LEVANTAMIENTO DE VELO

INTRODUCCIÓN

En sociedades de capital, como la anónima y la de responsabilidad limitada, los

socios se obligan al pago de sus aportes societarios, pero, en principio, no serán

responsables por las obligaciones contraídas por ella, ni por los actos ilícitos en

que se vea envuelta la sociedad. Sin embargo, esa limitación de responsabilidad

puede dar lugar a que se use la figura societaria de manera artificial o simulada,

con el fin de escudarse en ese efecto.

Para corregir tal desviación se construyó la figura del levantamiento del velo

corporativo que pretende desconocer la limitación de la responsabilidad de los

asociados al monto de sus aportaciones, debido a la mencionada utilización

defraudatoria del beneficio de la separación patrimonial.

Los supuestos de levantamiento del velo en principio, tienen origen en la ley, sin

embargo, la Corte Constitucional ha analizado algunos casos, por lo que este

escrito pretende analizar el tratamiento que la Corte ha dado a algunos supuestos,

específicamente relacionados con obligaciones laborales. Para alcanzar tal

propósito se ha seguido la propuesta expuesta por Diego Eduardo López Medina

en su libro El Derecho de Los Jueces, quien explica las herramientas de análisis

dinámico y estático de precedente jurisprudencial.

El problema que ha tenido que resolver la Corte puede resumirse en la siguiente

pregunta: ¿Es constitucional que los socios de una sociedad comercial sean

irresponsables ante el no pago de obligaciones laborales provenientes del

desarrollo del objeto social de la sociedad? Para responder a tal interrogante la

analizaremos el tipo societario y el cumplimiento de las obligaciones legales

impuestas a los socios en el desarrollo de la actividad societaria.

Aunque no corresponde al objetivo de este escrito, mencionaremos jurisprudencia

emitida por otras Cortes en las que se analizan supuestos diferentes a las

obligaciones laborales, como las tributarias, así como también supuestos

relacionados con contratación estatal, prestación de servicios públicos y

actividades que configuran tipos penales.

RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS FRENTE A OBLIGACIONES

LABORALES DE LA SOCIEDAD

Descripción de la Jurisprudencia de la Corte Constitucional

El Estado reconoce la personalidad a algunas figuras para satisfacer necesidades.

Sin embargo, ese privilegio que separa patrimonialmente a la persona jurídica de

los individuos que la conforman, puede eliminarse cuando se escoge un tipo

societario que tiene ese efecto, o cuando los fines lícitos, que justifican el

otorgamiento de la personalidad a entes distintos al ser humano, son desviados, lo

permite que se sancione tal irregularidad.

Así las cosas, en la primera parte de este trabajo se hará una sucinta

aproximación a la noción de velo corporativo, para luego centrarnos en los casos

en que procede la responsabilidad de los socios por las obligaciones de laborales

de las que es acreedora la sociedad y que han sido examinados por la Corte

Constitucional.

1. Aspectos generales sobre levantamiento del velo corporativo en Colombia

La limitación de la responsabilidad como instrumento legal que facilita el desarrollo

económico a través de las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada,

impidiendo la comunicación de las deudas sociales con el patrimonio personal de

los socios, constituye un principio fundamental del derecho societario.

Este principio normativo ha venido sufriendo excepciones no tanto por las normas

que expresamente consagran la posibilidad de levantar el velo corporativo, sino en

virtud de la jurisprudencia que, a pesar de ser muy escasa, resulta incoherente y

contradictoria. Sin embargo, son rescatables y de suma utilidad algunos aportes

jurisprudenciales, como se verá en este escrito.

Tratándose de los socios de sociedades colectivas y de los gestores de las

sociedades en comandita se elimina el privilegio de la limitación de la

responsabilidad, de tal manera que esos socios responderán con su propio

patrimonio frente a las obligaciones sociales. Cuando los socios deciden crear una

sociedad colectiva o en comandita entienden que por disposición de la ley, los

colectivos o gestores no podrán ser protegidos por el velo corporativo.

En las sociedades de responsabilidad limitada y anónima, la ley ha estructurado

un velo que protege a los socios frente a las obligaciones de la sociedad, quien es

una persona jurídica diferente de ellos.

Así las cosas, existen algunas hipótesis en las cuales el legislador ha considerado

necesario regular excepciones a la regla de la limitación de responsabilidad, con el

fin de evitar el fraude a la ley o de sancionar la comisión de ilícitos por parte de

quienes pretenden protegerse en dicho efecto. Sin embargo, debe tenerse en

cuenta que, según el origen de las obligaciones a cargo de la sociedad cuando

han surgido de la aplicación de normas de carácter tributario1 o se contraen a

favor de la administración pública2, el legislador, sin tener en cuenta si los socios

han actuado de buena o mala fe ha regulado hipótesis de levantamiento del velo.

1 Artículo 794, Inc. 1.º del Estatuto Tributario: “En todos los casos los socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros y consorciados, responderán solidariamente por los impuestos, actualización e intereses de la persona jurídica o ente colectivo sin personería jurídica de la cual sean miembros, socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros y consorciados, a prorrata de sus aportes o participaciones en las mismas y del tiempo durante el cual los hubieren poseído en el respectivo período gravable. (…) Lo dispuesto en este artículo no será aplicable (…) a los accionistas de sociedades anónimas y asimiladas a anónimas”. 2 El parágrafo 3.º del Artículo 7.º de la Ley 80 de 1993 dispone: “En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley con el único objeto de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se regirá por las disposiciones previstas en esta ley para los consorcios”.

Así, el artículo 8 del Estatuto de Contratación Pública establece que cuando se

trata de sociedades de personas, los individuos que la componen tienen la misma

posición de la compañía, es decir, en condición de inhabilidad por cinco años para

contratar con la administración pública, en virtud de la declaratoria de caducidad

pronunciada en contra de aquella.

En torno al alcance de esta inhabilidad, el Consejo de Estado3 ha anotado que la

inhabilidad tiene una interpretación restrictiva, de tal manera que sólo se aplicará a

los socios en sociedades de personas, nunca en las de capitales, a pesar de que

en estas últimas los accionistas puedan responder de manera solidaria desde el

punto de vista patrimonial, cuando quiera que se cumpla la hipótesis prevista en el

parágrafo 3º del artículo 7º de la Ley 1150 de 20064. Lo anterior, sobre la base que

una cosa es la responsabilidad patrimonial y otra la inhabilidad para contratar con

el Estado.

La Ley 190 de 1995, llamada el estatuto anticorrupción, reguló otra hipótesis de

levantamiento del velo corporativo dirigido a evitar la comisión de actos ilícitos o

irregulares apoyados en la persona jurídica, de tal manera que se pueda descubrir

al beneficiario real de la operación5. El Estatuto faculta a las autoridades judiciales

para omitir la limitación propia de la personificación jurídica e ir tras el rastro de

quienes están efectivamente recibiendo el beneficio indebido, para identificar a los

responsables de la conducta punible y proceder a sancionarlos.

3 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 17 de mayo de 2001, Consejero Ponente César Hoyos Salazar, concepto 1346. 4 El parágrafo 3.º del Artículo 7.º de la Ley 1150 de 2006 dispone: “En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley con el único objeto de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se regirá por las disposiciones previstas en esta ley para los consorcios”. 5 Dicha hipótesis se encuentra en el Artículo 44 que dispone: “Las autoridades judiciales podrán levantar el velo corporativo de las personas jurídicas cuando fuere necesario determinar el verdadero beneficiario de las actividades adelantadas por ésta”.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 1.2.1.3 de la Resolución 400 de

1995 proferida por la Superintendencia de Valores, la noción de beneficiario real

se encuentra ligada a la capacidad decisoria que pueda tener o llegar a tener una

persona o grupo de personas respecto de una acción de una sociedad. Esto es,

ostentar la facultad o el poder de votar en la elección de directivas o

representantes o, de dirigir, orientar y controlar dicho voto, así como la facultad o

el poder de enajenar y ordenar la enajenación o gravamen de la acción, ya sea

directa o indirectamente, en virtud de un contrato, convenio o de cualquier otra

manera, así como, con ocasión del ejercicio del derecho proveniente de una

garantía o de un pacto de recompra o de un negocio fiduciario o cualquier otro

pacto que produzca efectos similares, salvo que los mismos no confieran derechos

políticos6.

El Código de Comercio también consagra supuestos de levantamiento al

desestimar absolutamente la personalidad de la sociedad a través de una

declaratoria de nulidad por causa u objeto ilícito7.

El artículo 37 de la Ley 142 de 1994, consagra otro supuesto al señalar: “Para los

efectos de analizar la legalidad de los actos y contratos de las empresas de

servicios públicos, de las comisiones de regulación, de la Superintendencia y de

las demás personas a las que esta ley crea incompatibilidades o inhabilidades,

6 Cfr. Resolución 400 de 1995, Artículo 1.2.1.3: “Cualquier persona o grupo de personas que, directa o indirectamente, por sí misma o a través de interpuesta persona, por virtud de contrato, convenio o de cualquier otra manera, tenga respecto de una acción de una sociedad, o pueda llegar a tener, por ser propietario de bonos obligatoriamente convertibles en acciones, capacidad decisoria; esto es, la facultad o el poder de votar en la elección de directivas o representantes o, de dirigir, orientar y controlar dicho voto, así como la facultad o el poder de enajenar y ordenar la enajenación o gravamen de la acción. Para los efectos de la presente resolución, conforman un mismo beneficiario real los cónyuges o compañeros permanentes y los parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad y único civil, salvo que se demuestre que actúan con intereses económicos independientes, circunstancia que podrá ser declarada mediante la gravedad de juramento ante la Superintendencia de Valores con fines exclusivamente probatorios. Igualmente, constituyen un mismo beneficiario real las sociedades matrices y sus subordinadas”. 7 El artículo 104 del Código de Comercio dispone: “Habrá objeto ilícito cuando las prestaciones a que se obliguen los asociados o la empresa, o la actividad social, sean contrarias a la ley o al orden público. Habrá causa ilícita cuando los móviles que induzcan a la celebración del contrato contraríen la ley o el orden público y sean comunes o conocidos por todos los socios”.

debe tenerse en cuenta quienes son, sustancialmente, los beneficiarios reales de

ellos, y no solamente las personas que formalmente los dictan o celebran. Por

consiguiente, las autoridades administrativas y judiciales harán prevalecer el

resultado jurídico que se obtenga al considerar el beneficiario real, sin perjuicio del

derecho de las personas de probar que actúan en procura de intereses propios, y

no para hacer fraude a la ley”.

En el ámbito penal, la teoría del levantamiento del velo corporativo ha sido

institucionalizada en el artículo 82 del Código de Procedimiento Penal8, bajo la

figura de la cancelación de la personería jurídica. En relación con este asunto, la

Corte Suprema de Justicia ha ha expresado: “El que para efectos comerciales y

civiles la persona jurídica sea un ente distinto de sus socios, es una verdad que no

trasciende al ámbito penal….En el evento de las personas jurídicas, su patrimonio

está constituido por el haber de los socios y sus actividades responden a la

voluntad de sus dueños, quienes a través de ellas persiguen su propio beneficio.

Si ello es así, la empresa misma puede servir de medio para cometer acciones

delictuosas”9.

Así, creemos que el velo que existe entre los socios y la sociedad es un privilegio

que se rompe principalmente cuando (I) hay fraude o un acto ilícito; (II) a través de

una convención o (III) a través de previsiones normativas en las que se busca

proteger a unos especiales acreedores.

8 Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, artículo 82: “Suspensión y cancelación de la personería jurídica. En cualquier momento y antes de presentarse la acusación, a petición de la Fiscalía, el juez de control de garantías ordenará a la autoridad competente que, previo el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para ello, proceda a la suspensión de la personería jurídica o al cierre temporal de los locales o establecimientos abiertos al público, de personas jurídicas o naturales, cuando existan motivos fundados que permitan inferir que se han dedicado total o parcialmente al desarrollo de actividades delictivas. Las anteriores medidas se dispondrán con carácter definitivo en la sentencia condenatoria cuando exista convencimiento más allá de toda duda razonable sobre las circunstancias que las originaron”. 9 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Auto 7183, enero 20 de 1993.

En resumen, entendemos que el levantamiento del velo corporativo no es otra

cosa que el desconocimiento de la limitación de la responsabilidad al hacer

responsables directos a los asociados. Con tal, se suprime el principal efecto de la

personificación jurídica en la sociedad anónima y de responsabilidad limitada, esto

es, la limitación de los asociados en su responsabilidad hasta el valor de sus

aportes, y se los hace responsables ilimitadamente.

2. Respecto de las obligaciones de carácter laboral

El Código Sustantivo del Trabajo señala en el artículo 36:

“Son solidariamente responsables de todas las obligaciones que

emanen del contrato de trabajo las sociedades de personas y

sus miembros y éstos entre sí en relación con el objeto social y

sólo hasta el límite de responsabilidad de cada socio, y los

condueños o comuneros de la misma empresa entre sí, mientras

permanezcan en la indivisión”.

La norma no define qué debe entenderse por sociedad de personas por lo que

debe en este punto recordarse que la clasificación a que hace alusión el Código

Sustantivo del Trabajo entre sociedades de personas y de capital corresponde a la

estructura del ordenamiento comercial anterior, de acuerdo con el cual, las

sociedades colectivas y las en comandita simple se reputaban sociedades de

personas.

La sociedad de responsabilidad limitada era considerada de naturaleza mixta,

pues a pesar de tomar en consideración el elemento personal para su constitución

y de que las normas supletivas remitían a las sociedades colectivas, la

responsabilidad estaba limitada al monto de los aportes. De otra parte, las

sociedades anónimas y en comandita por acciones eran consideradas como

sociedades de capital10.

Con la expedición del Código de Comercio se modificó la clasificación de las

sociedades, teniendo en cuenta la forma en como se divide el capital social y

respecto de las sociedades de responsabilidad limitada el artículo 372 del Código

de Comercio dispuso que el régimen supletorio estuviera referido a las

disposiciones de la sociedad anónima11.

La remisión a las normas de la sociedad anónima sirvió como fundamento para

que señalar que las sociedades de responsabilidad limitada debían ser

consideradas para efectos laborales como sociedades de capital y así no les sería

aplicable la referida solidaridad laboral.

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia12 al examinar los

alcances del trascrito artículo, incluyó a las sociedades de responsabilidad limitada

como sociedades de personas, por lo que los socios de este tipo de sociedades

deben responder por las prestaciones sociales de los empleados de la persona

jurídica. Para llegar a tal conclusión aplicó el principio indubio pro operario y el de

preferencia de las normas laborales en conflictos de leyes.

Sostuvo la Corte a propósito del tema:

10 Señala al respecto Francisco Reyes Villamizar: “A diferencia de los proyectos de legislación que le precedieron (proyecto de Código de Comercio del Ministerio de Justicia 1958), el Código de Comercio vigente no se refiere en parte alguna a las sociedades de personas ni a las de capitales. Sin embargo es indudable que esta distinción subyace a la regulación de los tipos societarios de sociedades, contenida en del libro segundo del Código de Comercio. Por tanto, las consecuencias de esta distinción se hacen sentir en la configuración normativa de las sociedades” (Reyes Villamizar, Francisco, Derecho Societario, Editorial Temis, 2006, Bogotá, Colombia, p. 24.). 11 El artículo 372 del Código de Comercio establece: “En lo no previsto en este Título o en los estatutos, las sociedades de responsabilidad limitada se regirán por las disposiciones sobre sociedades anónimas”. 12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia del 26 de noviembre de 1992, M.P. Hugo Suescún Pujols, Rad. 53861.

“Partiendo del supuesto de que el Código de la materia no ha

sufrido ninguna modificación en lo atinente a la solidaridad en

él prevista, y tomando en consideración que el

establecimiento de esta figura tuvo como finalidad la de

garantizar los derechos del trabajador y facilitarle su cobro

judicial, resulta forzoso concluir que si al expedirse las normas

que dieron origen al Código Sustantivo del Trabajo se

contempló la responsabilidad solidaria de las obligaciones

laborales entre las ‘sociedades de personas’ y sus miembros

comprendiéndose en su momento dentro de estas sociedades

de personas a las sociedades de responsabilidad limitada, la

sola circunstancia de que mercantilmente su régimen

supletorio ya no sea el de las sociedades colectivas sino

el de las anónimas, no significa que se haya eliminado la

protección que la ley laboral otorgó al trabajador. Las

modificaciones de la ley mercantil, que consultan las

conveniencias y necesidades de los comerciantes, no siempre

se atemperan a las conveniencias y necesidades de los

trabajadores, o no necesariamente tienen por qué hacerlo,

puesto que al expedirse las normas en uno y otro caso se

persigue por el legislador diferentes finalidades”13 (negrilla

fuera de texto).

2.1. Metodología para la Construcción de la Línea de precedentes

Para construir la línea jurisprudencial sobre la responsabilidad de los socios por

las obligaciones laborales hicimos una revisión de la jurisprudencia de tutela y de

13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia del 26 de noviembre de 1992, M.P. Hugo Suescún Pujols, Rad. 53861.

constitucionalidad que analizara el problema planteado. Luego de eso ubicamos

las sentencias según las categorías a que se refiere Diego López, esto es,

sentencia fundadora, arquimédica y sentencias hito. Ubicada la sentencia que

constituiría el punto arquimédico revisamos las sentencias que esta mencionaba

para verificar que la recolección estuviese completa.

Establecida la pregunta que puede abstraerse de la jurisprudencia de la Corte y a

la que ésta intenta responder en sus fallos pudieron inferirse cuáles son las

subreglas que permiten deducir el tratamiento dado por la Corte al problema

planteado.

Las sentencias que hacen parte de la Línea jurisprudencial son:

C-865 de 2004 C-210 de 2000

SU-636 de 2003

SU-1023 de 2001

T-014 de 1999 (Declarada nula por Auto 022 de 199914)

C-510 de 1997

En el punto 3 analizaremos la categoría a la que pertenecen las sentencias según

la clasificación hecha por el profesor Diego López.

2.2. Análisis estático de la Jurisprudencia de la Corte Constitucional

2.2.1. Sentencia C-510 de 1997

El parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 permite la desestimación de la

personalidad jurídica casos de subordinación cuando las actuaciones adelantadas 14 Como quiera que ninguno de los socios de Colcurtidos S.A. fue citado al proceso de tutela, la Corte Constitucional por Auto 022 de 1999 decidió declarar la nulidad del aparte de la condena que contenía la declaratoria de responsabilidad solidaria de los socios

por una compañía matriz causen un daño en un proceso concursal de una

sociedad controlada. Las obligaciones insolutas que resultaren en ese proceso

deben ser cubiertas por la compañía matriz o controlante.

Esa disposición fue derogada por el artículo 61 de la Ley 1116 del 200615, que

adopta la misma solución que en la Ley 222 solo que con algunas variaciones

relacionadas con el procedimiento aplicable, al pasar del ordinario al abreviado; la

competencia para el trámite de este tipo de acciones que se radica en el juez del

concurso y el término de 4 años para interponer la acción.

En la sentencia C-510 de 1999, la Corte señaló que el principio de responsabilidad

esbozado en el parágrafo del articulo 148 de la Ley 222 de 1995 es un principio

responsabilidad subsidiaria.

Señaló la Corte:

“… No se trata de una responsabilidad principal sino

subsidiaria, esto es, la sociedad matriz no está obligada al

pago de las creencias sino bajo el supuesto de que él no

pueda ser asumido por la subordinada, lo que, unido a la

hipótesis legal de que las actuaciones provenientes de

aquella tienen lugar en virtud de la subordinación y en interés

de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca

15 Disposición que establece: “Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o en proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. El juez del concurso conocerá, a solicitud de parte de la presente acción, la cual se tramitará mediante el procedimiento abreviado. Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años.”

restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo

que estos resulten defraudados.

El actor cree encontrar en esta regla una inversión de la carga

de la prueba, que contradice la presunción constitucional de

inocencia, pero la Corte no acepta esa tesis, puesto que el

objeto de la presunción no es la responsabilidad en sí misma

sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir la

vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto

patrimonial causado a la sociedad subordinada.

Se trata, entonces, de una presunción juris tantum, que puede

ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus

vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado

la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino

que esta procede de motivos distintos”16.

En acatamiento de los principios que acaban de reseñarse, en esta sentencia se

concluye que el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 es exequible y

debe interpretarse bajo pautas de derecho privado en materia de responsabilidad

civil.

2.2.2. Sentencia T-014 de 1997

En el año 1999 un grupo de trabajadores de laempresa Colcurtidos S.A. instauró

una acción de tutela contra ésta para asegurar el pago de las mesadas

pensionales insolutas a través de una conmutación pensional ya que la empresa

había iniciado un trámite de liquidación obligatoria. Así las cosas, en sentencia T-

16 Corte Constitucional, Sentencia C-510, oct. 9/97. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

014 de 199917, la Corte Constitucional resolvió condenar a Colcurtidos S.A. y

solidariamente a los socios a pagar en forma oportuna a los demandantes las

mesadas pensionales hasta que operara la conmutación pensional.

En dicha sentencia, la Corte estableció que los accionistas de una sociedad

anónima eran responsables por las obligaciones laborales dejadas de pagar por la

compañía.

Según la interpretación de la Corte, según el artículo 191 de la ley 222 de 1995, si

en el proceso de liquidación de una sociedad los activos no son suficientes para el

pago de las obligaciones sociales, el liquidador deberá exigir a los socios “el

faltante del pasivo externo por cubrir, de acuerdo con el respectivo tipo societario”.

Lo interesante de esta sentencia, luego declarada nula, es la declaratoria de

solidaridad de los socios de una sociedad anónima respecto de las deudas

laborales. La Corte señala al respecto:

“Son, pues solidariamente responsables no solo la empresa

sino sus socios. Claro que surge una inquietud: si está en

trámite una liquidación obligatoria, las obligaciones a cargo de

los socios surgen, según el artículo 191 de la Ley 222 de 1995,

cuando sean insuficientes los activos. Esto es cierto, pero no

significa que desaparece la solidaridad porque el liquidador

podrá exigir, mediante proceso ejecutivo contra los socios, el

faltante del pasivo externo por cubrir, de acuerdo al respectivo

tipo societario. Pero, acá no se agota el tema de la solidaridad,

porque la Corte Suprema de Justicia (sentencia de 10 de enero

de 1995) recuerda que según el artículo 20 del Código

Sustantivo del Trabajo en el conflicto de leyes del trabajo y

cualquiera otra se prefieren aquellas, luego no quedará

17 Ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero

solamente al arbitrio del liquidador la exigencia a los socios,

sino que este derecho también es susceptible de ser ejercido

por los trabajadores y extrabajadores, si el liquidador en el

momento oportuno no lo hace”18.

Como quiera que ninguno de los socios de Colcurtidos S.A. fue citado al proceso

de tutela, la Corte Constitucional por Auto 022 de 1999 decidió declarar la nulidad

del aparte de la condena que contenía la declaratoria de responsabilidad solidaria

de los socios19.

2.2.3. Sentencia C-210 de 2000

En la sentencia C-210 de 2000 la Corte consideró que el derecho de asociación es

un instrumento necesario para la circulación de la riqueza y nada impide que el

legislador disponga que de las operaciones y deudas sociales responde

exclusivamente la sociedad comercial de responsabilidad limitada o la anónima y

no sus socios, tal como se consigna en los artículos 252, 353 y 373 del Código de

Comercio. Por lo tanto, como principio igualmente fundamental, la ley deja en claro

que no existe solidaridad entre estos tipos sociales y sus socios, salvo que el

legislador, de manera expresa e inequívoca, así lo establezca: “Por otra parte,

estima la Corte que la figura de la solidaridad es de creación legal, y también el

establecimiento de sus excepciones. Por lo tanto, bien puede el legislador, como

lo hizo en la norma cuestionada, introducir la responsabilidad solidaria como un

mecanismo tendiente a impedir, secreta, la práctica de la evasión tributaria”20.

2.2.4. Sentencia Su-1023 de 2001

18 Corte Constitucional, Sentencia T-014 de 21 de enero de 1999, M.P.: Alejandro Martínez Caballero. 19 Corte Constitucional, Auto 022 de 5 de mayo de 1999, M.P.: Alejandro Martínez Caballero. 20 Corte Constitucional, Sentencia C-210 del 1.º de marzo de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz.

Posteriormente, la Corte Constitucional en la sentencia SU-1023 de 2001 con

ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño, analizó el caso en el que un

grupo de pensionados perseguía el pago de sus mesadas pensionales por parte

de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. CIFM, que se

encontraba en trámite de liquidación obligatoria.

Al pronunciarse sobre varias acciones de tutela interpuestas por los pensionados

de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. CIFM sometida al

trámite de liquidación obligatoria, la Corte Constitucional le ordenó a su matriz,

Fondo Nacional de Cafeteros, con carácter transitorio, atender al pago inmediato

de las mesadas pensionales.

Según el análisis de la Corte Constitucional la Compañía de Inversiones de la

Flota Mercante S.A., estaba en situación de subordinación respecto de la

Federación Nacional de Cafeteros de manera que según su argumentación, de

conformidad con lo establecido en la disposiciones de la Ley 222 de 1995 existe

responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros por las

obligaciones de las CIFM.

La posición de la Corte fue objeto de duras críticas. Así por ejemplo Silva señaló:

“En nuestro parecer la sentencia de tutela SU-1023 de 2001 incurre en una

contradicción insalvable, puesto que al tiempo que proclama la vigencia de la

presunción de inocencia respecto de la matriz al reconocer que la presunción del

parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995 no es una presunción de

culpabilidad de la matriz, sino que la eventual responsabilidad de ésta tiene que

ser resuelta en el marco de un proceso que se ha de ventilar ante la justicia

ordinaria, sostiene también que para la protección de los derechos fundamentales

de los jubilados ha de declararse transitoriamente responsable a la matriz, es

decir, sin que haya habido proceso, sin que se haya decidido sobre la

responsabilidad que se debe establecer en el proceso ordinario, sin que la matriz

haya tenido ocasión de ser oída y vencida en juicio, se le declara culpable

transitoriamente. O sea, que para proteger transitoriamente un derecho al que se

le da rango de fundamental (el de la seguridad social), por su conexión con otros

derechos fundamentales (a la vida y a la salud) se desconoce el derecho

fundamental al debido proceso. En este caso no se trata de darle más peso a un

derecho fundamental que a otro, sino que se desconoce un derecho fundamental

para proteger otro u otros”21.

En esta sentencia, la Corte Constitucional consideró que el artículo 148 de la Ley

222 de 1995 (hoy derogado por el artículo 117 de La ley 1116 de 2006) establecía

una presunción según la cual si las actuaciones de la sociedad dominante

producían un efecto patrimonial adverso en la dominada, aquella era responsable,

salvo que desvirtuara la presunción. En el caso, la Corte Constitucional presumió

transitoriamente la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de

Cafeteros de Colombia, persona jurídica administradora de los recursos del Fondo

Nacional del Café.

El pronunciamiento significó que cualquier trabajador cuyas pensiones no le fueran

oportunamente satisfechas podía reclamarlas por vía de tutela, cuya acción podía

ser presentada ante cualquier autoridad judicial, pues la garantía de los derechos

de los acreedores de deudas laborales podía ejercerse dentro o fuera del proceso

concursal.

Además, según lo señalado en la sentencia, la acción de tutela debía resultarle

favorable a todos los trabajadores, inclusive aquellos que no hubieren interpuesto

ningún proceso específico para el pago de sus pensiones de jubilación.

21 Silva, Fernando, “Personificación jurídica, separación patrimonial y ejercicio de la actividad financiera”, ponencia publicada en La despersonalización societaria y el régimen de la responsabilidad, Universidad Javeriana, Bogotá, 2005, p. 261.

Pueden establecerse como subregla la siguiente: la acción de tutela es procedente

si el no pago de salarios o mesadas pensionales compromete alguno de los

siguientes aspectos: (i) se han vulnerado derechos constitucionales

fundamentales; (ii) se encuentran comprometidas personas de la tercera edad y

(iii) se ha afectado el mínimo vital del demandante o de su familia.

2.2.5. Sentencia Su-636 de 2003

Posteriormente en el caso Industrial Hullera S.A. -sentencia de tutela SU-636 de

2003- la Corte Constitucional reitera la doctrina expuesta en la sentencia SU-1023

de 2001 sobre responsabilidad transitoria de las sociedades controlantes por

pasivos pensionales de la controlada.

La sentencia SU-636 del 2003 confirmó la idea de responsabilidad presunta de

carácter temporal por parte de la sociedad matriz, mientras se produce un

pronunciamiento de la justicia ordinaria sobre la acción de levantamiento del velo

corporativo del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. Igual a como

había ocurrido en el anterior precedente, la Corte decidió proteger a los

pensionados de la sociedad filial, mediante la orden impuesta a las compañías

matrices en el sentido de suministrar recursos líquidos para el pago de esas

obligaciones:

“Para efectos de proteger los derechos fundamentales de los

pensionados de empresas en liquidación obligatoria, ha

presumido transitoriamente la responsabilidad subsidiaria de la

empresa controlante hasta cuando la justicia ordinaria decida el

asunto con carácter definitivo, teniendo en cuenta que la Ley

222 de 1995 presume la responsabilidad subsidiaria de la

matriz o controlante. Para ello ha ordenado a la entidad matriz

que responda subsidiariamente, en la medida en que la

sociedad subordinada incurra en cesación de pagos o no

disponga de los dineros necesarios para cancelar

oportunamente las obligaciones laborales, hasta por el ciento

por ciento (100%) del valor de las mesadas pensionales, en

atención al dinero que le falte al liquidador de la sociedad

subordinada para efectuar oportunamente estos pagos. La

aplicación de este criterio, con fundamento en la previsión legal

indicada, se inspira así mismo en el ideal de un orden justo

consagrado en el preámbulo de la Constitución Política, en

cuanto el mismo impone que la sociedad controlante, que se

beneficia económicamente con el ejercicio del control, asuma

las cargas en relación con terceras personas cuando la

sociedad subordinada se encuentre en estado de insolvencia o

de iliquidez por causa o con ocasión del mismo control”.

Afirma Silva: “A las sociedades que fueron calificadas como matrices de Industrial

Hullera S.A. se les imponen obligaciones de resultado que son por completo

ajenas a la figura del descorrimiento del velo corporativo y que no están previstas

en la normatividad que sirve de sustento al fallo, por cuanto para declarar la

responsabilidad de las sociedades calificadas como matrices se utiliza el

argumento de que concernía a éstas prevenir o impedir que la empresa controlada

hubiera devenido inviable, sin que para ello sea relevante que en la inviabilidad

hubieran pesado de manera significativa factores como los costos laborales

excesivamente altos o los estragos de largas huelgas (…)”.

2.2.6. Sentencia C-865 de 2004

Según la Corte “A contrario sensu, en las denominadas sociedades intuitus

pecuniae, tal y como ocurre con las sociedades anónimas, el legislador estimó

prudente salvaguardar la limitación de riesgo como manifestación del patrimonio

propio de accionistas y sociedad, en aras de dar preponderancia a otras

finalidades constitucionalmente admisibles, tales como, permitir la circulación de

riqueza como medio idóneo para lograr el desarrollo y el crecimiento económico

del país”.

Según la sentencia, la limitación de responsabilidad es un principio fundamental

del sistema económico al permitir el crecimiento y progreso en general. Así las

cosas, “negar la garantía de la separación patrimonial entre socios y sociedad es

desconocer la naturaleza jurídica autónoma de una persona moral, e implica privar

a la economía, al derecho y al Estado de la principal herramienta para fortalecer el

crecimiento y el desarrollo como pilares fundamentales de la Constitución

económica”.

La Corte dejó a salvo la posibilidad de que se puedan salvaguardar los derechos

de terceros, de manera que se impida el uso abusivo de la personalidad jurídica

de la sociedad, en especial, en aquellos casos en que se presenta fraude, engaño

o transgresión del orden público. Pero también se afirmó en la providencia que la

posibilidad de extender la responsabilidad en estos casos depende de las

hipótesis señaladas por el legislador, que es el órgano estatal facultado para

definir estos asuntos:

“Cuando se vulnera el principio de la buena fe contractual y se

utiliza la sociedad de riesgo limitado no con el propósito de

lograr un fin constitucional válido, sino con la intención de

defraudar los intereses de terceros, entre ellos los derechos de

los trabajadores, es que el ordenamiento jurídico puede llegar a

hacer responsables a los asociados, con fundamento en una

causal legal distinta de las relaciones que surgen del contrato

social. Es entonces en la actuación maliciosa, desleal o

deshonesta de los accionistas generadora de un daño para con

los terceros, en donde se encuentra la fuente para desconocer la

limitación de la responsabilidad y exigir de los socios la

reparación del daño acontecido”22.

En esta sentencia el fundamento para levantar el velo corporativo es el principio

de la buena fe, pues “la limitación de riesgo de las sociedades de capital, no es un

derecho absoluto que pueda ser utilizado de manera indiscriminada por los

asociados, pues si a partir de su uso se defraudan los intereses legítimos de

terceros, entre estos, los derechos de los trabajadores y pensionados, se pueden

acudir a las herramientas legales propias del levantamiento del velo corporativo,

para obtener la reparación del daño acontecido”.

2.3. Análisis dinámico

La primera sentencia que responde al problema planteado en este escrito, esto es,

si es constitucional que los socios de una sociedad por acciones respondan ante

el pago de obligaciones laborales provenientes del desarrollo del objeto social de

la sociedad, fue abordado solamente hasta el año 1997. Por lo que podría

afirmarse que su bien esta sentencia no fue dictada en la primera etapa de la

Corte23, sí hace un estudio doctrinario sobre el problema.

En la sentencia C-510, la Corte se había referido de manera clara a tal

responsabilidad. En sentencia de constitucionalidad la Corte había entendido que

si las decisiones de la controlante no fueron la causa eficiente para la liquidez de

la subordinada o si las decisiones se tomaban en beneficio de todo el grupo, el

levantamiento del velo corporativo resulta improcedente.

22 Corte Constitucional, sentencia C-865 de septiembre 7 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 23 López, Diego, ob. cit., p. 164.

A pesar de la claridad con la que la Corte señala en esta sentencia que se debe

garantizar el derecho de defensa de la matriz, tendiente a desvirtuar la presunción,

en las sentencias SU-1023 del 2001 y SU-636 del 2003 decidió tutelar el derecho

de los trabajadores, ordenando a las controlantes pagar el pasivo pensional de las

subordinadas en proceso concursal.

Las sentencias Su-1023 de 2001 y Su-636 de 2003 son sentencias

modificadoras24 que se desarrollaron alrededor del parágrafo del artículo 148 de

la Ley 222 de 199525, por lo que se refieren a la responsabilidad de las matrices

por pasivos de las controladas.

Podría afirmarse que la sentencias de tutela desconocen la sentencia C-510 de

1997 en la que la Corte sostuvo que la presunción del parágrafo del artículo 148

de la Ley 222 de 1995, se trataba, “… de una presunción iuris tantum, que puede

ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que

sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o

subsidiaria, sino que esta procede de motivos distintos”.

En la sentencia que a nuestro juicio es la sentencia dominante26, la Corte

Constitucional en sentencia C-865 de 2004 volvió a referirse al tema a propósito

de una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 272 y 373 del Código

de Comercio, disposiciones que establecen la limitación de responsabilidad en

sociedades de responsabilidad limitada y anónima, respectivamente.

24 Ibídem, p. 164. 25 La mencionada disposición establecía: “Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente”. 26 López, Diego, ob. cit. p. 165.

Así, después de los precedentes de las sentencias de unificación relativos a la

responsabilidad de matrices, la Corte cambia de perspectiva al declarar

constitucional el artículo 373 del Código de Comercio y poner de presente que es

un postulado esencial para el sistema económico, pues permite la generación de

empleo e incrementa las expectativas de recursos fiscales para el Estado. En esta

sentencia.

Es importante señalar que en la búsqueda de jurisprudencia no se encontraron

otros casos mas recientes que dieran respuesta al problema específico planteado

en este escrito, por lo que será esta sentencia la que cierre el análisis.

Esquema Línea Jurisprudencial

¿Es constitucional que los socios de una sociedad por acciones respondan

ante el pago de obligaciones laborales provenientes del desarrollo del objeto

social de la sociedad?

No, solo podrá

hacérseles

responsables

cuando hay mala

fe

C-510-97

M.P. Hernández

C-210-

T-014-99,

M.P. Martínez

Su-1023-01

Su-636-03

M.P. Araújo

Si, por tratarse de

obligaciones

laborales los

socios deben

responder

C-865-04

M.P. Escobar

Conclusiones sobre el esquema de la Línea

- La jurisprudencia laboral sobre sociedades de responsabilidad limitada hace

que estén evidentemente en situación de inferioridad frente a las

sociedades anónimas, respecto de la responsabilidad frente a los

acreedores de prestaciones laborales.

- La jurisprudencia de la Corte en sentencia de tutela generó controversias

relacionadas con la limitación de responsabilidad de los socios en la

sociedad de capital por excelencia, la anónima.

- La jurisprudencia de la Corte Constitucional en análisis de

constitucionalidad, a diferencia de lo que ocurre en sentencias de tutela,

establece con toda firmeza que la limitación de la responsabilidad en las

sociedades de capital es un principio plenamente vigente que sin embargo,

se encuentra condicionado a que no sea utilizado con abuso del mismo

para defraudar derechos de los trabajadores pues en tales eventos habrá

lugar a levantar el velo corporativo.

- Entre los años 2001 y 2003, la Corte ha desconocido su propio criterio, por

vía de tutela. En efecto, en la Sentencia C-510 de 1997 había dejado

establecido que la responsabilidad de la matriz es meramente subsidiaria.