Trabajo de comercial

Lnea jurisprudencial sobre la aplicacin del velo corporativo

Presentado a: Dr. Leonardo Espinosa

Presentado por: Maria Laura Cantillo Juan Carlos castilla Alfonso A Murgas

Sptimo Semestre

Universidad Sergio Arboleda Abril 16 de 2007 Bogota Colombia

TABLA DE CONTENIDO

1. Personera jurdica 1.1 Teora de la ficcin 1.2 Teoras negatorias de la personalidad jurdica 1.3 Teora pura del derecho 1.4 Teora del rgano o teora organicista 2. sociedades comerciales 3. ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURDICA Y TEORA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO. 3.1 3.2 3.3 3.4 3.5 Regla general Primera proposicin Segunda proposicin Tercera proposicin Cuarta proposicin

4. ELABORACIN DE LA LINEA JURISPRUDENCIAL 4.1 Argentina 4.2 Francia 4.3 Estados Unidos 5. Aplicacin de la Doctrina del Levantamiento del Velo en Colombia 6. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 6.1 Premisas jurisprunciales 6.2 De la limitacin de la responsabilidad societaria como pilar fundamental de la Constitucin Econmica. 7 Doctrina del Levantamiento del Velo en el Derecho 7.1 Jurisprudencia del Tribunal Supremo Espaol 8 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. 9 Conclusin 10 Bibliografa Espaol

PERSONERA JURDICA El velo corporativo se refiere a una espacie de cortina o tela que permite separar el patrimonio de quienes figuran como socios en una sociedad de capital del patrimonio de la sociedad como persona jurdica, de lo anterior se puede afirmar que el velo corporativo slo est presente en aquellas sociedades de capital con personera jurdica; por lo que es necesario precisar los conceptos de persona jurdica y persona natural o simplemente persona. Respecto al concepto de persona jurdica existen varias teoras; Ferrara nos recuerda que la palabra persona serva para designar la mscara que usaban los actores latinos para ampliar el volumen de su voz y concluye que la personalidad jurdica es algo semejante, una cualidad que el orden jurdico atribuye all donde lo considera conveniente. A continuacin expondremos las principales teoras sobre la persona jurdica: Teora de la ficcin: Savigny expresa que los derechos subjetivos son un poder atribuido a la voluntad y por lo tanto slo pueden tener derechos aquellos entes que tengan voluntad y los nicos que tienen voluntad son los seres humanos, pero el Estado puede otorgarle derechos a entes que no son seres humanos; la ficcin entonces consiste en otorgarle derechos y hacerlos capaces de contraer obligaciones a cosas que no son seres humanos. Teoras negatorias de la personalidad jurdica: Surgen como oposicin a la teora de Savigny aunque parten de la misma base, porque afirman igualmente que los nicos sujetos posibles de tener derechos son los seres humanos, pero dicen que en realidad las personas jurdicas fuera del ser humano no existen, lo que en realidad hay es un instrumento tcnico jurdico como un velo que cubre distintos grupos de personas que organizan su patrimonio con una finalidad determinada, entonces ese conjunto de personas y patrimonios es lo que se llama persona jurdica, pero en realidad no es un ente distinto; por lo que en ltimas no habra persona jurdica sino un conjunto de patrimonios de afectacin par determinados fines. Teora del sujeto aparente: Ihering dice que el tema de la personalidad jurdica es solo una apariencia, argumenta que no hay un sujeto de derecho nuevo sino que hay derechos y obligaciones

que tienen cada uno de los sujetos en proporcin al patrimonio que aportaron para esa conformacin. Teora de la propiedad colectiva: Planiol seala que debe hablarse ms bien de propiedades colectivas y no de personas jurdicas, l explica lo que es la persona jurdica como una concepcin similar al condominio, sealando que lo que existe es un patrimonio posedo por un grupo de personas y que cada uno tiene una porcin indivisa de dicho patrimonio. Teora pura del derecho: Kelsen niega la existencia de derechos subjetivos, afirma que solo hay derecho objetivo, es decir, el Has, el ordenamiento jurdico le atribuye a cada persona un Has de derechos y obligaciones; por lo tanto el ordenamiento jurdico as como imparte ese derecho objetivo tambin puede regular la conducta de varias personas, por consiguiente para Kelsen es indiferente la denominacin persona jurdica, porque es solo eso, una denominacin para describir la situacin en que el ordenamiento jurdico regula la conducta de varias personas en conjunto. Teora del rgano o teora organicista: Esta teora es todo lo contrario a la teora de la ficcin, Gierke dice que en realidad no hay ninguna ficcin, las personas jurdicas son realidades vivas existentes en la sociedad, son sujetos de derechos y obligaciones que forman un ente distinto al de cada una de las personas que lo componen, afirma tambin que las personas jurdicas tienen una voluntad propia y que la funcin del Estado es declarativa no constitutiva. Las anteriores teoras todas son muy respetables debido a la autoridad de sus autores, pero nosotros consideramos que la persona jurdica es una realidad, debido a la importancia que tienen hoy en da, porque no podemos desconocer que las personas recurren frecuentemente a la constitucin de personas jurdicas para desarrollar un determinado fin, personas jurdicas que tienen una dinmica dentro de la sociedad y por lo tanto es absolutamente necesario que el Estado las regule porque en dicha dinmica pueden estar involucrados intereses de otras personas, naturales o jurdicas. Nuestro ordenamiento jurdico, especialmente el cdigo civil en su libro primero se refiere a las personas naturales y jurdicas, el artculo 73 dice: Las personas son naturales y jurdicas. El artculo 74 define quienes son personas naturales son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin

El artculo 633 define las personas jurdicas Se llama persona jurdica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Las personas jurdicas son de dos especies: Corporaciones y fundaciones de beneficencia pblica. Hay personas jurdicas que participan de uno y otro carcter. Como se puede observar en la definicin que da el cdigo civil no se mencionan a las sociedades comerciales como personas jurdicas, pero estas se desarrollan en el libro segundo del cdigo de comercio y en la ley 222 de 1995.

SOCIEDADES COMERCIALES. En nuestro ordenamiento jurdico las sociedades comerciales pueden o no estar dotadas de personalidad jurdica. En esta trabajo nos referiremos primordialmente a las sociedades que son persona jurdica y donde la responsabilidad de los socios se limita al monto de sus aportes, es decir, las llamadas sociedades de capital, porque solo en estas sociedades se da el fenmeno del velo corporativo que permite separar el patrimonio de la sociedad del patrimonio de los socios individualmente considerados. Teniendo en cuenta las precisiones anteriores adoptamos la definicin de sociedad dad por Cesar Vivante en su tratado de derecho mercantil, l sostiene que la sociedad comercial es una persona jurdica que tiene contenido real, una voluntad propia, organizada en defensa de su propio fin Vivante expone adems que estas personas jurdicas surgen necesariamente de un contrato de sociedad, y adquieren una vida normal solo cuando dicho contrato se publica con algunas formas solemnes. Sostiene tambin que la sociedad es un sujeto de derecho distinto de la persona de los socios que estn interesados en la misma, ya que la sociedad es el verdadero titular de los derechos y obligaciones que se crean por su actividad. La anterior definicin es bastante similar a lo establecido en el ordenamiento comercial colombiano, pero podemos agregar que existen unos electos esenciales en todo contrato de sociedad que se pueden extraer del artculo 98 del cdigo de comercio, estos elementos son el nimus societatis, los aportes y la finalidad de obtener unas utilidades o nimo de lucro. Anteriormente se consideraba como elemento esencial la pluralidad de sujetos, pero dicho elemento ha sido dejado a un lado por los conceptos de empresa unipersonal y sociedad unipersonal, conceptos desarrollados por la ley 222 de 1995 en su artculo 71: mediante la empresa unipersonal una persona natural o jurdica que rena las calidades requeridas para ejercer el comercio, podr destinar parte de sus activos para la realizacin de una o varias actividades de carcter mercantil. La empresa unipersonal, una vez inscrita en el registro mercantil, forma una persona jurdica. Estos conceptos de empresa y sociedad unipersonal tambin han sido tratados por la corte constitucional en varias sentencias, entre ellas la sentencia c 624 de 1998 donde se dijo lo siguiente: La empresa unipersonal, conocida en algunas legislaciones como sociedad unipersonal, es una novedad en el derecho colombiano desde su presentacin en la ley 222 de 1995. Esta figura puede ser entendida

en trminos generales, como una empresa con personera jurdica, constituida por un solo socio o de propiedad de una sola persona. Es claro que la ley 222 de 1995, crea una nueva forma de organizacin empresarial, mediante la cual el comerciante puede destinar ciertos bienes a la realizacin de actividades mercantiles, con la garanta y el beneficio de la personalidad jurdica. Por consiguiente, esa determinacin no desestima ni desvirta la naturaleza contractual de las dems sociedades reguladas por el artculo 98 del cdigo de comercio, que quedo inclume con la reforma de la ley 222, sino que amplia el espectro de los actos que dan origen a la actividad mercantil. Para la Corte en todo caso, la figura de la empresa unipersonal es ms cercana a la sociedad unipersonal por las razones que veremos a continuacin, y en especial por la remisin que supletivamente se hace, a la aplicacin de las normas mercantiles relacionadas con la sociedad de responsabilidad limitada tradicional. Por otra parte podemos agregar que en nuestro ordenamiento las sociedades pueden ser regulares, irregulares o de hecho, esto atendiendo su proceso de formacin; de las anteriores slo en las regulares e irregulares se da el fenmeno del velo corporativo ya que ellas tienen personalidad jurdica, por el hecho de haberse constituido por escritura pblica. Tradicionalmente la doctrina internacional ha sostenido que el velo corporativo es propio de las sociedades annimas y que stas tienen dos caractersticas que las identifican, a saber, la limitacin de la responsabilidad y la divisin del capital social en acciones, es la primera de ellas la que nos permite hablar de velo corporativo. Se puede decir que el concepto de sociedad annima surgi en los siglos XVII y XVIII, relacionado con las compaas holandesas, inglesas y francesas dedicadas a la explotacin de los recursos econmicos de oriente y de Amrica; cada compaa se constitua a travs de una concesin soberana, y esta carta era la fuente de privilegio de la responsabilidad limitada. La sociedad annima permita con sus beneficios que si la iniciativa fracasaba, las prdidas no afectaran el patrimonio de los socios sino hasta el lmite de lo aportado. El cdigo de comercio francs de 1807 crea normativamente la sociedad annima, que hasta ese entonces slo poda existir en virtud de la concesin soberana. De lo anterior se puede concluir que la sociedad annima es una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados, administrada de acuerdo con los rganos que conforman la misma, liberando a los socios de toda responsabilidad respecto de los terceros. En el ordenamiento jurdico colombiano la sociedad annima est regulada en el ttulo Vl, captulo I del cdigo de comercio, al respecto

el artculo 373 dice: La sociedad annima se formular por la reunin de un fondo social suministrado por accionistas responsables hasta el monto de sus respectivos aportes; ser administrada por gestores temporales y revocables y tendr una denominacin seguida de las palabras sociedad annima o de las letras S.A si la sociedad se forma, se inscribe o se anuncia sin dicha especificacin, los administradores respondern solidariamente de las operaciones sociales que se celebren. Por ltimo creemos necesario sealar que el velo jurdico o corporativo no se puede predicar del grupo empresarial porque ste no es una persona jurdica, sin embargo sealamos que hay grupo empresarial cuando adems del vnculo de subordinacin, existe entre las entidades unidad de propsito y direccin; y se entiende que existe unidad de propsito y direccin cuando la existencia y actividad de todas las entidades persigan la consecucin de un objeto determinado por la matriz o controlante en virtud de la direccin que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas.

ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURDICA Y TEORA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO. Segn el diccionario de la real academia de la lengua espaola, la palabra abuso tiene varios significados, uno de ellos es el siguiente: Ejercicio de un derecho en sentido contrario a su finalidad propia y con perjuicio ajeno. De la definicin anterior podemos afirmar que el abuso de la personalidad jurdica se da cuando se emplea dicha figura jurdica en contra de la finalidad que la ley le ha dado, para defraudar o burlar a la misma ley en perjuicio de terceras personas que resultan afectadas por dicha accin. Como resultado del abuso de la personalidad jurdica , la doctrina en primer lugar y posteriormente la jurisprudencia han reaccionado para evitar que se utilice o use el derecho para defraudar al mismo derecho; es as como ha surgido la teora del levantamiento del velo, desestimacin de la personalidad jurdica o doctrina del disregard of the legal entity, segn la cual los jueces pueden prescindir o superar la forma externa de la persona jurdica para, penetrando a travs de ella, alcanzar a las personas y los bienes que se amparan bajo su cobertura. En gran parte del mundo ha tenido mucha acogida la obra del profesor alemn Rolf Serick Apariencia y realidad de las sociedades mercantiles. El abuso del derecho por medio de la persona jurdica. Segn Serick existe un abuso cuando con la ayuda de la persona jurdica se trata de burlar una ley, de quebrantar obligaciones contractuales o de perjudicar fraudulentamente a terceros; para desarrollar esta teora el autor elabora una regla general y cuatro proposiciones que permiten penetrar en el sustrato de la personalidad jurdica. Regla general: Cuando por intermedio de una persona jurdica se posibilita la burla de una disposicin legal, una obligacin contractual o se causa un perjuicio a terceros existe abuso de personalidad jurdica. Slo en estos tres casos puede alegarse que ha sido violada la buena fe, ya que de lo contrario la invocacin de la buena fe transforma todo el sistema de la personalidad jurdica. Primera proposicin: Si la estructura formal de la persona jurdica se utiliza de manera abusiva, el juez podr descartarla para que fracase el resultado contrario a derecho que se persigue, para lo cual prescindir de la regla fundamental que establece una radical separacin entre la sociedad y los socios.

Segunda proposicin: No basta alegar que si no se descarta la forma de la persona jurdica no podr lograrse la finalidad de la norma o de un negocio jurdico. Tercera proposicin: Las normas que se fundan en cualidades o capacidades humanas o que consideran valores humanos tambin deben aplicarse a las personas jurdicas cuando la finalidad de la norma corresponda a esta clase de personas. Cuarta proposicin: Si la forma de la persona jurdica se utiliza para ocultar que de hecho existe identidad entre las personas que intervinieron en un acto determinado, podr quedar descartada la forma de dicha persona cuando la norma que se deba aplicar presuponga que la identidad o diversidad de los sujetos interesados no es puramente nominal sino verdaderamente efectiva.

ELABORACIN DE LA LINEA JURISPRUDENCIAL. Para realizar la lnea jurisprudencial en primer lugar vamos a exponer cmo se ha tratado el tema de la teora del levantamiento del velo en varios pases como Argentina, Francia, Estados Unidos, Colombia y Espaa, tambin trataremos varias sentencias de dichos pases sobre el tema. En segundo lugar vamos a plantear el problema y por ltimo graficaremos la lnea jurisprudencial con base en las sentencias de los distintos pases. Argentina. En el ordenamiento argentino se establece el mismo principio consagrado en la legislacin colombiana de que todo dao debe ser indemnizado, as lo establece el artculo 1109 del cdigo civil de dicho pas Todo aquel que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio. Lo consagrado en este artculo permite que cualquier dao ocasionado por una sociedad annima que se pretenda escudar tras su personalidad jurdica sea indemnizado. En Argentina el caso emblemtico donde se aplica la teora del levantamiento del velo corporativo es el caso Swift Deltec, lo recuerda una sentencia del tribunal superior de la provincia de Ro Negro, al condenar a la Banca Nazionale del Lavoro en estos precisos trminos: Que la decisin aqu adoptada debe hacerse extensiva en forma concurrente o in solidum al grupo econmico denominado GRUPO BANCA NAZIONALE DEL LAVORO SPA, debiendo entenderse por grupo a la matriz y a sus filiales. Caso Ca. SWIFT de La Plata s.a. en el que el juez Dr. Salvador Mara Lozada, en sentencia del 8 de noviembre de 1971 rechazo el concordato preventivo presentado por la indicada compaa concursada, a la cual declar en quiebra, extendindole la falencia a otras sociedades del mismo grupo econmico a la que ella perteneca (se trataba del grupo DELTEC, cuya sociedad holding era DELTEC INTERNATIONAL, compaa con actividades en todo el mundo, no slo en el ramo frigorfico, sino tambin agropecuario y financiero) como sostuviera el magistrado, cuando los rganos de una filial estn subordinados a la voluntad de un holding internacional, y mediando una propuesta de concordato preventivo votado por otras empresas del grupo, las cuales contratan con la sociedad en condiciones muy ventajosas para aquellas, de todo ello resulta una verdadera afectacin al orden pblico y al legtimo derecho que sobre el

patrimonio de la concursada tenan los verdaderos acreedores. Esta sentencia tuvo un resultado ventajoso, ya que toda la masa acreedora configurada principalmente por obreros y consignatarios de hacienda, termin cobrando la totalidad absoluta de sus crditos con indexacin e intereses. Francia: En Francia no existe una norma especifica en cuanto a este tema, pero distintas normas abren la posibilidad de aplicar la teora del levantamiento del velo y as determinar si se ha cometido algn fraude a la ley, a los socios o a los acreedores. Ha sido labor de los jueces aplicar esta teora en el derecho francs, con base en la simulacin absoluta, la interposicin de persona o la teora de la apariencia, cada vez que los tribunales se encuentran en presencia de sociedades ficticias o de simple fachada. Estados Unidos: El derecho americano toma a la persona jurdica a travs de la teora de la ficcin. El caso Bank of the United States vs. Deveaux en 1809, seguido del caso Harris vs. Youngstone Brige Co. En 1898, el caso de Mobil Steel en 1977 y el caso Castleberry vs. Branscum, adems de una prolfera doctrina, dieron forma a la teora del levantamiento del velo en el derecho norteamericano. El caso Harris sienta el precedente de sociedades controlantes y controladas, la desestimacin de la personalidad para el supuesto caso de que a travs de estas vinculaciones se obtenga un resultado contrario a la equidad, lo que justifica hacer responsable a la controlante por los hechos de la controlada o dominada.

Aplicacin de la Doctrina del Levantamiento del Velo en Colombia En las situaciones de crisis empresariales, generadas en razn de la actuacin al interior de un grupo, comentbamos sobre la importancia que representaba el determinar la procedencia de las mismas en aras de la responsabilidad; argumentbamos que esta bien podra provenir de la actuacin de la matriz o subordinada, entendida esta ltima como filial o subsidiaria, cuando indistintamente la empresa operara como administradora o integrante del grupo, en adelante y por comodidad del trmino y su comprensin, emplearemos el calificativo de socio del grupo. Se podra considerar que el primer acercamiento de la jurisprudencia al tema de la desestimacin de la personera jurdica la encontramos en la sentencia C- 265/94, puesto que esta podramos considerarla como la fundadora, ya que la capacidad de suspender o cancelar la personera jurdica y poder traspasar esa ficcin es encontrada aqu en un primer momento proyectada por la corte, mientras que todava no se haba presentado un conflicto concreto sobre el tema en cuestin como lo veremos mas adelante donde estos conceptos se reiteran en las sentencias C-510/97, C- 843/99, C-210/00, C-865/04, adems de la sentencias unificadoras del 2001 y 2003 como veremos, en el cual se puede encontrar una posicin dominante de la corte con respecto al tema de la responsabilidad de las personas jurdicas y la posibilidad de la perdida de ella, adems de respaldo conceptual entre las sentencias ya citadas con el fin de desglosar el tema de la teora de riesgo y el levantamiento del velo. Ahora bien, con todo lo esbozado hasta el momento, cabe preguntarse sobre cul resulta ser el rgimen de responsabilidad al interior del grupo; al respecto hemos de concretar en lo siguiente como es la Responsabilidad en los Grupos de Sociedades en Colombia y tratar de darle aplicacin jurisprudencial. El Ordenamiento mercantil trae a colacin, en su normatividad, varios tipos de responsabilidad; La Ley 222 de 1995 en su artculo 241 queARTICULO 24. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES. El artculo 200 del Cdigo de Comercio quedar as: ARTICULO 200. Los administradores respondern solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad a los socios o a terceros. No estarn sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la accin u omisin o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. En los casos de incumplimiento o extralimitacin de sus funciones, violacin de la ley o de los estatutos, se presumir la culpa del administrador. De igual manera se presumir la culpa cuando los administradores hayan propuesto o ejecutado la decisin sobre distribucin de utilidades en contravencin a lo prescrito en el artculo 151 del Cdigo de1

modific el artculo 200 del Cdigo de Comercio, preceptu que los administradores de una sociedad debern responder de manera solidaria e ilimitada, por los perjuicios que por dolo o culpa le causen a la sociedad, a los socios y los terceros, siendo la salvedad, quienes no hayan tenido conocimiento de la actuacin o la hayan votado en contra, todo ello siempre que no la hubieran ejecutado. En trminos generales es una norma clara que no merece de mayor interpretacin, excepto cuando se refiere a quien es Administrador, pero no cabe realizar una disquisicin doctrinal cuando un instante antes, la misma Ley en su artculo 222 nos absuelve esta duda, al considerar como administradores al representante legal, al liquidador, al factor, a los miembros de juntas directivas y a quienes de acuerdo a los estatutos ejerzan o detenten esas funciones. Por otro parte, el artculo 253 de la citada Ley establece que el legitimado activamente para ejercer la accin social de responsabilidad no es ms que la misma empresa, de manera directa o indirecta, y adems sita en el mbito de la legitimacin pasiva a quienes precisamente no han cumplido con los deberes de buena fe, lealtad y diligencia propios del, ya desgastado trmino, buen hombre de negocios, es decir que el sujeto a demandar no resulta otro que el Administrador.

Comercio y dems normas sobre la materia. En estos casos el administrador responder por las sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por los perjuicios a que haya lugar. Si el administrador es persona jurdica, la responsabilidad respectiva ser de ella y de quien acte como su representante legal. Se tendrn por no escritas las clusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades ante dichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos ARTICULO 22. ADMINISTRADORES. Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones. ARTICULO 25. ACCION SOCIAL DE RESPONSABILIDAD. La accin social de responsabilidad contra los administradores corresponde a la compaa, previa decisin de la asamblea general o de la junta de socios, que podr ser adoptada aunque no conste en el orden del da. En este caso, la convocatoria podr realizarse por un nmero de socios que represente por lo menos el veinte por ciento de las acciones, cuotas o partes de inters en que se halle dividido el capital social. La decisin se tomar por la mitad ms una de las acciones, cuotas o partes de inters representadas en la reunin e implicar la remocin del administrador. Sin embargo, cuando adoptada la decisin por la asamblea o junta de socios, no se inicie la accin social de responsabilidad dentro de los tres meses siguientes, sta podr ser ejercida por cualquier administrador, el revisor fiscal o por cualquiera de los socios en inters de la sociedad. En este caso los acreedores que representen por lo menos el cincuenta por ciento del pasivo externo de la sociedad, podrn ejercer la accin social siempre y cuando el patrimonio de la sociedad no sea suficiente para satisfacer sus crditos. Lo dispuesto en este artculo se entender sin perjuicio de los derechos individuales que correspondan a los socios y a terceros.3 2

Hasta aqu no parece existir ningn inconveniente, tratndose de crisis empresarial y llevndola al campo de la liquidacin, el respaldo que se obtiene del artculo 206 de la Ley 222 de 19954 que seala la responsabilidad solidaria de los administradores por los daos ocasionados a socios o a terceros en razn de haber entorpecido el pago del pasivo externo y cuando los bienes a liquidar no alcancen para solucionarlo. Con todo, no es de extraar esta concordancia en el articulado; entretanto la responsabilidad de los socios, igualmente tipificada en el ordenamiento, difiere, como ha de ser, de la de los administradores. Por otro lado y en el mismo campo de la crisis empresarial y la liquidacin, el artculo 207 de la referenciada ley, establece que cuando los bienes a liquidar sean insuficientes y se pruebe que el socio utiliz la sociedad para defraudar a terceros, aquellos se harn cargo del faltante del pasivo externo a prorrata de su inversin en la empresa, lo cul nos lleva a pensar que estamos cerca de un tipo de responsabilidad conjunta, lo que es lo mismo una responsabilidad subsidiaria limitada al monto de lo aportado. Pero vayamos un poco ms all y ubiqumonos en el artculo 148 de la Ley 222 de 1995 al tratar el tema de la acumulacin procesal en situaciones de crisis empresarial; sobre el particular precepta la norma:Artculo 148 Pargrafo.- Cuando la situacin de liquidacin obligatoria haya sido producida por causa o con ocasin de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinacin y en inters de sta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responder en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumir que la sociedad se encuentra en esa situacin concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, segn el caso, demuestren que sta fue ocasionada por una causa diferente. Si pensamos que tan complicado resultara aplicar esta normatividad a una realidad jurdica como la de los grupos, en principio no hallaramos grandes inconvenientes ms all de los propios de una deficiente lectura del articulado. La realidad econmica de los grupos empresariales se ha caracterizado precisamente por no seguir unos parmetros definidos en una norma, me explico, cuando se presenta un grupo empresarial, lo comn resulta que el mismo no se haya

4 ARTICULO 206. DE LOS ADMINISTRADORES. Cuando los bienes de la liquidacin sean insuficientes para solucionar el pasivo externo, y el pago se hubiere entorpecido por las acciones u omisiones de los administradores de la entidad deudora, stos respondern solidariamente por los daos y perjuicios que hubieren ocasionado a los socios y a terceros.

establecido conforme a un contrato, si se quiere al modelo contractual alemn, o que el grupo no funcione bajo aquellas condiciones de matriz y subordinada, que deben aducirse frente a la Administracin, lo extraordinario es que se realice, lo comn es que nunca se haga. Ahora bien si varias sociedades, en virtud de un contrato deciden agruparse, conservando su autonoma jurdica y renunciando a parte de la libertad econmica, que conjuntamente es transferida al grupo al que pertenecen, se ha creado una nueva forma de concentracin del poder empresarial, ha nacido un grupo con el fin de buscar el crecimiento individual de las empresas a travs de la maximizacin de sus beneficios en la medida que produzcan, comercialicen, encaucen o redistribuyan los recursos entre sus miembros, a travs de unos mismos propsitos. Efectivamente, en este caso, del contrato se deriva la creacin del grupo, lo cual implica que desde un comienzo se establece quin es la matriz, quienes son sus subordinadas, cul es el papel desempea la sociedad dominante al interior del grupo y por ende cul es su representacin al exterior del mismo, pues resulta comprensible que en la medida en que la matriz se presente como una simple integrante del grupo empresarial sus efectos sern distantes a si se exterioriza como un simple administrador del grupo de sociedades, o si se quiere, bien puede una sociedad dominante ser solo gestor del grupo como tambin socio del mismo, pues lo que realmente importa es el beneficio econmico individual, que solo se alcanza cuando se desarrolla conjuntamente con las otras sociedades. Puede ocurrir que evidentemente exista un control y que adems se haya configurado un grupo, no obstante, puede suceder que no exista tal participacin entre sociedades, ni directa ni indirectamente, y sin embargo la motivacin econmica de todas las empresas los lleva a la conformacin de un grupo con un solo fin, la maximizacin de los beneficios individuales que nicamente puede ser alcanzada a travs de la ambicin colectiva del grupo; no se puede concebir un grupo de sociedades donde la competencia est determinada por la ambicin individual, pues solo en la medida en que se beneficie econmicamente la colectividad, y por ende el tiempo, se tratar de un grupo empresarial. Entre tanto, si para encontrar el mejor resultado cada uno de los integrantes del grupo ha de dar lo mejor tanto para s como para el grupo, resulta econmicamente indiferente el tamao de la sociedad (grande o pequea), no importa que estemos frente a una empresa matriz o subordinada oque el control se ejerza a travs de una

participacin accionarial o por intereses ms all de los econmicos; no afectara en lo ms mnimo, lo relevante en el campo jurdico y econmico resulta ser la intencin, por qu de la ambicin individual en la competencia en inters de la colectiva, en otras palabras, lo que realmente atae es el propsito y la direccin que une a los sujetos en la aventura econmica. Si aplicamos estos preceptos a los ya expuestos sobre el papel que desempean los integrantes del grupo, claramente vislumbramos como la responsabilidad se hace ms notable, pues si no afecta la participacin para efectos de responsabilidad si lo har el hecho de determinar cules la ambicin del integrante, en la medida que si este propsito es el de gestionar o convertirse en un claro director del grupo, estaramos frente a una responsabilidad derivada de los administradores (Responsabilidad Solidaria e Ilimitada), mientras que si la nica finalidad individual fue precisamente la ambicin colectiva, en inters a la maximizacin de la individual, el rgimen de responsabilidad ser el propio del que se aplica a los socios (Responsabilidad Subsidiaria y Limitada). En la medida en que no puede derivarse de la participacin o el control una responsabilidad, pues aquella resulta insignificante, hemos de puntualizar en la ambicin, ya que las relaciones grupales estn abiertas a una confusin de actividades, en otras palabras, cuando existe un grupo de sociedades, los administradores resultan muchas veces comportndose como socios o al revs, socios como administradores; por esto se hace necesario conocer que tipo de responsabilidad se puede dar en las relaciones externas e internas. En trminos generales en las relaciones, en lo que concierne con nuestro tema de la dominante, la responsabilidad puede venir dada por la existencia de un contrato, por la confianza creada o por la correspondiente actuacin perjudicial, sin embargo, estas se vislumbran frente a socios y a la sociedad por el comportamiento, lo que resulta ser lo mismo, por la actuacin o la responsabilidad interna; por el contrario, la responsabilidad externa, frente a terceros, se presenta fundada no en la actuacin o el comportamiento sino en la confianza depositada. No obstante, tanto una o como la otra necesitan, para poder imputarle la responsabilidad a la dominante, probar en primer lugar la ambicin o la unin de propsito y direccin para luego probar que, a travs del comportamiento, no se cumpli con los deberes de buena fe, lealtad y diligencia del buen hombre de negocios,aunque cabe apuntar que el demandante adems de probarla existencia de la obligacin y el incumplimiento, en nuestro concepto, deber establecer que la dominante no fue diligente, dejando a esta ltima la carga de la exoneracin.

Una vez realizadas estas consideraciones y de regreso a nuestro artculo 148 pargrafo de la ley 222 de 19955, se deriva de aquel una primera inquietud frente a la actuacin de la dominante. Si la matriz hade responder de manera subsidiaria por las obligaciones de su subordinada, implica esto que debe entenderse como un tipo de responsabilidad emanada de los socios integrantes del grupo, o por el contrario, la actuacin que determina el comportamiento como inadecuado, orienta nuestra forma de pensar a la responsabilidad proveniente como si se tratara de un administrador. Sobre el particular mucho es lo que se ha discutido y el mejor ejemplo de ello ha sido la doctrina alemana, sin embargo, en algn estado que nos parece relevante, se ha concluido que la responsabilidad fundada en la confianza comporta tanto una responsabilidad externa como una responsabilidad interna, por comportamiento o por actuacin; y que la nica diferencia de peso es a la hora de determinar quien se encuentra legitimado activamente para alegarla, los terceros, si es por la confianza, o las subordinadas, si es por el comportamiento o la actuacin. En resumen, hasta aqu hemos podido constatar el tema de la responsabilidad desde tres grandes rbitas, una primera determinada por el ordenamiento jurdico, donde la propia ley es la que fija, para situaciones concretas de inters pblico, los casos de responsabilidad estructural de la sociedad dominante, como acontece en el caso de las circunstancias ambientales o en lo tocante con los consumidores (productos defectuosos); en otro campo de aplicacin se halla la naturaleza contractual de la responsabilidad, inspirador del modelo contractual alemn y de escasa o nula aplicacin en nuestro ordenamiento, que circunscribe la responsabilidad a la voluntad de las partes o a las reglas generales de contratacin; finalmente, la naturaleza de la responsabilidad bien puede presentarse en el mbito5 ARTICULO 148. ACUMULACION PROCESAL. Cuando simultneamente con el trmite del concordato y antes de ser aprobado el acuerdo, se adelanten concordatos de otras entidades vinculadas entre s por su carcter de matrices o subordinadas, o cuyos capitales estn integrados mayoritariamente por las mismas personas, sea que stas obren directamente o por conducto de otras personas jurdicas, de oficio o a solicitud de cualquiera de los acreedores o del deudor, la Superintendencia de Sociedades decretar la acumulacin de ellos, mediante el trmite que para la acumulacin de procesos establece el Cdigo de Procedimiento Civil.

PARAGRAFO. Cuando la situacin de concordato o de liquidacin obligatoria haya sido producida por causa o con ocasin de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinacin y en inters de sta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responder en forma subsidiaria por las obligaciones de aqulla. Se presumir que la sociedad se encuentra en esa situacin concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, segn el caso, demuestren que sta fue ocasionada por una causa diferente. (Jurisprudencia ) Corte Constitucional: - Pargrafo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-510-97 del 9 de octubre de 1997, Magistrado Ponente, Dr. Jos Gregorio Hernndez Galindo.

negocial, encuadrndose la misma en el comportamiento o la actuacin que la sociedad dominante haya ejercido sobre alguna de sus subordinadas, claro est, en detrimento de esta o de terceros. Ahora bien, en este ltimo mbito, ha de precisarse sobre si este comportamiento est o no orientado a la direccin o gestin del grupo, si lo est, entraramos en el campo de la responsabilidad por administracin y en este punto, nuevamente, debemos remitirnos al artculo 23 de la Ley 222 de 19956, pues es all donde se contemplan las Sentencia de la Corte Constitucional de 26 de septiembre de 2001 -Sala Plena-No. de Rad: SU-1023-01. M.P: Jaime Crdoba Trivio. Acciones de tutelas instauradas por Librada de Dios Viuda de Fajardo, Jaime Osorio Avendao, Jos Hover Morales Garca, Daniel Villarreal Quesedo y Fiduciaria Petrolera S.A., Fidupetrol Vs. la Compaa de Inversiones de la Flota Mercante S.A. y otros; Sentencia de la Corte Constitucional de 31 de julio de 2003 -Sala Plena- No. De Rad: SU-636-03. M.P: Jaime Araujo Rentera. Acciones de tutela instauradas por Lus Mesa Marn, Oscar Emilio Muriel y otros y Manuel Daro Crdenas Colorado Vs. Industrial Hullera S.A. en Liquidacin Obligatoria y Otros; Ms recientemente, pero entorno a este ltimo caso, Sentencia del Juzgado Sexto Civil del Circuito de Medelln de 8 de junio de 2004. Proceso Ordinario Declarativo de responsabilidad subsidiaria artculo 148 Ley 222 de 1995 por Industrial Hullera en Liquidacin Obligatoria Vs. Fabricado S.A, Coltejer S.A y Cementos El Cairo S.A, donde condenan a estas ltimas;

ARTICULO 23. DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES. Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirn en inters de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. En el cumplimiento de su funcin los administradores debern: 1. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social. 2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias. 3. Velar porque se permita la adecuada realizacin de las funciones encomendadas a la Revisora Fiscal. 4. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad. 5. Abstenerse de utilizar indebidamente informacin privilegiada. 6. Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspeccin de todos ellos. Abstenerse de participar por s o por interpuesta persona en inters personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorizacin expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas. En estos casos, el administrador suministrar al rgano social correspondiente toda la informacin que sea relevante para la toma de la decisin. De la respectiva determinacin deber excluirse el voto del administrador, si fuera socio. En todo caso, la autorizacin de la junta de socios o asamblea general de accionistas slo podr otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad.

6

Finalmente, Sentencia del Tribunal Superior de Medelln de 13 de octubre de 2004. Proceso Ordinario Declarativo de responsabilidad subsidiaria artculo 148 Ley 222 de 1995. Apelacin en el proceso de Industrial Hullera en Liquidacin Obligatoria Vs. Fabricado S.A, Coltejer S.A y Cementos El Cairo S.A., donde revoca la decisin anterior. Interesante resulta la posicin que debe adoptar en casacin el Alto Tribunal nacional sobre este tema, motivo por el cual quedaremos a la expectativa del mencionado pronunciamiento. De los deberes generales que han de respetar los administradores; buena fe, lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios, criterios que en buena medida se estn desconociendo en el actuar de los administradores, por esta razn cabe preguntarse si estos deberes del artculo 23 no abarcan un campo ms amplio que el simplemente pretendido buen hombre de negocio. Sobre el particular, resulta interesante comprender que estos deberes se han quedado cortos a la hora de determinar la responsabilidad, al respecto cabe observar lo que en derecho comparado, concretamente el sistema americano y alemn, han pretendido al traer a colacin unas pautas de comportamiento para los administradores, verbi gratia, para el sistema estadounidense, el comportamiento se basa en obligaciones descuidado, sin inters propio contrario a derecho y con la presuncin, que su actuar resulta lo ms adecuado para la sociedad; por su parte, para el sistema germnico el comportamiento se basa en un deber de diligencia que trae aparejado un deber de direccin, legalidad y organizacin, donde quien alega la falta de diligencia debe probarla salvo en lo que respecta al incumplimiento de la legalidad que compete al gestor desvirtuar; en este mismo sentido, lo que para grupos representa un deber de organizacin y gestin y otro de diligencia y lealtad, basados estos ltimos en el principio de la buena fe e incluyendo en los mismos el deber de fidelidad. Para concluir este tema de la responsabilidad en los grupos de sociedades, hemos dejado un espacio prudente para dedicarlo a una de las cuestiones que en principio resultaran ser de procedimiento; nos referimos a las acciones que se derivan de las actuaciones al interior del grupo por parte de los integrantes del mismo, concretamente a los comportamientos por parte de los administradores. As las cosas, observamos como el ordenamiento mercantil consagra alo largo de la sistematizacin, un mecanismo de amparo que procede contra cualquier comportamiento o actuacin que llegue a transgredir los deberes de gestin-organizacin y diligencia-lealtad,

propio de los gestores. Estas pautas se consagran en Business Judgement Rule, que fue sistematizado por American Law Institute7. En este caso nos referimos a la accin social de responsabilidad consagrada en el artculo 25 de la Ley 222 de 1995, que comporta un tipo exclusivo de herramienta tutelar, en la medida en que nicamente puede ser ejercida por la sociedad o a favor de esta y contra los administradores, previa aprobacin de la asamblea o junta de socios, salvo en lo tocante a la liquidacin obligatoria de que trata el artculo 166 numeral 14 en concordancia con los artculos 206 y artculo 207 de la citada Ley. De igual forma, se precepta en el ordenamiento otro tipo de mecanismo jurdico de proteccin, nos referimos a las acciones individuales de responsabilidad, que encuentra su fundamento en los artculos 233 y 235 de la Ley 2228 de 1995, de igual forma, en el inciso final del artculo 25 y en el mismo artculo 24 de la ya referenciada Ley. Estas acciones individuales, al igual que la accin social, se ejerce contra los administradores, sin embargo, en este caso no es alegada por la sociedad o a favor de esta sino que la ejerce cualquier sujeto entendido como tercero o socio, que se sienta que se le ha ocasionado un perjuicio en su patrimonio por causa o con ocasin de la actuacin del administrador. Ahora bien, se podra preguntar s este tipo de acciones de responsabilidad estn diseadas, de manera exclusiva, para obtener un resarcimiento del dao ocasionado por parte del administrador de la sociedad, que sucede cuando estamos frente a un grupo fctico de sociedades, o mejor an, que sucede cuando se trata de una administracin de hecho, a la sombra u oculta y est incurso un grupo empresarial, en principio diramos que el administrador de una sociedad ha de responder por sus actuaciones, bien sea que las mismas provengan de aquel administrador legalmente reconocido o que el comportamiento sea de un sujeto que, existiendo un administrador legal, se apropia de estas funciones y se muestra como tal.ENGRCIA ANTUNES, Jose A. Liability of Corporate Groups. Autonomy and Control in ParentSubsidiary Relationships in US, German and EEC Law. An International Perspective and Comparative Perspective. Deventer-Boston. Klewer Law and Taxation Publishers.1994.12. ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor Y WOLFF, Martn8 ARTICULO 233. REMISION AL PROCESO VERBAL SUMARIO. Los conflictos que tengan origen en el contrato social o en la ley que lo rige, cuando no se hayan sometido a pacto arbitral o amigable composicin, se sujetarn al trmite del proceso verbal sumario, salvo disposicin legal en contrario. ARTICULO 235. TERMINO DE PRESCRIPCION. Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas del incumplimiento de las obligaciones o de la violacin a lo previsto en el Libro Segundo del Cdigo de Comercio y en esta ley, prescribirn en cinco aos, salvo que en sta se haya sealado expresamente otra cosa. 7

No obstante, y lo comn es que ocurra, no siempre aquel sujeto desea mostrase como gestor, al contrario, considera ms conveniente no figurar como administrador, ni de manera directa ni de forma indirecta, y sin embargo poder detentar una posicin privilegiada en la direccin. Es claro que esta situacin, sobre la que volveremos ms adelante y que la doctrina extranjera ha denominado administracin de hecho, es susceptible de presentarse en una sociedad, empero, qu tanta podra decirse que existen otros tipos de accin de responsabilidad, sin embargo consideramos que aquellas que provienen del liquidador o por no haber sido instaurada por la sociedad, estn cobijadas en la propia accin social de responsabilidad, con las claras matizaciones que en uno y otro evento han de dar separa los casos en particular. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Sentencias unificadoras No: SU-1023-01 y SU-636-03 El reconocimiento por parte de nuestro Ordenamiento jurdico de un concepto como grupo empresarial ha de ser vislumbrado desde un solo punto de vista, cul es, que dicha legitimidad del grupo no puede servir de justificacin para la realizacin de actos que transgredan otros intereses conexos al mismo. Con todo, se carece de una sistematizacin normativa adecuada que propenda por el restablecimiento de derechos, ampliacin de deberes y la asuncin de responsabilidades; y tal vez es este ltimo uno de los aspectos ms controvertidos tanto por la doctrina nacional e internacional, as como por la jurisprudencia. Abordaremos estos comentarios a las sentencias desde la rbita de la responsabilidad existente dentro de dos grupos de empresas, sin embargo cabe aclarar antes, que es prudente puntualizar en los siguientes aspectos: un grupo adems de contener una relacin de diversas personas morales e incluso fsicas, tambin tiene presente un matiz estructural u organizativo que refleja un control o una direccin unitaria, que no es ms que una vinculacin entre sociedades y la subordinacin de estas a otra; no Es importante aclarar en aras de la controversia jurdica, que de conformidad con la rbita jurisprudencial presente en estos lineamientos y la forma como se ha extendido en muchos aspectos asuntos como la responsabilidad, he estimado, repito, bajo la visin discutible empleada por la Corte, que perfectamente podramos estar en presencia de grupos empresariales y no de simples situaciones de control, me explico; este ente constitucional ha considerado que adems de las situaciones de control previstas en los artculos 260 y

261 del C.Co. en que puedan circunscribirse las sociedades controlantes, las mismas han sido las nicas beneficiarias del desarrollo del objeto social de las subsidiarias en cuanto han obtenido un beneficio econmico de aquellas, reflejado, por una parte, en la adquisicin de la produccin carbonfera de la subordinada, y por la otra, en el desarrollo de actividades de mercadeo, transporte y comercializacin del caf. As las cosas, si solo he de tener presente estas circunstancias perfectamente puedo inferir dicho raciocinio, y esto en razn al siguiente argumento: el artculo 28 de la ley 222/95 prescribe que frente a un grupo empresarial nos hallamos, cuando adems de existir un vnculo de subordinacin, el cual se pone de presente en los artculos 26 y 27 de la Ley 222/95 que modificaron los artculos 260 y 261 del C.Co. sobre el capitulo de Matrices y Subordinadas, concurra una unidad de propsito y direccin. Este concepto unidad de propsito y direccin obedece no solo a lo esbozado en el artculo 28 (la consecucin de un objetivo determinado por la matriz o controlante) sino que va mucho ms all, encierra un criterio econmico que por su naturaleza es cambiante, reflejando as una realidad empresarial que, considera la Corte, ha sido puesta de presente en sus pronunciamientos. Concluimos dejando plasmada esta idea; habr realmente unidad de direccin cuando se invista al controlante con facultades para implantar polticas, estrategias y diseos econmicos, administrativos o financieros, existir unidad de propsito cuando confluya una finalidad reconocida por todos en beneficio del grupo; por ende, analgicamente, mal se puede extender a juicios conceptos y responsabilidades. Obstante este estudio de responsabilidad no ha de ser a la ligera pues ha de tener presente la realidad econmica imperante en el mercado, que significa el no perder de vista al grupo como una organizacin mercantil, como un ente econmico con polticas unitarias a seguir, que bien pueden traducirse en unas directivas de reduccin de coste. Por otra parte, la responsabilidad en los grupos implica que la misma bien puede provenir de la sociedad dominante por haber asumido la direccin de grupo o derivar del rgano de administracin de la matriz al ejercer su poder de conformidad con sus funciones. Ciertamente, si la responsabilidad proviene de la sociedad dominante, esta puede circunscribirse a una materia contractual o extracontractual, mientras que si emana del rgano de

administracin, indefectiblemente nos enmarcaramos dentro de una responsabilidad orgnica. Ahora bien, podramos cuestionar sobre cules fueron los parmetros a seguir que tuvo en cuenta la Corte Constitucional al proferir sendos pronunciamientos en materia de crisis empresarial y si esta observ la existencia o no de una responsabilidad contra los administradores o si bien se abord el criterio de crisis empresarial desde el mbito del abuso de la personalidad jurdica. Consideramos pertinente que ms all de una trascripcin literal de los fallos, se hace necesario profundizar en las posibles consecuencias jurdicas y econmicas que pueden derivarse de los mismos, sin desconocer, claro esta, la importancia que suscita la relacin de hechos y fundamentos de derecho de los mismos; por esta razn a continuacin expondr de manera breve, y sin el nimo de caer en la monotona investigativa, lo que califico como premisas jurisprudenciales, para luego si poder introducirme en las consideraciones propiamente dichas a los pronunciamientos en cuestin. PREMISAS JURISPRUDENCIALES - Sentencia de la Corte Constitucional de 26 de septiembre de 2001 Sala Plena- No. de Rad: SU-1023-01. M.P: Jaime Crdoba Trivio. Acciones de tutela instauradas por Librada de Dios Viuda de Fajardo, Jaime Osorio Avendao, Jos Hover Morales Garca, Daniel Villarreal Quesedo y Fiduciaria Petrolera S.A., Fidupetrol Vs. La Compaa de Inversiones de la Flota Mercante S.A. y otros. Bsicamente se trata de una sociedad annima Compaa de Inversiones de la Flota Mercante S.A. (en adelante Flota Mercante o FM) que fue adquirida (80%) por la Federacin Nacional de Cafeteros (en adelante Federacin o FNC) con cargo a unos recursos parafiscales del Fondo Nacional de Caf (en adelante Fondo). El 31 de julio de 2000 la Flota Mercante entr en liquidacin obligatoria, estando en cesacin de pagos frente a sus acreedores (Pensionados) desde septiembre de 1999; un grupo de ellos acudi a la accin de tutela para reclamar la proteccin de su derecho al pago oportuno de las mesadas pensinales y en cumplimiento de ellas el liquidador de la FM cancel a los pensionados $3.500.oo millones. Esto motiv que a travs del mecanismo de proteccin de tutela se pretendiera el pago de las mesadas adeudadas. En junio de 2001 la Federacin entreg a la Flota Mercante, unos recursos que provenan de operaciones REPO realizadas, con estos el

liquidador cancel a todos los pensionados las mesadas de agosto de 2000 a mayo de 2001 y la mesada adicional de diciembre de 2000, quedando pendiente las que se causaron, con anterioridad a la decisin de declarar la liquidacin obligatoria, de aquellos pensionados que no fueron amparados o no acudieron a la tutela, es decir, las de septiembre de 1999 a julio de 2000. El 3 de agosto de 2001, el Superintendente de Sociedades calific y gradu los crditos de la Flota Mercante, y en relacin con los pasivos los crditos laborales, sin embargo en cuanto a los activos es necesario realizar los inventarios, avalos y enajenacin de activos para obtener liquidez para el pago de los crditos previamente calificados y graduados. En diciembre de 2000 se culmin la etapa de inventarios y luego se design a la Compaa de Banca de Inversin INCORBANK S.A. como avaluador de los activos de la F.M. En este momento se encuentran realizando el avalo y una vez concluido se entrar a enajenar los activos. Empero a juicio del liquidador, El avalo de estos activos tiene un contenido altamente tcnico que depende de varios factores (rentabilidad, burstil, estados financieros, dividendos arrojados, comportamiento histrico, situacin de la economa, etc.) motivo por el cual no es posible hacer una estimacin de cual ser el resultado que obtenga la Banca de Inversin. Se prev un perodo en que el flujo de caja no alcanzar para pagar mensualmente las mesadas de los pensionados. En este estado le corresponda a la Corte Constitucional determinar cuando procede la accin de tutela que ordene el pago de mesadas pensinales y los pagos a las entidades prestadoras del servicio de salud a los pensionados a cargo de una entidad en liquidacin obligatoria que no dispone de recursos suficientes para garantizar tales pagos y cuya propiedad accionara corresponde a recursos parafiscales; determinar si frente a una empresa en estas condiciones, la orden de pagar las mesadas pensinales vulnera el derecho a la igualdad de participacin que les asiste a los dems pensionados no tutelantes; finalmente, establecer (si la tutela constituye va judicial idnea para decretar la procedencia del principio de responsabilidad subsidiaria del Estado, de la solidaridad empresarial de la entidad matriz o de alguno de los mecanismos de normalizacin de pasivos pensinales.). En trminos generales la Corte Constitucional resolvi, conceder la proteccin invocada por los pensionados de la Flota Mercante y en consecuencia ordenar al liquidador el pago de las mesadas, sin embargo y para el desarrollo del caso, en los numerales octavo y noveno se resolvi tal vez una de las cuestiones de mayor controversia jurdica y que a continuacin trascribo: () Octavo.-

Ordenar a la Federacin Nacional de Cafeteros Fondo Nacional del Caf, con carcter transitorio y en la medida en que el Liquidador de la CIFM no cuente en la actualidad con recursos suficientes para atender su obligacin principal del pago inmediato de mesadas pensinales, que, dentro de los treinta (30) das siguientes a la notificacin de esta sentencia, ponga a disposicin del Liquidador de la Compaa de Inversiones de la Flota Mercante, en liquidacin obligatoria, los dineros suficientes a efecto de que ste proceda a la liquidacin y pago de las mesadas adeudadas desde junio de 2001 a todos los pensionados a cargo de la CIFM. Igualmente pondr a disposicin del liquidador los recursos suficientes para que ste cancele, hacia el futuro y de manera oportuna, las mesadas que se vayan causando en la liquidacin obligatoria a todos los pensionados de la CIFM, en cuanto sean exigibles y en la medida en que la CIFM no tenga la liquidez para hacerlo. Esta orden tiene carcter transitorio y no implica pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad que pueda corresponder a la Federacin como entidad matriz frente a las obligaciones de la CIFM, en liquidacin obligatoria, al tenor de lo dispuesto en el artculo 148 de la ley 222 de 1995, asunto que es de competencia de los jueces ordinarios. La orden que aqu se emite tendr vigencia hasta la culminacin del proceso judicial orientado a establecer la modalidad de responsabilidad y la titularidad de la misma. Noveno.- Ordenar a la Federacin Nacional de Cafeteros Fondo Nacional del Caf, con carcter transitorio, en la medida en que el Liquidador de la CIFM no cuente en la actualidad con recursos suficientes para atender su obligacin principal del pago inmediato de los crditos correspondientes a aportes de salud, que, dentro de los treinta (30) das siguientes a la notificacin de esta sentencia, destine los dineros suficientes y cancele, en cuanto no lo haya hecho el liquidador que la Compaa de Inversiones de la Flota Mercante, en liquidacin obligatoria, las deudas que esta Compaa tenga con las entidades prestadoras del servicio de salud por afiliacin y aportes correspondientes a todos los pensionados a cargo de la CIFM. La Federacin Nacional de Cafeteros Fondo Nacional del Caf cancelar hacia el futuro, de manera oportuna y en cuanto la CIFM no tenga la liquidez para hacerlo, los aportes a las entidades prestadoras del servicio de salud para garantizar hacia adelante el servicio a todos los pensionados de la CIFM, en liquidacin obligatoria. Esta orden tiene carcter transitorio y no implica pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad que pueda corresponder a la

Federacin como entidad matriz frente a las obligaciones de la CIFM, en liquidacin obligatoria, al tenor de lo dispuesto en el artculo 148 de la ley 222 de 1995, asunto que es de competencia de los jueces ordinarios. La orden que aqu se emite tendr vigencia hasta la culminacin del proceso judicial orientado a establecer la modalidad de responsabilidad y la titularidad de la misma. () Subrayado y resaltado por fuera de texto. Ciertamente, es importante traer a colacin uno de los propsitos que tuvo en cuenta la Corte Constitucional en su estudio, cul fue determinar si la tutela constitua una va judicial idnea para decretar la procedencia de la solidaridad empresarial de la entidad, que no es otra cosa que buscar la responsabilidad solidaria de la matriz. De lo resuelto por la Corte puedo inferir que su fin no era determinar la responsabilidad solidaria sino por el contrario establecer la responsabilidad subsidiaria de la matriz, no obstante, converjo en esta conclusin una vez confrontado el propsito y lo resuelto por parte de la Corte En la forma como se expuso las premisas jurisprudenciales de la Sentencia de la Corte Constitucional de 26 de septiembre de 2001, SU-1023-01, as tambin describir las que concuerdan con la Sentencia SU-636-03. - Sentencia de la Corte Constitucional de 31 de julio de 2003 -Sala Plena- No. De Rad: SU-636-03. M.P: Jaime Araujo Rentera. Acciones de tutela instauradas por Lus Mesa Marn, Oscar Emilio Muriel y otros y Manuel Daro Crdenas Colorado Vs. Industrial Hullera S.A. en Liquidacin Obligatoria y Otros. Esta vez se est en presencia de un proceso de revisin de los fallos proferidos por los Juzgados Segundo Promiscuo Municipal de Amag, Veintinueve Penal Municipal de Medelln, Diecisiete Penal del Circuito de Medelln y Sexto Civil del Circuito de Medelln, respecto del trmite de amparo instaurado por Lus Mesa Marn, Oscar Emilio Muriel y otros Vs. la sociedad annima Industrial Hullera S.A. en Liquidacin Obligatoria (en adelante Industrial Hullera S.A) y en subsidio las sociedades annimas Coltejer S.A., Cementos El Cairo S.A. y Fabricato S.A, as como la accin invocada por Manuel Daro Crdenas Colorado contra la Superintendencia de Sociedades y el liquidador de la sociedad Industrial Hullera S.A. La sociedad annima Industrial Hullera S.A, el 4 de noviembre de 1997 entr en liquidacin obligatoria y desde esa fecha no cancela las mesadas pensinales de jubilacin de los demandantes. El 24 de septiembre de 1999, las Superintendencias de Valores y de Sociedades profirieron una Resolucin conjunta, confirmada luego el 21 de diciembre de 1999, en las que declaraban a las sociedades annimas Fabricato S.A., Coltejer S.A. y Cementos

El Cairo S.A. como matrices de la sociedad Industrial Hullera S.A, entre el 20 de junio de 1996 y el 4 de noviembre de 1997; el 23 de febrero de 2000, se aclar que la Resolucin de las Superintendencias era un acto administrativo que declaraba una situacin de control, ms no inclua un anlisis de la responsabilidad subsidiaria. Se estableci que la participacin accionaria acumulada en Industrial Hullera S.A por parte de Coltejer S.A., Cementos el Cairo S.A. y Fabricato S.A., cuya participacin incluye la de Textiles Panamericanos S.A en su calidad de filial de Fabricato S.A, ascenda al 96.76%, por otra parte, la participacin acumulada en las compras por parte de Coltejer S.A., Cementos el Cairo S.A. y Fabricato S.A. ascenda al 99.20% de la produccin de Industrial Hullera S.A durante los aos 1995, 1996 y 1997. Las sociedades Cementos El Cairo S. A. y Fabricato S. A. instauraron accin de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolucin expedida por las Superintendencias de Valores y de Sociedades del 24 de septiembre de 1999, la resolucin confirmatoria y la aclaratoria, en virtud de la cual el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera, mediante sentencia dictada el 27 de Marzo de 2003, con ponencia del Consejero Gabriel Eduardo Mendoza Martelo (Expediente No. 6271), deneg las pretensiones formuladas. Con base en la declaracin de control empresarial, los pensionados de Industrial Hullera S.A acudieron nuevamente a la accin de tutela, con el objeto de que fuera declarada la responsabilidad subsidiaria de tales matrices, conforme a lo establecido en el pargrafo del artculo 148 de la Ley 222 de 1995, pero los jueces constitucionales de instancia consideraron que dicha responsabilidad deba deducirse ante la justicia ordinaria, razn por la cual las solicitudes no prosperaron. El liquidador de la empresa Industrial Hullera S.A. y la Asociacin de Pensionados de Industrial Hullera S.A presentaron entonces demandas ante la jurisdiccin civil, las cuales cursan ante el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Medelln y Trece Civil del Circuito de Medelln, a fin de que se declare la mencionada responsabilidad en relacin con el pasivo por las pensiones de jubilacin con cargo a aquella sociedad. En este estado le corresponda a la Corte Constitucional determinar la procedencia de la accin de tutela para ordenar el pago de mesadas pensinales de jubilacin a cargo de una sociedad en liquidacin obligatoria, as como la procedencia de la accin de tutela para ordenar el pago subsidiario de mesadas pensinales de jubilacin por parte de las sociedades que han ejercido control empresarial sobre una sociedad en liquidacin obligatoria.

La Corte resolvi, revocar las dos sentencias de los Juzgados Segundo Promiscuo Municipal de Amag (Antioquia) dentro de la accin de tutela instaurada por Lus Mesa Marn Vs. Industrial Hullera S.A. y la del Juzgado de Segunda instancia Diecisiete Penal del Circuito de Medelln dentro de la accin de tutela instaurada por Oscar Emilio Muriel y Otros Vs. Industrial Hullera S.A y Otros. Igualmente, confirm la sentencia del Juzgado Sexto Civil del Circuito de Medelln, que declaraba improcedente la tutela, en el trmite de la accin instaurada por Manuel Daro Crdenas Colorado y Otros Vs. la Superintendencia de Sociedades y el Liquidador de Industrial Hullera S.A. En trminos generales, la Honorable Corte Constitucional concedi la proteccin invocada de los derechos constitucionales fundamentales a la dignidad humana, la salud y el mnimo vital de todos los titulares del derecho a pensin de jubilacin a cargo de Industrial Hullera S.A, incluidos o no en el auto de calificacin y graduacin de crditos proferido en el proceso de liquidacin obligatoria, como mecanismo definitivo contra Industrial Hullera S. A. y como mecanismo transitorio contra Coltejer S. A., Fabricato S. A. y Cementos El Cairo S. A. y en consecuencia ordenar al liquidador el pago de las mesadas, sin embargo y para el objeto del caso, en los numeral sexto se resolvi, al igual que en la sentencia anterior, el punto jurdico objeto del presente anlisis y que a continuacin trascribo: () Sexto.- Ordenar a las sociedades matrices, esto es, Coltejer S.A., Fabricato S.A. y Cementos El Cairo S.A. que, en la medida en que el Liquidador de la sociedad subordinada Industrial Hullera S.A. en Liquidacin Obligatoria no cuente con los recursos econmicos suficientes para pagar las mesadas pensinales de jubilacin a cargo de dicha sociedad, dentro de los treinta (30) das siguientes al vencimiento del plazo sealado en el numeral anterior, pongan a disposicin de aquel, a prorrata de su participacin accionaria en Industrial Hullera S. A. en Liquidacin Obligatoria, los dineros suficientes a efecto de que el mismo liquide y pague las mesadas adeudadas a todos los pensionados a cargo de esta ltima. Igualmente, pondrn a disposicin del Liquidador en forma oportuna, en la proporcin sealada, los dineros suficientes para que ste liquide y cancele hacia el futuro las mesadas pensinales que se causen a favor de todos los pensionados de Industrial Hullera S.A. en Liquidacin Obligatoria y descuente y pague las cotizaciones por concepto de Seguridad Social en Salud, en la medida en que dicha sociedad no pueda hacerlo. Estas rdenes tienen carcter transitorio y no implican pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad patrimonial subsidiaria que pueda corresponder a Coltejer S. A., Fabricato S.A. y

Cementos El Cairo S.A. en la calidad de matrices en relacin con las obligaciones a cargo de Industrial Hullera S.A. en Liquidacin Obligatoria, conforme a lo dispuesto en el artculo 148 de la Ley 222 de 1995, por ser este un asunto de competencia de los jueces ordinarios. Las mismas rdenes tendrn vigencia hasta la culminacin de los procesos que ya cursan ante la jurisdiccin ordinaria, orientados a establecer la responsabilidad de las sociedades Coltejer S. A., Fabricato S.A. y Cementos El Cairo S.A, que fueron citados en las motivaciones de esta sentencia, o hasta la culminacin de los procesos adicionales que con la misma finalidad instauren los pensionados de Industrial Hullera S.A. en Liquidacin Obligatoria dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificacin de esta sentencia, de acuerdo con lo establecido en el artculo 8 del Decreto 2591 de 1991. No se puede desconocer que la responsabilidad de la sociedad dominante por las deudas de sus subordinadas en algunos casos es producto de la desviacin de formas societarias, no obstante lo anterior, al extenderse la responsabilidad a la matriz no con ello se procura privar al mbito mercantil de la figura del grupo empresarial, por el contrario y tal como lo mencion en un inicio, la legitimidad del grupo no puede servir de justificacin para la realizacin de actos que transgredan otros intereses conexos al mismo, bien sea que se trate de daos a terceros o de perjuicios a los propios socios del grupo. Con todo, el rgimen de responsabilidad existente en nuestro andamiaje jurdico, tratndose de personas morales, tiene sus cimientos sobre un pilar de intransmisibilidad de la responsabilidad de la sociedad a sus socios, sin embargo, observo como con el transcurrir del tiempo, la jurisprudencia (Nacional y Extranjera) con algn grado de asiduidad o, como de manera ejemplar lo expone el autor ngel Rojo, (con razonamientos que, en ocasiones, son manifiestamente insuficientes.) aplican la transmisibilidad de la responsabilidad con fundamento en la doctrina del Levantamiento del Velo de la Persona Jurdica. Mltiples son las denominaciones que ha denotado esta tcnica y que van desde expresiones como Desestimacin, Allanamiento, Desenmascaramiento, Penetracin, Redhibicin o Ruptura del Hermetismo de la Persona Jurdica, hasta trminos angloamericanas como Disregard of legal entity o Piercing of the corporate veil, sin embargo, la concepcin de penetrar dentro del hermetismo de la persona jurdica, se debe en gran parte al tratadista alemn, el profesor Rudolf Serick, quien en su obra Apariencia y Realidad en las Sociedades Mercantiles, se encarga de estructurar y sistematizar

esta doctrina. Para un estudio ms detallado sobre la tcnica del levantamiento del velo, necesariamente debe acudirse a la obra del profesor Serick9, tambin puede consultarse obras de los autores Juan M. Dobson10 , Carmen Bold Roda11, Ricardo de ngel Llagues12 o Piero Verrucoli13 , entre otros, que tratan estos y otros temas conexos. Pese a los esfuerzos de muchos autores de sistematizar esta tcnica y a las advertencias que sobre la misma se han hecho, en el entendido de ser observada0 como ultima ratio (excepcionalidad), no obstante, hemos contribuido a vulgarizar el concepto del desenmascaramiento en aras de la bsqueda de la justicia material y en orden de la equidad; se ha abusado de una tcnica de excepcionalidad a travs de la aplicacin, generalizada, sin fundamento adecuado y suficiente. Dentro del asunto que me ocupa, he reparado en los fundamentos empleados por la Corte Constitucional, y concluyo que este ente al ordenar a las sociedades dominantes o matriz, con carcter subsidiario, pagar las mesadas pensinales, no estaba haciendo otra cosa, y en este estado permtanme el smil, que penetrar en el sustrato material de la persona jurdica, del grupo empresarial, con el fin de buscar un responsable, en estos casos, los socios o administradores, entindase por tales las sociedades dominantes o la matriz. En resumen, la Corte Constitucional en uso de sus facultades resolvi condenar a una persona a pagar por otra; la misma extendi la responsabilidad a un ente, a un socio, a una sociedad dominante o matriz, sin que esta de manera real, cierta, justa y efectiva pudiera controvertir las consideraciones del Alto Tribunal, dejando en el aire, en mi concepto, un aroma de confusin y vaguedad, pues a rengln seguido precepta que a pesar de resolver condenar a la sociedad dominante, esta medida era de carcter transitorio, lo que significaSERICK, Rudolf, Apariencia y Realidad en las sociedades Mercantiles. El Abuso del Derecho por medio de las Personalidad Jurdica. Trad. PUIG BRUTAU, Prlogo POLO. Ed, Ariel. Barcelona. 1958. DOBSON, Juan M. El Abuso de la Personalidad Jurdica. En el Derecho Privado. Segunda Edicin. Ed. Depalma. Buenos Aires, Argentina. 1991. BOLD RODA, Carmen. Levantamiento del Velo y Persona jurdica en el Derecho Privado Espaol. Ed. Aranzadi. 3 Edicin. Navarra. 2000. DE NGEL YAGEZ, Ricardo. La Doctrina del Levantamiento del Velo. De la Persona Jurdica en la Jurisprudencia. Ed. Civitas. 4 Edicin.. Madrid. 1997. VERRUCOLI, Piero. Il Superamento della Personalit Giuridica della societ di Capitali. Nella Common Law e Nella Civil Law. (Saggi di Diritto Commerciale Collana fondata da Tulio Ascarelli, Nuova serie a cura di Giuseppe Ferri). Ed. Dott. A. Giuffr Editore. Milano. 1964.13 12 11 10 9

que no implica un pronunciamiento real sobre la responsabilidad de la matriz. En este estado cabe realizar los siguientes cuestionamientos; en la medida en que no soy responsable de la comisin de un hecho, se me puede obligar a pagar una indemnizacin por alguna causa?; En este tipo de pronunciamientos, pese a declarar que se trata de una medida transitoria y que no se pronuncian sobre la responsabilidad, en suma, no se est condenando a pagar a quien se cree que es el responsable?; No obstante afirmar que se trata de una presuncin legal o juris tantum, acaso no estamos ante una especie de presuncin de derecho o juiris et de jure?; nos explicamos, cuando se califica una situacin de control dentro de una crisis empresarial como razn suficiente para responsabilizar de manera subsidiaria a la sociedad dominante sin que se hubiera hallado un nexo causal justificado entre la crisis y las actividades de la matriz, en otras palabras, sin que se admita dentro de una instancia judicial prueba en contra pero si trasladando la carga de la misma a otra instancia, se puede preguntar si en realidad, no se est presumiendo la responsabilidad de la matriz por el simple control? o peor an, no se est sentando la base para que la otra instancia entre a prejuzgar? Estos cuestionamientos me han llevado a pensar que el hecho de romperse el hermetismo imperante en las sociedades, el hecho de allanarse dentro de un grupo empresarial, implica no solamente atribuir una responsabilidad a la sociedad dominante, para nuestro caso por el hecho del control, sino que resulta de imperiosa necesidad que las operaciones de la matriz se hallen encuadradas en factores fraudulentos, lo que implicara la aplicacin de una norma defraudada. El pargrafo del artculo 148 que fue demandado ante la Corte Constitucional por considerar que se transgreda, entre otros, el debido proceso, al establecer la presuncin de culpabilidad y responsabilidad para la matriz o controlante, que segn el actor se presentaba al invertir la carga de la prueba e imponer una responsabilidad subsidiaria, que no era ms que una verdadera sancin o pena para una persona jurdica. Con todo fue el mismo Alto Tribunal que en Sentencia de 9 de octubre de 1997, radicada bajo el nmero C-510-9714, aclar los trminos en que deba interpretarse el pargrafo del artculo en14 C-510-97 Corte Constitucional Referencia.: Expediente D-1635 Demanda de inconstitucionalidad contra el pargrafo del artculo 148 de la Ley 222 de 1995. Actor: Jos Rafael Redondo Gonzlez Magistrado Ponente: Dr. Jos Gregorio Hernndez Galindo Sentencia aprobada en Santa Fe de Bogot, D.C., a los nueve (9) das del mes de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997).

mencin. Manifest la Corte, en esa oportunidad, que toda persona moral tena derecho a que su conducta se investigara y resolviera judicialmente o se verificara administrativamente, con miras a establecer la responsabilidad por un tribunal o funcionario y con arreglo a las normas y formas del proceso; prosigue Corte su declaracin en los siguientes trminos, en cuanto se refiere a la responsabilidad de una persona jurdica: respecto de las responsabilidades que se les imputen, existe la presuncin de inocencia y, por tanto, no se las puede condenar ni sancionar mientras no se les demuestre en concreto, previo el trmite de un proceso o actuacin rodeado de todas las garantas constitucionales, que han infringido L.222/95 Art.26. Una sociedad ser subordinada o controlada cuando su poder de decisin se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que sern su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aqulla se denominar filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamar subsidiaria. Artculo 261. C.Co. (Modf. L.222/95 Art.27.) Ser subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o ms de los siguientes casos: 1. Cuando ms del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de stas. Para tal efecto, no se computarn las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto. 2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayora mnima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el nmero de votos necesarios para elegir la mayora de miembros de la junta directiva, si la hubiere. 3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razn de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los rganos de administracin de la sociedad. Pargrafo.1 Igualmente habr subordinacin, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artculo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurdicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales stas posean ms del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayora mnima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la direccin o toma de decisiones de la entidad.

Pargrafo.2 As mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el pargrafo anterior. Artculo 148. L222/95. Pargrafo. Cuando la situacin de concordato o de liquidacin obligatoria haya sido producida por causa o con ocasin de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinacin y en inters de sta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responder en forma subsidiaria por las obligaciones de aqulla. Se presumir que la sociedad se encuentra en esa situacin concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, segn el caso, demuestren que sta fue ocasionada por una causa diferente. Por lo tanto consideramos que la posicin de la Honorable Corte Constitucional es la mas acertada en los argumentos empleados en la Sentencia C-510-97, que son repetidos de manera literal en la Sentencia SU- 636-0315 y que se infiere fueron observados en la Sentencia SU-1023-0116; por esta razn no podra realizar comentario alguno sobre el particular, mxime cuando se dice que en toda actuacin ha de respetarse el Debido Proceso y que tratndose del pargrafo del artculo 148, este se apoya en las actuaciones de la controlante para establecer la situacin de crisis empresarial. No obstante respaldar los argumentos de la sentencia C-510-97 y referenciados en las sentencias SU-636-03 y SU-1023-01, no puedo compartir la manera como estas ltimas, al incorporarlos deducen de los mismos unas consecuencias que a todas luces resultan contrarias, pues est claro que cuando se trata de operaciones, decisiones, o actividades econmicas desarrolladas por la sociedad15 Sentencia de la Corte Constitucional SU-636-03 se encuentran trascritos estos argumentos dentro la apartado titulado () 2. Problemas Jurdicos Planteados. Procedencia de la accin de tutela para ordenar el pago subsidiario de mesadas pensinales de jubilacin por parte de sociedades que han ejercido control empresarial sobre una sociedad en liquidacin obligatoria.()

Sentencia de la Corte Constitucional SU-1023-01. Apartado IV Consideraciones de la Corte Constitucional. Numeral 14. y la Sentencia SU-636-03 al citar la anterior 2. La causa de las dificultades que se pretende conjurar mediante el concordato est constituida por actuaciones realizadas por la sociedad matriz o controlante. 3. Tales actuaciones se producen, por definicin legal, en virtud de la subordinacin y en inters de la matriz o de cualquiera de sus subordinadas. 4. Las mismas actuaciones tienen lugar en contra del beneficio de la sociedad en concordato y, por lo tanto, aunque no lo expresa la norma, se deduce, como lgica consecuencia, que inciden en la prenda comn de los acreedores y, por tanto, afectan los intereses de stos.

16

matriz en contra del beneficio de la concursada (subordinada), las mismas originarn una responsabilidad subsidiaria de la controlante, donde se ha de probar la relacin ntima de las actuaciones de la matriz con la concursada; en otras palabras, se presumir (juris tantum) que la situacin de crisis empresarial ha sido originada por las actuaciones del control, salvo que se pruebe lo contrario; ciertamente, no se puede presumir que la situacin de control gener la crisis, si antes no hemos establecido cuales fueron las actuaciones, dolosas o culposas, que iban en detrimento de la concursada. Al parecer, en el anlisis desarrollado por el Alto Tribunal se ha omitido establecer cules eran en realidad estas actuaciones econmicas y de quin provenan, presumindose solamente una situacin concursal bajo la mirada del control; no basta entonces con probar que existe la subordinacin, no es suficiente con demostrar que la situacin resulta ser de control o encuadrada en los artculos 260 y 261 del C.Co., no basta con ello, se necesita probar algo ms, se requiere establecer ese nexo causal para poder sancionar a la matriz y no condenarla u ordenarle, trmino empleado por la Corte, al pago de las mesadas para luego y ante una instancia diferente establecer cules eran estas actuaciones y de quien provenan. Por ms que intentemos examinar estos dos fallos como una presuncin de la situacin concursal aunada a una sancin o a una orden de pagar, no podemos desconocer que se termina realizando el anlisis desde la rbita de una presuncin de la responsabilidad de la matriz por el hecho de ejercer un control, y esto en la medida en que se ha condenado a pagar sin haber demostrado en concreto, previo proceso, que se haba infringido el orden jurdico al que estaba sujeta la actividad econmica; se sancion a la dominante a cancelar una obligacin sin establecerse cul era realmente la unidad de propsito y direccin dentro del grupo o cuando menos determinar cules las actividades econmicas concretas que influyeron en la situacin concursal. He intentado plantear los posibles inconvenientes relacionados en estas dos sentencias desde una perspectiva particular, cul es la responsabilidad existente en un grupo de empresas, sin embargo, no quisiera finalizar esta exposicin sin antes hacer un pequeo matiz o cuando menos sealar un tema que, aunque no toque directamente la materia mercantil, si se yuxtapone al rea de la responsabilidad, me refiero concretamente al ejercicio de la Accin de Tutela. Como consecuencia del pronunciamiento del Honorable Tribunal, se ha suscitado una serie de inquietudes en torno a la eficacia e

idoneidad del proceso concursal. Plausible resulta ser el esfuerzo que hasta el momento ha realizado a la Corte en aras de la defensa de la Constitucin y de manera sucinta de los Derechos Fundamentales; la misma ha sentado algunas pautas en el amparo de estos derechos y por qu no, nos ha orientado en la forma como se debe acceder a uno de estos mecanismos de proteccin, como resulta ser la Accin de Tutela. Por esta razn, son respetables los argumentos que esboza la Corte Constitucional al considerar la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio para ordenar el pago, directo o subsidiario, de las mesadas pensinales. Sin embargo, no dejo de ver con cierto recelo la aplicacin de estas consideraciones, debido a las implicacin que pueden llegar a tener dentro del mbito de la Crisis Empresarial, me explico, una de las primeras consecuencias que puede generar el hecho de aceptar la procedencia de la tutela bajo esas premisas, es la desconfianza en el empleo de otras herramientas jurdicas de defensa como son la Jurisdiccin Contenciosa, para determinar la responsabilidad subsidiaria del Estado y el restablecimiento del derecho; la Jurisdiccin Ordinaria, igualmente, para determinar la responsabilidad del Administrador o de la Controlante y la indemnizacin por los perjuicios; y finalmente, dentro del mbito de crisis empresarial, el mismo proceso de Liquidacin Obligatoria adelantado ante la Superintendencia de Sociedades, dentro de cuyo fin tambin se halla, la proteccin de los derechos de los acreedores, entindase para nuestro caso, la salvaguarda en primer lugar de todos los crditos laborales. Por otra parte, con respecto a la responsabilidad limitada existen excepciones a esta misma, las cuales se hacen patentes en casos particulares y concretos, pues el derecho a la limitacin de la responsabilidad patrimonial tiene reconocimiento constitucional como derecho adquirido de los accionistas, en el artculo 58 Superior. Al respecto, el interviniente argumenta, que la relatividad de la responsabilidad societaria se limita a la desestimacin de su personalidad o levantamiento del velo corporativo, bsicamente cuando mediante la estructura de una sociedad se vulnera la ley o los derechos de los terceros. Pero se trata de situaciones concretas en las cuales, como ha venido ocurriendo en Colombia, la jurisprudencia analiza los casos en los que resulta necesario prescindir de aqulla estructura formal de la persona jurdica, de tal formar que la decisin pueda llegar a afectar tambin a los miembros de la misma. Se trata, pues, de circunstancias especiales sujetas a anlisis, que no pueden desembocar, como lo pretende el demandante, en la modificacin de

principios generales que se erigen como la columna vertebral del derecho societarios no slo en Colombia sino en el mundo. 17 Por otro lado el interviniente sostiene que no es cierto que el legislador haya guardado silencio respecto a la posible responsabilidad de los accionistas por las deudas sociales y que, por lo tanto, tal vaco es constitutivo de una omisin legislativa relativa. A su juicio, el legislador regul expresamente dicha materia en los artculos 148 y 191 de la Ley 222 de 1995, preceptos que de manera excepcional, consagran la teora del 'disregard' o del levantamiento de la personera jurdica de las sociedades, dichas disposiciones en lo pertinente establecen que: Artculo 148. (Pargrafo). Cuando la situacin de concordato o de liquidacin obligatoria haya sido producida por causa o con ocasin de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinacin y en inters de sta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responder en forma subsidiaria por las obligaciones de aqulla. Se presumir que la sociedad se encuentra en esa situacin concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, segn el caso, demuestren que sta fue ocasionada por una causa diferente. Artculo 191. Cuando sean insuficientes los activos para atender al pago del pasivo externo de la entidad deudora, el liquidador deber exigir a los socios el pago de las siguientes prestaciones, as: 1. El valor de los instalamentos de las cuotas o acciones no pagadas.2. El faltante del pasivo externo por cubrir, de acuerdo al respectivo tipo societario.3. El valor correspondiente a la responsabilidad adicional que se hubiere pactado en los estatutos. Para los efectos de este artculo, el liquidador promover proceso ejecutivo contra los socios, sin necesidad de concepto previo de la junta asesora. En estos procesos el ttulo ejecutivo, se integrar por la copia de los inventarios y avalos debidamente aprobados y una certificacin de contador pblico o de revisor fiscal, si lo hubiere, que acredite la insuficiencia de los activos y la cuanta de la prestacin a cargo del socio. No obstante, los socios podrn proponer como excepcin la suficiencia de los activos sociales, o el hecho de que no se destinaron al pago del pasivo externo de la sociedad.18

17 Sentencia C-865/04 Referencia: expediente D-5057.Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra los artculos 252 (total) y 373 (parcial) del Cdigo de Comercio. Demandantes: Ciro Antonio Agudelo y Orlando Neusa Forero. Magistrado Ponente: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL. Bogot, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil cuatro (2004) * Intervencin de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Sentencia C-865/04 Referencia: expediente D-5057. Intervencin del Colegio de Abogados Comercialistas.

18

En primer lugar, argumenta el interviniente que no es cierto que la ley guarde silencio frente a la responsabilidad de los socios por las deudas sociales, puesto que los artculos 148 y 191 de la Ley 22219 de 1995, consagran la denominada teora del disregard o levantamiento del velo corporativo, mediante la cual probada la mala fe o el dolo de los socios en el manejo de la sociedad, stos pueden ser llamados a responder personal e ilimitadamente. La problemtica en relacin con el supuesto vaco normativo de las normas laborales y mercantiles para regular la responsabilidad de los socios de las sociedades de capital por las obligaciones que emanan del contrato de trabajo, igualmente se present en la denominada sociedad de responsabilidad limitada. En un principio y con fundamento en el artculo 353 del Cdigo de Comercio20 (antiguamente artculo 1 de la Ley 124 de 1937), se estim por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, que dicha modalidad de sociedad aun cuando tena rasgos tpicos de19 ARTICULO 148. ACUMULACION PROCESAL. Cuando simultneamente con el trmite del concordato y antes de ser aprobado el acuerdo, se adelanten concordatos de otras entidades vinculadas entre