activités de recherche et développement, la différence entre les transferts de biens incorporels et les services, les biens incorporels de commercialisation, les autres biens incorporels;

Comment identifier et qualifier un transfert de bien incorporel;

Les situations où une entreprise en situation de pleine concurrence aurait droit à une part des profits générés par l’exploitation d’un bien incorporel qu'elle ne possède pas;

Les questions de valorisation


IV- Prix de transfert: Comment limiter les risques ?


Les accords préalables en matière de

prix de transfert

Les accords préalables (« APP») constituent un mécanisme attractif sécurisant les entreprises tournées vers l'international

En France, cette procédure a été mise en place fin 1999

L'APP permet à une entreprise multinationale, par la détermination concertée d'une méthode de prix de transfert, de s'assurer auprès de l'administration fiscale française et d'une administration étrangère que les prix pratiqués dans ses relations industrielles, commerciales et financières n'entrent pas dans les prévisions de transfert de bénéfices au sens de l'article 57 du CGI

En principe, l'APP est un accord bilatéral. Il peut dans certains cas, être unilatéral

L'accord est conclu pour une durée comprise entre 3 et 5 ans et n'a pas d'effet rétroactif. Le contribuable doit produire un rapport annuel afin de vérifier la conformité des méthodes pratiquées aux termes de l'accord


Forces et opportunités d'un accord

Forces

Sécurisation de la politique prix de transfert vis-à-vis de l'administration française et de l'administration étrangère

Sécurité juridique d'origine législative aux entreprises

L'existence d'un accord préalable allège les contrôles fiscaux ultérieurs

Opportunités

Renforcement de la position de l'entreprise vis-à-vis de l'administration et optimisation de ses relations avec les services fiscaux

Le service de l'administration dédié aux accords préalables est plus conciliant et pragmatique que les inspecteurs chargés du contrôle fiscal


Contacts

Patrice Lefèvre-PéaronPartner, Head of Tax FRDLA Piper France15 - 17 rue Scribe75009 Paris T +33 (0)1 40 15 24 [email protected]

Frédéric LubczinskiAssociate, TaxDLA Piper France15 - 17 rue Scribe75009 Paris T: +33 (0)1 40 15 24 92 [email protected]

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