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INFORME NÚM. 348
LÍNEAS DE ACTUACIÓN JURÍDICAS Y SINDICALES TRAS LA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 119/2014, DE 16 DE
JULIO, QUE RESUELVE EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD
CONTRA LA LEY 3/2012, DE 6 DE JULIO, DE MEDIDAS URGENTES
PARA LA REFORMA DEL MERCADO LABORAL
Elaborado a instancia de parte por los profesores María
Emilia Casas Baamonde y Juan Carlos García Quiñones en el
marco del convenio de asesoramiento UGT y UCM.
DICIEMBRE 2014
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LÍNEAS DE ACTUACIÓN JURÍDICAS Y SINDICALES TRAS LA SENTENCIA DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 119/2014, DE 16 DE JULIO, QUE RESUELVE
EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA LA LEY 3/2012, DE 6 DE
JULIO, DE MEDIDAS URGENTES PARA LA REFORMA DEL MERCADO LABORAL
SUMARIO:
1. Objeto de la consulta
2. Interposición de posibles recursos frente a la Sentencia del
Tribunal Constitucional 119/2014, de 16 de julio, ante órganos
internacionales y/o comunitarios
2.1. Ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea
(TJUE)
2.2. Ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)
2.3. Ante el Comité Europeo de Derechos Sociales mediante
el procedimiento de presentación de reclamaciones colectivas
3. Instrumentos para la acción sindical en el ámbito de la
legalidad ordinaria
3.1. Aplicación directa de la normativa internacional para
invocar la nulidad de los contratos de emprendedores realizados,
bajo el argumento de la vulneración de derechos o por la vía del
abuso de derecho
3.2. Inclusión en la negociación colectiva de cláusulas de
empleo vinculadas a la elección de la contratación indefinida
ordinaria con carácter excluyente.
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3.3. Otras manifestaciones de la potencialidad de la
negociación colectiva para hacer frente a los efectos de la
reforma en las materias objeto del recurso de
inconstitucionalidad
3.3.1. En relación con la fijación de un período de
prueba de un año en el contrato por tiempo indefinido de apoyo a
los emprendedores
3.3.2. En relación con la posibilidad de inaplicación
de las condiciones de trabajo previstas en convenio colectivo y
su sujeción a límites causales, materiales y temporales.
3.3.3. En relación con la aplicación prioritaria de
los convenios de empresa sobre los convenios de ámbito superior
en una serie de materias
4. Conclusiones
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1. OBJETO DE LA CONSULTA
A partir de la Sentencia dictada por el Pleno del Tribunal
Constitucional, STC 119/2014, de 16 de julio, resolviendo el
recurso de inconstitucionalidad número 5603-2012, interpuesto
por el Parlamento de Navarra, contra la Ley 3/2012, de 6 de
julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral,
se solicita de la Cátedra la elaboración de un Informe acerca de
posibles líneas de actuación en los ámbitos respectivos,
jurídico y sindical, a efectos de acometer de la mejor manera
posible el nuevo escenario creado con ocasión de la Sentencia
citada.
En concreto, más allá del juicio de constitucionalidad que
contiene la propia Sentencia sobre la reforma introducida por la
Ley 3/2012, y a raíz de su resultado, se plantea, en primer
lugar, la posibilidad de interponer los recursos que puedan
corresponder eventualmente frente a la misma ante órganos
internacionales y/o comunitarios, valorando especialmente las
consecuencias prácticas de los mismos.
En segundo lugar, dentro del marco de la legalidad
ordinaria, a la vista de lo dispuesto en algunos de los
pronunciamientos existentes en el ámbito de la jurisdicción a
nivel de Tribunales Supriores de Justicia y Juzgados de lo
Social, se solicita analizar, también, con vistas a la acción
sindical, las distintas herramientas con las que poder articular
acciones que permitan, vía aplicación directa de la normativa
internacional, declarar nulos los contratos de emprendedores
realizados, bien por vulneración de derechos bien por la vía del
abuso de derecho.
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De igual forma, se interroga acerca de la posibilidad legal
de introducir en la negociación colectiva determinadas cláusulas
de empleo vinculadas a la elección de la contratación indefinida
ordinaria con carácter excluyente.
Así como cualquier otra actuación que pueda llevarse a
cabo, en línea con una actuación jurídica y sindical, bajo la
lógica de hacer frente a los efectos de la reforma en las
materias que han sido objeto del recurso de
inconstitucionalidad.
2. INTERPOSICIÓN DE POSIBLES RECURSOS FRENTE A LA SENTENCIA DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 119/2014 ANTE ÓRGANOS INTERNACIONALES
Y/O COMUNITARIOS
Como se anticipaba en el epígrafe anterior, la primera
línea de actuación que se propone en el escrito de solicitud de
nuestro Informe, viene dada por la interposición de posibles
recursos frente a la Sentencia del Tribunal Constitucional que
está en el centro de la discusión, ante órganos internacionales
y/o comunitarios, con una valoración especial de las
consecuencias prácticas de los mismos.
En el nivel del Derecho de la Unión Europea, en relación
con los órganos y mecanismos de denuncia, supervisión y control,
debe analizarse la posibilidad que se plantea en relación con la
eventual interposición de recurso ante el Tribunal de Justicia
de la Unión Europea (TJUE). En el ámbito de los instrumentos
convencionales del Consejo de Europa, habrá de analizarse la
posibilidad de interponer recurso o reclamación bien ante el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), bien ante el Comité
Europeo de Derechos Sociales (CEDS). Labor que acometemos en los
epígrafes que siguen.
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Advertido que, respecto de la Comisión de la Unión Europea,
no constituye una institución dirigida específicamente a la
protección de los derechos humanos. Por más que la Comisión
Europea pueda intervenir en la protección de posibles
vulneraciones de derechos humanos como consecuencia de la
aprobación e incorporación al Derecho de la Unión Europea de la
Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, así como de
la aprobación de diferentes Directivas destinadas a la
protección de determinados derechos fundamentales, como ocurre
de manera paradigmática con el derecho a la igualdad y a la
prohibición de discriminaciones por causas odiosas, con su
regulación correspondiente en una serie de Directivas a cuyo
contenido nos remitimos.
Del mismo modo que tampoco cabría, en el supuesto que
analizamos, acudir al Defensor del Pueblo Europeo, cuyo objetivo
principal consiste en combatir los casos de mala administración
en la acción de las instituciones y los órganos comunitarios, a
cuyos efectos estos órganos e instituciones tendrán el deber de
facilitar la información que se le solicite e indicar si se
trata de información clasificada. De igual forma que puede
exigirse también a los Estados miembros proporcionar información
al Defensor del Pueblo, si bien cuando dicha información está
sujeta a alguna ley en materia de secreto, el Defensor del
Pueblo no podrá divulgarla, pudiendo, en el caso de no recibir
la asistencia requerida, poner este hecho en conocimiento del
Parlamento Europeo, al que corresponde emprender las gestiones
oportunas. En cualquier caso, el Defensor del Pueblo Europeo no
resulta competente para combatir los casos de mala
administración por parte de las administraciones nacionales,
regionales o locales de los Estados miembros, de igual forma que
no podrá intervenir tampoco en las causas que se sigan ante los
tribunales ni poner en tela de juicio la conformidad a derecho
de las resoluciones judiciales.
Por todo lo dicho, el estudio sobre la interposición de un
recurso, en el ámbito del Derecho de la Unión Europea y en el
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del Derecho del Consejo de Europa, contra la Sentencia del
Tribunal Constitucional debe centrarse en el análisis de las
posibilidades legales para llevar a cabo semejante actuación,
ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) o ante
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).
Hemos de partir de los dictados de la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional (Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre,
LOTC), a cuyo tenor el Tribunal Constitucional es “único en su
orden y extiende su jurisdicción a todo el territorio nacional”
(art. 1.2), no pudiendo sus resoluciones “ser enjuiciadas por
ningún órgano jurisdiccional del Estado” (art. 4.2).
Desarrollamos a continuación los argumentos para sostener
la idoneidad -o la falta de idoneidad en su caso- de cara a la
utilización o la desestimación de un mecanismo u otro.
Análisis que extendemos también en relación con la
posibilidad de presentar una reclamación colectiva ante el
Comité Europeo de Derechos Sociales, mediante el procedimiento
de presentación de reclamaciones colectivas. Si bien semejante
opción quedará tempranamente descartada, cuando se comprueba que
el Protocolo Adicional a la Carta Social Europa, del que deriva
el establecimiento de un sistema de Reclamaciones Colectivas
adoptado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 22
de junio de 1995 y Abierto a la firma 9 de noviembre de 1995, no
ha sido firmado ni ratificado por España (al igual que la
revisión de la propia Carta de 3 de mayo de 1996, firmada, pero
no ratificada por España).
2.1. Ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)
En relación con un hipotético recurso frente a la Sentencia
del Tribunal Constitucional ante el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea, en su condición de institución de la Unión
Europea que encarna el sistema jurisdiccional de esta
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organización supranacional, su función consiste en garantizar el
respeto del Derecho en la interpretación y aplicación de los
Tratados. Una tarea cuyo cumplimiento se asegura mediante la
atribución de tres funciones: el control de la legalidad de los
actos de las Instituciones de la Unión Europea; velar por que
los Estados miembros respeten las obligaciones establecidas en
los Tratados; y la interpretación del Derecho de la Unión
Europea a solicitud de los jueces nacionales.
A partir de este esquema, en términos generales, se
constata cómo el Tribunal de Justicia lleva a cabo un control de
la actividad de los Estados miembros a través del recurso de
incumplimiento. Controla la actividad de las Instituciones de la
Unión a través de los recursos de inactividad por anulación y la
excepción de ilegalidad. Y coopera con las jurisdicciones
nacionales de los Estados miembros a través de la cuestión
prejudicial.
De este modo, a los efectos que nos interesa, la
posibilidad de interponer un hipotético recurso ante el Tribunal
de Justicia de la Unión Europea contra la Sentencia del Tribunal
Constitucional que desestimó el recurso de inconstitucionalidad
interpuesto por el Parlamento de Navarra contra los arts. 4,
14.1, 2 (por conexión) y 3, y contra la disposición adicional
quinta (por conexión) de la citada Ley reformadora 3/2012 –
aunque, por problemas formales, la impugnación quedó limitada a
los arts. 4 y 14.1 y 3 de la Ley 3/2012- por presunta
vulneración de los arts. 14, 24, 28, 35 y 37 CE, si bien
sujetando a interpretación conforme el párrafo octavo del
artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción
dada por el citado art. 14.1, llevaría, por tanto, a proyectar
la posibilidad que se plantea en el recurso de incumplimiento,
estudiando su hipotética virtualidad como mecanismo
jurisdiccional para el control de la actividad de los Estados
miembros por parte del Tribunal de Justicia.
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Posibilidad que, aún considerando que encajase con la
finalidad del citado recurso de incumplimiento, con su concepto
y con la legitimación pasiva, lo que sería mucho considerar pues
el Tribunal Constitucional español no se ocupa del cumplimiento
o incumplimiento del Derecho de la Unión Europea, sino de la
Constitución Española como norma suprema del ordenamiento
español expresión de la soberanía nacional, en modo alguno se
corresponde con las exigencias de legitimación activa. Todo
ello, según la regulación que refieren los artículos 258 a 260
del TFUE.
Por su parte, el concepto de incumplimiento empleado por el
recurso por incumplimiento confirma asimismo su carácter
notablemente amplio, si bien siempre referido al Derecho de la
Unión Europea.
De otro lado, en relación con la legitimación pasiva,
resulta cierto que cualquier órgano del Estado es susceptible de
incurrir en tal incumplimiento, pertenezca al poder ejecutivo,
legislativo o judicial, con extensión tanto al Gobierno central,
autonómico o local. Considerando, además, que no constituye
eximente respecto de dicho incumplimiento ni la fuerza mayor, ni
las circunstancias políticas, ni el incumplimiento por parte de
otro Estado, ni la presunta ilegalidad del acto del que deriva
la obligación. Sin embargo, el Tribunal Constitucional es un
órgano constitucional con autonomía propia, que no forma parte
del poder judicial, únicamente sujeto a la Constitución y a su
Ley Orgánica reguladora.
Mientras que, respecto de la legitimación activa para
presentar este recurso, viene atribuida tanto a la Comisión como
a los Estados miembros (posibilidad, esta última, de escasa
aplicación en la práctica real). Configuración que descarta
definitivamente también su hipotética idoneidad para interponer
por parte de los solicitantes del Informe el correspondiente
recurso ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea contra
la Sentencia del Tribunal Constitucional español que confirma la
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constitucionalidad de determinados preceptos legales sobre
aspectos relevantes de la reforma laboral implementada con la
Ley 3/2012.
La imposibilidad de la interposición del correspondiente
recurso de incumplimiento ante el Tribunal de Justicia, con base
en las razones expuestas, hace innecesario efectuar cualquier
consideración adicional sobre una actuación que, desde nuestro
parecer, no puede acometerse, por no concurrir los requisitos
jurídicos para ello, conforme a los argumentos examinados en
líneas anteriores.
Caso distinto sería que, después, en un litigio concreto,
en relación con las materias controvertidas (esto es, fijación
de un período de prueba de un año en el contrato por tiempo
indefinido de apoyo a los emprendedores; respecto a la
posibilidad de inaplicación de las condiciones de trabajo
previstas en convenio colectivo y su sujeción a límites
causales, materiales y temporales; y en relación con la
aplicación prioritaria de los convenios de empresa sobre los
convenios de ámbito superior en una serie de materias), los
demandantes solicitaran, y el Juez o Tribunal aceptase, plantear
una cuestión prejudicial ante el TJUE, sosteniendo la
vulneración, en su caso, del artículo 30 de la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea, por alusión a la
protección en caso de despido injustificado (vinculado con la
fijación de un período de prueba de un año en el contrato por
tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores); o bien del
artículo 28, también de la Carta de los Derechos Fundamentales
de la Unión Europea, en referencia al derecho de negociación y
de acción colectiva (respecto a la posibilidad de inaplicación
de las condiciones de trabajo previstas en convenio colectivo y
su sujeción a límites causales, materiales y temporales; y en
relación con la aplicación prioritaria de los convenios de
empresa sobre los convenios de ámbito superior en una serie de
materias).
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2.2. Ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)
Como se sabe, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(TEDH), también conocido como “Tribunal de Estrasburgo”, es el
Tribunal destinado a enjuiciar, bajo determinadas
circunstancias, las posibles violaciones de los derechos
reconocidos en el Convenio Europeo de Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en sus
Protocolos por parte de los Estados parte de dicho Convenio.
Bien que el sistema de protección de los derechos y las
libertades fundamentales plasmados en el Convenio europeo para
la protección de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales se basa en el principio de subsidiariedad, de
manera que incumbe primero a los Estados parte del Convenio
garantizar su aplicación, con lo que el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos solo debe intervenir cuando los Estados no han
garantizado los derechos reconocidos en el CEDH.
Sin embargo, en el caso que nos ocupa debe significarse,
como criterio de partida, que no estamos ante una sentencia de
amparo, sino ante una sentencia de control de ley. Circunstancia
ésta determinante para excluir la posibilidad de invocar la
vulneración de determinados derechos reconocidos en el CEDH por
la Sentencia del Tribunal Constitucional 119/2014, de 16 de
julio, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad contra la
Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma
del mercado laboral.
Caso distinto sería si, ulteriormente, en aplicación de esa
ley, algunos de cuyos preceptos han sido declarados no
contrarios a la Constitución Española y otro interpretado, como
se sabe, de conformidad con la citada Constitución por el
Tribunal Constitucional en su tan citada Sentencia 119/2014, se
considerara por los sindicatos o por los trabajadores que
vulnera en un supuesto concreto, bien la libertad de asociación
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(artículo 11), bien la prohibición de discriminación (artículo
14, bien la prohibición del abuso de derecho (artículo 17), bien
el derecho a un proceso equitativo (artículo 6), en cuyo caso sí
cabría acudir como instancia última al Tribunal Europeo de
Derechos Humanos.
Hipótesis que requeriría, no obstante, observar las
previsiones correspondientes para no incurrir en las causas de
inadmisión por razón del procedimiento, en relación con:
- El no agotamiento de las vías internas de recurso, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 35.1 del Convenio
para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, cuando, bajo rúbrica de “Condiciones de
admisibilidad”, refiere que “Al Tribunal no podrá recurrirse
sino después de agotar las vías de recurso internas, tal como se
entiende según los principios de derecho internacional
generalmente reconocidos y en el plazo de seis meses a partir de
la fecha de la resolución interna definitiva”. No nos
corresponde ahondar más en la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, dictada alrededor de esta regla,
una vez que su aplicación no constituiría ningún motivo para
objetar la hipotética presentación de un recurso ante el citado
Tribunal en el supuesto que nos concierne.
- Incumplimiento del plazo de seis meses, de conformidad
también con lo dispuesto en el artículo 35.1 del Convenio para
la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales. Regla cuya finalidad es garantizar la seguridad
jurídica y velar para que las cuestiones relativas al Convenio
sean examinadas en un plazo razonable. Contrariamente a lo que
pudiera parecer, la aparente facilidad para objetivar su
cumplimiento, a partir de la disposición de un plazo cierto –
seis meses a partir de la fecha de la resolución interna
definitiva- exige no obstante resolver todas aquellas cuestiones
interpretativas que puedan surgir alrededor de la fecha en la
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que se empieza a computar, por alusión a cuestiones como la
resolución definitiva, inicio del plazo, notificación de la
resolución, ausencia de notificación de la resolución, ausencia
de recurso, cómputo del plazo o situación continuada. Del mismo
modo que la fecha de presentación de una demanda ha dado lugar a
distintos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, en relación con la primera comunicación, diferencia
entre la fecha de redacción y la fecha de remisión, envío por
fax, plazo posterior al primer escrito, condición de queja y
quejas posteriores.
- Demanda anónima, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 35.2.a) del Convenio para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales, cuando refiere que
“El Tribunal no admitirá ninguna demanda individual presentada
en aplicación del artículo 34, cuando: a) sea anónima”. En este
sentido, existen distintos pronunciamientos del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos resolviendo cuándo debe reputarse el
carácter anónimo o no anónimo de una demanda, cuyo análisis
exhaustivo excedería claramente el objeto de este Informe. En lo
que nos afecta, bastaría observar la precaución necesaria para
no incurrir en semejante defecto procesal.
- Demanda reiterativa, una vez el artículo 35.2.b) del
Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales señala que “El Tribunal no admitirá
ninguna demanda individual presentada en aplicación del artículo
34, cuando: … b) sea esencialmente la misma que una demanda
examinada anteriormente por el Tribunal...”. Prohibición que
puede tener una extensión potencial, tanto respecto de la
identidad de los demandantes como respecto de la identidad de
las quejas y la identidad de los hechos.
- Demanda ya sometida a otra instancia internacional,
también sobre la base de lo dispuesto en el artículo 35.2.b) del
Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales, cuando refiere que “El Tribunal no
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admitirá ninguna demanda individual entablada en aplicación del
artículo 34, cuando: … b) sea esencialmente la misma que una
demanda examinada anteriormente por el Tribunal o ya sometida a
otra instancia internacional de investigación o de arreglo y no
contenga hechos nuevos”. Advertido, respecto de la noción de
instancia, que debe tratarse de una instancia pública,
internacional, independiente y judicial.
- Demanda abusiva, en línea con lo previsto en el artículo
35.3 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y
de las Libertades Fundamentales, cuando señala que “El Tribunal
declarará inadmisible cualquier demanda individual presentada en
virtud del artículo 34, si considera que la demanda es
incompatible con las disposiciones del Convenio o de su
Protocolos, manifiestamente mal fundada o abusiva”.
Advertido, en cualquier caso también que, superado ese
plano de las causas de inadmisión por razón del procedimiento,
habría de observarse asimismo la compatibilidad ratione materiae
de cara a la admisibilidad de un eventual recurso ante el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Por lo que se refiere a la incompatibilidad ratione
materiae, las referencias normativas deben buscarse en el
artículo 35.3 del Convenio para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales, con la rúbrica de
“Condiciones de admisibilidad”, y en el artículo 32.1 y 2 del
mismo Texto, bajo la rúbrica de “Competencia del Tribunal”, con
el mismo tenor al que se ha indicado en las hipótesis
anteriores. Con esta base legal, la compatibilidad ratione
materiae de una demanda o de una queja afecta a la competencia
material del Tribunal, de modo que para que una queja sea
compatible ratione materiae es necesario que el derecho invocado
por el demandante esté protegido por el Convenio y sus Procolos
en vigor. Advertido que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
debe examinar su propia competencia ratione materiae en cada
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fase del procedimiento, con independencia de que el Gobierno
esté o no ya legitimado para formular una excepción a este
respecto (Tanase c. Moldova GC, 131). De igual modo que se
constata también cómo la gran mayoría de las decisiones de
inadmisibilidad con fundamento en la incompatibilidad ratione
materiae se refieren a los límites del ámbito de aplicación de
los artículos del Convenio o de sus Protocolos.
Conectando todas estas premisas, vinculadas con la
compatibilidad ratione materiae, con el supuesto controvertido
que está en el origen de nuestro Informe, deberían traerse a
colación los derechos, bien que en el plano del CEDH y de sus
Protocolos, cuya presunta vulneración está en el centro de la
discusión como se deduce del tenor de la Sentencia del Tribunal
Constitucional 119/2014. Primero, con motivo del establecimiento
de un período de prueba de un año “en todo caso” para el
contrato de trabajo indefinido de apoyo a los emprendedores
(empresas de menos de cincuenta trabajadores) (art. 4.3 de la
Ley 3/2012), que permite al empresario resolver libremente
durante su transcurso el contrato de trabajo, sin causa y
sin obligación de indemnizar al trabajador, lo que rompería
el principio de causalidad en la extinción contractual por
voluntad empresarial y la garantía de una reacción frente al
despido acausal, impidiendo al tiempo el control judicial de la
decisión empresarial sin resarcimiento alguno para el
trabajador.
En segundo lugar, cuando, conforme a la nueva redacción
dada al artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, se
posibilita que la Comisión Consultiva Nacional de Convenios
Colectivos u órganos autonómicos equivalentes acuerden no
aplicar lo pactado en un convenio colectivo (“descuelgue”), con
lo que ello puede significar en términos de potencial
vulneración del reconocimiento constitucional de la fuerza
vinculante de los convenios colectivos (artículo 37.1 de la
Constitución Española); el derecho de libertad sindical
(artículo 28.1 de la Constitución Española); y el derecho a la
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tutela judicial efectiva (artículo 24.1 de la Constitución
Española).
Y en tercer lugar, cuando se modifica el enunciado
normativo del artículo 84.2 del Estatuto de los Trabajadores,
imponiendo la prioridad aplicativa de los convenios de empresa
sobre los sectoriales en relación con materias ligadas a la
retribución, tiempo de trabajo y vacaciones, sistema de
clasificación profesional, modalidades de contratación o
conciliación. Imposición susceptible de vulnerar, eventualmente,
el artículo 37.1 de la Constitución Española en relación con la
fuerza vinculante de los convenios, así como el artículo 28.1 de
la Constitución Española por alusión a la libertad sindical.
A partir de aquí, enumerados que han sido los derechos
potencialmente vulnerados según el tenor de la Sentencia del
Tribunal Constitucional, la observancia de la compatibilidad
ratione materiae de cara a la admisibilidad de un eventual
recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos requiere
necesariamente buscar su conexión con alguno de los derechos que
integran el listado de derechos amparados por el Convenio para
la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales.
Actuación ésta que confirma, no la imposibilidad, pero sí
las dificultades de encaje existentes al respecto. En efecto,
entre los derechos que contiene el Convenio para la Protección
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales,
dentro del Título I (artículos 2 a 18), bajo la rúbrica de
“Derechos y Libertades”, pueden individualizarse como preceptos
potencialmente aplicables, con la mirada puesta en la
interposición de un eventual recurso contra la Sentencia del
Tribunal Constitucional, el artículo 11 (Libertad de reunión y
asociación); el artículo 14 (Prohibición de discriminación); y
artículo 17 (Prohibición del abuso de derecho).
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Concretamente, el artículo 11 del Convenio para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, bajo esa rúbrica de “Libertad de reunión y
asociación”, afirma en su número 1 cómo “Toda persona tiene
derecho a la libertad de reunión pacífica y a la libertad de
asociación, incluido el derecho de fundar con otras sindicatos y
de afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses”.
Para continuar afirmando, en su número 2, que “El ejercicio de
estos derechos no podrá ser objeto de otras restricciones que
aquellas que, previstas por la Ley, constituyan medidas
necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad
nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la
prevención del delito, la protección de la salud o de la moral,
o la protección de los derechos y libertades ajenos. El presente
artículo no prohíbe que se impongan restricciones legítimas al
ejercicio de estos derechos para los miembros de las Fuerzas
Armadas, de la Policía o de la Administración del Estado.”
Precepto éste que, vinculado específicamente con la
libertad de reunión y asociación, en coherencia por lo demás con
lo dispuesto en su propia rúbrica, tendría difícil encaje con
las apelaciones a la vulneración del derecho de libertad
sindical susceptibles de invocarse contra la Sentencia del
Tribunal Constitucional que constituye el objeto de nuestro
informe, con fundamento, como se ha visto, en una doble
manifestación, tanto en relación con la posibilidad para que la
Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos u órganos
autonómicos equivalentes acuerden no aplicar lo pactado en un
convenio colectivo (“descuelgue”); como respecto de la
imposición por ley de la prioridad aplicativa de los convenios
de empresa sobre los sectoriales en relación con materias
ligadas a la retribución, tiempo de trabajo y vacaciones,
sistema de clasificación profesional, modalidades de
contratación o conciliación.
Por su parte, si se centra el análisis en el artículo 14
del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las
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Libertades Fundamentales, bajo esa rúbrica de “Prohibición de
discriminación”, refiere cómo “El goce de los derechos y
libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser
asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de
sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u
otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría
nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.”
Un tenor que, cuando se conecta con la referencia a la
vulneración del principio de igualdad en la que pudiera haber
incurrido la Sentencia del Tribunal Constitucional, en concreto,
con motivo del establecimiento de un período de prueba de un año
para el contrato de trabajo indefinido de apoyo a los
emprendedores, con una afectación potencial del derecho al
trabajo, corrobora asimismo, desde nuestro parecer, la
dificultad de encaje para sustentar sobre el citado precepto un
recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos con visos
de éxito, incluso, por lo que se refiere al cumplimiento mismo
de la compatibilidad ratione materiae, al margen por tanto del
examen de fondo. Máxime, considerando el rigor que aplica el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como evidencia el dato de
que más del 95 por 100 de las demandas presentadas resulta
inadmitida, sin examen sobre el fondo, por falta de cumplimiento
de cualquiera de los criterios de admisibilidad previstos por el
Convenio.
El siguiente de los preceptos del Convenio para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, potencialmente aplicable, sería -como se
señalaba- el artículo 17, que, bajo la rúbrica de “Prohibición
del abuso de derecho”, refiere cómo “Ninguna de las
disposiciones del presente Convenio podrá ser interpretada en el
sentido de que implique para un Estado, grupo o individuo, un
derecho cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un
acto tendente a la destrucción de los derechos o libertades
reconocidos en el presente Convenio o a limitaciones más amplias
de estos derechos o libertades que las previstas en el mismo”.
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Previsión que, sin embargo, no tiene un engarce claro con los
derechos potencialmente afectados por la Sentencia 119/2014 del
Tribunal Constitucional.
Ello es así porque, en definitiva, el problema es que las
apelaciones a la libertad de reunión y asociación, a la
prohibición de discriminación y a la prohibición del abuso de
derecho, contextualizadas dentro del Convenio para la Protección
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en
verdad encuentran su proyección natural sobre derechos y
libertades ajenos en principio a los derechos que potencialmente
pudiera haber vulnerado la Sentencia del Tribunal Constitucional
cuando valida aspectos sustanciales de la reforma laboral de
2012. De manera que, en ausencia de esa conexión más o menos
próxima, su sola alegación, a falta de un fundamento mayor,
resultaría insuficiente, comprometiendo seriamente el
cumplimiento del requisito de admisibilidad ratione materiae.
Sobre todo, considerando el criterio tan rigorista que
viene aplicando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en
relación con la admisión de las demandas, constatado el dato
estadístico que confirma ese rechazo del 95 por 100 de las
demandas presentadas motivado por la falta de cumplimiento de
algún requisito de admisibilidad. Advertido, además, que la gran
mayoría de las decisiones de inadmisibilidad, con fundamento en
la incompatibilidad ratione materiae, se refieren a los límites
del ámbito de aplicación de los artículos del Convenio o de sus
Protocolos.
Y, advertido, además, que el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos no constituye un tribunal de apelación, de casación o de
revisión respecto a las jurisdicciones de los Estados parte del
Convenio, por lo que el Tribunal no puede reexaminar el caso de
la misma manera que lo haría una jurisdicción nacional suprema.
De este modo, las demandas de cuarta instancia tienen así su
origen en una concepción errónea (de los demandantes), sobre el
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papel del Tribunal y la naturaleza del mecanismo judicial
instaurado por el Convenio.
En consecuencia, la competencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos se limita al control del respeto, por parte de
los Estados contratantes, de los compromisos en materia de
derechos humanos asumidos al adherirse al Convenio (y a sus
Protocolos). Además, en ausencia de poderes de intervención
directa sobre los ordenamientos jurídicos de los Estados
contratantes, el Tribunal debe respetar la autonomía de estos
ordenamientos jurídicos. Esto significa que el Tribunal no es
competente para conocer los errores de hecho o de derecho
pretendidamente cometidos por una jurisdicción interna salvo si,
y en la medida en que, puedan constituir una lesión de los
derechos y libertades protegidos por el Convenio. El Tribunal
Europeo de Derechos Humanos no puede así apreciar los elementos
de hecho o de derecho que hayan conducido a una jurisdicción
nacional a adoptar una decisión en vez de otra, de lo contrario,
se erigiría en juez de tercera o cuarta instancia e ignoraría
los límites establecidos a su actuación (García Ruiz c. Espagne;
Perlala c. Grèce).
A la luz de estas consideraciones, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, por regla general, no puede impugnar las
constataciones y conclusiones de los tribunales nacionales en
relación con: a) Los hechos declarados probados en el asunto; b)
la interpretación y aplicación del derecho interno; c) la
admisibilidad y la apreciación de las pruebas en el proceso; d)
la equidad sustancial del resultado de un litigio civil; e) la
culpabilidad o inocencia de un acusado en un caso penal.
El único caso en el que el Tribunal puede excepcionalmente
desconocer tales declaraciones y conclusiones es cuando éstas
son flagrante y manifiestamente arbitrarias, contrarias a la
justicia y al sentido común, constituyendo por sí mismas una
violación del Convenio (Syssoyeva et autres c. Lettonie). Una
queja de cuarta instancia que puede ser formulada al amparo de
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cualquier disposición sustantiva del Convenio, y con
independencia del ámbito del derecho en que se sitúa el litigio
a nivel nacional. De este modo, la doctrina de la cuarta
instancia se aplica, entre otros, y en lo que nos afecta
particularmente, en los asuntos sociales (Marion c. France).
Sea como fuere, reiterando el criterio de partida que
subrayábamos al comienzo de este epígrafe, advertido que no
estamos ante una sentencia de amparo, y sí ante una sentencia de
control de ley, semejante circunstancia resulta determinante
para excluir la posibilidad de recurrir ante el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos la Sentencia del Tribunal Constitucional
119/2014, de 16 de julio, que resuelve el recurso de
inconstitucionalidad contra la Ley 3/2012, de 6 de julio, de
medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.
2.3. Ante el Comité Europeo de Derechos Sociales mediante el
procedimiento de presentación de reclamaciones colectivas
De conformidad con lo dispuesto en el Protocolo Adicional a
la Carta Social Europea que prevé un sistema de Reclamaciones
Colectivas, adoptado por el Comité de Ministros del Consejo de
Europa con fecha de 22 de junio de 1995 -y abierto a la firma el
9 de noviembre de 1995-, se establece un sistema de
Reclamaciones Colectivas que faculta, principalmente a los
sindicatos de trabajadores o sus organizaciones internacionales,
para la presentación de reclamaciones colectivas al Comité
Europeo de Derechos Sociales, en relación con el no cumplimiento
de la Carta.
Procedimiento de presentación de Reclamaciones Colectivas
que no establece, sin embargo, un sistema de denuncias
individuales, sino que está dirigido a supuestos de no
cumplimiento de la legislación o las prácticas de los Estados en
relación con las disposiciones de la Carta Social Europea. De
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forma que, para el caso de tener éxito, el Comité Europeo de
Derechos Sociales elaborará una decisión declarando que el
Estado en cuestión no cumple la Carta Social Europea, como paso
previo al dictado de una resolución por parte del Comité de
Ministros del Consejo de Europa.
En cualquier caso, debe subrayarse cómo semejante Protocolo
carece por el momento de valor normativo en el ordenamiento
jurídico español, una vez que no ha sido firmado, ni tampoco
ratificado, por España. Es por ello que el Protocolo adicional a
la Carta Social Europea, cuando prevé un sistema de
Reclamaciones Colectivas, carece de cualquier virtualidad en
relación con la cuestión que nos mueve a efectos de valorar la
interposición de posibles recursos frente a la Sentencia del
Tribunal Constitucional 119/2014 ante órganos internacionales
y/o comunitarios. En efecto, el Protocolo Adicional a la Carta
Social Europa, del que deriva el establecimiento de un sistema
de Reclamaciones Colectivas adoptado por el Comité de Ministros
del Consejo de Europa el 22 de junio de 1995 y Abierto a la
firma 9 de noviembre de 1995, no ha sido firmado ni ratificado
por España (al igual que la revisión de la propia Carta de 3 de
mayo de 1996).
Es por ello que el Protocolo Adicional a la Carta Social
Europea, no ofrece procedimiento hábil para una reclamación por
parte de los sindicatos o trabajadores españoles, a efectos de
poder reclamar frente a las instituciones concernidas por los
preceptos que han sido declarados no contrarios a la
Constitución Española y otro interpretado, como se sabe, de
conformidad con la citada Constitución por el Tribunal
Constitucional en la citada Sentencia 119/2014. Sin posibilidad,
por tanto, para sostener la vulneración, en su caso, del
artículo 24 de la Carta Social Europea, sobre el derecho a
protección en caso de despido (vinculado con la fijación de un
período de prueba de un año en el contrato por tiempo indefinido
de apoyo a los emprendedores); o bien del artículo 6, también de
la Carta Social Europea, en referencia al derecho de negociación
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colectiva (respecto a la posibilidad de inaplicación de las
condiciones de trabajo previstas en convenio colectivo y su
sujeción a límites causales, materiales y temporales; y en
relación con la aplicación prioritaria de los convenios de
empresa sobre los convenios de ámbito superior en una serie de
materias).
3. Instrumentos para la acción sindical en el ámbito de la
legalidad ordinaria
Como se anticipaba en el apartado introductorio, la segunda
línea de actuación que se plantea por los solicitantes del
Informe para su valoración a cargo de la Cátedra, en el ámbito
ya de la legalidad ordinaria, y a la vista de lo dispuesto en
algunos pronunciamientos existentes en la jurisdicción a nivel
de Tribunales Superiores de Justicia y Juzgados de lo Social,
consiste en analizar, también con vistas a la acción sindical,
las distintas herramientas con las que poder articular acciones
que permitan, por aplicación directa de la normativa
internacional, declarar nulos los contratos de emprendedores ya
suscritos, tomando como base para ello tanto la vulneración de
derechos como la vía del abuso de derecho.
De igual modo que, junto con ello, se interroga asimismo
acerca de la posibilidad para introducir en la negociación
colectiva determinadas cláusulas de empleo vinculadas a la
elección de la contratación indefinida ordinaria con carácter
excluyente.
Así como cualquier otra actuación que pueda llevarse a
cabo, en línea con una actuación jurídica y sindical, bajo la
lógica de hacer frente a los efectos de la reforma en las
materias que han sido objeto del recurso de
inconstitucionalidad.
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Tres bloques de cuestiones, con sustantividad propia por
tanto, que merecen una respuesta específica en cada caso.
3.1. Aplicación directa de la normativa internacional para
invocar la nulidad de los contratos de emprendedores realizados,
bajo el argumento de la vulneración de derechos o por la vía del
abuso de derecho
En relación con la primera cuestión planteada, esto es,
verificar con base en lo dispuesto en algunos pronunciamientos
existentes en la jurisdicción a nivel de Tribunales Superiores
de Justicia y Juzgados de lo Social, sobre todo con vistas a la
acción sindical, las distintas herramientas con las que poder
articular acciones que permitan, por aplicación directa de la
normativa internacional, declarar nulos los contratos de
emprendedores ya suscritos, la respuesta debe ser claramente
negativa. Tanto si semejante pretensión se sustenta sobre el
argumento de la vulneración de derechos como si se hace por la
vía del abuso de derecho. Una vez que ha resuelto el Tribunal
Constitucional, ningún órgano judicial español puede incumplir
su Sentencia, pues queda vinculado por la aplicación de la
Constitución efectuada por el Tribunal Constitucional como
intérprete supremo de la norma constitucional (art. 5 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial).
Invocación a la normativa internacional que, vinculada con
la fijación de un período de prueba de un año en el contrato por
tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, haría referencia
al Convenio 158 de la OIT.
Pues bien, la solución desestimatoria al interrogante que
se plantea en los términos vistos se sustenta jurídicamente
sobre la base de que nos encontramos con una modalidad
contractual, como es el contrato por tiempo indefinido de apoyo
a los emprendedores, implementada por una Ley 3/2012, citada,
que, con independencia del juicio que pueda merecer tanto por su
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orientación desde la perspectiva de la política de derecho, como
por su concreta articulación jurídica, es lo cierto que, en el
terreno de la legalidad ordinaria, cumple con los requisitos
para formar parte de nuestro ordenamiento jurídico, máxime
cuando ha sido también avalada en su constitucionalidad por la
tantas veces citada Sentencia del Tribunal Constitucional.
Con esta premisa, en clave estrictamente jurídica, en modo
alguno sería posible plantear una hipotética nulidad de los
contratos de emprendedores suscritos con base en la ley vigente
(Ley 3/2012) apelando a una aplicación directa de la normativa
internacional, concretamente el Convenio 158 de la OIT, ya sea
con el argumento de la vulneración de derechos ya sea por la vía
del abuso de derecho. Primero, porque esa supuesta vulneración
de derechos ha quedado desmentida, como se sabe, por la
Sentencia del Tribunal Constitucional 119/2014 dictada en el
recurso de inconstitucionalidad núm. 5603-2012, entre cuyos
razonamientos el Tribunal Constitucional ha incluido también la
interpretación que merece el propio Convenio 158 de la OIT.
Lo mismo que sucede, dicho sea de paso, con la
interpretación que realiza el propio Tribunal del Constitucional
del Convenio núm. 98 de la OIT, cuando valida en la misma
Sentencia la constitucionalidad del arbitraje obligatorio al
modo que se regula en la redacción vigente del artículo 82.3 del
ET, con ocasión de lo dispuesto en la Ley 3/2012. Debiendo
traerse aquí a colación el argumento que invoca el Abogado del
Estado sobre este particular, cuando refiere que los convenios
internacionales no pueden convertirse en medida de
constitucionalidad, de manera que la pretendida infracción del
mismo no entrañaría necesariamente la inconstitucionalidad de la
ley, sin perjuicio de lo que establece el artículo 10.2 de la
Constitución Española.
Y en segundo lugar, porque esa apelación a la prohibición
del abuso de derecho constituye una invocación a un principio
jurídico cuya virtualidad, con carácter general, a efectos de
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legitimar esa hipotética inobservancia de lo dispuesto en la
norma legal, requeriría la existencia de una desvirtuación
absoluta y una desproporción manifiesta en la regulación
dispuesta por el legislador para con una determinada
institución, en lo que nos afecta ahora el período de prueba.
Situación que, de nuevo, rechaza la Sentencia del Tribunal
Constitucional 119/2014, citada, específicamente también
respecto a la cuestión nuclear que afecta al contrato por tiempo
indefinido de apoyo a los emprendedores, cuando se dispone
imperativamente esa duración de un año del período de prueba
dentro del régimen jurídico de dicha modalidad contractual.
Paradójicamente, en este sentido, el elemento más
significativo que puede explicar la utilización relativamente
modesta que se está haciendo, en términos cuantitativos, de
semejante modalidad contractual, viene dado, precisamente, por
el hecho de que la reforma de 2012, una vez más, no incorpora
ningún obstáculo adicional alguno para la utilización de la
contratación temporal, que continúa siendo así una fórmula más
atractiva para el empresario a la hora de optar por una
determinada modalidad de contrato, por mucho que el contrato por
tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores incorpore, en
efecto, un elemento evidente de precariedad desde la óptica del
trabajador. Significativamente, como se señalaba, por alusión al
establecimiento de un año para el período de prueba, ampliando
de esta forma en seis meses la duración máxima legalmente
establecida con carácter general y común.
En todo caso, no está demás tampoco, en este apartado,
hacer mención a lo dispuesto en el Cuarto informe complementario: Informe del Comité encargado de examinar la
reclamación en la que se alega el incumplimiento por el Gobierno
de España del Convenio sobre la terminación de la relación de
trabajo, 1982 (núm. 158), presentada en virtud del artículo 24
de la Constitución de la OIT por la Confederación Sindical de
Comisiones Obreras (CC.OO.) y la Unión General de Trabajadores
(UGT), informe GB 321/INS/9/4/ de 13 de junio de 2014, a cuenta
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del Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo,
1982 (núm. 158), ratificado por España en 1985, de la OIT.
En este sentido, el Comité observa que el artículo 2,
párrafo 2, del Convenio núm. 158 permite la exclusión de la
totalidad o de alguna de sus disposiciones a ciertas categorías
de trabajadores, pero considera que una utilización generalizada
de dichas exclusiones sería contraria a la finalidad que
persigue el Convenio, es decir, lograr un equilibrio entre los
intereses del empleador y los del trabajador, promoviendo al
diálogo social como una manera de lograr dicho equilibrio.
Además, el Comité considera que no está comprobado el vínculo
directo entre la facilitación de los despidos y la creación de
empleos (parágrafo 245).
De igual modo que, en el parágrafo siguiente, el Comité
observa también cómo, según las organizaciones querellantes, el
contrato de trabajo de apoyo a los emprendedores fue establecido
sin diálogo social. Para afirmar, a continuación, que no dispone
de fundamentos suficientes para considerar si la extensión de un
año de la exclusión del campo de aplicación del Convenio pueda
ser considerada como razonable, más aún cuando dicha extensión
no ha sido el resultado de la concertación social y que la
exclusión se ha introducido de manera general en dicha modalidad
contractual (parágrafo 246).
De manera que, como consecuencia de todo lo dicho, el
Comité invita al Gobierno a presentar informaciones sobre la
evolución del contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo
a los emprendedores, y a la luz de las informaciones
disponibles, a examinar la posibilidad de adoptar medidas, en
consulta con los interlocutores sociales, para evitar que ese
tipo de contrato sea terminado por iniciativa de un empleador
con el objeto de eludir de manera abusiva la protección prevista
en el Convenio. Conclusión ésta que, en todo caso, habrá de
reivindicarse y deberá hacerse valer desde la perspectiva de la
defensa del interés sindical.
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3.2. Inclusión en la negociación colectiva de cláusulas de
empleo vinculadas a la elección de la contratación indefinida
ordinaria con carácter excluyente.
Las dificultades señaladas en los epígrafes precedentes al
hilo de las distintas cuestiones que plantean en su escrito de
solicitud los proponentes del Informe, problemáticas con
diferente nivel de complejidad según qué supuestos -como se ha
tenido ocasión de constatar-, encuentran en cierto modo un punto
de inflexión para inaugurar una dinámica distinta, más favorable
a los intereses sindicales, como respuesta al interrogante que
ahora se suscita, en relación con la posibilidad de incluir
dentro de la negociación colectiva cláusulas de empleo
vinculadas a la elección de la contratación indefinida ordinaria
con carácter excluyente.
La respuesta que debe darse, en este sentido, es claramente
afirmativa. En efecto, la norma legal no permite modificar a la
baja, por parte de la negociación colectiva, la duración
prevista legalmente en relación con el período de prueba dentro
del régimen jurídico que regula el contrato por tiempo
indefinido de apoyo a los emprendedores. Pero en ningún sitio
aparece prohibido que, dentro del normal desarrollo de la
autonomía colectiva, puedan incluirse cláusulas de empleo
vinculadas a la elección de la contratación indefinida ordinaria
con carácter prioritario, incluso excluyente.
Solución de principio, favorable por tanto, a las
posiciones alineadas con la defensa del interés sindical. En
cualquier caso, el optimismo que pudiera suscitar semejante
respuesta, resuelta en términos afirmativos la viabilidad
jurídica de la cuestión que se comenta, puede venir rebajado, o
no, según qué casos, en la práctica negocial, dependiendo del
resultado que arroje después cada convenio colectivo en función
de su propia coyuntura concreta.
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Si bien no pueden obviarse, en un contexto general, las
dificultades añadidas que derivan de factores como la nueva
redacción dada por la Ley 3/2012 al apartado 3 del artículo 82
del ET, en referencia a la fuerza vinculante de los convenios y
a las causas y procedimientos para la inaplicación en la empresa
de los convenios colectivos vigentes.
Junto con el nuevo modelo descentralizado de negociación
que incorpora la redacción vigente dada por la Ley 3/2012 al
artículo 84.2 del ET, blindando esa prioridad de los convenios
colectivos de empresa sobre los de ámbito superior, a modo de
imposición legal indisponible para los interlocutores sociales,
una vez que éstos nada pueden establecer en la negociación
colectiva como modulación o alternativa a semejante solución
legal incondicionada. De igual modo que los convenios colectivos
empresariales pueden afectar en cualquier momento a lo
establecido en los convenios de ámbito superior. Todo ello
sumado al hecho de que las materias a las que puede afectar
dicha prioridad aplicativa no son solo las mencionadas de manera
explícita en la Ley, una vez que se faculta también a los
acuerdos y convenios estatales, autonómicos y provinciales para
ampliar la prioridad aplicativa a cualesquiera otras materias.
Modificaciones que, bajo esa lógica de la descentralización,
ponen las bases para un nuevo modelo de negociación relegando a
un papel secundario a los convenios colectivos estatales,
autonómicos y provinciales, con el deterioro inevitable del
papel de quienes, ex constitucionae, constituyen los sujetos
colectivos llamados a ser los protagonistas de la concertación
social. Con todo lo que ello supone en términos de privar a los
agentes sociales de un aspecto nuclear del derecho
constitucional a la negociación colectiva, cual es determinar la
estructura del ámbito negocial y el régimen de concurrencia de
los convenios concertados en ejercicio de la autonomía
colectiva.
Elementos todos que contribuyen, claramente, al
fortalecimiento de la posición dominante del empresario de cara
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a la imposición de las condiciones laborales. Con los efectos
negativos que de ello se deriva, también, en términos de
menoscabo del papel institucional de los sindicatos en el marco
vigente de negociación colectiva, advertida la depreciación de
su papel allí donde su presencia resulta más significativa, por
alusión a la negociación de los convenios y acuerdos
supraempresariales o interprofesionales.
Condicionantes todos que, no obstante, no impiden incluir
en la negociación colectiva cláusulas de empleo vinculadas a la
elección de la contratación indefinida ordinaria con carácter
excluyente, inclusión que, además de en la negociación colectiva
ordinaria, podría configurarse como medida necesaria en los
supuestos de acuerdo en los procesos de inaplicación de
convenios colectivos.
3.3. Otras manifestaciones de la potencialidad de la negociación
colectiva para hacer frente a los efectos de la reforma en las
materias objeto del recurso de inconstitucionalidad
Finalmente, como epígrafe final, dictada la Sentencia del
Tribunal Constitucional 119/2014, considerando la doctrina que
expresa la misma, resulta en efecto particularmente interesante
explorar las posibilidades que puede aportar la negociación
colectiva para tratar de contrarrestar, reducir o minimizar, en
aquello que pueda resultar factible, algunas de las
consecuencias negativas para los trabajadores derivadas de la
reforma laboral de 2012, con la referencia puesta en las
distintas materias que conforman el objeto del recurso de
inconstitucionalidad citado.
Sobre todo, a la vista de las soluciones jurídicas
expuestas en epígrafes anteriores, poco o nada favorables en
Derecho, dependiendo de qué supuestos, como respuesta a los
distintos interrogantes suscitados por parte de los solicitantes
del presente Informe, según se ha tenido ocasión de constatar.
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Siempre, claro está, desde la lógica de defensa del interés
sindical. En definitiva, la situación creada requiere
aprovechar, incluso como un ejercicio de elemental pragmatismo,
los resquicios o las posibilidades que deja abiertas la
Sentencia 119/2014, con el recorrido y las manifestaciones que
analizamos en las líneas que siguen.
A. En relación con la fijación de un período de prueba de
un año en el contrato por tiempo indefinido de apoyo a los
emprendedores
En primer lugar, de la argumentación que invoca la
Sentencia del TC 119/2014, específicamente en relación con el
juicio de constitucionalidad que hace respecto del impugnado
artículo 4.3 de la Ley 3/2012, abundando en esa lógica
coyuntural que rodea la implementación de una medida como la
fijación de un período de prueba de un año de duración en el
contrato por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores,
resulta importante subrayar el reconocimiento que contiene la
propia fundamentación de la Sentencia citada, en esta materia
concreta, cuando refiere expresamente que “Como es obvio, la
eventual aprobación futura de normas legales que incidan sobre
la duración del período de prueba en la contratación laboral,
así como el control de constitucionalidad a que pudieran
someterse, requerirán de este Tribunal una nueva valoración y
decisión, no necesariamente condicionada por la solución ahora
adoptada”.
Esto es, desde la perspectiva del interés sindical, la
doctrina que establece la Sentencia del TC 119/2014 en esta
materia concreta, no solo no cierra la puerta a un futuro
reexamen en términos de control de constitucionalidad respecto
de aquellas normas legales a futuro que tengan una incidencia
cierta sobre la duración del período de prueba en la
contratación laboral, del mismo modo que la misma Sentencia
citada tampoco guarda silencio sobre esa futura revisión de la
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cuestión. Bien al contrario, se ocupa de afirmar abiertamente la
apertura a una nueva valoración y decisión, no necesariamente
condicionada por la solución adoptada con la STC 119/2014, según
se reconoce expresamente, así como a un eventual control de
constitucionalidad a que pudieran someterse, en relación con una
hipotética aprobación a futuro de normas legales que incidan
sobre la duración del período de prueba en la contratación
laboral.
Planteamiento muy revelador que, pudiéndose no haberse
mencionado, una vez que se hace por el propio Tribunal
Constitucional según los términos vistos, deberá desde luego
aprovecharse bajo el interés sindical para volver a plantear un
nuevo recurso ante el Tribunal Constitucional contra cualquier
norma legal futura que tenga una incidencia cierta sobre la
duración del período de prueba en la contratación laboral.
3.3.2. En relación con la posibilidad de inaplicación de
las condiciones de trabajo previstas en convenio colectivo y su
sujeción a límites causales, materiales y temporales.
Respecto al análisis que contiene la Sentencia del TC
119/2014 respecto a la posibilidad de inaplicación de las
condiciones de trabajo previstas en convenio colectivo, que
constituye el objeto de la intervención decisoria o arbitral
controvertida, está –como subraya la propia Sentencia- sujeta a
límites causales. De este modo, como señala la propia Sentencia,
únicamente se autoriza cuando en la empresa concurran causas
económicas, técnicas, organizativas o de producción, en los
términos que define el propio precepto legal. Supuestos bien
donde los resultados empresariales reflejan una situación
económica negativa (pérdidas, disminución persistente de
ingresos ordinarios o ventas), bien donde tienen lugar cambios
en los medios o instrumentos de producción, en los sistemas y
métodos de trabajo del personal, el modo de organizar la
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producción, o en la demanda de los productos y servicios que la
empresa pretende colocar en el mercado.
Dentro de esta lógica, como refiere la Sentencia del
Tribunal Constitucional 119/2014, la aplicación de la medida
controvertida requiere, por tanto, la presencia de las
circunstancias justificativas indicadas, todas ellas
estrechamente vinculadas a la viabilidad y competitividad de la
entidad empresarial, y, por tanto, desde una perspectiva
sindical, del empleo. Siendo esta una medida de flexibilidad
interna, evitadora de los despidos según la propia Ley 3/2012,
en los períodos de consultas de la inaplicación de convenios
colectivos ha de atenderse prioritariamente al empleo.
Consecuentemente -prosigue argumentando la Sentencia del
Tribunal Constitucional 119/2014-, en los convenios colectivos
sectoriales, desde la perspectiva de su eficacia personal, la
inaplicación que en su caso decida la CCNCC u órgano autonómico
correspondiente, queda limitada exclusivamente a las empresas
concretas en que, individualmente, existan tales causas y haya
mediado la correspondiente solicitud. Con lo que, como reconoce
expresamente el propio Tribunal Constitucional, se mantiene
inalterada la fuerza vinculante del convenio en el resto de
empresas que queden dentro de su ámbito de aplicación.
De igual modo que, como refiere la posterior regulación
reglamentaria contenida en el Real Decreto 1362/2012, de 27 de
septiembre, por el que se regula la Comisión Consultiva Nacional
de Convenios Colectivos, la decisión de la CCNCC o el laudo
arbitral deberán emitir su criterio sobre la concurrencia o no
de estas causas justificativas. De esta forma, para el caso de
no apreciarlas, así se declarará, sin que proceda por tanto la
inaplicación. Por el contrario, cuando se aprecie su presencia,
habrá de pronunciarse sobre la pretensión de inaplicación,
previa valoración de su adecuación en relación con la causa
alegada y sus efectos sobre los trabajadores afectados. Y así,
como resultado de esa ponderación, se podrá aceptar la solicitud
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de inaplicación en sus propios términos o proponer la
inaplicación de las mismas condiciones de trabajo en distinto
grado de intensidad (artículos 22 y 24 del Real Decreto
1362/2012, citado).
Por su parte, en relación con las restricciones materiales
dispuestas respecto de la inaplicación para la que se solicita
la decisión o laudo arbitral, una vez que no se permite en
bloque sobre todo el convenio colectivo, debe subrayarse el dato
de que se habilita únicamente para las materias delimitadas en
el artículo 82.3 del ET. Esto es, jornada de trabajo; horario y
distribución del tiempo de trabajo; régimen de trabajo a turnos;
sistema de remuneración y cuantía salarial; sistema de trabajo y
rendimiento; funciones; y mejoras voluntarias de la acción
protectora de la Seguridad Social.
De este modo, como se encarga de subrayar la Sentencia del
TC 119/2014, la limitación que experimenta la fuerza vinculante
del convenio no alcanza a todas las condiciones de trabajo o
materias pactadas en el convenio colectivo. Por el contrario,
semejante limitación habrá de ceñirse estrictamente a las
tasadas por el precepto legal (artículo 82.3 del ET). Esta es,
pues una norma de derecho necesario relativo, aunque no lo diga
expresamente la Sentencia del Tribunal Constitucional. Significa
que las condiciones que pueden ser objeto de inaplicación son
máximas para los negociadores, no pudiendo ampliarlas, pero si
reducirlas.
En la misma línea, la eventual inaplicación del convenio
colectivo resultante de la intervención decisoria o arbitral se
halla también sujeta a límites temporales. En este orden de
cosas, el artículo 82.3 del ET atribuye a la decisión de la
CCNCC la eficacia de los acuerdos alcanzados en período de
consultas, respeto a los que se indica que su duración no podrá
prolongarse más allá del momento en que resulte aplicable un
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nuevo convenio en la empresa afectada. Una vez establecido este
tope, como subraya la Sentencia del Tribunal Constitucional
119/2014, la normativa reglamentaria ha precisado que la
decisión o laudo arbitral determinarán la duración específica
del período de inaplicación de las condiciones de trabajo
(artículos 22 y 24 del Real Decreto 1362/2012). De todo ello
resulta, por tanto, que la decisión arbitral de inaplicación
tiene así una eficacia temporal limitada, cediendo en todo caso
ante un nuevo fruto de la autonomía colectiva aplicable en la
empresa.
En este sentido, debe hacerse mención asimismo al carácter
subsidiario con que contempla el artículo 82.3 del ET la
inaplicación del convenio por decisión de la CCNCC (o de los
órganos autonómicos correspondientes, en su caso). De manera
que, como reconoce la propia Sentencia del TC 119/2014, solo se
admite para el supuesto de que fracasen los sucesivos cauces
que, con carácter previo y preceptivo, deben seguir el
empresario y los representantes de los trabajadores para
resolver la discrepancia por ellos mismos o por los medios de
autocomposición fijados mediante la autonomía colectiva.
Y así, como corrobora también la Sentencia del Tribunal
Constitucional 119/2014, conforme se regula el procedimiento de
inaplicación, el precepto legal cuestionado (artículo 82.3 del
ET) otorga inicial preferencia a la autonomía colectiva para la
resolución del conflicto, de modo que el sometimiento de la
controversia a la intervención decisoria o arbitral de la CCNCC
u órgano autonómico equivalente solo se permite como último
recurso, cuando agotada la batería de sucesivas posibilidades
dispuestas para solventar la discrepancia de forma autónoma, las
partes no hayan llegado a un acuerdo ni directo ni mediante la
sumisión a procedimientos extrajudiciales creados por la
negociación colectiva.
Y, consecuentemente con ello, como reconoce también
expresamente la Sentencia del Tribunal Constitucional 119/2014,
36
36
debe subrayarse el hecho de que, en todo momento, la norma
facilita que el propio ejercicio de la autonomía colectiva,
mediante la previsión y seguimiento de los procedimientos
autónomos de solución, cierre la posibilidad de que se active la
cuestionada intervención de la CCNCC u órgano autonómico
correspondiente, por más que semejante actuación haya sido
validada desde la perspectiva constitucional por la Sentencia
citada del Tribunal Constitucional. Abundando en esta
conclusión, como subraya asimismo la Sentencia del Tribunal
Constitucional 119/2014, el artículo 85.3 del ET refiere que los
convenios colectivos habrán de expresar como contenido mínimo
“procedimientos para solventar de manera efectiva las
discrepancias que puedan surgir para la no aplicación de las
condiciones de trabajo a que se refiere el artículo 82.3”.
Previsión que interpreta la Sentencia del Tribunal
Constitucional 119/2014 como una medida adicional del legislador
para propiciar que la autonomía colectiva soslaye la actuación
de decisión o arbitraje cuya constitucionalidad resuelve en
sentido contrario al interés sindical, como se ha tenido ocasión
de argumentar.
La cuestión que debe aquí plantearse es la del carácter de
derecho necesario relativo o absoluto de la disposición legal.
Y, aunque gran parte la doctrina se inclina por esta segunda
solución, en opinión de la Cátedra la norma ha de considerarse
de derecho necesario relativo, de modo que los convenios
colectivos pueden disponer de la institución y regulación legal
de su inaplicación, excluyendo su aplicación durante su vigencia
o subordinándola al acuerdo de las partes o a los procedimientos
voluntarios de solución de los conflictos (M.E. CASAS BAAMONDE,
La rigidez de la ley laboral, de próxima publicación).
Menos consecuencias pueden extraerse, desde la defensa del
interés sindical, en relación con el argumento que invoca la
Sentencia 119/2014 relativo a la naturaleza y características
del órgano encargado de llevar a cabo la intervención decisoria
o arbitral de inaplicación, tratando de salvar la supuesta
37
37
independencia de criterio de la Administración Pública, con esa
apelación al servicio con objetividad de los intereses generales
(artículo 103.1 de la Constitución Española), a partir de la
atención a las circunstancias concurrentes junto con la
ponderación de elementos como la defensa de la productividad y
la libertad de empresa (artículo 38 de la Constitución
Española), en conexión con el respeto a los demás derechos,
bienes y principios constitucionales, como el derecho a la
negociación colectiva (artículo 37.1 de la Constitución
Española), el derecho al trabajo (artículo 35.1 de la
Constitución Española), o la realización de una política
orientada al pleno empleo (artículo 40.1 de la Constitución
Española).
De igual modo que se invoca también una garantía final en
relación con la intervención decisoria o arbitral que recoge el
artículo 82.3 del ET, como es el sometimiento a posible control
judicial de la decisión de la CCNCC o del laudo arbitral.
Apertura a esa posibilidad del control judicial que, como
reconoce expresamente la Sentencia 119/2014 con ocasión de la
pretendida infracción del derecho a la tutela judicial efectiva
(artículo 24.1 de la Constitución Española), permite concluir
que el artículo 82.3 del ET, párrafo octavo, somete expresamente
la decisión arbitral de la CCNCC o del órgano autonómico
correspondiente a un control judicial que no se limita a
aspectos externos o procedimentales, sino que, por el contrario,
se extiende también a aspectos de fondo del asunto objeto de la
decisión o arbitraje, en tanto que más allá del enjuiciamiento
sobre el cumplimiento de los requisitos y formalidades del
desarrollo de la actuación arbitral, así como de la valoración
sobre el carácter ultra vires de la resolución emitida, la
revisión por parte de los órganos judiciales alcanza también a
impugnaciones fundadas, no solo en motivos de lesividad a
terceros, sino también de ilegalidad, sin establecer ninguna
precisión respecto de esta última causa.
38
38
Y así, como reconoce la propia Sentencia 119/2014, no cabe
excluir que esa intervención judicial derivada del artículo 82.3
del ET permita a los tribunales ordinarios efectuar un control
pleno sobre la decisión o laudo arbitral en aquellos aspectos
jurídicos que, por su naturaleza, puedan ser objeto de la
competencia y conocimiento jurisdiccional. Precepto que debe
interpretarse, por tanto, en el sentido de que cabe un control
judicial pleno sobre la adecuación normativa de la decisión o
laudo arbitral de la CCNCC u órgano equivalente de las
Comunidades Autónomas, acotado a los aspectos jurídicos propios
del conocimiento de la jurisdicción, incluido el control sobre
la concurrencia de las causas y la adecuación a ellas de las
medidas adoptadas. Interpretación de conformidad que se lleva al
fallo de la Sentencia (punto 1º del fallo).
En este orden de cosas, no está demás tampoco recordar lo
dispuesto en el Informe del Comité de Libertad Sindical de la
OIT, núm. 371, de marzo de 2014, relativo a la queja presentada,
entre otros aspectos, respecto del cuestionado artículo 82.3 del
ET, en la redacción dada por la Ley 3/2012, apartado 453, cuando
refiere, entre otras cosas, que “A juicio del Comité, el
problema de si las dificultades económicas graves de las
empresas pueden reclamar en determinados casos la modificación
de los convenios colectivos debe abordarse y pudiendo ser
tratado de diferentes maneras, éstas deberían concretarse en el
marco del diálogo social”.
3.3.3. En relación con la aplicación prioritaria de los
convenios de empresa sobre los convenios de ámbito superior en
una serie de materias
En relación con la aplicación prioritaria de los convenios
de empresa sobre los convenios de ámbito superior, respecto de
una serie de materias, la Sentencia del TC 119/2014 reconoce
explícitamente cómo el artículo 84.2 del ET no impone una
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determinada unidad de negociación, y así, no impide seguir
negociando convenios colectivos sectoriales.
En efecto, la determinación de la unidad de negociación
depende de la voluntad de las partes. Así lo dice el Informe del
Comité de Libertad Sindical de la OIT, núm. 371, de marzo de
2014, relativo a la queja presentada, entre otros aspectos,
respecto del cuestionado artículo 84.2 del ET en la redacción
dada por la Ley 3/2012, cuando señala que “El Comité observa
igualmente que las centrales sindicales querellantes y otras
organizaciones querellantes han expresado claramente su
desacuerdo con estas nuevas normas y recuerda su posición en el
sentido de que la determinación del nivel de la negociación
colectiva debe corresponder en principio a las partes” (apartado
454). Y así, como señala el artículo 83.1 del ET, “los convenios
colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes
acuerden”, afirmación que, como ha tenido ocasión de reconocer
el mismo Tribunal Constitucional en alguna Sentencia anterior,
constituye una de las reglas generales por las que se ha de
regir el sistema de negociación colectiva en un contexto de
libertad sindical y autonomía colectiva, donde, a diferencia de
lo que ocurre en un régimen de tipo corporativo o de signo
autoritario, la delimitación funcional y territorial del campo
de aplicación del convenio colectivo corresponde a las partes
(Sentencia 136/1987, de 22 de julio).
En coherencia con lo dicho, reconoce la propia Sentencia
119/2014 que la redacción vigente del artículo 84.2 del ET, a
partir de la Ley 3/2012, no excluye la intervención de la
negociación colectiva para establecer la estructura de la
negociación, pues la propia ley prevé que los acuerdos
interprofesionales puedan establecer “cláusulas sobre la
estructura de la negociación, fijando, en su caso, reglas que
han de resolver los conflictos de concurrencia entre convenios
de distinto ámbito” (artículo 83.2 del ET).
40
40
Por otro lado, como expresa también la misma Sentencia
119/2014, el artículo 84.2 del ET no prohíbe que los convenios
sectoriales regulen las materias sobre las que los posteriores
convenios de empresa gocen de prioridad aplicativa, de forma que
las cláusulas de los convenios sectoriales sobre estas materias
resultarán de aplicación con eficacia erga omnes, en todas las
empresas de su ámbito que no aprueben su propio convenio de
empresa, lo que -aventura el propio Tribunal Constitucional-
sucederá en un buen número de empresas, sobre la base de que el
tejido empresarial español aparece caracterizado por la
abundancia de pequeñas empresas, carentes de representación
tanto unitaria como sindical, de forma que no podrán negociar
sus propios convenios, y así quedarán sujetas en todo caso a los
convenios sectoriales, en consonancia con la eficacia personal
general de los mismos.
Por su parte, también, como refiere expresamente la
Sentencia 119/2014, la prevalencia del convenio de empresa,
limitada a determinadas materias, hace que los acuerdos
interconfederales o convenios colectivos estatales o autonómicos
conserven facultades de estructuración de la negociación
colectiva, incluso sobre los convenios de empresa.
De este modo, la prioridad aplicativa que reconoce la
redacción vigente del artículo 84.2 del ET, después de la Ley
3/2012, a favor del convenio de empresa, no imposibilita la
negociación colectiva de ámbito superior sobre las materias
respecto de las cuales se prevé tal prioridad, ni resta tampoco
eficacia normativa al convenio colectivo sectorial ya existente,
que seguirá siendo válido y surtiendo efectos en su ámbito de
aplicación, incluidas las empresas que negocian su propio
convenio estando vigente el convenio sectorial. Lo que sí prevé
la norma (artículo 84.2 del ET), como se sabe, es que, cuando
esté vigente un convenio colectivo estatal, autonómico o de
ámbito inferior, y se negocia un convenio de empresa, respecto
de una serie de materias tasadas, resultará aplicable el
convenio de empresa en lugar del convenio sectorial.
41
41
Por lo demás, como señala también la Sentencia 119/2014, la
prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa no supone
necesariamente la postergación de la negociación colectiva de
origen sindical, una vez que nada impide que las secciones
sindicales negocien convenios de empresa estatutarios en los
términos el artículo 87.1 del ET. Precepto éste, que, tras su
modificación por el Real Decreto-Ley 7/2011, de 10 de junio, de
medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva,
dispone que la intervención en la negociación de los convenios
de empresa corresponderá a las secciones sindicales cuando éstas
así lo acuerden, siempre que sumen la mayoría de los miembros
del comité de empresa o entre los delegados de personal. De
manera que, en la negociación de los convenios de empresa y de
ámbito inferior, que pueden ser negociados alternativamente por
la representación unitaria y sindical en la empresa, la norma
sienta la intervención prioritaria de las secciones sindicales
frente a los comités de empresa y delegados de personal.
Elementos todos que dejarían espacio para la negociación
colectiva de origen sindical, también con la redacción vigente
del artículo 84.2 del ET, y su previsión de prioridad aplicativa
del convenio de empresa en los términos vistos.
4. Conclusiones
1) El estudio sobre la interposición de un recurso en
el sistema de justicia de la Unión Europea frente
a la Sentencia del Tribunal Constitucional
119/2014 conduce a la conclusión negativa. No hay
mecanismo hábil para esa interposición en el
Derecho de la Unión Europea habida cuenta que los
Tribunales Constitucionales, y así el Tribunal
Constitucional español, enjuicia la
constitucionalidad de la ley, no su
42
42
compatibilidad, cumplimiento o incumplimiento del
Derecho de la Unión Europea. El conflicto ante la
Unión Europea, sin canal procesal posible, habría
además de presumir el incumplimiento por la
Constitución Española, interpretada por su
intérprete supremo, del Derecho de la Unión, en
concreto de la Carta de derechos Fundamentales de
la Unión Europea, que tiene el mismo valor
jurídico que los Tratados (art. 6.1 TUE).
2) Caso distinto sería que, después, en un litigio
concreto, en relación con las materias
controvertidas (esto es, fijación de un período de
prueba de un año en el contrato por tiempo
indefinido de apoyo a los emprendedores; respecto
a la posibilidad de inaplicación de las
condiciones de trabajo previstas en convenio
colectivo y su sujeción a límites causales,
materiales y temporales; y en relación con la
aplicación prioritaria de los convenios de empresa
sobre los convenios de ámbito superior en una
serie de materias), los demandantes solicitaran, y
el Juez o Tribunal aceptase, plantear una cuestión
prejudicial ante el TJUE, sosteniendo la
vulneración, en su caso, del artículo 30 de la
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión
Europea, por alusión a la protección en caso de
despido injustificado (vinculado con la fijación
de un período de prueba de un año en el contrato
por tiempo indefinido de apoyo a los
emprendedores); o bien del artículo 28, también de
la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión
Europea, en referencia al derecho de negociación y
de acción colectiva (respecto a la posibilidad de
inaplicación de las condiciones de trabajo
previstas en convenio colectivo y su sujeción a
límites causales, materiales y temporales; y en
43
43
relación con la aplicación prioritaria de los
convenios de empresa sobre los convenios de ámbito
superior en una serie de materias).
3) En relación con un hipotético recurso de la Sentencia
del Tribunal Constitucional 119/2014 ante el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, debe
significarse como criterio de partida que no
estamos ante una sentencia de amparo, sino ante
una sentencia de control de ley. Circunstancia
ésta determinante para excluir la posibilidad que
se plantea.
4) Caso distinto sería si, ulteriormente, en aplicación
de esa ley, algunos de cuyos preceptos han sido
declarados no contrarios a la Constitución
Española y otro interpretado, como se sabe, de
conformidad con la citada Constitución por el
Tribunal Constitucional en su tan citada Sentencia
119/2014, se considerara por los sindicatos o por
los trabajadores que vulnera en un supuesto
concreto, bien la libertad de asociación
(artículo 11), bien la prohibición de
discriminación (artículo 14, bien la prohibición
del abuso de derecho (artículo 17), bien el
derecho a un proceso equitativo (artículo 6), en
cuyo caso sí cabría acudir como instancia última
al Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
5) Hipótesis, esta última, que requeriría no obstante
observar las previsiones correspondientes para no
incurrir en las causas de inadmisión por razón del
procedimiento. Del mismo modo que, superado dicho
plano, habría de observarse asimismo la
compatibilidad ratione materiae de cara a la
admisibilidad de un eventual recurso ante el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
44
44
6) Por su parte, en relación con la posibilidad de
presentar una reclamación colectiva ante el Comité
Europeo de Derechos Sociales, mediante el
procedimiento de presentación de reclamaciones
colectivas, semejante opción ha de quedar lisa y
llanamente descartada habida cuenta de que el
Protocolo Adicional de 1995 a la Carta Social
Europa, del que deriva el establecimiento de un
sistema de Reclamaciones Colectivas, no ha sido
firmado ni ratificado por España.
7) El Protocolo Adicional a la Carta Social Europea no
ofrece procedimiento hábil para una reclamación
por parte de los sindicatos o trabajadores
españoles, a efectos de poder reclamar frente a
las instituciones concernidas por los preceptos
que han sido declarados no contrarios a la
Constitución Española y otro interpretado, como se
sabe, de conformidad con la citada Constitución
por el Tribunal Constitucional en la citada
Sentencia 119/2014. Sin posibilidad, por tanto,
para sostener la vulneración, en su caso, del
artículo 24 de la Carta Social Europea, sobre el
derecho a protección en caso de despido (vinculado
con la fijación de un período de prueba de un año
en el contrato por tiempo indefinido de apoyo a
los emprendedores); o bien del artículo 6, también
de la Carta Social Europea, en referencia al
derecho de negociación colectiva (respecto a la
posibilidad de inaplicación de las condiciones de
trabajo previstas en convenio colectivo y su
sujeción a límites causales, materiales y
temporales; y en relación con la aplicación
prioritaria de los convenios de empresa sobre los
convenios de ámbito superior en una serie de
materias).
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45
8) En relación con la cuestión planteada relativa a la
posibilidad de que los Tribunales Superiores de
Justicia y Juzgados de lo Social, por aplicación
directa de la normativa internacional, puedan
declarar nulos los contratos de emprendedores ya
suscritos, la respuesta debe ser claramente
negativa. Tanto si semejante pretensión se
sustenta sobre el argumento de la vulneración de
derechos como si se hace por la vía del abuso de
derecho.
9) En clave estrictamente jurídica, no cabe plantear una
hipotética nulidad de los contratos de
emprendedores suscritos con base en la ley vigente
(Ley 3/2012) apelando a una aplicación directa de
la normativa internacional, concretamente el
Convenio 158 de la OIT, ya sea con el argumento de
la vulneración de derechos ya sea por la vía del
abuso de derecho. Primero, porque esa supuesta
vulneración de derechos ha quedado rechazada por
la Sentencia del Tribunal Constitucional 119/2014,
entre cuyos razonamientos el Tribunal
Constitucional ha incluido también la
interpretación que le merece el propio Convenio
158 de la OIT. Y en segundo lugar, porque esa
apelación a la prohibición del abuso de derecho
constituye una invocación a un principio jurídico
cuya virtualidad, con carácter general, a efectos
de legitimar esa hipotética inobservancia de lo
dispuesto en la norma legal, requeriría la
existencia de una desvirtuación absoluta y una
desproporción manifiesta en la regulación
dispuesta por el legislador para con una
determinada institución, en lo que nos afecta
ahora el período de prueba. Situación que
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46
desmiente la Sentencia 119/2014, citada,
específicamente también respecto a la cuestión
nuclear que afecta al contrato por tiempo
indefinido de apoyo a los emprendedores, cuando se
dispone imperativamente esa duración de un año del
período de prueba dentro del régimen jurídico de
dicha modalidad contractual. Sentencia y doctrina
del Tribunal Constitucional que vincula a todos
los órganos del poder judicial (art. 5 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial).
10) En todo caso, no está demás hacer mención a lo
dispuesto en el Cuarto informe complementario:
Informe del Comité encargado de examinar la
reclamación en la que se alega el incumplimiento
por el Gobierno de España del Convenio sobre la
terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm.
158), presentada en virtud del artículo 24 de la
Constitución de la OIT por la Confederación
Sindical de Comisiones Obreras (CC.OO.) y la Unión
General de Trabajadores (UGT), informe GB
321/INS/9/4/ de 13 de junio de 2014, a cuenta del
Convenio sobre la terminación de la relación de
trabajo, 1982 (núm. 158), ratificado por España en
1985, de la OIT.
11) En este sentido, el Comité invita al Gobierno a
presentar informaciones sobre la evolución del
contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo
a los emprendedores, y a la luz de las
informaciones disponibles, a examinar la
posibilidad de adoptar medidas, en consulta con
los interlocutores sociales, para evitar que ese
tipo de contrato sea terminado por iniciativa de
un empleador con el objeto de eludir de manera
abusiva la protección prevista en el Convenio.
Conclusión ésta que, en todo caso, habrá de
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47
reivindicarse y deberá hacerse valer desde la
perspectiva de la defensa del interés sindical.
12) En relación con el interrogante planteado respecto a
la posibilidad de incluir dentro de la negociación
colectiva cláusulas de empleo vinculadas a la
elección de la contratación indefinida ordinaria
con carácter excluyente, la respuesta es
claramente afirmativa. En efecto, la norma legal
no permite modificar a la baja, por parte de la
negociación colectiva, la duración prevista
legalmente en relación con el período de prueba
dentro del régimen jurídico que regula el contrato
por tiempo indefinido de apoyo a los
emprendedores. Pero en ningún sitio aparece
prohibido que, dentro del normal desarrollo de la
autonomía colectiva, puedan incluirse cláusulas de
empleo vinculadas a la elección de la contratación
indefinida ordinaria con carácter excluyente.
Solución de principio, favorable por tanto, a las
posiciones alineadas con la defensa del interés
sindical.
13) Finalmente, dictada la Sentencia del Tribunal
Constitucional 119/2014, considerando la doctrina
que expresa la misma, y al margen por tanto de lo
dispuesto en el Voto Particular, resulta en efecto
particularmente interesante explorar las
posibilidades que puede aportar la negociación
colectiva para tratar de contrarrestar, reducir o
minimizar, en aquello que pueda resultar factible,
algunas de las consecuencias negativas para los
trabajadores derivadas de la reforma laboral de
2012, con la referencia puesta en las distintas
materias que conforman el objeto del recurso de
inconstitucionalidad citado.
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48
14) En este sentido, en relación con la fijación de un
período de prueba de un año en el contrato por
tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, de
la argumentación que invoca la Sentencia 119/2014,
específicamente en relación con el juicio de
constitucionalidad que hace respecto del impugnado
artículo 4.3 de la Ley 3/2012, abundando en esa
lógica coyuntural que rodea la implementación de
una medida como la fijación de un período de
prueba de un año de duración en dicho contrato,
resulta importante subrayar el reconocimiento que
contiene la propia fundamentación de la Sentencia
citada, en esta materia concreta, cuando refiere
expresamente que “Como es obvio, la eventual
aprobación futura de normas legales que incidan
sobre la duración del período de prueba en la
contratación laboral, así como el control de
constitucionalidad a que pudieran someterse,
requerirán de este Tribunal una nueva valoración y
decisión, no necesariamente condicionada por la
solución ahora adoptada”. Planteamiento muy
revelador que, pudiéndose no haberse mencionado,
una vez que se hace por el propio Tribunal
Constitucional según los términos vistos, deberá
desde luego aprovecharse bajo el interés sindical
para volver a plantear un nuevo recurso ante el
Tribunal Constitucional contra cualquier norma
legal futura que tenga una incidencia cierta sobre
la duración del período de prueba en la
contratación laboral.
15) En otro orden de cosas, en relación con el análisis
que contiene la Sentencia 119/2014 respecto a la
posibilidad de inaplicación de las condiciones de
trabajo previstas en convenio colectivo, que
constituye el objeto de la intervención decisoria
o arbitral de la CCNNC u órgano autonómico
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similar, está –como subraya la propia Sentencia-
sujeta a límites causales. Consecuentemente, en
los convenios colectivos sectoriales, desde la
perspectiva de su eficacia personal, la
inaplicación que en su caso decida la CCNCC u
órgano autonómico correspondiente, queda limitada
exclusivamente a las empresas concretas en que,
individualmente, existan tales causas y haya
mediado la correspondiente solicitud. Con lo que,
como reconoce expresamente el propio Tribunal
Constitucional, se mantiene inalterada la fuerza
vinculante del convenio en el resto de empresas
que queden dentro de su ámbito de aplicación.
16) Por su parte, en relación con las restricciones
materiales dispuestas respecto de la inaplicación
para la que se solicita la decisión o laudo
arbitral, una vez que no se permite en bloque
sobre todo el convenio colectivo, debe subrayarse
el dato de que se habilita únicamente para las
materias delimitadas en el artículo 82.3 del ET.
Esto es, jornada de trabajo; horario y
distribución del tiempo de trabajo; régimen de
trabajo a turnos; sistema de remuneración y
cuantía salarial; sistema de trabajo y
rendimiento; funciones; y mejoras voluntarias de
la acción protectora de la Seguridad Social. De
este modo, como se encarga de subrayar la
Sentencia 119/2014, la limitación que experimenta
la fuerza vinculante del convenio no alcanza a
todas las condiciones de trabajo o materias
pactadas en el convenio colectivo. Por el
contrario, semejante limitación habrá de ceñirse
estrictamente a las tasadas por el precepto legal
(artículo 82.3 del ET). Esta es, por tanto, una
norma de derecho necesario relativo.
50
50
17) En la misma línea, la eventual inaplicación del
convenio colectivo resultante de la intervención
decisoria o arbitral se halla también sujeta a
límites temporales. En este orden de cosas, el
artículo 82.3 del ET atribuye a la decisión de la
CCNCC la eficacia de los acuerdos alcanzados en
período de consultas, respeto a los que se indica
que su duración no podrá prolongarse más allá del
momento en que resulte aplicable un nuevo convenio
en la empresa afectada.
18) En este sentido, debe hacerse mención asimismo al
carácter subsidiario con que contempla el artículo
82.3 del ET la inaplicación del convenio por
decisión de la CCNCC (o de los órganos autonómicos
correspondientes, en su caso). De manera que, como
reconoce la propia Sentencia 119/2014, solo se
admite para el supuesto de que fracasen los
sucesivos cauces que, con carácter previo y
preceptivo, deben seguir el empresario y los
representantes de los trabajadores para resolver
la discrepancia por ellos mismos o por los medios
de autocomposición fijados mediante la autonomía
colectiva. Los convenios colectivos pueden, en
opinión de la Cátedra, resguardar al propio
convenio de su inaplicación durante su vigencia, o
someter esa inaplicación a la existencia de
acuerdo entre las partes o en los procedimientos
de solución autónoma de este tipo de conflictos.
19) La STC 119/2014 invoca también una garantía final en
relación con la intervención decisoria o arbitral
que recoge el artículo 82.3 del ET, como es el
sometimiento a posible control judicial de la
decisión de la CCNCC o del laudo arbitral. Como
reconoce expresamente la Sentencia al enjuiciar la
pretendida infracción del derecho a la tutela
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51
judicial efectiva (artículo 24.1 de la
Constitución Española), el artículo 82.3 del ET,
párrafo octavo, somete expresamente la decisión
arbitral de la CCNCC o del órgano autonómico
correspondiente a un control judicial que no se
limita a aspectos externos o procedimentales, sino
que, por el contrario, se extiende también a
aspectos de fondo del asunto objeto de la decisión
o arbitraje, en tanto que más allá del
enjuiciamiento sobre el cumplimiento de los
requisitos y formalidades del desarrollo de la
actuación arbitral, así como de la valoración
sobre el carácter ultra vires de la resolución
emitida, la revisión por parte de los órganos
judiciales alcanza también a impugnaciones
fundadas, no solo en motivos de lesividad a
terceros, sino también de ilegalidad, sin
establecer ninguna precisión respecto de esta
última causa.
20) En este orden de cosas, no está tampoco demás
recordar lo dispuesto en el Informe del Comité de
Libertad Sindical de la OIT, núm. 371, de marzo de
2014, relativo a la queja presentada, entre otros
aspectos, respecto del cuestionado artículo 82.3
del ET, en la redacción dada por la Ley 3/2012,
apartado 453, cuando señala que “A juicio del
Comité, el problema de si las dificultades
económicas graves de las empresas pueden reclamar
en determinados casos la modificación de los
convenios colectivos debe abordarse y pudiendo ser
tratado de diferentes maneras, éstas deberían
concretarse en el marco del diálogo social”.
21) En relación con la aplicación prioritaria de los
convenios de empresa sobre los convenios de ámbito
superior, respecto de una serie de materias,
52
52
también tasadas, la Sentencia 119/2014 reconoce
explícitamente que el artículo 84.2 del ET no
impone una determinada unidad de negociación, y
así, no impide a los convenios colectivos
sectoriales negociar esas materias. En efecto, la
determinación de la unidad de negociación depende
de la voluntad de las partes. Así lo dice el
Informe del Comité de Libertad Sindical de la OIT,
núm. 371, de marzo de 2014, relativo a la queja
presentada, entre otros aspectos, respecto del
cuestionado artículo 84.2 del ET en la redacción
dada por la Ley 3/2012 (apartado 454). Y así, como
señala el artículo 83.1 del ET, “los convenios
colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las
partes acuerden”, afirmación que, como ha tenido
ocasión de reconocer el mismo Tribunal
Constitucional en alguna Sentencia anterior,
constituye una de las reglas generales por las que
se ha de regir el sistema de negociación colectiva
en un contexto de libertad sindical y autonomía
colectiva, donde, a diferencia de lo que ocurre en
un régimen de tipo corporativo o de signo
autoritario, la delimitación funcional y
territorial del campo de aplicación del convenio
colectivo corresponde a las partes (Sentencia
136/1987, de 22 de julio). El nuevo art. 84.2 ET
no contiene una regla sobre la estructura de la
negociación colectiva, sino sobre la concurrencia
de convenios colectivos.
22) En coherencia con lo dicho, reconoce la propia
Sentencia 119/2014 que la redacción vigente del
artículo 84.2 del ET, a partir de la Ley 3/2012,
no excluye totalmente la intervención de la
negociación colectiva para establecer la
estructura de la negociación, puesto que la ley
continúa previendo que los acuerdos
53
53
interprofesionales puedan establecer “cláusulas
sobre la estructura de la negociación, fijando, en
su caso, reglas que han de resolver los conflictos
de concurrencia entre convenios de distinto
ámbito” (artículo 83.2 del ET).
23) Por otro lado, como expresa también la misma
Sentencia 119/2014, el artículo 84.2 del ET no
prohíbe que los convenios sectoriales regulen las
materias sobre las que los posteriores convenios
de empresa gozan de prioridad aplicativa, de forma
que las cláusulas de los convenios sectoriales
sobre estas materias resultarán de aplicación con
eficacia erga omnes, en todas las empresas de su
ámbito que no aprueben su propio convenio de
empresa, lo que -aventura el propio Tribunal
Constitucional- sucederá en un buen número de
empresas, sobre la base de que el tejido
empresarial español aparece caracterizado por la
abundancia de pequeñas empresas, carentes de
representación tanto unitaria como sindical, de
forma que no podrán negociar sus propios
convenios, y así quedarán sujetas en todo caso a
los convenios sectoriales, en consonancia con la
eficacia personal general de los mismos.
24) De este modo, la prioridad aplicativa que reconoce la
redacción vigente del artículo 84.2 del ET,
después de la Ley 3/2012, a favor del convenio de
empresa, no imposibilita la negociación colectiva
de ámbito superior sobre las materias respecto de
las cuales se prevé tal prioridad, ni resta
tampoco eficacia normativa al convenio colectivo
sectorial ya existente, que seguirá siendo válido
y surtiendo efectos en su ámbito de aplicación,
incluidas las empresas que negocian su propio
convenio estando vigente el convenio sectorial.
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54
25) Por lo demás, como señala también la Sentencia
119/2014, la prioridad aplicativa del convenio
colectivo de empresa, no supone necesariamente la
postergación de la negociación colectiva de origen
sindical, una vez que nada impide que las
secciones sindicales negocien convenios de empresa
estatutarios en los términos el artículo 87.1 del
ET.
Este es nuestro informe sometido a otro mejor fundado en
Derecho.
