Lima, 4 de octubre de 2016 - Andean Communityintranet.comunidadandina.org/Documentos/Gacetas/GACE2843.pdf · 1.2. El artículo 81 de la Decisión 486 define al modelo de utilidad

Para nosotros la Patria es América

Año XXXIII – Número 2843

Lima, 4 de octubre de 2016

SUMARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

Pág.

PROCESO 424-IP-2015 Interpretación Prejudicial. Consultante: Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia. Expediente interno del Consultante: 2008-00153. Referencia: Patente de modelo de utilidad: “ARTÍCULOS ABSORVENTES ADAPTABLES A VARIAS PRENDAS ÍNTIMAS”..... ........................................... 2

PROCESO 477-IP-2015 Interpretación Prejudicial. Consultante: Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia. Expediente interno del Consultante: 2004-00106. Referencia: Diseño industrial TABLETA FARMACÉUTICA y marca FIGURATIVA. .............................. 13

PROCESO 485-IP-2015 Interpretación Prejudicial. Consultante: Sección Primera de Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia. Expediente interno del Consultante: 2014-00198. Referencia: Signos AVON ADVANCE TECHNIQUES LOTUS SHIELD (mixto) y LOTUS (denominativo)................. 26

b

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

Quito, 21 de septiembre de 2016

Proceso:

Asunto:

424-IP-2015

Interpretación Prejudicial

Consultante: Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia

Expediente interno del Consultante: 2008-00153

Referencia: Patente de modelo de utilidad: "ARTÍCULOS ABSORVENTES ADAPTABLES A VARIAS PRENDAS ÍNTIMAS"

Magistrada Ponente: Dra. Martha Rueda Merchán

VISTOS

El Oficio 2810, recibido el 27 de agosto de 2015, mediante el cual la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia, solicitó Interpretación Prejudicial de los artículos 16, 18, 25 y 30 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina con el fin de resolver el Proceso Interno Nº 2008-00153; y,

El auto de 2 de marzo de 2016 mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente interpretación prejudicial.

A. ANTECEDENTES

1. Partes en el Proceso Interno:

Demandante:

Demandada:

MCNEIL PHARMACEUTICAL, INC

LA NACIÓN COLOMBIANA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO.

1

GACETA OFICIAL 4/11/2016 7 de 36

2. Hechos Relevantes:

2.1. El 16 de mayo de 2002, MCNEIL PHARMACEUTICAL, INC (en adelante MCNEIL) presentó solicitud de patente de invención titulada "ARTÍCULOS ABSORVENTES ADAPTABLES" (Expediente Administrativo 02 041784).

2.2. Una vez cumplido el examen de forma y cumplidas las exigencias legales, se publicó la solicitud sin que se hubieran presentado oposiciones.

2.3. La División de Nuevas Creaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio realizó el examen de patentabilidad, encontrando que el objeto de la solicitud carecía de claridad, novedad y nivel inventivo. Se requirió al solicitante para que diera respuesta a las objeciones realizadas.

2.4 El 14 de agosto y 29 de noviembre de 2006, MCNEIL radicó ante la División de Nuevas Creaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio su respuesta a los requerimientos formulados, presentó aclaraciones y modificó su solicitud a una de patente de modelo de utilidad. También modificó el título de la invención a "ARTÍCULOS ABSORBENTES ADAPTABLES A VARIAS PRENDAS ÍNTIMAS".

2.5. El 30 de marzo de 2007 la Superintendencia de Industria y Comercio mediante la Resolución 9565, denegó la patente solicitada.

2.6. MCNEIL presentó recurso de reposición contra el anterior acto administrativo.

2.7. El 16 de noviembre de 2007, la Superintendencia de Industria y Comercio mediante la Resolución 37739, resolvió el recurso de reposición confirmando el acto administrativo recurrido.

2.8. MCNEIL presentó ante el Consejo de Estado de la República de Colombia, demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Superintendencia de Industria y Comercio, solicitando como pretensión principal la nulidad de los anteriores actos administrativos.

2. 9. El 27 de agosto de 2015, la Sección Primera de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia, mediante Oficio 2810 solicitó Interpretación Prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

3. Argumentos de la Demanda presentados por MCNEIL:

3.1. Manifestó que la solicitud sí posee unidad de invención, toda vez que las dos reivindicaciones independientes (1 y 7), buscan la protección de dos

2


modalidades de la invención; por tanto, se trata del mismo producto, pero con diferentes medios para doblar la porción del artículo absorbente.

3.2. Agregó que en ninguna parte de la Decisión 486 se prevé que una invención no pueda proteger de manera independiente dos o más modalidades preferidas.

3.3. Expresó que ninguno de los documentos encontrados como anterioridades afecta la novedad del modelo de utilidad presentado. Por tanto, dicho requisito fue erróneamente interpretado por la autoridad administrativa.

3.4. Señaló que los dibujos sirven para ilustrar las modalidades reivindicadas en la solicitud; además, las reivindicaciones independientes revelan las características novedosas del modelo de utilidad: representan una mejora sobre lo ya conocido en relación con los medios para doblar.

3.5. Adujo que la claridad, la unidad de invención, la novedad y el nivel inventivo no fueron adecuadamente evaluados por la Superintendencia de Industria y Comercio. No aplicó correctamente los artículos 18, 25 y 30 de la Decisión 486.

3.6. Sostuvo que se debió analizar la invención en todo su conjunto, es decir, relacionando las reivindicaciones dependientes e independientes.

4. Argumentos de la Contestación presentados por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO:

4.1. En resumen indicó que el objeto reivindicado no es novedoso, ya que existen anterioridades que afectan dicho requisito (documentos D1 a D5)1

, y que el examen de fondo permitió demostrar que el objeto de la solicitud no reúne los requisitos de claridad, unidad de invención, novedad y nivel inventivo.

B. NORMAS A SER INTERPRETADAS

La Corte Consultante solicitó la interpretación prejudicial de los artículos 16, 18, 25 y 30 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, los cuales se interpretarán por ser procedentes, de oficio se interpretarán los articulas 81 y 85 de la misma normativa, por cuanto consagran parámetros para la protección del modelo de utilidad2

•

D1: DE 19834785; D2: EP 1008333; D3: WO 96 02217; D4:WO 0013633; y D5: US 5 704 929. 2 Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

"( . .. ) Articulo 16.- Una invención se considerará nueva cuando no está comprendida en el estado de la técnica. El estado de la técnica comprenderá todo lo que haya sido accesible al público por una descripción escrita u oral, utilización, comercialización o cualquier otro medio antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente o, en su caso, de la prioridad reconocida

3


c.

1.

2.

D.

1.

1.1.

3

TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN

El modelo de utilidad. La aplicación de las normas sobre patentes. Los requisitos de patentabilidad. La novedad de la invención. El nivel inventivo y estado de la técnica. La susceptibilidad de aplicación industrial. Las reivindicaciones y el examen de patentabilidad. La descripción, los dibujos, la claridad y la unidad de la invención.

ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN

El modelo de utilidad. La aplicación de las normas sobre patentes. Los requisitos de patentabilidad.

Como en el proceso interno se discute si la invención presentada por MCNEIL cumple con los requisitos de novedad y nivel inventivo, se abordará el tema planteado reiterando los antecedentes jurisprudenciales sobre la materia3

•

Sólo para el efecto de la determinación de la novedad, también se considerará dentro del estado de la técnica, el contenido de una solicitud de patente en trámite ante la oficina nacional competente, cuya fecha de presentación o de prioridad fuese anterior a la fecha de presentación o de prioridad de la solicitud de patente que se estuviese examinando, siempre que dichocontenido esté incluido en la solicitud de fecha anterior cuando ella se publique o hubiesetranscurrido el plazo previsto en el articulo 40.( ... ) Articulo 18.- Se considerará que una invención tiene nivel inventivo, si para una persona del oficio normalmente versada en la materia técnica correspondiente, esa invención no hubiese resultado obvia ni se hubiese derivado de manera evidente del estado de la técnica. ( ... ) Articulo 25.- La solicitud de patente sólo podrá comprender una invención o un grupo de invenciones relacionadas entre si, de manera que conformen un único concepto inventivo. ( ... ) Articulo 30.- Las reivindicaciones definirán la materia que se desea proteger mediante la patente. Deben ser claras y concisas y estar enteramente sustentadas por la descripción. Las reivindicaciones podrán ser independientes o dependientes. Una reivindicación será independiente cuando defina la materia que se desea proteger sin referencia a otra reivindicación anterior. Una reivindicación será dependiente cuando defina la materia que se desea proteger refiriéndose a una reivindicación anterior. Una reivindicación que se refiera a dos o más reivindicaciones anteriores se considerará una reivindicación dependiente múltiple. ( . . . ) Articulo 81.- Se considera modelo de utilidad, a toda nueva forma, configuración o disposición de elementos, de algún artefacto, herramienta, instrumento, mecanismo u otro objeto o de alguna parte del mismo, que permita un mejor o diferente funcionamiento, utilización o fabricación del objeto que Je incorpore o que le proporcione alguna utilidad, ventaja o efecto técnico que antes no tenla. Los modelos de utilidad se protegerán mediante patentes. ( ... ) Articulo 85.- Son aplicables a las patentes de modelo de utilidad, las disposiciones sobre patentes de invención contenidas en la presente Decisión en lo que fuere pertinente, salvo en lo dispuesto con relación a los plazos de tramitación, los cuales se reducirán a la mitad. Sin perjuicio de lo anterior, el plazo establecido en el artículo 40 quedará reducido a doce meses". ( ... r. Ver Interpretaciones Prejudiciales 73-IP-2011 del 9 de noviembre de 2011 y 147-IP-2011 del 21 de marzo de 2012.

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1.2. El artículo 81 de la Decisión 486 define al modelo de utilidad de la siguiente manera:

MSe considera modelo de utilidad, a toda nueva forma, configuración o disposición de elementos, de algún artefacto, herramienta, instrumento, mecanismo u otro objeto o de alguna parte del mismo, que permita un mejor o diferente funcionamiento, utilización o fabricación del objeto que le incorpore o que le proporcione alguna utilidad, ventaja o efecto técnico que antes no tenía".

1.3. La anterior definición normativa se podría concretar en lo siguiente: el modelo de utilidad es una invención pequeña o menor, que proporcionan una utilidad o una ventaja de carácter técnico aplicado sobre algo ya conocido, por lo que se le considera de menor exigencia inventiva con respecto a la patente de invención.

1.4. En consecuencia, podríamos extractar las siguientes características de la figura del modelo de utilidad:

1.4.1. Es una invención menor: recae sobre un objeto ya existente, lo que claramente lo diferencia de la patente de invención.

1.4.2. Tiene forma definida de un objeto: Se trata de una cosa especialmente delimitada, no de un procedimiento o una sustancia.

1.4.3. Mejora o perfecciona un bien proporcionándole una ventaja o beneficio que antes no tenía: su objeto es un artefacto,instrumento, herramienta o mecanismo que comporta un beneficio, mejora, utilidad o efecto técnico en relación con unobjeto ya existente.

1.5. El artículo 85 de la Decisión 486, establece lo siguiente:

MSon aplicables a las patentes de modelo de utilidad, las disposiciones sobre patentes de invención contenidas en la presente Decisión en lo que fuere pertinente, salvo en lo dispuesto con relación a los plazos de tramitación, los cuales se reducirán a la mitad. Sin perjuicio de lo anterior, el plazo establecido en el artículo 40 quedará reducido a doce meses".

1.6. De conformidad con el artículo transcrito, los requisitos de patentabilidad, el procedimiento de concesión y las normas sobre la protección de las patentes de invención, son perfectamente aplicables a los modelos de utilidad teniendo en cuenta las particularidades propias.

Los requisitos de patentabilidad en relación con el modelo de utilidad

1.7. Según lo previsto por el artículo 14 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, son tres los requisitos para que una invención sea

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considerada patentable: ser novedosa, tener nivel inventivo y ser susceptible de aplicación industrial.

De la novedad de la invención:

1.8. El artículo 16 de la Decisión 486 señala que "una invención se considerará nueva cuando no está comprendida en el estado de la técnica". Para el ordenamiento andino la novedad debe ser absoluta o universal, esto es, en relación con el estado de la técnica a nivel mundial.4

1.9. Para calificar adecuadamente la novedad debemos tener en cuenta los siguientes conceptos:

1.9.1. Invención: Como ya se advirtió, en el caso del modelo de utilidad la invención recae sobre un artefacto, instrumento, herramienta o mecanismo que comporta un beneficio, mejora, utilidad oefecto técnico en relación con un objeto ya existente. Dichobeneficio, mejora, utilidad o efecto técnico no deben estarcomprendidos dentro del estado de la técnica.

1.9.2. Estado de la Técnica: es la información que, a la fecha de presentación o de prioridad, hubiese sido accesible al público5

por cualquier medio y en cualquier lugar.

1.1 O. Ahora bien, una invención no está comprendida en el estado de la técnica, si antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente o de la prioridad reconocida, tanto la innovación como los conocimientos técnicos que de ella se desprenden no fueron accesibles al público, por cualquier medio y en cualquier lugar, entendiendo que la difusión debe contener información suficiente sobre la invención para que una persona versada en la materia pueda utilizarla para diseñar el invento.

1.11. Para determinar la novedad se deben seguir las siguientes reglas perfectamente aplicables al modelo de utilidad:

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1.11.1. Concretar cuál es la regla técnica aplicable a la solicitud de la patente, para lo cual el examinador técnico deberá valerse de las reivindicaciones, que finalmente determinarán este aspecto.

1.11.2. Precisar la fecha sobre la base de la cual deba efectuarse la comparación entre la invención y el estado de la técnica, la cual puede consistir en la fecha de la solicitud o la de la prioridad reconocida.

Sobre el concepto de novedad absoluta se puede ver la sentencia del 30 de octubre de 1996, expedida en el marco del proceso 1-Al-1996. Persona o grupo de personas que no estén obligadas a mantener la confidencialidad de la información relacionada con la invención objeto de la solicitud de patente.

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1.11.3. Determinar cuál es el contenido del estado de la técnica (anterioridades) en la fecha de prioridad.

1.11.4. Finalmente, deberá compararse la invención con la regla técnica.

Del nivel inventivo y estado de la técnica:

1.12. De conformidad con el artículo 18 de la Decisión 4866, una invención

goza de nivel inventivo al no derivar de manera evidente el estado de la técnica, ni resultar obvia para una persona entendida o normalmente versada en la materia.

1.13. Los modelos de utilidad son inventos que deben implicar una actividad creadora que provoque cierta dificultad de deducción para el experto en la materia. Por lo minimo, se requerirá de un cierto progreso en la regla técnica que se pretende proteger como modelo de utilidad y no de una variación o modalidad insignificante en relación con lo ya conocido.

1.14.Ahora bien, para los efectos del artículo 18 de la Decisión 486 resulta pertinente plasmar las siguientes definiciones:

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7

1.14.1. Obvio: es una situación muy clara o que se muestra sin dificultad.

1.14.2. Evidente: certeza clara y manifiesta de la que no se puede dudar"7

• Como se deduce, algo que resulte obvio no es necesariamente evidente; empero lo que es evidente, es también obvio.

1.14.3. Persona del oficio normalmente versada en la materia: es el técnico medio en la materia, o aquel sujeto formado en un área técnica con conocimientos normales o corrientes en el asunto tratado. Lo anterior presupone lo siguiente para un adecuado análisis del nivel inventivo:

1.14.3.1. El análisis del nivel inventivo no debe partir de la actividad que tendria un genio o un personaje con un conocimiento e instrucción más allá de la "media normal" en la materia que se trate. Esto tiene una importante razón: se está buscando que no exista "obviedad", y esto sólo se logra si se parte de

Artículo 18.- Se considerará que una invención tiene nivel inventivo, si para una persona del oficio normalmente versada en la materia técnica correspondiente, esa invención no hubiese resultado obvia ni se hubiese derivado de manera evidente del estado de la técnica. DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Vigésima Segunda Edición. Madrid - España. 2001. "DEFINICIONES DE EVIDENTE, EVIDENCIA Y OBVIO". Págs. 686 y 1089.

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conocimientos estándares para una persona de oficio en el campo técnico respectivo.

1.14.3.2. El análisis del nivel inventivo en relación con la figura del técnico medio en la materia, impone la "ficción" para el examinador de ubicarse en el estado de la técnica que existía al momento de la solicitud de la patente de modelo de utilidad o de la fecha de prioridad. Esto es de suma importancia, ya que se debe generar un mecanismo idóneo para que esto se logre, es decir, es imperativo para la eficiencia del sistema establecer toda una ambientación adecuada, de conformidad con la situación del arte al momento de la solicitud, para que un técnico de "hoy en dia" pueda retrotraerse fácilmente a dicho momento. Por lo tanto, el análisis de patentabilidad debe mostrar claramente el mencionado análisis retrotraído del nivel inventivo. En este sentido, para evitar que se realice un examen subjetivo o con elementos que no se encontraban al momento de la invención, se debe evitar a toda costa exámenes a posteriori, ex post facto o de tipo hindsight, que no serian otra cosa que aquellos mediados por conocimientos retrospectivos obtenidos de la propia invención o del estado actual de la técnica.

En el caso particular, el análisis de patentabilidad realizado por la oficina nacional competente debe mostrar estos dos elementos, es decir, que para analizar el nivel inventivo de la patente solicitada se usó la figura del técnico medio en la materia, y se hizo un análisis retrotraído del nivel inventivo, es decir, no a posteriori, ex post facto o hindsight.

1.15. En este orden de ideas, se puede concluir que una invención goza de nivel inventivo cuando a los ojos de un experto medio en el asunto de que se trate, se necesita algo más que la simple aplicación de los conocimientos técnicos en la materia para llegar a ella, es decir, que de conformidad con el estado de la técnica el invento no sea consecuencia clara y directa de dicho estado, sino que signifique un avance o salto cualitativo en la elaboración de la regla técnica.

De la susceptibilidad de aplicación industrial

1.16. Para que un invento pueda ser protegido a través de una patente de modelo de utilidad debe ser susceptible de aplicación industrial, es decir, que pueda ser producido o utilizado en cualquier actividad productiva o de servicios, como lo manifiesta el articulo 19 de la norma comunitaria que se interpreta.

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1.17. Este requisito de la invención encuentra su justificación en el hecho de que la concesión de una patente estimula el desarrollo y crecimiento industrial, procurando beneficios económicos a quienes la exploten; por esto, sólo son susceptibles de patentabilidad las invenciones que puedan ser llevadas a la práctica.

2.

2.1.

2.2.

2.3.

2.4.

e

Las reivindicaciones y el examen de patentabilidad. La descripción, los dibujos, la claridad y la unidad de la invención

Como en el proceso interno se discute si la Superintendencia de Industria y Comercio evaluó adecuadamente las reivindicaciones y, en especial, los requisitos de claridad y unidad de la invención, se abordará el tema planteado.

Las reivindicaciones son las características técnicas de la invención para la cual se reclama la protección jurídica mediante el otorgamiento de la patente. Son fundamentales para el análisis de registrabilidad y para que cumplan su papel deben ser claras y concisas y, además, deben estar soportadas por la descripción (articulo 30 de la Decisión 486)8

, que finalmente sirve como parámetro interpretativo de aquellas. Además, es importante resaltar que la descripción pueda estar compuesta por dibujos (artículos 26 literal d) y 28 literal d). Lo anterior, ciertamente impone sobre el examinador la carga de mirar la solicitud de patente de manera integral y sistemática.

Como las reivindicaciones definen la invención a proteger, deben ser analizadas teniendo en cuenta su presentación sistemática, es decir, tomándolas como un conjunto que persigue el mismo fin. Por lo tanto, el examinador debe analizar la claridad de las reivindicaciones individualmente consideradas y en conjunto, para así determinar la unidad y coherencia del objeto patentable, y además para que se pueda hacer un adecuado análisis de los requisitos de novedad y nivel inventivo.

En adición, se debe tener en cuenta que el requisito de claridad se cumple si se hace una apropiada interpretación de éstas, esto es, soportándola en la descripción y en sus complementos. Si una vez realizado esto no se observan nítidamente las características técnicas de la invención para la cual se reclama la protección, estaríamos en

"Articulo 30.- Las reivindicaciones definirán la materia que se desea proteger mediante la patente. Deben ser claras y concisas y estar enteramente sustentadas por la descripción. Las reivindicaciones podrán ser independientes o dependientes. Una reivindicación será independiente cuando defina la materia que se desea proteger sin referencia a otra reivindicación anterior. Una reivindicación será dependiente cuando defina fa materia que se desea proteger refiriéndose a una reivindicación anterior. Una reivindicación que se refiera a dos o más reivindicaciones anteriores se considerará una reivindicación dependiente múltiple".

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frente de unas reivindicaciones que no cumplen con el requisito de claridad.

2.5. Es oportuno mencionar que el requisito de concisión va de la mano con el de claridad. Las reivindicaciones son concisas si son precisas, si están escritas en un lenguaje específicamente orientado a definir la invención. La concisión se dirige a establecer la simplicidad en el entendimiento del objeto a patentarse, teniendo en cuenta un análisis individual de cada una de ellas, como un análisis sistemático y en conjunto.

2.6. Ahora bien, para analizar las reivindicaciones de manera sistemática y en conjunto se debe tener en cuenta su naturaleza. Se pueden dividir en dos grupos, a saber:

2.6.1. Reivindicaciones independientes: son aquellas que definen la materia objeto de protección sin necesidad de recurrir a otra reivindicación, es decir, se presentan como autosuficientes. Es posible encontrar más de una reivindicación independiente en una categoría o en distintas categorías.

2.6.2. Reivindicaciones dependientes: son aquellas que definen el objeto de la protección haciendo referencia a una o más reivindicaciones anteriores, es decir, que por sí mismas no tendrían significado. Pueden referirse a una o más reivindicaciones independientes, a una o más reivindicaciones dependientes o a reivindicaciones dependientes e independientes al mismo tiempo, siempre que la dependencia sea clara y no existan contradicciones.

2.7. Una vez determinada la naturaleza de las reivindicaciones, se deberá establecer si cumplen con el requisito de la unidad de la invención, es decir si forman parte de un mismo conjunto o concepto inventivo, de conformidad con las previsiones del articulo 25 de la Decisión 4869

•

2.8. Una solicitud de patente, por lo tanto, puede reivindicar una sola invención o un grupo de invenciones relacionadas entre si por un único concepto inventivo. Para que esto se dé el concepto inventivo debe ser técnico, es decir, que cumpla por sí mismo con los requisitos de novedad y nivel inventivo, y que sea común a todas las reivindicaciones10

•

2.9.

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10

En el caso particular se deberá utilizar la descripción y los dibujos para interpretar las reivindicaciones de forma sistemática y en conjunto, con el objetivo determinar si existe unidad de invención de conformidad con lo planteado en la presente providencia.

Articulo 25.- La solicitud de patente sólo podrá comprender una invención o un grupo de invenciones relacionadas entre si, de manera que conformen un único concepto inventivo. Sobre esto se puede ver el Manual Para el Examen de Solicitudes de Patentes de lnvenclón en las Oficinas de Propledad Industrial de los Paises de la Comunidad Andina. Página 60.

10


r

En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente interpretación prejudicial para ser aplicada por la Corte Consultante al resolver el proceso interno 2008-00153, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.

La presente interpretación prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 90 del Estatuto del Tribunal.

Cecilia � L ón Quinteros MAGISTRADA

I

Hugo Ramiro Gómez Apac MAGISTRADO

De acuerdo con el artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial la Presidenta {e) y el Seer tario.

�t(� Cecilia Luisa Ayllón Quinteros

PRESIDENTA (e)

Notifíquese a la Corte Consultante y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaria General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

1 PROCESO 424-IP-2015 1

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�--


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Quito, 18 de agosto de 2016

Proceso:

Asunto:

Consultante:

Expediente interno del Consultante:

Referencia:

Magistrado Ponente:

VISTOS:

477-IP-2015

Interpretación Prejudicial

Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia

2004-00106

Diseño industrial TABLETA FARMACÉUTICA y marca FIGURATIVA.

Cecilia Luisa Ayllón Quinteros

El Oficio 3020, recibido el 21 de septiembre de 2015, mediante el cual la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia solicita interpretación prejudicial de los artículos 156 literal e) y 226 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, a fin de resolver el Proceso Interno 2004-00106; y,

El Auto de 1 O de junio de 2016, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente interpretación prejudicial.

A. ANTECEDENTES

1. Partes en el proceso interno

Demandante:

Demandado:

PFIZER PRODUCTS INC.

Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), República de Colombia.


Tercer interesado: Laboratorio Franco Colombiano LAFRANCOL S.A.

2. Hechos relevantes

2.1. El 4 de septiembre de 2002, la sociedad Laboratorio Franco Colombiano LAFRANCOL S.A., solicitó1 a la División de Nuevas Creaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC}, de la República de Colombia, el registro al diseño industrial denominado "Tableta Farmacéutica" perteneciente a la Clase 28.12 de la "Clasificación Internacional para los Dibujos y Modelos Industriales" establecida por el Arreglo de Locarno.

2.2. El 31 de marzo de 2003, se publicó la solicitud de la sociedad Laboratorio Franco Colombiano LAFRANCOL S.A. en la Gaceta de la Propiedad Industrial, sin que se haya presentado oposición por parte de terceros.

2.3. El 30 de mayo de 2003, la Jefe de la División de Nuevas Creaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio de la República de Colombia, mediante Resolución 15594, concedió a Laboratorio Franco Colombiano LAFRANCOL S.A., el registro del diseño industrial denominado "Tableta Farmacéutica", "Clasificación Internacional, Arreglo de Locarno 28-01" (sic).

2.4. PFIZER PRODUCTS INC. interpuso ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, demanda de nulidad en contra de la Resolución 15594, soportando su posición al ser titular de la marca FIGURATIVA para la Clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza3

•

2

3

Expediente No. 02-78834.

Clase 28 - Productos fam,acéuticos y de cosmética, artlculos y equipo de tocador 01) productos farmacéuticos.

De la documentación que informa los antecedentes del proceso no se evidencia la fecha de presentación de la acción de nulidad planteada.

2


2.5. El 22 de abril de 2004, la Sección Primera de ta Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, admitió la demanda de nulidad contra de la Resolución 15594 presentada por PFIZER PRODUCTS INC.

2.6. El 26 de abril de 2007, la Superintendencia de Industria y Comercio contestó la demanda de nulidad interpuesta por PFIZER PRODUCTS INC.

2.7. El 25 de abril de 2007, la sociedad Laboratorio Franco Colombiano LAFRANCOL S.A. contestó la demanda antes señalada.

2.8. El 18 de noviembre de 2008, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia, resolvió la suspensión del proceso, así como determinó ta elaboración de la consulta prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

3. Argumentos de la demanda de nulidad

PFIZER PRODUCTS INC., en la acción de nulidad presentada, en lo principal señaló que:

3.1. La sociedad PFIZER PRODUCTS INC. desarrolló una nueva aplicación del principio activo Sildenafil como un producto farmacéutico para el tratamiento de la disfunción eréctil masculina, cuyas propiedades fueron ampliamente difundidas en su momento a nivel mundial y reconocidas por la comunidad científica y el público en general; además, inició la comercialización de dicho producto en los Estados Unidos de América en el año 1997 y después en varios otros países.

3.2. En Colombia, la comercialización se inició luego de obtener los registros sanitarios para el producto identificado con la marca VIAGRA (denominativa) en mayo de 1998, y Juego, se constituyó en titular de la marca, registrada bajo el número 189.202, para distinguir exclusivamente un producto farmacéutico, en la Clase 5 de la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de Marcas (Clasificación Internacional de Niza).

3.3. Adicionalmente, es titular prioritario de la marca figurativa que consiste en una figura tridimensional que reivindica el color azul para una forma de rombo cuyos bordes se encuentran redondeados y, que distingue productos comprendidos en la Clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza, registrada en Colombia bajo el número 256.607.

3.4. Asimismo, es titular de tres registros sanitarios concedidos desde el mes de mayo de 1998 por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA), mediante los cuales se autorizó la importación y

3


venta del medicamento, vigentes hasta el 1 de junio de 2008: Viagra 25 UI Registro Sanitario Número M-010828; Viagra 50 UI Registro Sanitario Número M-010826; y, Viagra 100 UI Registro Sanitario Número M-010827.

3.5. El diseño industrial cuya solicitud de registro presentó la sociedad Laboratorio Franco Colombiano LAFRANCOL S.A., consiste en la forma tridimensional de una tableta farmacéutica, que es sustancialmente idéntica a la pastilla que PFIZER PRODUCTS JNC. registró como marca en Colombia bajo el 256.607, por lo que carecía de novedad por cuanto esa forma se conocia en el mercado de manera amplia y notoria desde el año 1998.

3.6. Igualmente, el diseño industrial de la tableta farmacéutica objeto de la solicitud presentada infringe el derecho que tiene sobre la marca de la pastilla registrada a su favor.

3.7. La Superintendencia de Industria y Comercio estaba obligada a denegar de oficio el registro del diseño industrial solicitado por carecer de manera manifiesta de novedad.

3.8. La sociedad Laboratorio Franco Colombiano LAFRANCOL S.A. solicitó el registro del diseño industrial de la pastilla de mala fe y con el propósito de consolidar un acto de competencia desleal en detrimento de PFIZER PRODUCTS INC., toda vez que conocía con anterioridad a la fecha de la solicitud del diseño industrial de la tableta farmacéutica y de su comercialización, porque además de constituirse en un competidor directo, mediante el uso de la forma de la pastilla y otros actos pretende imitar el producto, aprovechar indebidamente la reputación y desviar la clientela por medios contrarios a los usos honestos en materia comercial.

3.9. La Resolución cuya nulidad se pretende incurrió en la violación directa de los artículos 115, 124, 132 y 154 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, y las demás normas concordantes y complementarias que resulten aplicables al caso. Hay nulidad absoluta del registro de diseño industrial cuando no se cumple con los requisitos básicos para acceder a registro que estipula el articulo 132 literal b) de la Decisión 486.

3.10.A la fecha de la solicitud, existían derechos otorgados respecto de la misma figura y color de la tableta farmacéutica registrada; en efecto, el registro sobre signos distintivos consolida su carácter público y opera una presunción de publicidad respecto de cada uno de los registros que se conceden.

4


4. Argumentos de la contestación a la demanda.

La Superintendencia de Industria y Comercio, contestó la demanda, manifestando:

4.1. Los hechos manifestados por la parte demandante son afirmaciones que le corresponde probar; no obstante, es cierto que la sociedad Laboratorio Franco Colombiano LAFRANCOL S.A. solicitó el registro del diseño industrial denominado "Tableta Farmacéutica" Clasificación Internacional, Arreglo de Locarmo.

4.2. El diseño industrial registrado por la sociedad Laboratorio Franco Colombiano LAFRANCOL S.A., no es idéntico a las pastillas o tabletas que comercializa PFIZER PRODUCTS INC.

4.3. Con relación a la presunta violación del artículo 115 de la Decisión 486, los actos administrativos impugnados fueron expedidos con fundamento en la normativa supranacional que refiere que un diseño industrial no es nuevo si, antes de la fecha de la solicitud o de la fecha de prioridad válidamente invocada, se hubiera hecho accesible al público, en cualquier lugar o momento, mediante su descripción, utilización, comercialización o por cualquier medio; así, un diseño industrial no es nuevo por el mero hecho que presente diferencias secundarias con respecto a realizaciones anteriores o porque se refiera a otra clase de productos distintos a dichas realizaciones.

4.4. El examen efectuado por la oficina nacional competente permitió concluir que el diseño industrial presenta las características de objeto novedoso y cumple con los requisitos legales previos establecidos en los artículos 113 a 119 de la Decisión 486 para conceder el registro del diseño industrial.

4.5. Respecto a la presunta vulneración del artículo 124 de la Decisión 486, que establece que la oficina nacional competente, no debe realizar ningún examen de novedad de las solicitudes de diseños industriales, salvo que se presentara una oposición sustentada en un derecho anterior que se encuentre vigente o en la falta de novedad del diseño industrial, se tiene que no hubo oposición y la oficina nacional competente discrecionalmente solo podía negar una solicitud cuando carezca manifiestamente de novedad, lo que no sucedió.

5. Argumentos de la contestación por parte del Tercer interesado

La sociedad Laboratorio Franco Colombiano LAFRANCOL S.A., en el memorial presentado como tercero interesado señala lo siguiente:

5.1. La entidad actora expone hechos de manera confusa e imprecisa, relacionando un diseño industrial con la apropiación del principio activo

5


de un medicamento, así como, aludiendo acontecimientos relativos a un producto del que es titular, lo que es irrelevante, toda vez que lo que se discute es la validez de un registro de diseño industrial.

5.2. La sociedad PFIZER PRODUCTS INC. es titular de una marca figurativa bidimensional (una etiqueta), y es absolutamente falso que sea de una marca tridimensional como la que pretende ahora apropiarse; además, no resulta posible que una persona pueda ser simultáneamente titular del registro de una marca figurativa (bidimensional) y de una marca tridimensional, bajo el amparo de un único registro bidimensional.

5.3. La existencia o vigencia de registros sanitarios emitidos por el INVIMA a favor de PFIZER PRODUCTS INC. resulta irrelevante porque no se discute el uso terapéutico que el titular del registro, en ejercicio de su autonomía y su libertad de empresa, pueda asignar a la misma.

5.4. En la acción que cuestiona un registro de diseño industrial no se reivindica color alguno, otorgándole el demandante una importancia que tiene por única finalidad, desviar la atención hacia un debate diferente del de la forma novedosa del diseño industrial concedido.

5.5. La supuesta notoriedad de la forma de la tableta de la marca que se dice está registrada por PFIZER PRODUCTS INC., en el ámbito doméstico e internacional, no es tal; además, la diferencia entre la marca bidimensional y el diseño de la sociedad Laboratorio Franco Colombiano LAFRANCOL S.A., es evidente.

5.6. Aún si se hubiese probado que la sociedad PFIZER PRODUCTS INC., usaba la marca bidimensional invocada desde 1998, las notorias y ya demostradas diferencias entre ésta y el diseño industrial cuyo registro se concedió mediante Resolución No. 15594, eliminarían la posibilidad de que dicho uso afectara la novedad del diseño.

5.7. La sociedad Laboratorio Franco Colombiano LAFRANCOL jamás ha sido condenada por la realización de actos de competencia desleal y la entidad demandante realiza afirmaciones falsas, injuriosas, falsas, irrelevantes e impertinentes, respecto de las cuales, por referirse a materias ajenas a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, no deberán pronunciarse sobre la misma.

B. NORMAS A SER INTERPRETADAS

1. La Corte consultante solicita la interpretación prejudicial los artículos 156literal c) y 226 de la Decisión 486 de la Comisión de la ComunidadAndina. No procede la interpretación prejudicial del artículo 156 porqueel presente caso es de nulidad de un acto administrativo por el que se

6


2.

c.

1.

2.

4

concedió el registro de un diseño industrial y no se trata de una acción por infracción, así como tampoco procede la interpretación prejudicial del artículo 226, ambos de la Decisión antes citada, toda vez que la figura de la notoriedad no es aplicable en el ámbito de los diseños industriales.

De oficio, se analizará los artículos 115, 116 y 132 de la mencionada Decisión 4864

, al tratarse dentro del caso interno sobre un diseño industrial.

TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN

Requisitos de registrabilidad de un diseño industrial. El requisito de novedad. La anterioridad constituida por un registro de una marca figurativa compuesta por un dibujo en perspectiva o tridimensional. Comparación entre un diseño industrial y una marca figurativa en perspectiva.

"Articulo 115.- Serán registrables diseños industriales que sean nuevos. Un diseño industrial no es nuevo si antes de la fecha de fa solicitud o de la fecha de prioridad válidamente invocada, se hubiere hecho accesible al público, en cualquier lugar o momento, mediante su descripción, utilización, comercialización o por cualquier otro medio. Un diseño industrial no es nuevo por el mero hecho que presente diferencias secundarias con respecto a realizaciones anteriores o porque se refiera a otra clase de productos distintos a dichas realizaciones. n

·Artículo 116.- No serán registrables:

a) los diseños industriales cuya explotación comercial en el territorio del Pais Miembro en quese solicita el registro deba impedirse necesariamente para proteger a la moral o al orden público. A estos efectos la explotación comercial de un diseño industrial no se considerarácontraria a fa moral o al orden público sólo por razón de existir una disposición legal o

administrativa que prohiba o que regule dicha explotación;b) los diseños industriales cuya apariencia estuviese dictada enteramente por consideraciones

de orden técnico o por la realización de una función técnica, que no incorpore ningún aporte arbitrario del diseñador; y,

c) los diseños industriales que consista únicamente en una fonna cuya reproducción exactafuese necesaria para permitir que el producto que incorpora el diseño sea montadomecánicamente o conectado con otro producto del cual forme parle. Esta prohibición no se aplicará tratándose de productos en los cuales el diseño radique en una forma destinada apermitir el montaje o la conexión múflip/e de los productos o su conexión dentro de unsistema madu/a,n.

(. . . )

·Articulo 132.- La autoridad nacional competente decretará de oficio o a solicitud de cualquierpersona y en cualquier momento, la nulidad absoluta de un registro de diseño industrial, cuando:a) el objeta del registro na constituyese un diseño industrial conforme lo previsto en el articulo

113;b) el diseño industrial no cumpliese con los requisitas de protección canfonne a lo prevista en el

articulo 115;c) el registro se hubiese concedido para una materia excluida de protección como diseño

industrial canfonne a lo previsto en el arllcu/o 116; o,

d) se configuren las causales de nulidad absoluta previstas en la legislación nacional para losactos administrativas. n

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D. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN

1. Requisitos de registrabilidad de un diseño industrial. El requisito denovedad. La anterioridad constituida por un registro de una marcafigurativa compuesta por un dibujo en perspectiva o tridimensional

1.1. PFIZER PRODUCTS INC. dentro de los argumentos de su demanda, afirma que el diseño industrial denominado "Tableta Farmacéutica" carece de novedad, en razón de lo cual se analizará lo relacionado al diseño industrial, sus requisitos y el tema referente a la marca previa.

1.2. El requisito esencia! para adquirir el registro de un diseño industrial es la novedad. El Artículo 115 de la Decisión 486 delimita claramente el concepto de novedad:

"Artículo 115.- Serán registrables diseños industriales que sean nuevos. Un diseño industrial no es nuevo si antes de la fecha de la solicitud o de la fecha de prioridad válidamente invocada, se hubiere hecho accesible al público, en cualquier lugar o momento, mediante su descripción, utilización, comercialización o por cualquier otro medio. Un diseño industrial no es nuevo por el mero hecho que presente diferencias secundarias con respecto a realizaciones anteriores o porque se refiera a otra clase de productos distintos a dichas realizaciones".

1.3. De lo anterior se desprende que un diseño industrial es nuevo si no hubiese sido conocido por el público por cualquier medio, en cualquier lugar o momento, antes de la fecha de la solicitud de registro o de la prioridad válidamente invocada.

1.4. Cuando la norma se refiere a cualquier lugar, está circunscribiendo el conocimiento del diseño industrial a cualquier parte del mundo y no sólo al país miembro en el que se solicitó el registro del diseño. El Artículo 116 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina determina qué diseños industriales no son registrables. Establece tres hipótesis, a saber:

"Artículo 116.- No serán registrables:

a) los diseños industriales cuya explotación comercial en el territorio delPaís Miembro en que se solicita el registro deba impedirsenecesariamente para proteger a la moral o al orden público. A estosefectos la explotación comercial de un diseño industrial no seconsiderará contraria a la moral o al orden público sólo por razón deexistir una disposición legal o administrativa que prohíba o que reguledicha explotación;b) los diseños industriales cuya apariencia estuviese dictadaenteramente por consideraciones de orden técnico o por la realización

8


de una función técnica, que no incorpore ningún aporte arbitrario del diseñador; y, c) los diseños industriales que consista únicamente en una forma cuyareproducción exacta fuese necesaria para permitir que el producto queincorpora el diseño sea montado mecánicamente o conectado con otroproducto del cual forme parte. Esta prohibición no se aplicará tratándosede productos en los cuales el diseño radique en una forma destinada apermitir el montaje o la conexión múltiple de los productos o su conexióndentro de un sistema modular".

1.5. La Decisión 486 no extiende las causales de irregistrabilidad de las marcas a los diseños industriales. La intención del legislador comunitario era separar las dos figuras. No obstante, lo anterior, el legislador comunitario pasó por alto la distintividad que debe tener el diseño industrial para ser registrado. Es decir, además de ser novedoso, el diseño industrial no puede consistir en formas usuales de los productos, tampoco ser confundible con otros signos distintivos previamente registrados.

1.6. Por ejemplo, si existiera una marca tridimensional previamente registrada o solicitada para registro, un diseño industrial semejante yconfundible con dicha marca no podría ser registrado. Esto es coherente con los principios básicos del derecho de propiedad industrial: permitir la transparencia en el mercado y la protección del público consumidor de productos y servicios. De permitirse diseños industriales confundibles con otros signos distintivos, se estaría generando un defecto irreparable en el comercio subregional.

1.7. El diseño industrial además de ser novedoso debe ser distintivo. En este caso la distintividad o fuerza diferenciadora es la capacidad intrínseca u extrínseca del diseño industrial para diferenciarse de otros diseños industriales o signos distintivos en el mercado.

1.8. Por lo antes expuesto, el tribunal consultante deberá analizar si el diseño industrial concedido es confundible o no con la marca FIGURATIVA previamente concedida.

2.

2.1.

Comparación entre un diseño industrial y una marca figurativa en perspectiva

En consideración a que el tema central es si el diseño industrial se confunde con la marca figurativa en perspectiva, se revisará este tema al amparo de lo ya determinado por este Tribunal en su interpretación prejudicial 117-IP-2012.

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;

Signos figurativos

2.2. La doctrina ha reconocido, en atención a la estructura del signo, algunas clases de marcas, como las denominativas, las gráficas y las mixtas.

2.3. En el marco de la Decisión 486, se puede constatar la existencia de otras clases de signos, diferentes a las enunciadas, como los sonidos, los olores, los colores, la forma de los productos, sus envases o envolturas, etc., según consta detallado en el Artículo 134 de la mencionada Decisión.

2.4. En este contexto, el Tribunal considera conveniente, examinar lo relacionado a las marcas gráficas, por corresponder éstas a la clase a la cual pertenece la marca FIGURATIVA la cual se siente afectada por el registro del diseño industrial TABLETA FARMACÉUTICA.

2.5. Las marcas gráficas son definidas como un signo visual porque se dirige a la vista a fin de evocar una figura que se caracteriza por su configuración o forma externa; lo predominante en esta clase de marca, es el sujetoescogido en su forma gráfica.

2.6. El Tribunal, con relación a este tema ha venido sosteniendo en su jurisprudencia que:

2.7.

"Dentro de este tipo se encuentra la marca puramente gráfica, la que evoca en la mente del consumidor sólo la imagen del signo utilizado en calidad de marca: un conjunto de líneas, dibujos y en su caso colores; y,

la marca figurativa, que evoca en el consumidor un concepto concreto: el nombre que representa este concepto es también el nombre con el que es conocido la marca gráfica; el tercer subgrupo es la marca que evoca en el consumidor un concepto o motivo al que se llega a través de un proceso de generalización". (Carlos Fernández Novoa, "Fundamentos de Derechos de Marcas", Editorial Montecorvo, 1984. pp 29 y ss).

Además, sobre este tipo de marcas, ha manifestado que las marcas gráficas, llamadas también visuales porque se aprecian a través del sentido de la vista, son figuras o imágenes que se caracterizan por la forma en que están expresadas. La jurisprudencia del Tribunal ha precisado que dentro del señalado tipo de marcas se encuentran las puramente gráficas, que evocan en el consumidor únicamente la imagen del signo y que se representan a través de un conjunto de líneas, dibujos, colores, etc.; y las figurativas, que evocan en el consumidor un concepto concreto, el nombre que representa este concepto y que es también el nombre con el que se solicita el producto o servicio que va a distinguir. (Proceso 09-IP-94, publicado en la G.O.A.C. Nº 180 de 1 O de mayo de 1995, marca: DIDA).

10


2.8. Las marcas figurativas son aquellas que se encuentran formadas por una gráfica o imagen visual que puede evocar o no un concepto. En este tipo de marcas, en consecuencia, se pueden distinguir dos elementos, a saber:

2.8.1. El trazado: son los trazos del dibujo que forman el signo marcario.

2.8.2. El concepto: es la idea o concepto que el dibujo suscita en la mente de quien la observa.

Comparación entre un diseño industrial y un signo figurativo en perspectiva

2.9. Dentro del proceso interno se discute la novedad del diseño industrial TABLETA FARMACÉUTICA, ya que afirma la actora que el diseño industrial cuya solicitud de registro presentó la sociedad Laboratorio Franco Colombiano LAFRANCOL S.A., consiste en la forma tridimensional de una tableta farmacéutica, que es sustancialmente idéntica a la pastilla que PFIZER PRODUCTS INC. registró como marca en Colombia, por lo que carecía de novedad por cuanto esa forma se conocía en el mercado de manera amplia y notoria desde el año 1998.

2.1 O. Por Jo antes expuesto, es necesario enunciar los criterios a ser considerados para comparar un diseño industrial con una marca figurativa en perspectiva.

2.11.

DISEÑO INDUSTRIAL (TABLETA FARMACÉUTICA)

. . - --·,_

. ..

' . '

' .. .

.

/

MARCA FIGURATIVA

La marca registrada FIGURATIVA, consiste en un rombo que da la impresión de poseer un fondo, adicionalmente reivindica el color azul, por su parte el diseño industrial registrado, es la apariencia de una tableta en forma cuadrada, con líneas entrecortadas y con bordes redondeados.

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f/

2.12. Para comparar un diseño industrial y una marca figurativa en perspectiva, este Tribunal enuncia que se deberán seguir las siguientes reglas:

2.12.1. En el análisis deberá efectuarse una comparación gráfica, verificando la eventual similitud o identidad de los trazos, líneas, colores, figuras contenidas en el Diseño Industrial, respecto de la marca figurativa.

2.12.2. Un Diseño Industrial protege la parte externa, ornamental del producto y la marca FIGURATIVA por su parte la figura graficada la cual debe ser distintiva respecto de otros signos en el mercado, por lo cual, ninguno protege en sí el producto. Por lo tanto, el cotejo debe enfocarse en un análisis en conjunto entre diseño y marca, no encauzado en el tipo de producto sino en las formas, líneas, rasgos, pliegues de cada uno.

2.12.3. El análisis por tanto debe ser integral, el cual verificará si uno yotro poseen formas similares o idénticas que podrían determinar que en efecto el Diseño Industrial carece de novedad al existir en el mercado una marca con la misma forma externa o si, por el contrario, el Diseño Industrial es diferente y no guarda rasgos similares con la marca FIGURATIVA que impliquen la falta de novedad.

2.13. Por lo antes expuesto, la autoridad nacional, deberá comparar el diseño industrial Tableta Farmacéutica con la marca FIGURATIVA aplicando los criterios antes descritos y verificando si en efecto guardan similitudes al punto de que el diseño industrial carece de novedad e incurre en la causal de nulidad del Artículo 132 literal b) de la Decisión 486.

En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente interpretación prejudicial para ser aplicada por la Corte Consultante al resolver el proceso interno 2004-00106, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.

La presente interpretación prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del Artlc

t c°{:Esbto del Tribunal.

Cecilia L\Ísa Ayl�ros MAGISTRADA

/ / 12


./

- Hugo

De acuerdo con el Articulo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial el Presidente y el Secretario.

Notifíquese a la Corte Consultante y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

13



Quito, 18 de agosto de 2016

Proceso: 485-IP-2015

Asunto: Interpretación Prejudicial

Consultante: Sección Primera de Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia

Expediente interno del Consultante: 2014-00198

Referencia: Signos AVON ADVANCE TECHNIQUES LOTUS SHIELD (mixto) y LOTUS (denominativo)

Magistrada Ponente: Dra. Martha Rueda Merchán

VISTOS

El Oficio 3162, recibido el 25 de septiembre de 2015, mediante et cual la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia, solicita Interpretación Prejudicial de los artículos 135 literal b) y 136 literal a) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, con el fin de resolver el Proceso Interno 2014-00198; y,

El auto de 10 de junio de 2016, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente interpretación prejudicial.

A. ANTECEDENTES

1. Partes en el Proceso Interno:

Demandante:

Demandada:

SOCIEDAD AVON PRODUCTS INC.

LA NACIÓN COLOMBIANA


Tercero Interesado:

2. Hechos Relevantes:

- SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA YCOMERCIO-

OMAR ALBEIRO SALAZAR ARISTIZABAL.

2.1. El 26 de diciembre de 2012, AVON PRODUCTS INC., solicitó ante la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, el registro de la marca denominativa AVON ADVANCE TECHNIQUES LOTUS SHIELD, para identificar los siguientes productos comprendidos en la Clase 3 de la Clasificación Internacional de Niza: "preparaciones para el cuidado del cabello" (Expediente 12-233459).

2.2. La solicitud fue publicada en la Gaceta de la Propiedad Industrial número 661 del 1 de febrero de 2013. Estando dentro del término legal OMAR ALBEIRO SALAZAR ARITIZABAL, presentó oposición sobre la base de su marca denominativa LOTUS, registrada en Colombia bajo el Certificado 1000080, para amparar los siguientes productos de la Clase 3 de la Clasificación Internacional de Niza: ''jabones; perfumería, aceites esenciales, cosméticos, lociones para el cabello, especialmente cremas para manos y cuerpo, champú para el cabello yacondicionador'.

2.3. El 20 de junio de 2013, la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la Resolución 36744 resolvió declarar fundada la oposición presentada y negó el registro de la marca solicitada.

2.4. AVON PRODUCTS INC. interpuso recurso de apelación contra el anterior acto administrativo.

2.5. El 31 de octubre de 2013, la Superintendencia Delegada para la Propiedad Industrial, mediante Resolución 00064716 resolvió el recurso de apelación confirmando el acto administrativo impugnado.

2.6. AVON PRODUCTS INC. presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los anteriores actos administrativos proferidos por la Superintendencia de Industria y Comercio.

2.7. El 25 de septiembre de 2015, la Sección Primera del Consejo de Estado de la República de Colombia, mediante Oficio 3162 solicitó Interpretación Prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

2


3. Argumentos de la Demanda presentados por AVON PRODUCTSINC.:

3.1. Adujo que la marca denominativa AVON ADVANCE TECHNIQUES LOTUS SHIELD forma parte de la familia de marcas AVON y que por lo tanto tiene derecho al registro y además que esta marca es notoriamente conocida.

3.2. Sostuvo que los signos en conflicto no son confundibles en los aspectos ortográfico, fonético, visual y conceptual.

3.3. Agregó que la distintividad de la marca solicitada recae sobre la palabra AVON y la expresión ADVANCE TECHNIQUES.

4. Argumentos de la Contestación presentados por laSUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO:

4.1. En resumen manifestó que los signos en conflicto son confundibles en los aspectos fonético, visual y conceptual y que no poseen elementos diferenciadores.

5. Del Tercero Interesado OMAR ALBEIRO SALAZAR ARISTIZABAL:

5.1. No consta en el expediente remitido por el Consejo de Estado ninguna intervención por parte del tercero OMAR ALBEIRO SALAZAR ARITIZABAL.

B. NORMA A SER INTERPRETADA

La Corte consultante solicitó la interpretación prejudicial de los artículos135 literal b) y 136 literal a) de la Decisión 486 de la Comisión de laComunidad Andina, de los cuales procede interpretar frente al casoconcreto únicamente el articulo 136 literal a), ya que el 135 literal b) serefiere a una causal absoluta de irregistrabilidad y el presente caso estáreferido a una causal de irregistrabilidad relativa.

C. TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN

1. lrregistrabilidad de signos por identidad o similitud. Riesgo deconfusión. Riesgo de asociación. Reglas generales para el cotejo delos signos distintivos.

2. Comparación entre signos denominativos simples y compuestos.3. Análisis de registrabilidad de signos compuestos por palabras en

idioma extranjero.4. La familia de marcas cuyo elemento característico sea una marca

notoriamente conocida. Su poder de oposición.

3


D. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN

1. lrregistrabilidad de signos por identidad o similitud. Riesgo deconfusión. Riesgo de asociación. Reglas generales para el cotejode los signos distintivos

1.1. Como en el proceso interno se discute si los signos AVON ADVANCE TECHNIQUES LOTUS SHIELD (denominativo) y LOTUS (denominativo) son confundibles, el Tribunal habrá de analizar la causal de irregistrabilidad prevista en el literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina 1, del siguiente tenor literal:

"Articulo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando:

a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormentesolicitada para registro o registrada por un tercero, para losmismos productos o servicios, o para productos o serviciosrespecto de los cuales el uso de la marca pueda causar unriesgo de confusión o de asociación;( ... )".

1.2. El Ordenamiento Jurídico Comunitario protege la función distintiva del signo marcario, a través del cual se identifican los productos o servicios en el mercado y, por lo tanto, entre la pluralidad de normas consagradas al efecto en el Régimen de Propiedad Industrial plasmado en la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, extiende su tutela jurídica a precaver eventuales riesgos de confusión o de asociación en el mercado, inadmitiendo la coexistencia de signos idénticos o similares para identificar los mismos productos o servicios que puedan generar esta clase de riesgos, conforme se desprende de la disposición que se analiza.

1.3. De ahí que la norma prohiba el acceso al registro de algún signo idéntico2 o semejante3 a una marca anteriormente registrada o ya en proceso de registro, cuyo uso pueda causar riesgo de confusión o de asociación en el mercado, puesto que dadas dichas condiciones en el signo solicitado, no solo el mismo carecería de fuerza distintiva propia para poder acceder a su registro como marca, sino que además aparejaría la gran posibilidad de inducir a error al público consumidor,

2

3

Sobre esta causal se pueden consultar las siguientes Interpretación Prejudicial 55-IP-2013, del 8 de mayo de 2013 e Interpretación Prejudicial 114-IP-2013, del 29 de agosto de 2013. Los signos idénticos son aquellos que son absolutamente iguales. Contienen todos los elementos que constituyen los signos en conflicto. Los signos semejantes son aquellos que no son absolutamente iguales, pero comparten rasgos esenciales. Contienen diferencias secundarias o insignificantes, que podrían pasar desapercibidas a los ojos de un consumidor.

4


y en esa medida con capacidad de generar riesgo de confusión o de asociación en la selección de los productos o servicios identificados con la marca.

1.4. En cuanto al riesgo de confusión, el mismo puede ser directo e indirecto. El primero, frente a la posibilidad de que el consumidor al adquirir un producto crea que está adquiriendo otro, y el segundo cuando el consumidor crea que dicho producto tiene un origen empresarial diferente al que realmente posee.

1.5. En cuanto al riesgo de asociación, éste acontece cuando el consumidor, aunque diferencie los signos en conflicto y el origen empresarial del producto, al adquirirlo asuma que el productor de dicho producto y otra empresa tienen una relación o vinculación económica.

1.6. Por lo tanto, con el fin de resolver la nulidad en cuyo proceso se origina esta interpretación, se deberá establecer si entre los signos confrontados existe identidad o semejanza, para Juego determinar si ello es capaz de generar riesgo de confusión (directa o indirecta} y/o de asociación en el público consumidor, teniendo en cuenta en esta valoración que la similitud entre dos signos puede ser:

1.6.1. Fonética: Se refiere a la semejanza de los sonidos de los signos en conflicto. Puede darse en la estructura siláblca, vocal, consonante o tónica de las palabras, por lo que para determinar un posible riesgo de confusión se debe tener en cuenta las particularidades de cada caso concreto.

1.6.2. Ortográfica: Se refiere a la semejanza de las letras de los signos en conflicto desde el punto de vista de su configuración, esto es, tomando en cuenta la impresión visual de los signos en conflicto.

1.6.3. Figurativa o gráfica: Se refiere a la semejanza de elementos gráficos de los signos en conflicto, tomando en cuenta los trazos del dibujo o el concepto que evocan.

1.6.4. Conceptual o ideológica: Se configura entre signos que evocan una idea y/o valor idéntico y/o semejante.

1. 7. Asimismo es de tener en cuenta que las similitudes o semejanzas encualquiera de sus formas con capacidad o potencialidad de generar riesgo de confusión y/o de asociación en el público consumidor, debe corresponder al resultado de un análisis integral conforme lo requiera cada caso particular según sus propias especificidades, además de ser considerado los productos o servicios que se identifican con la marca, en este caso los servicios amparados con los signos AVON ADVANCE TECHNIQUES LOTUS SHIELD (denominativo) y LOTUS

5


(denominativo), y comparando los signos en conflicto con sujeción a las reglas de cotejo que inspiradas en el sistema del Derecho de Marcas, tiene adoptadas este Tribunal.

1.8. En efecto, al procederse a cotejar los signos en conflicto, deben ser observadas las siguientes reglas para el cotejo entre signos distintivos4

:

1.8.1. La comparación debe efectuarse sin descomponer los elementos que conforman el conjunto de los signos en conflicto; es decir, cada uno debe analizarse con una visión de conjunto, teniendo en cuenta su unidad fonética, ortográfica, figurativa y conceptual.

1.8.2. En la comparación se debe emplear el método del cotejo sucesivo; esto es, se debe analizar un signo y después el otro. No es procedente realizar un análisis simultáneo, pues el consumidor difícilmente observará los signos al mismo tiempo, sino que lo hará en momentos diferentes.

1.8.3. El análisis comparativo debe enfatizar las semejanzas y no las diferencias, pues es en estas donde se puede percibir el riesgo de confusión o de asociación.

1.8.4. Al efectuar la comparación en estos casos, es importante colocarse en el lugar del consumidor medio, el cual sirve para advertir cómo el producto o servicio es percibido por el público consumidor en general y, en consecuencia, para inferir la posible incursión del mismo en riesgo de confusión o de asociación. De acuerdo con las máximas de la experiencia, al consumidor medio se le presume normalmente informado y razonablemente atento, cuyo nivel de percepción es variable en relación con la categoría de bienes o productos.

2. Comparación entre signos denominativos simples y compuestos

2.1. De otra parte, como la controversia informa de la presunta confusión entre signos denominativos, es necesario que se proceda a compararlos teniendo en cuenta las siguientes reglas aplicables a los mismos:

4

2.1.1. Se debe analizar cada signo en su conjunto, sin descomponer su unidad fonética. Sin embargo, es importante

Estas reglas han sido adoptadas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en múltiples providencias, entre las cuales se destacan: Interpretación Prejudicial del 19 de octubre de 2005 en el Proceso 148-IP-2005; e Interpretación Prejudicial del 28 de mayo de 2009 en el Proceso 24-IP-2009.

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tener en cuenta las letras, las sílabas o las palabras que poseen una función diferenciadora en el conjunto, debido a que esto ayudaría a entender cómo el signo es percibido en el mercado.

2.1.2. Se debe tener en cuenta la sílaba tónica de los signos a comparar, ya que si ocupa la misma posición, es idéntica o muy dificil de distinguir, la semejanza entre los signos podría ser evidente.

2.1.3. Se debe observar el orden de las vocales, toda vez que esto indica la sonoridad de la denominación.

2.1.4. Se debe determinar el elemento que impacta de una manera más fuerte en la mente del consumidor, pues esto mostraría cómo es captada la marca en el mercado.

2.1.5. Se debe determinar si existe un elemento común preponderante o relevante en ambos signos.

2.2. Y como el elemento denominativo de uno de los signos en conflicto es compuesto (conformado por dos o más palabras), sin perjuicio de las reglas ya expuestas, para realizar un adecuado cotejo se debe analizar el grado de relevancia de las palabras y su incidencia en la distintividad del conjunto marcario, en cuya dirección son aplicables los siguientes parámetros5

:

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2.2.1. Ubicación de las palabras en el signo denominativo compuesto. La primera palabra, por lo general, genera mayor poder de recordación en el público consumidor.

2.2.2. Impacto en la mente del consumidor de conformidad con la extensión de la palabra. Las palabras más cortas, por lo general, tienen mayor impacto en la mente del consumidor.

2.2.3. Impacto en la mente del consumidor de conformidad con la sonoridad de la palabra. Entre más fuerte sea la sonoridad de la palabra podría tener mayor impacto en la mente del consumidor.

2.2.4. Analizar si la palabra es evocativa y su fuerte proximidad con los productos o servicios que ampara el signo. Entre mayor sea la proximidad del signo evocativo con los productos o servicios que ampara, tendrá un mayor grado de debilidad.En este caso, la palabra débil no tendría relevancia en elconjunto.

Se destaca la siguiente providencia: Interpretación Prejudicial del 24 de julio de 2013 en el Proceso 54-IP-2013, Interpretación Prejudicial del 21 de agosto de 2015 en el Proceso 26-IP-2015 e, Interpretación Prejudicial del 4 de febrero de 2016 en el Proceso 250-IP-2015.

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'

2.2.5. Analizar si la palabra es gener1ca, descriptiva o de uso común. Las palabras genéricas, descriptivas o de uso común se deben excluir del cotejo marcario. En consecuencia, dichas palabras no pueden ser consideradas como relevantes o preponderantes.

2.2.6. Analizar el grado de distintividad de la palabra teniendo en cuenta otros signos ya registrados del mismo titular. Se debe identificar la palabra dominante, de mayor aptitud distintiva, teniendo en cuenta lo siguiente:

2.2.6.1. Si la palabra que compone un signo es una marca notoriamente conocida, tendrá mayor relevancia.

Para el caso concreto es muy importante que el juez consultante determine si la marca AVON es notoriamente conocida, teniendo en cuenta lo expresado en el acápite 4 de la presente providencia.

2.2.6.2. Si la palabra que compone un signo es el elemento estable en una marca derivada, o es el elemento que conforma una familia de marcas, tendrá mayor relevancia.

Para el caso concreto es muy importante que el juez consultante determine si la marca AVON es el elemento característico de la familia de marca que alega el demandante, teniendo en cuenta lo expresado en el acápite 4 de la presente providencia.

2.2.6.3. Se debe analizar cualquier otra situación que le otorgue mayor distintividad, para de esta manera determinar la relevancia en el conjunto.

2.3. De acuerdo con las reglas que vienen de explicarse, se deberá realizar el cotejo de los signos denominativos en conflicto AVON ADVANCE TECHNIQUES LOTUS SHIELD y LOTUS para poder determinar o descartar el probable riesgo de confusión y/o de asociación entre los mismos, con el fin de proveer sobre la legalidad de los actos demandados en cuyo proceso se solicita esta interpretación, además de tener en cuenta con el mismo fin, las pautas de interpretación sobre los elementos especmcos que han sido controvertidos en el mismo asunto, conforme habrán de desprenderse de los temas que se desarrollaran a continuación en esta providencia.

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I

3. Análisis de registrabilidad de signos compuestos por palabras enidioma extranjero

3.1. Como el expediente informa que el elemento denominativo del signo solicitado a registro se encuentra conformado por palabras en idioma extranjero, el Tribunal se referirá a este tema sobre el cual ha trazado en múltiples pronunciamientos las pautas generales de interpretación que ha considerado atendibles para analizar este componente en los casos pertinentes.

3.2. Los signos formados por una o más palabras en idioma extranjero que no sean parte del conocimiento común, pueden ser considerados signos de fantasía y, en consecuencia, proceder su registro como marcas6

•

3.3. Por el contrario, si el significado conceptual de las palabras en idioma extranjero se ha hecho del conocimiento de la mayoría del público consumidor o usuarios y, si además se trata exclusivamente de vocablos genéricos, descriptivos o de uso común en relación con los productos o servicios que se pretende identificar, dichos signos no serán registrables7

.

3.4. El derecho de la propiedad industrial toma en consideración lo que realmente ocurre en el mercado, y por lo tanto como en cualquier otra disciplina jurídica resulta atendible el principio de primacía de la realidad sobre las formas. En este sentido, tratándose de palabras en un idioma extranjero, le corresponde a la autoridad nacional competente examinar si los consumidores destinatarios del producto o servicio que pretende ser distinguido por el signo solicitado, comprenden o no dichas palabras. En el supuesto de ser entendidas perfectamente por los consumidores el significado de tales palabras, el tratamiento será similar al que se da al idioma castellano.

3.5. En consecuencia, se deberá determinar si el signo solicitado está conformado por alguna palabra en idioma extranjero cuyo significado sea de conocimiento generalizado en el sector del público al cual se encuentran dirigidos los productos de la Clase 3 de la Clasificación Internacional de Niza, para luego determinar si dicha palabra o

palabras resultan o no descriptivas, genéricas o de uso común de los mismos productos.

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7

Se destaca la Interpretación Prejudicial en el Proceso 57-IP-2015, del fecha 13 de mayo de 2015, p. 12. Se puede consultar la Interpretación Prejudicial en el Proceso 146-IP-2013, del 25 de septiembre de 2013, p. 12.

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j-. p

r

4. La familia de marcas cuyo elemento característico es una marcanotoriamente conocida. Su poder de oposición

4.1. Como la demandante argumenta dentro del proceso en el cual se origina esta consulta, que la marca solicitada forma parte de la familia de marcas cuyo distintivo principal es la marca notoria AVON, se abordará el tema planteado, siguiendo los referentes jurisprudenciales del Tribunal en este tipo de marcas8

•

4.2. Una familia de marcas corresponde a un conjunto de ellas que pertenecen a un mismo titular y que poseen un rasgo distintivo común, mediante el cual el público consumidor las asocia entre si y las relaciona con un mismo origen empresarial.

4.3. El fenómeno de la familia de marcas se diferencia claramente de las marcas conformadas por una palabra o partícula de uso común, ya que éstas poseen un elemento de uso general, muchas veces necesario para identificar cierta clase de productos y por tal razón, el titular de una marca que contenga una partícula de uso común no puede impedir que otros la usen en la conformación de otro signo distintivo.

4.4. En cambio, la familia de marcas opera de manera diferente, pues su titular si puede impedir que el rasgo distintivo común, que no sea genérico, descriptivo o de uso común, pueda ser utilizado por otra persona, ya que este elemento distintivo identifica plenamente los productos que comercializa el titular del conjunto de marcas y, además, genera en el consumidor la impresión de que tienen un origen común.

4.5. Ahora bien, como el caso particular se refiere a que el signo solicitado para registro supuestamente proviene de una familia de marcas cuyo distintivo principal es una marca notoriamente conocida, se deberá tener en cuenta lo siguiente:

B

4.5.1. El hecho de que la marca solicitada a registro provenga de una familia de marcas, no le otorga un derecho indefectible al registro. Esto quiere decir que se deberán analizar los diferentes aspectos que podrían incidir en la distintividad del signo, dentro de los cuales se encuentran la existencia de otros signos registrados posiblemente confundibles, o la incidencia que tienen los elementos que acompañan al distintivo principal.

No obstante lo anterior, que el signo solicitado pertenezca a una familia de marcas puede tomarse como un indicio de distintividad, bajo el entendido de que igualmente se debe hacer un análisis de registrabilidad de oficio, integral, autónomo y motivado.

Dentro de la linea se destacan las siguientes lnterprelaciones Prejudiciales: 96-IP-2002 del 25 de marzo de 2003; 23-IP-2013 del 15 de mayo de 2013; y 32-IP-2014 del 21 de mayo de 2014.

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4.5.2. Si el distintivo principal de la familia de marcas es una marca notoria, se deberá analizar su grado de incidencia en el signo que se pretende registrar, es decir, si efectivamente inyecta distintividad en el conjunto marcario, teniendo en cuenta el papel que juegan los restantes elementos. Para esto se deberá analizar la posición de la marca notoria y de los otros elementos, su tamaño, visibilidad, etc.

Si el elemento notorio es el que le imprime distintividad al conjunto marcario, el público consumidor efectivamente relacionaría la marca solicitada y la notoria y, como efecto, aunque la marca opositora pudiese ser similar no habría riesgo de confusión o asociación.

En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente interpretación prejudicial para ser aplicada por la Corte Consultante al resolver el proceso interno 2014-00198, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.

La presente interpretación prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del articulo 90 de

:I del Tribunal.

· �rosMAGISTRADA

Notifíquese a la Corte Consultante y remítase copia de �a prese�te Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

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Documents

Lima, 4 de octubre de 2016 - Andean Communityintranet.comunidadandina.org/Documentos/Gacetas/GACE2843.pdf · 1.2. El artículo 81 de la Decisión 486 define al modelo de utilidad