Editore Associazione “Progetto giustizia penale” | via Festa del Perdono 7, 20122 Milano c/o Università degli Studi di Milano, Dipartimento di Scienze Giuridiche “Cesare Beccaria”

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LEZIONI DELL’EMERGENZA E RIFLESSIONI SUL DOPO.

SU DIRITTO E GIUSTIZIA PENALE

di Domenico Pulitanò

SOMMARIO: 1. Fra scienza, politica, diritto. – 2. Problemi nell’emergenza. Legalità e libertà. – 3. Il problema

del panpenalismo. – 4. Limiti del penale e rapporto giustizia/politica. – 5. Le sanzioni e il carcere. – 6.

Problemi di una difficile ripresa.

1. Fra scienza, politica, diritto.

Non lasciare che la crisi diventi un’occasione sprecata: è un monito di Keynes,

apparentemente paradossale, nei tempi più critici del XX secolo, rilanciato1 nei giorni di

sospensione della normalità a causa dell’emergenza sanitaria (lock down dell’intero

paese). Un’esperienza durissima, una lezione straordinaria. Pathei mathos2, apprendere

dalla sofferenza? Dipende da noi3.

Le emergenze conseguenti alla pandemia sono premonizione di problemi

prossimi venturi di una socieurbata e impoverita. C’è bisogno di pensare al dopo, ai

possibili percorsi di ritorno alla normalità, e alla futura normalità. È il momento di

ragionare su tutto ciò che riguarda il con-vivere4; su ciò che vorremmo e anche su ciò che

non vorremmo ritornasse uguale5.

Rientrano in questo quadro i problemi che hanno a che fare con il diritto e la

giustizia penale, cui sono dedicate queste mie riflessioni dall’eremo domestico.

Un filosofo ha scritto che “in questo preciso momento il mondo – tutto il pianeta – non

è governato dalla classe politica né da giunte militari, ma dai medici”6. Certo, la gestione

dell’emergenza ha avuto bisogno di risorse di scienza e di tecnica. La scienza ha cercato

di capire che cosa stava succedendo, e si è impegnata nella costruzione di risposte

tecnicamente possibili nell’emergenza. È entrata e sta sulla scena come impresa

conoscitiva ed operativa consapevole delle sue potenzialità e dei suoi limiti; non

1 M. FERRERA, I sacrifici da non sprecare, in Corriere della sera, 1° aprile 2020. 2 ESCHILO, Agamennone, v. 177. 3 “La storia non insegna nulla. Siamo noi che, imparando da essa, insegniamo a noi stessi”: A. HELLER, Teoria della

storia, Roma 2018, p. 227. 4 Ex multis, Mario Magatti, La necessità di riconoscere il legame fra l’io e l’altro, in Corriere della sera, 21 marzo

2020. 5 P. GIORDANO, Il virus, il dopo e quello che non voglio scordare, in Corriere della sera, 21 marzo 2020. 6 R. CASATI, Quei dilemmi morali che toccano ai medici, in Il Sole 24 ore, 19 aprile 2020, p. IX.

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infallibile ma affidabile7, in grado di parlare un linguaggio aderente ai fatti, che sa essere

chiaro e comprensibile, orientato a valori ‘di verità’.

La responsabilità di scelte politiche, anche di politica del diritto, è (per

definizione) questione politica8. La politica è calata in una realtà di fatto che fa resistenza

al potere, anche in condizioni normali. Per le valutazioni e scelte di sua competenza –

bilanciamenti d’interessi, posizione di norme, decisioni operative – la politica ha

responsabilità di adeguata conoscenza della realtà, anche alla luce del sapere scientifico:

conoscere per deliberare9.

La pandemia di questo annus horribilis mostra in modo inquietante come la realtà

di fatto può mettere in crisi i nostri modi di vita, e porre problemi difficili e dolorosi ai

detentori di poteri normativi.

Nella prima fase dell’emergenza, in un contesto che chiedeva (imponeva)

cooperazione, il linguaggio della politica italiana si è modificato nei toni, talune punte

polemiche sono state ammorbidite. Anche se di breve durata, la moderazione del

linguaggio nella fase più critica è segno di qualcosa che non va bene in linguaggi che

siamo abituati ad ascoltare, e talora usiamo. La torsione retorica, legittima e

comprensibile nella ricerca di consensi, suona stonata là dove è giocoforza fare i conti

con una dura realtà che mette in crisi le condizioni materiali del convivere (anzi del

vivere).

La dura lezione dell’emergenza sanitaria è una lezione anche sul linguaggio della

politica e delle politiche del diritto. Spiazza i linguaggi di stile propagandistico o

pubblicitario, mostra l’esigenza vitale di linguaggi ‘di verità’. Non è una lezione

ideologicamente irenistica, ma al contrario un bagno di realtà: una realtà che impone

scelte difficili e sollecita confronti aperti sui fatti e sui valori in gioco. Differenzia e

collega responsabilità diverse.

Stanno nel campo della politica le questioni relative al diritto. “Il diritto penale è

sicuramente una politica”, ha scritto un autorevole penalista. La scienza penale è “una

piccola parte di questa politica”. “Ha compiti ricostruttivi e conoscitivi, non di mera

valutazione”; “si autodefinisce, sul piano epistemico, garantista”; in quanto adotta un punto

di vista interno al sistema giuridico, come tale condivide il programma polico-costituzionale (o

europeo); esprime un contropotere critico “Attinge da principi superiori alla legge parametri

che sono di garanzia“, la sua metodologia ha “natura complessa, composta, irriducibile ai

modelli di scienza naturale per la presenza di saperi empirici, normativi ed ermeneutici

insieme”10.

Come contropotere critico, la cultura giuridica può muoversi sia sul piano dello

studio di ordinamenti vigenti hic et nunc, sia sul piano della politica. Le modalità del

discorso saranno diverse, sui due piani della scienza e della politica. Da qui il senso e

7 Anche nella pubblica percezione. Paiono spariti, o silenti, i no vax e altri tipi di rifiuto della razionalità

scientifica. 8 A. PANEBIANCO, Ma politica non può abdicare, in Corriere della sera 4 aprile 2020. 9 L. EINAUDI, Conoscere per deliberare, in Prediche inutili, 1955. Forse è ancora attuale l’osservazione (p. 1) che

“nulla repugna più della conoscenza a molti, forse a troppi di coloro che sono chiamati a risolvere problemi”. 10 M. DONINI, Garantismo penale oggi, in DisCrimen, 16 dicembre 2019, p. 30, 4, 7, 17.

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l’importanza del paradigma weberiano della Wertfreiheit della scienza, e della c.d. legge

di Hume (impossibilità di dedurre conclusioni di valore da premesse di puro fatto: c.d.

fallacia naturalistica), quali premesse di un razionale e controllabile far dialogare i saperi

empirici, normativi ed ermeneutici.

2. Problemi nell’emergenza. Legalità e libertà.

2.1. Per la gestione dell’emergenza pandemia sono state disposte (con decreti

legge e atti normativi non aventi valore di legge: DPCM e altro) restrizioni di libertà

particolarmente spinte, finalizzate al contenimento del contagio. Abbiamo accettato la

sospensione dell’esercizio di diritti fondamentali di libertà, dei quali vive una società

libera. Ci siamo adattati a vivere chiusi in casa, per settimane.

Primum vivere. La tutela della vita e della salute ha fondamento nella

Costituzione. Anche un diritto dell’emergenza sanitaria trova legittimazione di principio

non in necessità al di fuori della Costituzione, ma nella tutela della salute e della vita,

diritto inviolabile che costituisce il presupposto di tutto il resto. L’articolazione del

sistema compete alla legge, che può attribuire ambiti d’intervento a fonti subordinate,

come ha spiegato un autorevole costituzionalista11. Testo normativo di riferimento è il

codice della protezione civile, d. lg. n. 1/2018.

Vita e salute sono gli oggetti di tutela che stanno al centro del sistema penale, per

i quali il nostro ordinamento giuridico mette in campo tutte le tecniche di cui il diritto

penale può legittimamente avvalersi: configurazione di delitti di danno e di pericolo,

d’azione e d’omissione, dolosi e colposi; previsione di illeciti minori (contravvenzioni o

illeciti amministrativi) a chiusura di discipline speciali di sicurezza. Hanno spazio e

legittimità tecniche di tutela anche assai abticipata.

I problemi dell’emergenza toccano sia la legalità quale forma dell’esercizio del

potere normativo, sia la libertà quale limite o garanzia di fronte al potere. Per il diritto

penale, la riserva di legge è principio di struttura (art. 25 Cost.: nullum crimen, nulla poena

sine praevia lege). Quanto ai contenuti e limiti del penale, vengono ovviamente in rilievo

tutti i principi costituzionali: diritti e libertà che per il diritto penale sono sia limiti, sia

possibili oggetti di tutela. Vengono ovviamente in rilievo sia i principi relativi alla pena

(art. 27) e il principio d’eguaglianza nel senso più largo (principio di ragionevolezza e

proporzione).

Le normative introdotte nell’emergenza covid19 incidono pesantemente su

diritti di libertà in senso forte: non solo la libertà di circolazione, direttamente bloccata

dal lock down, ma anche diritti e libertà che il blocco impedisce di esercitare. È uno

scenario non paragonabile a quelli di emergenze localizzate, come terremoti o alluvioni,

e di normative ed operazioni di protezione relative a luoghi particolari e calibrate su

esigenze specifiche. A fronte di un problema (pandemia) che tocca in atto e in potenza

11 M. LUCIANI, Il sistema delle fonti del diritto alla prova dell’emergenza, in Rivista AIC, n. 2/2020.

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l’intero territorio, è stata disposta una sospensione generalizzata e prolungata della

legalità liberale.

La normativa dell’emergenza non è qui oggetto d’analisi. Nei commenti sono

stati rilevati profili discutibili sul piano costituzionale12. Sul piano formale, una

fuoriuscita da riserve di legge previste dalla Costituzione. Restrizioni di libertà come la

quarantena e obblighi di non allontanarsi da casa abbisognano di un fondamento legale,

in una legge che stabilisca presupposti e contenuti delle restrizioni. A fonti subordinate

può essere affidata la precisazione di elementi di dettaglio, non la sostanza della

restrizione13.

È stato sollevato anche il problema del controllo giurisdizionale (riserva di

giurisdizione ex art. 13 Cost.) con riguardo ai provvedimenti che dispongono la

quarantena. In assenza di coercizione fisica, pare eccessivo evocare discipline del tipo

introdotto dalla legge 180/1978 per parlare i trattamenti sanitario obbligatori. Nelle

normative dell’emergenza è in gioco non la libertà da coercizione in concreto, ma la

libertà da restrizioni normativamente previste in via generale14.

Ulteriore campo di problemi, quello dei limiti contenutistici: fino a che punto può

essere legittimata, in ragione di un’emergenza che mette in gioco le nostre vite, la

compressione di libertà fondamentali della generalità dei consociati, su tutto il territorio

dello Stato e per un periodo non brevissimo?

In un’emergenza eccezionalmente grave per la salute pubblica il governo politico

ha responsabilità di tutela che possono legittimare anche misure eccezionalmente spinte.

È la responsabilità di valutazione e decisione che è propria della politica, in via normale,

e che non viene meno in situazioni non normali. Tali possono essere definite anche le

normali emergenze da calamità naturali, per le quali sono previste e sono entrate in

funzione discipline speciali. Ciò che fa problema, nel nostro caso, è la dimensione

dell’emergenza fattuale (la pandemia) e normativa (il lock down totale o molto spinto,

l’allontanamento dalla normalità liberale).

2.2. Nel periodo di sospensione della normalità, per la tenuta sociale è stata

decisiva l’osservanza delle norme, non il punire. È stata accettata (è parsa

transitoriamente accettabile) anche la durezza di precetti necessari nella situazione data:

Gebote hart, doch hoffnungserweckend15 (comandi duri, ma che danno speranza). Il tasso di

osservanza è stato (con qualche smagliatura) elevato16.

12 M.G. CIVININI, G. SCARSELLI, Emergenza sanitaria: Dubbi di costituzionalità di un giudice e di un avvocato, in

Questione giustizia, 7 aprile 2020; A. D’ANDREA, L’emergenza sanitaria e il ruolo del Governo: qualche

preoccupazione senza disfattismo, in Questione giustizia, 20 aprile 2020. 13 G.L. GATTA, I diritti fondamentali alla prova del coronavirus. Perché è necessaria una legge sulla quarantena , in

questa Rivista, 2 aprile 2020. 14 M. BIGNAMI, Chiacchiericcio sulle libertà costituzionali al tempo del coronavirus, in Questione giustizia, 7 aprile

2020. 15 A. SCHOENBERG, Moses und Aron. atto II, scena 5°. 16 L’editoriale de Il foglio, 20 aprile 2020, riporta alcuni dati relativi al periodo dall’11 marzo al 17 aprile: su

più di 8 milioni di persone controllate, quelle denunciate per false attestazioni sono state 4.463, quelle

denunciate per altre infrazioni minori sono state 316277.

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Un giudizio drasticamente negativo, di crollo morale, è stato espresso da un noto

filosofo: “Com’è potuto avvenire che un intero paese sia senza accorgersene eticamente e

politicamente crollato di fronte a una malattia? ……. Abbiamo accettato senza farci troppi

problemi, soltanto in nome di un rischio che non era possibile precisare, di limitare in misura che

non era mai avvenuta prima nella storia del paese, nemmeno durante le due guerre mondiali, la

nostra libertà di movimento ….i nostri rapporti di amicizia e di amore, perché il nostro prossimo

era diventato una possibile fonte di contagio”17.

Nel suo scritto più noto, Agamben aveva esaminato situazioni limite, “lo spazio

che si apre quando lo stato di eccezione comincia a diventare la regola”18. La sua valutazione

radicalmente negativa sull’oggi – ancorché collegata a farneticazioni19 sulla invenzione

dell’epidemia e sulla tendenza crescente a usare lo stato di eccezione come paradigma normale di

governo20 – invita a riflettere sul senso morale e politico dell’osservanza che ci è stata

chiesta e che abbiamo accettato, la sospensione di libertà fondamentali e della normalità

sociale21.

“Gli italiani hanno mostrato una responsabilità, un carattere, un senso di comunità

sorprendente”, è la valutazione che si può ragionevolmente opporre alla censura di

collasso morale. La moralità di un sacrificio molto pesante e molto doloroso,

nell’interesse di tutti. Per paura dell’altro o per rispetto dell’altro22? Forse per l’una e

l’altra ragione. È ragionevole supporre che il timore delle sanzioni, che pure sono state

spesso richiamate e talora enfatizzate nel discorso pubblico, abbia giocato un ruolo

secondario.

Nella duplice emergenza della pandemia e del lock down è emerso evidente che

la tenuta della società (della convivenza) è legata alla dimensione dei doveri e

all’osservanza di doveri: la dimensione della solidarietà, nel linguaggio della

Costituzione, art. 223. Per l’esercizio dei nostri diritti – inviolabili in via di principio, ma

fragili di fronte a virus di varia natura – abbiamo bisogno dell’adempimento di doveri

inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale; e siamo tenuti all’adempimento,

leopardianamente confederati24 di fronte a una natura che non si cura di noi25.

Vengono in rilievo doveri generali di rispetto dei diritti, il rispetto reciproco

dovuto da ciascuno a ciascun altro. E doveri di adempimento di funzioni e di compiti di

varia natura, da posizioni di garanzia di livello elevato (dirigenti ed operatori

17 G. AGAMBEN, Una domanda, in Quodlibet, 14 aprile 2020. Si inserisce in una serie di interventi anteriori e

successivi, di critica radicale. 18 G. AGAMBEN, Homo sacer. Il potere sovrano e la nuda vita, Milano 1995. Citazione da p. 188. 19 Traggo questa parola da una replica di M. Barberis. 20 G. AGAMBEN, L’invenzione di un’epidemia, in Quodlibet, 26 febbraio. 21 Sulle difficoltà del lock down per i più svantaggiati, cfr. A. VERCELLONE, La faccia nascosta dell’epidemia, in

Diritto Penale e Uomo, 15 aprile 2020. 22 Riprendo questo interrogativo da P. RUMIZ, Come ci risveglieremo dopo il virus?, in la Repubblica Robinson, 25

aprile. 23 Sottolinea questo aspetto G. DE FRANCESCO, Dimensione giuridica ed implicazioni sociali nel quadro della vicenda

epidemia, in Legislazione penale, 23 aprile 2020. 24 G. LEOPARDI, La ginestra, v. 130 25 Ancora G. LEOPARDI, Dialogo della natura e di un islandese, in Operette morali.

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amministrativi, medici, infermieri) fino a compiti umili ma necessari. Nell’emergenza

acuta, anche doveri che prevalgono su normali diritti di libertà.

La questione dei doveri e dell’osservanza di doveri è la prima e principale ragion

d’essere del settore dell’ordinamento che definiamo diritto criminale guardando ai

precetti, e penale guardando alle sanzioni. La situazione d’emergenza ha mostrato la

preminente importanza della dimensione precettiva e dell’osservanza. Il livello

d’osservanza è stato elevato, pur di fronte a precetti fuoriuscenti che in situazioni non

emergenziali rifiuteremmo come liberticidi.

Il tema – oggi di inquietante attualità – della accettazione di norme rigide e

illiberali a fronte di minacce come i patogeni, è oggetto di uno studio del 2018 della

psicologa interculturale Michele Gelfand26, che “parla dei pericoli e delle promesse di culture

rigide e lasse, mettendo in guardia dagli estremi di entrambe e suggerendo la ricerca di un giusto

equilibrio per un funzionamento ottimale di società, organizzazioni, famiglie e individui”27.

Fino a che punto misure illiberali possono essere giustificate, in uno stato

d’emergenza sanitaria in cui è in gioco la salus rei publicae? Per quanto tempo potranno

durare ed essere ragionevolmente accettati scenari emergenziali di restrizioni di libertà?

Quale normalità potremo ricostruire? “Un punto ci inquieta per il futuro. L’ideologia del

controllo totale. L’allegra facilità nel rinunciare ad importanti libertà come prezzo da pagare al

nuovo feticismo della sicurezza”28. È la questione su cui interrogarci oggi: riguarda l’insieme

dei diritti fondamentali, vita, libertà, dignità29.

3. Il problema del panpenalismo.

Anche con riguardo alle istituzioni penali, il confronto sulle politiche del diritto

post emergenza deve fare i conti con la lezione dell’emergenza pandemia, e con

previsioni su scenari prossimi venturi. Non sarebbe all’altezza dei problemi del ritorno

alla normalità ripartire con un heri dicebamus.

Un autorevole politologo (Angelo Panebianco) in un editoriale del Corriere della

sera30, ha indicato fra i nemici della ripresa “il panpenalismo, la debordante e soffocante

presenza del diritto penale in tutti gli ambiti della vita sociale ed economica, a sua volta riflesso

della peculiare posizione di forza assunta dalla magistratura inquirente in Italia”.

“Case di riposo, offensiva dei pm”, è il titolo d’apertura del Corriere della sera di

quello stesso giorno. Si riferisce a indagini avviate dalla Procura di Milano.

Troviamo qui accostate, nel più importante quotidiano italiano, l’indicazione

politica contro il panpenalismo e l’enfasi mediatica su un avvio di indagini presentato

26 M. GELFAND, Rule makers, rule breaker: how tight and loose cultures wire our world , New York 2008. 27 Così la presentazione di G. CORBELLINI, Se la regola è catastrofica, nel supplemento culturale de Il sole 24 ore,

19 aprile 2020. 28 P. BORGNA, 25 aprile e stato d’eccezione, in Questione giustizia, 24 aprile 2020. 29 D’interesse su questi temi l’intervista Presidente del Bundestag, Wolfgang Schauble, di cui dà notizia il

Corriere della sera, 27 aprile 2020. 30 La ripresa e i suoi avversari, 15 aprile 2020

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(con una parola fortemente espressiva) come offensiva dei pm. Sono due approcci

contrapposti che attraversano la storia italiana recente, almeno dal tempo di Mani pulite

(primi anni ’90 del secolo scorso). Il diritto penale e il suo enforcement pongono problemi

connaturati al doppio taglio dello strumento penale (tutela coercitiva e limite garantista)

e anche problemi del rapporto fra diritto penale e politica.

Per la riflessione sulle culture concernenti il penale è d’interesse una vicenda di

cui ha dato notizia (senza esprimere valutazioni) il Corriere della sera nell’inserto Milano

del 18 aprile, sotto il titolo “Partecipò all’agguato a Ramelli, via dal comitato scientifico”. Il

prof. X “aveva fatto parte del commando di Avanguardia Operaia che colpì a morte il

giovanissimo militante missino nella primavera del 1975”, era poi divenuto un medico del

lavoro assai apprezzato, tanto da essere inserito nella ristretta lista di esperti chiamati dalla

Regione a fronteggiare l’emergenza sanitaria. Ma, spiegano dagli uffici della Regione, “si è

trattato di una svista, nessuno aveva ricollegato il prof. X alla tragica vicenda Ramelli”.

Esponenti di F.d’I hanno ringraziato il Presidente della Regione per averlo depennato,

così sanando una ferita che sarebbe stata inaccettabile.

Ha senso questa valutazione di inaccettabile ferita, dopo 45 anni dall’agguato a

Ramelli, con riguardo all’inserimento di un apprezzato professionista in un comitato

tecnico-scientifico? Sia chiaro: non sono in discussione l’aspetto umano e il significato

politico di una vicenda terribile degli anni ’70; si tratta di riflettere sull’oggi, su come

oggi rapportarsi con un anziano professionista in ragione di un suo peccato giovanile

per il quale ha da molto tempo pagato il conto con la giustizia penale.

Tutti quelli del commando erano studenti in medicina; nel processo (1986-91)

erano confessi e pentiti. Altri, non X, avevano colpito alla testa; sono stati condannati per

omicidio commesso con dolo eventuale. Gli altri del commando, fra cui X, sono stati

ritenuti concorrenti in omicidio doloso ex art. 116 c.p., cioè in assenza di un loro dolo

d’omicidio. Hanno espiato gli anni di carcere cui sono stati condannati. Hanno subito

uno stigma (concorso in omicidio doloso, in assenza del dolo d’omicidio) sproporzionato

alla soggettiva colpevolezza, derivante da una norma più che discutibile alla luce del

principio di colpevolezza e del principio d’eguaglianza.

Ben intenzionati movimenti – tipo me-too – danno importanza alla denuncia di

responsabilità risalenti anche a un passato molto lontano, e arrivano a pretendere la

messa al bando di opere del denunciato31. È la cultura che rende possibile oggi l’uso

politico della vicenda del prof. X: pretese di stigmatizzazione che vanno oltre l’orizzonte

della giustizia penale, per un tempo indefinito. Proporrei la definizione di panpenalismo

culturale.

Ci dice qualcosa sul penale e sul panpenalismo, la lezione dell’emergenza

sanitaria? Propongo qualche riflessione (domande, più che risposte) su alcuni nodi

problematici.

31 Anche di un denunciato che non è stato ritenuto colpevole, mostra la nota vicenda di Woody Allen.

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4. Limiti del penale e rapporto giustizia/politica.

4.1. Condizioni emergenziali, che esigono prestazioni estremamente

impegnative, pongono problemi di responsabilità, a tutti i livelli, e di limiti di

responsabilità. Vengono in forte rilievo entrambi i poli del problema penale, quello

‘autoritario’32 e quello liberale delle garanzie.

Di fronte alle morti di persone ricoverate, è venuto in rilievo il problema dei limiti

della responsabilità giuridica, in nome di esigenze di tutela di operatori chiamati ad

agire in situazioni particolarmente esposte. A un certo punto c’è stato un mutamento di

prospettiva, di fronte alle tante, troppe morti in residenze per anziani. Sono state avviate

indagini che nei media vengono presentate con grande enfasi.

Sul piano del diritto sostanziale, viene in rilievo il problema della colpa, un

istituto particolarmente problematico a fronte del principio di legalità. I problemi

specifici della colpa medica sono ben noti e discussi, e oggetto di recenti interventi

legislativi, risposte (buone o meno buone) ad esigenze che possiamo definire di scudo,

nel senso di protezione da dilatazioni della responsabilità penale. C’è bisogno, per il

lavoro svolto in condizioni di emergenza, di scudi ulteriori, in deroga alle regole

generali? Sono state proposte formulazioni che appaiono tentativi di specificazione, più

o meno felici, di criteri di ragionevole delimitazione di principio della responsabilità,

avendo riguardo a condizioni di fatto che restringono il campo di ciò che è esigibile.

Sull’opportunità di specificazioni legislative si può discutere; una ragionevole

ermeneutica dei contesti di fatto dovrebbe poter condurre comunque a delimitazioni

ragionevoli delle responsabilità.

La discussione si è aperta anche su eventuali responsabilità a livello politico,

relative all’organizzazione dei servizi. Sul piano politico, qualsiasi esercizio di potere

può essere messo in discussione, alla luce di valutazioni e criteri liberamente

argomentabili. Sul piano penalistico, i problemi di eventuale responsabilità sono

agganciati a regole cautelari, la cui individuazione e delimitazione pone delicati

problemi.

“Governare è una responsabilità difficile che non può essere delegata né ai giudici né agli

scienziati”, leggiamo in un’intervista di un autorevole uomo politico e giurista33. Se vi è

una responsabilità ‘di governo’ (anche a livello di alta amministrazione) che passa per

decisioni da adottare in condizioni d’incertezza, implicanti valutazioni discrezionali e

bilanciamenti d’interessi, la sfera di autonomia e responsabilità politica va

salvaguardata. Vi è uno spazio della politica che non può essere sottoposto a scrutinio

diverso da quello politico, della sfera pubblica politica.

Dove si collochi il confine, può essere un problema difficile. Ma un confine è

necessario, altrimenti si apre la strada a un panpenalismo di principio. Anche sotto questo

profilo, problema cruciale è ricondurre l’istituto della colpa al principio di legalità, ad

una legalità riconoscibile ex ante e verificabile ex post nelle indagini su fatti specifici34.

32 Uso questo termine in senso descrittivo, senza connotazioni valutative. 33 L. VIOLANTE, Il foglio,17 aprile 2020. 34 Sui temi evocati in questo paragrafo, cfr. F. PALAZZO, Pandemia e responsabilità colposa, in questa Rivista,26

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4.2. La preoccupazione per il panpenalismo riguarda soprattutto la dimensione

processuale, il rischio – o la realtà – di un debordante attivismo della magistratura

inquirente. Ha senso trasferire in blocco sul terreno giudiziario i problemi complessivi

delle morti in residenze per anziani? Sulle indagini avviate riterrei scorretto entrare nel

merito; provo disagio di fronte a messe in scena mediatiche e alla partigianeria di tanta

cronaca giudiziaria. Sarebbe invece opportuno tenere aperta la discussione sul tema

dell’azione penale: non necessariamente sul principio di obbligatorietà, ma sui suoi

presupposti e sulla possibilità di controllo.

L’obbligatorietà dell’azione penale non è un via libera per iniziative ad

explorandum. Di fatto, è un obbligo i cui presupposti sono di fatto affidati alla valutazione

del PM (alla posizione di forza delle Procure) in assenza di controlli sulla sussistenza di

una notizia di reato che fondi in concreto l’obbligo di verifica.

È una notizia di reato il numero di morti in una residenza per anziani? in tutte le

residenze per anziani, in Italia e altrove? Certamente può essere il nucleo di notizie

meritevoli di approfondimento; non una notizia che fondi l’obbligo di procedere, in

assenza di notizie più specifiche tali da rendere concreto il problema di eventuali

responsabilità.

Indipendentemente dal merito delle singole iniziative, il trasferimento in sede

giudiziaria di problemi di portata generale comporta il rischio di espansioni

panpenalistiche, sul terreno delle responsabilità politiche, o semplicemente su quello

delle libertà delle persone coinvolte. Nel contesto difficile della ripresa post emergenza,

un problema serio.

La messa in moto della macchina giudiziaria, in condizioni d’incertezza,

comporta costi e rischi certi; l’esito di giustizia è incerto.

4.3. Centrare i problemi di giustizia e di tutela in un’ottica più sostanziale di

quella penalistica – cioè centrata sul punire – è l’indicazione che può essere letta

nell’esperienza della crisi. Le risposte ai problemi di tutela passano attraverso

l’adempimento di doveri di solidarietà politica, economica e sociale. C’è da ricostruire una

passabile con-vivenza in una situazione più difficile. E la giustizia della con-vivenza da

ricostruire non può essere affidata al più penale.

Non può nemmeno essere identificata tout court con le parole d’ordine del

garantismo liberale, che pure colgono un aspetto essenziale, e restano più che mai valide

e importanti. La tremenda lezione dell’emergenza sanitaria ha portato in primo piano

l’importanza dei precetti, sia quelli della normalità sia quelli dell’emergenza, e della

effettiva osservanza. Ha mostrato l’importanza decisiva di doveri da adempiere: doveri

di solidarietà, doveri di razionalità nello svolgimento del proprio compito. L’obiettivo

primario del diritto criminale/penale è l’osservanza di una legalità ragionevole.

aprile 2020; R. BARTOLI, Il diritto penale dell’emergenza ‘a contrasto del coronavirus’: problematiche e prospettive,

ivi, 26 aprile 2020.

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L’osservanza dei divieti che costituiscono il nucleo duro del diritto criminale

(articolazioni del decalogo biblico: non uccidere, non rubare, non ingannare) sono il

minimo etico, condizione minima della con-vivenza. Restano aperti anche problemi di

assetto e di osservanza di precetti, penali e non penali, pertinenti oggi anche

all’emergenza sanitaria e al percorso di superamento dell’emergenza.

La custodia dei principi liberali, cui ci siamo impegnati contro politiche centrate

sul più penale, richiede la massima attenzione contro rischi di ‘normalizzazione’ di

soluzioni emergenziali di compressione di diritti. Anche di questo ci ammonisce

l’esperienza della pandemia e del lock down.

Quanto al sistema sanzionatorio, la battaglia culturale e politica contro un penale

più invasivo e severo può trovare argomenti nuovi e forti proprio nell’esperienza che

stiamo vivendo, quella della centralità dei doveri e dell’osservanza, responsabilità

relative alla qualità della con-vivenza. Problemi di sanzioni vengono dopo, possiamo

definirli secondari, anche nel senso che sono meno importanti.

5. Le sanzioni e il carcere.

5.1. NeIl’emergenza acuta della pandemia e del lock down totale, il profilo

sanzionatorio, ben presente nei discorsi, è rimasto sullo sfondo: sanzioni minacciate.

Nelle normative concernenti il lock down vi sono state opzioni per sanzioni

amministrative severe. Ci si può domandare se e quanto la minaccia di sanzioni abbia

contribuito all’osservanza. È andata bene: un’inosservanza massiccia avrebbe messo in

pericolo gli obiettivi del lock down, e l’applicazione di sanzioni ai tanti trasgressori

sarebbe stata parziale e comunque tardiva.

Nella normativa d’emergenza, l’opzione per sanzioni amministrative

(pecuniarie, anche costose, non gravanti sull’apparato giudiziario) è stata una scelta

razionale sul piano del rapporto costi/benefici. Ovviamente, il diritto penale resta sullo

sfondo, nella sua valenza precettiva (supportata da minacce di pena).

Nell’ultimo periodo ante emergenza aveva tenuto la scena la questione del blocco

della prescrizione dopo la sentenza di primo grado, una riforma (introdotta, vale la pena

ricordare, dalla legge c.d. Spazzacorrotti) che esprime un’idea di centralità del problema

sanzionatorio, senza limitazioni temporali, indipendentemente dalla gravità del reato

per cui si proceda. Guardato con il senno di oggi, nei giorni dell’emergenza sanitaria e

della normalità sospesa, il blocco della prescrizione si rivela del tutto estraneo ai

problemi che contano per la tenuta della convivenza, quelli dell’osservanza dei precetti.

Interessa l’osservanza oggi, non la sentenza che dovesse chiudere un processo in un

futuro non vicino.

Rispetto alle discussioni ante emergenza, gli scenari di crisi hanno messo in luce

un profilo che definirei di irrealtà, percepibile (credo) indipendentemente da valutazioni

di giustizia relative al problema prescrizione: l’assoluta irrilevanza del blocco della

prescrizione rispetto ai problemi della salus rei publicae.

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5.2. L’emergenza sanitaria ha acutizzato i problemi della situazione carceraria, il

contingente prodotto di ciò che definiamo giustizia penale. Una situazione che per

giudizio unanime è gravemente insoddisfacente, non solo per il sovraffollamento. Le

prime riflessioni e I primi interventi, a livello normativo e giurisprudenziale, hanno

riguardato i possibili rimedi emergenziali.

Guardando oltre l’emergenza sanitaria, si profilano questioni di giustizia che non

nascono dall’emergenza covid19, ma nell’emergenza sanitaria sono apparse più gravi e

più evidenti.

Sul piano politico è attribuito un peso molto forte all’idea che l’incarcerazione dei

condannati sia una risposta ad esigenze di sicurezza. Nel contesto dell’emergenza

pandemia l’approccio securitario è leggibile nel rilievo attribuito al problema del

braccialetto elettronico, ai fini della concessione d’una misura alternativa al carcere.

Esigenze di controllo di persone solo presuntivamente pericolose sono valutate prevalenti

rispetto alle esigenze di sicurezza dal rischio sanitario che ha messo in crisi le libertà di

tutti.

Gridate reazioni da settori del mondo politico e mediatico sono state rivolte

contro provvedimenti giudiziari (differimento di residui di pena) che hanno messo in

libertà dei condannati in regime di art. 41-bis35. Condannati per delitti di mafia, che

hanno già scontato gran parte della pena. I magistrati hanno ritenuto prevalenti le

esigenze di tutela della salute di persone anziane e malate36.

Ha un significato apprezzabile, sul piano della giustizia e/o della sicurezza,

l’anticipazione del ritorno in libertà, per fine pena, di pochi mesi dopo molti anni, di

uomini anziani e malati? Al di là del merito di singoli casi, interessano le interpretazioni

dei principi giuridici e di civiltà, le concezioni ‘di giustizia’ e di umanità leggibili nelle

contrapposte posizioni.

La condanna a pena detentiva non presuppone un giudizio di attuale pericolosità

del condannato, ma solo l’accertamento di responsabilità e una commisurazione

secondo criteri legalmente predefiniti. Se un singolo condannato sia o non sia persona

pericolosa, quando entra in carcere o dopo anni di carcere, è questione di fatto. La

neutralizzazione di una persona pericolosa non è la ragione che fonda la pena detentiva

come risposta di giustizia a un commesso reato37.

L’idea della rieducazione (cioè di una pena che possa avere un significato anche

per il condannato) ha aperto l’ordinamento a percorsi alternativi al carcere (con

l’esclusione, discussa e discutibile, dei casi di c.d. ergastolo ostativo). Vedere in qualsiasi

condannato a pena detentiva, sol perché tale, una persona pericolosa, non è realistico né

coerente con i principi (di rilevanza costituzionale) sui quali il diritto penale è costruito.

35 M. TRAVAGLIO, Cupolavirus, in Il fatto quotidiano, 24 aprile. 36 Fra le riflessioni in materia, G. REILLO, Giudizio cautelare al tempo del coronavirus, in Giudice donna, n. 1/2020;

C. MUSUMECI, La caccia alle streghe aiuta un certo tipo di antimafia, in pressenza.com (l’autore è un ergastolano

ora in regime di semilibertà). 37 Nel caso di condanna per delitti gravissimi, accettiamo o esigiamo come giusta un’esecuzione anche a

grande distanza temporale dal commesso delitto, indipendentemente dall’ipotesi di una pericolosità attuale,

indebolita nel tempo (caso Battisti, estradato dopo 40 anni dagli omicidi per i quali è stato condannato).

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Le politiche penali del recente periodo ante pandemia hanno assunto la severità

punitiva come programma: minaccia di pene più severe e da scontare in concreto in

carcere. Misure alternative sono state guardate come cedimenti rispetto alla certezza

della pena. Le politiche del più penale come più carcere guardano al consenso, e hanno

consenso. È questo il nodo più difficile per politiche penali di segno liberale. Proprio per

questo, dovrebbe essere un fronte prioritario d’impegno.

I problemi dell’emergenza sanitaria in carcere hanno evidenziato lo scarto fra la

realtà del carcere e standard accettabili di rispetto della dignità personale, prima ancora

che della salute. La presa d’atto del degrado e dei pericoli delle condizioni del carcere

rafforza gli interrogativi sul senso stesso della pena carceraria, e può diventare un

argomento forte a sostegno di una necessità di svolta: minore ricorso a minacce di pena

detentiva, moderazione della severità, esecuzione della pena come percorso aperto a

modifiche. È la linea chiaramente additata dalla giurisprudenza costituzionale in

materia di misure alternative alla detenzione38.

Non è in discussione il riconoscimento di principio della legittimità della pena

detentiva come minaccia edittale, insostituibile per delitti gravi, nell’ottica sia della

deterrenza sia della possibile giustizia. L’idea guida del meno penale segnala l’apertura

politica del problema pena, a diverse possibili soluzioni.

6. Problemi di una difficile ripresa.

Quali prospettive per il diritto e la giustizia penale del prossimo futuro, nella

ripresa della normalità? Prevedibilmente sarà ancora un terreno di confronto (e scontro)

fra linee di politica del diritto diverse e contrapposte, che si sono confrontate e scontrate

anche nell’emergenza. Da un lato la linea politica del recente passato: la traduzione del

principio di legalità nell’idea della certezza della pena come canone costituzionale39, la

retorica del penale-spazza, il blocco della prescrizione, il penale come rassicurazione

securitaria e luogo centrale della giustizia40. Dall’altro lato, l’impegno per un diritto

penale liberale, ma anche più consapevole della dimensione sociale della solidarietà, del

rispetto reciproco, di doveri da adempiere.

Sono nate nel mondo di ieri, che la pandemia ha sconvolto, le politiche del più

penale dell’inizio di questa XVIII legislatura. Le necessità e le esperienze dell’emergenza

ne hanno mostrato la non rispondenza ai problemi davvero importanti. L’emergenza

della pandemia ci ha messo davanti a problemi di vita e di morte, rispetto ai quali i

problemi dell’ordinaria sicurezza – quelli del penale normale – appaiono

38 D’interesse anche Corte cost., n. 32/2020 che, innovando rispetto al diritto vivente, ha ricondotto al

principio penalistico di legalità/irretroattività le misure alternative alla detenzione. Sistema sanzionatorio e

istituti sostanziali dell’ordinamento penitenziario fanno parte di un sistema unitario, retto dai medesimi

principi costituzionali. 39 Così il Ministro della giustizia, nella sintesi della Relazione sull’amministrazione della giustizia dell’anno

2019. 40 Mie osservazioni critiche in D. PULITANÒ, La giustizia penale e il tempo, in questa Rivista, 2 dicembre 2019; Il

dibattito sulla prescrizione, ivi, 26 febbraio 2020.

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comparativamente più piccoli. Ovviamente dovremo continuare a prenderli sul serio,

come problemi di tutela e di giustizia; ma con maggiore consapevolezza della loro

collocazione nell’ambito dei problemi del convivere. Il penale è stato per così dire

spiazzato dalla posizione centrale che gli è attribuita dalle politiche populiste.

L’emergenza sanitaria ha aperto una crisi economica gravissima, già ci troviamo

in un mondo segnato da problemi economici e sociali molto gravi, più povero di quello

in cui abbiamo vissuto negli ultimi decenni. Uno scenario particolarmente difficile anche

sotto l’aspetto sociale, che possiamo ipotizzare turbolento, ed esposto a rischi di varia

natura, anche per la tenuta della democrazia liberale, quale vorremmo sia e resti salda

la normalità del dopo emergenza. La tenuta morale e civile del nostro paese – già messa

alla prova – andrà incontro ancora a dure prove, che potrebbero alimentare politiche

populiste, ma anche rendere necessarie risposte dure.

Pensando a possibili emergenze future (ritorni emergenziali di natura sanitaria,

o turbolenze sociali non imprevedibili in situazioni di povertà diffusa) è prudente

prefigurarsi scenari non tranquillizzanti, e progettare modi di farvi fronte senza

cedimenti della legalità liberaldemocratica. Potremo (dovremo) fare tesoro delle lezioni

dell’emergenza, anche con riguardo a ciò che il penale può o non può fare (il ‘può’ si

riferisce sia alla possibilità fattuale sia al potere; il ‘non può’ comprende anche il ‘non

deve’).

Nello scenario difficile sotto l’aspetto economico, riguarda anche il penale il

problema di un uso delle risorse disponibili che sia razionale anche dal punto di vista

economico, in un quadro di politiche che prevedibilmente saranno di austerità.

La razionalità economica riguarda il rapporto costi/benefici. Ridurre i costi del

penale, di qualsiasi natura, in un attento bilanciamento con i benefici attesi. Tagliare i

rami che incentivano attività superflue, che appesantiscono il funzionamento della

macchina, e spesso non hanno significati di giustizia.

Con riguardo alla risorsa penale, la prospettiva economica d’un uso

parsimonioso converge con la prospettiva politica liberale del meno penale possibile, la

più rispondente anche alle esigenze economiche di un periodo di faticosa e costosa

ricostruzione dell’economia, nel ritorno ad una passabile normalità in un contesto

prevedibilmente più difficile. Resta l’incognita sui fatti futuri che incideranno sulla

misura del possibile e necessario.

Queste riflessioni sui problemi della ripresa – partite dalla duplice emergenza

della pandemia e della sospensione della normalità – additano campi di un possibile

impegno della cultura giuridica penale oggi. Anche per i nuovi problemi della crisi

economica, oltre che per le ragioni che l’emergenza sanitaria e la sospensione della

normalità hanno evidenziato, dovremmo impegnarci a non lasciare che la crisi diventi

un’occasione sprecata.

Il nostro Beruf (professione e vocazione) è non solo humanarum rerum notitia,

scienza avalutativa, ma anche riflessione su valori, guidata da interessi di valore. Studio di

problemi, prima che delle contingenti risposte degli ordinamenti e delle istituzioni

giuridiche. Anche per le riflessioni su diritto e giustizia penale, la crisi ci ha imposto e

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ancora ci impone problemi di fondo di un diritto che intenda essere hominis ad hominem

proportio, quae servata servat societatem, et corrupta corrumpit41.

41 Dante, Monarchia, II, 5°.